特别权力关系理论与中国行政法
摘要
本文从国外特别权力关系理论的源起、发展及演变入手，对特别权力关系理论与实质法治国原则的冲突和不协调作了评价，重点从实证的角度对我国特别权力关系相关制度加以分析和检讨，最后提出了对我国特别权力关系现状进行改进的建议。全文共分三部分：
第一部分，特别权力关系理论概况。介绍了传统特别权力关系理论的源起、内涵、外延、特征，以及特别权力关系理论的发展演变与发展趋向。在现代实质法治国背景下对特别权力关系的性质作了重新的认识，指出特别权力关系已不再是一种纯粹的行政关系，其中的大部分领域已上升为法律关系。接着对特别权力关系与现代法治国家厉行的基本人权保障原则、法律保留原则及司法最终原则的关系作了分析与检讨。
第二部分，我国特别权力关系相关制度与问题的探讨。指出我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法与司法实践中普遍存在与该理论相类似的法律制度。并分别从公勤关系、公务法人利用关系、军职关系三个领域，对传统特别权力关系理论在中国法中的体现作了分析与检讨。
第三部分，改进我国特别权力关系相关制度的建议。在对我国特别权力关系现状原因分析的基础上，提出应借鉴国外修正其特别权力关系理论的具体做法，对我国的现实制度进行修正、改进，并提出了改进我国特别权力关系相关制度的具体途径。
最后，得出结论。
第一部分，特别权力关系理论概况。介绍了传统特别权力关系理论的源起、内涵、外延、特征，以及特别权力关系理论的发展演变与发展趋向。在现代实质法治国背景下对特别权力关系的性质作了重新的认识，指出特别权力关系已不再是一种纯粹的行政关系，其中的大部分领域已上升为法律关系。接着对特别权力关系与现代法治国家厉行的基本人权保障原则、法律保留原则及司法最终原则的关系作了分析与检讨。
第二部分，我国特别权力关系相关制度与问题的探讨。指出我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法与司法实践中普遍存在与该理论相类似的法律制度。并分别从公勤关系、公务法人利用关系、军职关系三个领域，对传统特别权力关系理论在中国法中的体现作了分析与检讨。
第三部分，改进我国特别权力关系相关制度的建议。在对我国特别权力关系现状原因分析的基础上，提出应借鉴国外修正其特别权力关系理论的具体做法，对我国的现实制度进行修正、改进，并提出了改进我国特别权力关系相关制度的具体途径。
最后，得出结论。
引文
著作类：
（1） 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999 年 10月第2版。
（2）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版。
（3）陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年初版。
（4）翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版。
（5）翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版公司1994年版。
（6）陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版。
（7）黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版。
（8）李震山：《行政法新论》，三民书局1999年10月再修订出版。
（9）马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第 1 版。
（10）马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版。
（11）罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版。
（12）罗豪才主编：《行政法论丛》（第四卷），法律出版社2001年第1版。
（13）朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿。
（14）夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版。
（15）薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年第1版。
（16）王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年第1版。
（17）王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年第1版。
（18）王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年第1版。
（19） 薛刚凌编：《行政法的理论与实践》，中国政法大学本科教材系列读物，1999年4月版。
（20）邓小平：《邓小平文选》（1975-1980），人民文学出版社。
（21）张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年第1版。
（22）沈同仙、杨海燕编著：《公民的劳动权益保护》，中国经济出版社2000年3月第1版。
（23）刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年第1版。
（24）于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版。
（25）田培炎：《公务员制度的理论与实践》，中国社会科学出版社1993年第
1版。
（26）胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年第1版。
（27）徐景峰主编：《联合国预防犯罪和刑事司法领域司法活动与文献纵览》，法律出版社1992年第1版。
（28）韩玉胜：《监狱学问题研究》，法律出版社1999年第1版。
（29）武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社1999年第1版。
（30）杨殿升、张金桑主编：《中国特色监狱制度研究》，法律出版社1999年第1版
（31）图们主编：《军事法学教程》，法律出版社1992年第1版。
（32）杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年第1版。
