间接正犯若干问题研究
摘要
面对司法实践中常见多发的“亲属型共同受贿”或“家庭型共同受贿”问题，传统的间接正犯理论似乎有些力不从心。本文正是从最高法审理的一个典型案例入手，对间接正犯的传统理论提出质疑，尤其认为现在较为流行的“非共同犯罪性”说存在诸多不甚合理之处。而且在这种“非共同犯罪性”说的理论指引下，出现了间接正犯理论和司法实践相脱节的现象，本文笔者正是从这一点出发提出了自己对间接正犯理论的理解。
第一部分首先引用了最高法的一个实有案例，罗列了在传统间接正犯理论的框架下对该案例的不同处理方法，认为第四种观点更为可行进而在后文中作出了应有的