（33）[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年第1版。
（34）［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版。
（35）[美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版。
（36）[英]丹宁勋爵著，刘庸安译：《法律的训诫》，法律出版社1999年第1版。
论文类：
（1）吴万德：《德日两国特别权力关系理论之探讨》，载于《政法论坛》2001年第5期，第135页。
（2）杨临宏：《特别权力关系理论研究》，载于《法学论坛》2001年第4期，第65-66页。
（3）黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》，载于《行政法学研究》2000年第1期，第7页。
（4）杨小君：《内外行政法律关系的理论与实践》，载于《法学研究》1993年第1期，第41页。
（5）章剑生：《论司法审查有限原则》，载于《行政法学研究》1998年第2期，第75页。
（6）刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》，载于《现代法学》2001年第2期，第97页。
（7）刘俊生：《中日公务员权利义务比较研究》，载于《政法论坛》20001年第1期。
1 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第5页。
2 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第9页。
3 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第204页。
4 [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年第1版，第29页。
5 陈敏：《行政法总论》，三民书局总经销1998年初版，第185页。
6 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第131页。
7 参见陈敏：《行政法总论》，第186页；林纪东：《行政法》第117页以下；涂怀莹：《行政法原理》第141页以下；吴庚：《行政法之理论与实用》，第194页。
8 由于在特别权力关系中,行使公权力的一方当事人享有过多的权力,所以本文将其称为“权力主体”,以区别于一般行政法律关系中的“行政主体”。
9 参见陈新民：《行政法学总论》，第95页；陈敏：《行政法总论》，第186-187页。学者L.Wenninger更加具体地把特别权力关系的特征细分为十二项：1.加重之隶属关系与一般权力关系有本质上之区别；2.所谓权力乃系具有物的性质或家主权性质之权力；3.所谓权力系出自势力及意志之决定力；4.对相对人得给予命令或指示；5.为达成行政上之任务，得按合目的性之观点加以指挥；6.除外于法律保留；7.个人之自由及权利受到减损；8.个人成为客体而融入行政机器之中；9.身份之依附性；10.特殊之服从、忠实及奉献；11.惩戒权系维持权威及秩序之本质上的强制权力；12.发生关系之原因包括契约、自动加入、历史因素或事实行为。（参见吴庚：《行政法之理论与实用》，第200-201页，注二零。）
10 吴万德：《德日两国特别权力关系理论之探讨》，载于《政法论坛》2001年第5期，第135页。
11 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第200页。
12 在对特别权力关系理论进行修正与改进的过程中，不少学者主张“特别权力关系”的名称本身就是专制内容的体现，认为国家与人民之间的关系都是法律关系，即权利义务关系，而不是依靠“权力”来维持的“权力关系”，建议将特别权力关系改为“特别法律关系”、“特别义务关系”、“人事结合关系”、“加重依附关系”等等。笔者认为，特别权力关系实质上是一种行政关系，所不同的是它发生在特别的领域，具有特别的内容，与一般行政相对而言，它是一种特别行政，可称为“特别行政关系”；而法律关系是比行政关系更高一层次的概念，只有经过法律规范调整的关系才是法律关系，并不是所有的行政关系都可以经过法律调整上升为法律关系，特别权力关系同样也不一定都可上升为法律关系，所以称“特别法律关系”并不确切。而称“特别行政关系”更为适宜。但在本文中，为了表述上的方便，暂且沿用“特别权力关系”的名称。
13 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第139页。
14 该判例就是著名的1972年“监狱服刑案”判决。某监狱经检查发现一名受刑人在写给其亲友的书信中有侮辱监狱的言辞，故以其违反了监狱的内部勤务和执行规章为由而没收了此信。受刑人不服而寻求救济。宪法法院在判决中认为，通讯自由权系宪法所保障的基本人权，仅得经由法律或法律的授权才可对之限制，不可仅由监狱的内部规范来决定；如果没有有关法律之授权，监狱管理规则不可以限制受刑人的通讯自由权及其他宪法基本权利。
15 有关台湾地区司法判例对特别权力关系理论的修正进程，参见翁岳生：《行政处分之概念》，载于薛刚凌编：《行政法的理论与实践》，中国政法大学本科教材系列读物，1999年4月版，第209-212页。
16 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第198-202页。
17 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第71-72页。
18 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年第1版，第5页。
19 有的学者认为“人民法院下设的执行机关及其职能，就其实质而言，应当属于行政的范畴。因为执行职能及其活动方式符合行政的特点，而与司法的属性不符”；还认为人民检察院进行刑事侦查活动时所作出的行为也属于行政范畴，因为“其活动方式也不符合司法的特点，而与行政的单方面性、具体性等特点一致”。（参见朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿）对此观点笔者持赞同意见。但是就我国目前的法律现状而言，以上行为包括公安机关的刑事侦查行为都是作为一种特定的司法行为对待的，只接受刑事法律的规范，而不受行政法律的调整。这就需要我们在理论研究与现实制度上作深入的批判分析与完善改进，目前行政法学界主张将公安机关的刑事侦查行为纳入行政诉讼受案范围的呼声很高，这是颇令人欣慰的进步。
20 朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿。
21 社会行政在有的国家被称为“间接的国家行政”，与国家行政机关推行的“直接的国家行政”相对应。
22 需要指出的是，公务法人推行的社会行政并不都是行政法所规范的公共行政，其中有的公务法人所实施的公务活动受民法的调整，属于“私法行政”。本文所研究的公务法人的社会行政是依法行使行政职权的公务法人所实施的具有行政法意义的公共行政。
23 参见马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第306-307页。
24 [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年第1版，第29页。
25 日本学者室井力即持此观点。
26 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年第1版，第2页。
27 刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年第1版，第35页。
28 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第84页。
29 黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版，第21页。
30 相同观点参见朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿。
31 陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，三民书局1990年再版，第182页。
32 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第370页。
33 陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第188页。
34 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第261页。
35 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第78-80页。
36 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第265页。
37 陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版，第54页。
38 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年第1版，第56页。
39 李震山：《行政法新论》，三民书局1999年10月再修订初版，第49页。
40 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年第1版，第56页。
41 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第251页。
42 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第202-203页。
43 [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版，第170页。
44 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版公司1994年版，第392页。
45 《联邦党人文集》，商务印书馆1980年第1版，第400页。
46 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第157页。
47 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第310页。
48 根据乌勒（Ule）所提出的基础关系与管理关系理论，只有对涉及特别权力关系产生、变更、终止的事项，相对人才可提起司法救济，对管理关系法院不进行审查。但是基础关系与管理关系有时候不易区分，如公务人员的职务调动（尤其是异地调动），似乎应属于管理关系，但由此产生的家庭搬迁、子女教育等问题对公务人员权益的影响也非常大，所以又应该划入基础关系之中。另外，在管理关系事项中，也不是完全可以排除司法救济的存在，管理行为如果侵犯了相对人的基本权利，也应允许相对人提起司法救济。所以，对权力主体行为的审查还是应采取重要性理论，与法律保留的范围一致。只是对重要性具体标准的确立，还需进一步探讨。
49 我国法院在司法实践中，已经逐渐开始把法律保留原则适用于特别权力关系领域，以此作为行政审判的依据。如在田永案中，海淀法院认为：“学校依照国家的授权，有权制定校规校纪，并有权对在校学生进行教育管理和违纪处理，但是制定的校规校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益”。而被告北京科技大学的校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条的规定”，“重于”就意味着超越和抵触，因此校规就是不合法的。
50 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年第1版，第629-639页。
51 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年第1版，第202页。
52 黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版，第22页。
53 参见沈同仙、杨海燕编著：《公民的劳动权益保护》，中国经济出版社2000年3月第1版，第8-12页。
54 刘俊生：《中日公务员权利义务比较研究》，载于《政法论坛》20001年第1期，第139页。
55 参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年第1版。
56 参见《人民法院案例选》2000年第2期，人民法院出版社2000年第1版，第365-369页。
57 黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》，载于《行政法学研究》2000年第1期，第7页。
58 杨小君：《内外行政法律关系的理论与实践》，载于《法学研究》1993年第1期，第41页。
59 章剑生：《论司法审查有限原则》，载于《行政法学研究》1998年第2期，第75页。
60 关于监狱管理关系的性质分析，见本文第二部分第三点的内容。
61 该案的大致经过如下：2001年10月，中国足球协会作出足纪字（2001）14号“关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”（简称“14号处理决定”）。2002年1月，长春亚泰足球俱乐部及其教练员、球员，因不服“14号处理决定”，向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。北京市二中院作出（2002）二中行审字第37号行政裁定书，以长春亚泰及其教练员、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合法律规定的受理条件”为由，裁定不予受理。亚泰俱乐部将向北京市高级法院提出上诉。北京市高院仍旧维持了一审裁定。（参见《内部权利法律要管 亚泰状告足协的深层思考》，载于《北京青年报》2002年2月5日。）
62 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第313页；蔡震荣：《德国行政法上的公法人》，载于《当代公法理论》，第13页。
63 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第307页。
64 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年第4期，第137－139页。
65 时过不久，便有“刘燕文诉北大案”的出现。1999年9月，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京市海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学术评定委员会共有委员21人，对刘燕文博士论文表决时实际到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会作出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，作出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在作出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；作出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。该案在二审中以原告撤诉而结案。
66 罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第406－407页。
67 罗豪才主编：《行政法论丛》（第四卷），法律出版社2001年第1版，第506－507页。
68 刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》，载于《现代法学》2001年第2期，第97页。
69 韩玉胜：《监狱学问题研究》，法律出版社1999年第1版，第177页。
70 在我国，立法与学理上都把监狱服刑人称为“罪犯”，这种称呼本身就是戴着有色眼镜看待服刑人的体现，时刻提醒人们他们是有罪的，不应给予他们过多的权利。国外一般称为“囚犯”、“受刑人”、“服刑人”等。但是，为了表述方便，本文仍按立法中的用语，将其称为“罪犯”。
71 武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社1999年第1版，第124页。
72 杨殿升、张金桑主编：《中国特色监狱制度研究》，法律出版社1999年第1版，第352页。
73 徐景峰主编：《联合国预防犯罪和刑事司法领域司法活动与文献纵览》，法律出版社1992年第1版，第226页。
74 《监狱法》规定，罪犯对判决不服，可以提出申诉，这是针对法院的司法判决所提出的异议，不属行政法律规范调整，应受相应的刑事法律规范调整。
75 吴宗宪主编：《中国现代化文明监狱史》，警官教育出版社1996年第1版，第612页、第608-609页。
76 参见徐久生、田越光编著：《德国监狱制度》，中国人民公安大学出版社1993年第1版，第223-224页。
77 参见《人民法院案例选-行政卷（1992-1998合订本上）》，中国法制出版社第1版，第525-526页。
78 参见《人民法院案例选-行政卷（1992-1998合订本上）》，中国法制出版社第1版，第526-530页。
79 夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第78页。
80 图们主编：《军事法学教程》，法律出版社1992年第1版，第79-80页。
81 参见夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第202－204页。
82 参见夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第209页。
83 参见薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第88、178、179页。
84 陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版，第10 页，注六。
85 邓小平：《邓小平文选》（1975－1980），人民文学出版社，第153页、第293页。
86 罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第477页。
87 罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第480页。
88 陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第190-191页。相同观点参见吴庚：《行政法之理论与实用》，第209页。
89 [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版，第170－171页。
90 杨临宏：《特别权力关系理论研究》，载于《法学论坛》2001年第4期，第65-66页。
91 于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年第1版，第32页。
92 田培炎：《公务员制度的理论与实践》，中国社会科学出版社1993年第1版，第84页。
93 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，序言。
94 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第326页。
95 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第157页。
96 例如，在大陆法系国家，行政主体可划分为不同的类型：国家、公法社团、公务法人、公法财团、具有部分权利能力的行政单位、被授权人等等，不同的主体具有不同的行政法律地位、适用不同的行政法规则，在行政诉讼中承担不同的责任。这种理论对我国具有借鉴意义。
97 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第368页。
98 罗豪才主编：《行政法论丛》(第三卷)，法律出版社2000年第1版，第499页。
99 罗豪才主编：《行政法论丛》(第三卷)，法律出版社2000年第1版，第498页。
100 [英]丹宁勋爵著,刘庸安译：《法律的训诫》，法律出版社1999年第1版，第13页。
（1） 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999 年 10月第2版。
（2）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版。
（3）陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年初版。
（4）翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版。
（5）翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版公司1994年版。
（6）陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版。
（7）黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版。
（8）李震山：《行政法新论》，三民书局1999年10月再修订出版。
（9）马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第 1 版。
（10）马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版。
（11）罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版。
（12）罗豪才主编：《行政法论丛》（第四卷），法律出版社2001年第1版。
（13）朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿。
（14）夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版。
（15）薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年第1版。
（16）王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年第1版。
（17）王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年第1版。
（18）王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年第1版。
（19） 薛刚凌编：《行政法的理论与实践》，中国政法大学本科教材系列读物，1999年4月版。
（20）邓小平：《邓小平文选》（1975-1980），人民文学出版社。
（21）张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年第1版。
（22）沈同仙、杨海燕编著：《公民的劳动权益保护》，中国经济出版社2000年3月第1版。
（23）刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年第1版。
（24）于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版。
（25）田培炎：《公务员制度的理论与实践》，中国社会科学出版社1993年第
1版。
（26）胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年第1版。
（27）徐景峰主编：《联合国预防犯罪和刑事司法领域司法活动与文献纵览》，法律出版社1992年第1版。
（28）韩玉胜：《监狱学问题研究》，法律出版社1999年第1版。
（29）武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社1999年第1版。
（30）杨殿升、张金桑主编：《中国特色监狱制度研究》，法律出版社1999年第1版
（31）图们主编：《军事法学教程》，法律出版社1992年第1版。
（32）杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年第1版。
（33）[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年第1版。
（34）［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版。
（35）[美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版。
（36）[英]丹宁勋爵著，刘庸安译：《法律的训诫》，法律出版社1999年第1版。
论文类：
（1）吴万德：《德日两国特别权力关系理论之探讨》，载于《政法论坛》2001年第5期，第135页。
（2）杨临宏：《特别权力关系理论研究》，载于《法学论坛》2001年第4期，第65-66页。
（3）黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》，载于《行政法学研究》2000年第1期，第7页。
（4）杨小君：《内外行政法律关系的理论与实践》，载于《法学研究》1993年第1期，第41页。
（5）章剑生：《论司法审查有限原则》，载于《行政法学研究》1998年第2期，第75页。
（6）刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》，载于《现代法学》2001年第2期，第97页。
（7）刘俊生：《中日公务员权利义务比较研究》，载于《政法论坛》20001年第1期。
1 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第5页。
2 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第9页。
3 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第204页。
4 [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年第1版，第29页。
5 陈敏：《行政法总论》，三民书局总经销1998年初版，第185页。
6 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第131页。
7 参见陈敏：《行政法总论》，第186页；林纪东：《行政法》第117页以下；涂怀莹：《行政法原理》第141页以下；吴庚：《行政法之理论与实用》，第194页。
8 由于在特别权力关系中,行使公权力的一方当事人享有过多的权力,所以本文将其称为“权力主体”,以区别于一般行政法律关系中的“行政主体”。
9 参见陈新民：《行政法学总论》，第95页；陈敏：《行政法总论》，第186-187页。学者L.Wenninger更加具体地把特别权力关系的特征细分为十二项：1.加重之隶属关系与一般权力关系有本质上之区别；2.所谓权力乃系具有物的性质或家主权性质之权力；3.所谓权力系出自势力及意志之决定力；4.对相对人得给予命令或指示；5.为达成行政上之任务，得按合目的性之观点加以指挥；6.除外于法律保留；7.个人之自由及权利受到减损；8.个人成为客体而融入行政机器之中；9.身份之依附性；10.特殊之服从、忠实及奉献；11.惩戒权系维持权威及秩序之本质上的强制权力；12.发生关系之原因包括契约、自动加入、历史因素或事实行为。（参见吴庚：《行政法之理论与实用》，第200-201页，注二零。）
10 吴万德：《德日两国特别权力关系理论之探讨》，载于《政法论坛》2001年第5期，第135页。
11 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第200页。
12 在对特别权力关系理论进行修正与改进的过程中，不少学者主张“特别权力关系”的名称本身就是专制内容的体现，认为国家与人民之间的关系都是法律关系，即权利义务关系，而不是依靠“权力”来维持的“权力关系”，建议将特别权力关系改为“特别法律关系”、“特别义务关系”、“人事结合关系”、“加重依附关系”等等。笔者认为，特别权力关系实质上是一种行政关系，所不同的是它发生在特别的领域，具有特别的内容，与一般行政相对而言，它是一种特别行政，可称为“特别行政关系”；而法律关系是比行政关系更高一层次的概念，只有经过法律规范调整的关系才是法律关系，并不是所有的行政关系都可以经过法律调整上升为法律关系，特别权力关系同样也不一定都可上升为法律关系，所以称“特别法律关系”并不确切。而称“特别行政关系”更为适宜。但在本文中，为了表述上的方便，暂且沿用“特别权力关系”的名称。
13 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第139页。
14 该判例就是著名的1972年“监狱服刑案”判决。某监狱经检查发现一名受刑人在写给其亲友的书信中有侮辱监狱的言辞，故以其违反了监狱的内部勤务和执行规章为由而没收了此信。受刑人不服而寻求救济。宪法法院在判决中认为，通讯自由权系宪法所保障的基本人权，仅得经由法律或法律的授权才可对之限制，不可仅由监狱的内部规范来决定；如果没有有关法律之授权，监狱管理规则不可以限制受刑人的通讯自由权及其他宪法基本权利。
15 有关台湾地区司法判例对特别权力关系理论的修正进程，参见翁岳生：《行政处分之概念》，载于薛刚凌编：《行政法的理论与实践》，中国政法大学本科教材系列读物，1999年4月版，第209-212页。
16 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第198-202页。
17 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第71-72页。
18 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年第1版，第5页。
19 有的学者认为“人民法院下设的执行机关及其职能，就其实质而言，应当属于行政的范畴。因为执行职能及其活动方式符合行政的特点，而与司法的属性不符”；还认为人民检察院进行刑事侦查活动时所作出的行为也属于行政范畴，因为“其活动方式也不符合司法的特点，而与行政的单方面性、具体性等特点一致”。（参见朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿）对此观点笔者持赞同意见。但是就我国目前的法律现状而言，以上行为包括公安机关的刑事侦查行为都是作为一种特定的司法行为对待的，只接受刑事法律的规范，而不受行政法律的调整。这就需要我们在理论研究与现实制度上作深入的批判分析与完善改进，目前行政法学界主张将公安机关的刑事侦查行为纳入行政诉讼受案范围的呼声很高，这是颇令人欣慰的进步。
20 朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿。
21 社会行政在有的国家被称为“间接的国家行政”，与国家行政机关推行的“直接的国家行政”相对应。
22 需要指出的是，公务法人推行的社会行政并不都是行政法所规范的公共行政，其中有的公务法人所实施的公务活动受民法的调整，属于“私法行政”。本文所研究的公务法人的社会行政是依法行使行政职权的公务法人所实施的具有行政法意义的公共行政。
23 参见马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第306-307页。
24 [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年第1版，第29页。
25 日本学者室井力即持此观点。
26 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年第1版，第2页。
27 刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年第1版，第35页。
28 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第84页。
29 黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版，第21页。
30 相同观点参见朱维究主编：《一般行政法原理》，打印稿。
31 陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，三民书局1990年再版，第182页。
32 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第370页。
33 陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第188页。
34 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第261页。
35 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第78-80页。
36 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第265页。
37 陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版，第54页。
38 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年第1版，第56页。
39 李震山：《行政法新论》，三民书局1999年10月再修订初版，第49页。
40 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年第1版，第56页。
41 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年10月第2版，第251页。
42 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年版，第202-203页。
43 [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版，第170页。
44 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版公司1994年版，第392页。
45 《联邦党人文集》，商务印书馆1980年第1版，第400页。
46 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第157页。
47 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第310页。
48 根据乌勒（Ule）所提出的基础关系与管理关系理论，只有对涉及特别权力关系产生、变更、终止的事项，相对人才可提起司法救济，对管理关系法院不进行审查。但是基础关系与管理关系有时候不易区分，如公务人员的职务调动（尤其是异地调动），似乎应属于管理关系，但由此产生的家庭搬迁、子女教育等问题对公务人员权益的影响也非常大，所以又应该划入基础关系之中。另外，在管理关系事项中，也不是完全可以排除司法救济的存在，管理行为如果侵犯了相对人的基本权利，也应允许相对人提起司法救济。所以，对权力主体行为的审查还是应采取重要性理论，与法律保留的范围一致。只是对重要性具体标准的确立，还需进一步探讨。
49 我国法院在司法实践中，已经逐渐开始把法律保留原则适用于特别权力关系领域，以此作为行政审判的依据。如在田永案中，海淀法院认为：“学校依照国家的授权，有权制定校规校纪，并有权对在校学生进行教育管理和违纪处理，但是制定的校规校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益”。而被告北京科技大学的校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条的规定”，“重于”就意味着超越和抵触，因此校规就是不合法的。
50 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年第1版，第629-639页。
51 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年第1版，第202页。
52 黄异：《行政法导论》，三民书局1992年版，第22页。
53 参见沈同仙、杨海燕编著：《公民的劳动权益保护》，中国经济出版社2000年3月第1版，第8-12页。
54 刘俊生：《中日公务员权利义务比较研究》，载于《政法论坛》20001年第1期，第139页。
55 参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年第1版。
56 参见《人民法院案例选》2000年第2期，人民法院出版社2000年第1版，第365-369页。
57 黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》，载于《行政法学研究》2000年第1期，第7页。
58 杨小君：《内外行政法律关系的理论与实践》，载于《法学研究》1993年第1期，第41页。
59 章剑生：《论司法审查有限原则》，载于《行政法学研究》1998年第2期，第75页。
60 关于监狱管理关系的性质分析，见本文第二部分第三点的内容。
61 该案的大致经过如下：2001年10月，中国足球协会作出足纪字（2001）14号“关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”（简称“14号处理决定”）。2002年1月，长春亚泰足球俱乐部及其教练员、球员，因不服“14号处理决定”，向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。北京市二中院作出（2002）二中行审字第37号行政裁定书，以长春亚泰及其教练员、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合法律规定的受理条件”为由，裁定不予受理。亚泰俱乐部将向北京市高级法院提出上诉。北京市高院仍旧维持了一审裁定。（参见《内部权利法律要管 亚泰状告足协的深层思考》，载于《北京青年报》2002年2月5日。）
62 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第313页；蔡震荣：《德国行政法上的公法人》，载于《当代公法理论》，第13页。
63 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，第307页。
64 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年第4期，第137－139页。
65 时过不久，便有“刘燕文诉北大案”的出现。1999年9月，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京市海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学术评定委员会共有委员21人，对刘燕文博士论文表决时实际到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会作出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，作出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在作出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；作出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。该案在二审中以原告撤诉而结案。
66 罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第406－407页。
67 罗豪才主编：《行政法论丛》（第四卷），法律出版社2001年第1版，第506－507页。
68 刘艺：《高校被诉引起的行政法思考》，载于《现代法学》2001年第2期，第97页。
69 韩玉胜：《监狱学问题研究》，法律出版社1999年第1版，第177页。
70 在我国，立法与学理上都把监狱服刑人称为“罪犯”，这种称呼本身就是戴着有色眼镜看待服刑人的体现，时刻提醒人们他们是有罪的，不应给予他们过多的权利。国外一般称为“囚犯”、“受刑人”、“服刑人”等。但是，为了表述方便，本文仍按立法中的用语，将其称为“罪犯”。
71 武延平主编：《中外监狱法比较研究》，中国政法大学出版社1999年第1版，第124页。
72 杨殿升、张金桑主编：《中国特色监狱制度研究》，法律出版社1999年第1版，第352页。
73 徐景峰主编：《联合国预防犯罪和刑事司法领域司法活动与文献纵览》，法律出版社1992年第1版，第226页。
74 《监狱法》规定，罪犯对判决不服，可以提出申诉，这是针对法院的司法判决所提出的异议，不属行政法律规范调整，应受相应的刑事法律规范调整。
75 吴宗宪主编：《中国现代化文明监狱史》，警官教育出版社1996年第1版，第612页、第608-609页。
76 参见徐久生、田越光编著：《德国监狱制度》，中国人民公安大学出版社1993年第1版，第223-224页。
77 参见《人民法院案例选-行政卷（1992-1998合订本上）》，中国法制出版社第1版，第525-526页。
78 参见《人民法院案例选-行政卷（1992-1998合订本上）》，中国法制出版社第1版，第526-530页。
79 夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第78页。
80 图们主编：《军事法学教程》，法律出版社1992年第1版，第79-80页。
81 参见夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第202－204页。
82 参见夏勇、周健、徐高：《军事行政法律行为研究》，法律出版社1996年第1版，第209页。
83 参见薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第88、178、179页。
84 陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版，第10 页，注六。
85 邓小平：《邓小平文选》（1975－1980），人民文学出版社，第153页、第293页。
86 罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第477页。
87 罗豪才主编：《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第480页。
88 陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第190-191页。相同观点参见吴庚：《行政法之理论与实用》，第209页。
89 [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版，第170－171页。
90 杨临宏：《特别权力关系理论研究》，载于《法学论坛》2001年第4期，第65-66页。
91 于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年第1版，第32页。
92 田培炎：《公务员制度的理论与实践》，中国社会科学出版社1993年第1版，第84页。
93 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年第1版，序言。
94 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第326页。
95 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷有限公司1990年第11版，第157页。
96 例如，在大陆法系国家，行政主体可划分为不同的类型：国家、公法社团、公务法人、公法财团、具有部分权利能力的行政单位、被授权人等等，不同的主体具有不同的行政法律地位、适用不同的行政法规则，在行政诉讼中承担不同的责任。这种理论对我国具有借鉴意义。
97 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第368页。
98 罗豪才主编：《行政法论丛》(第三卷)，法律出版社2000年第1版，第499页。
99 罗豪才主编：《行政法论丛》(第三卷)，法律出版社2000年第1版，第498页。
100 [英]丹宁勋爵著,刘庸安译：《法律的训诫》，法律出版社1999年第1版，第13页。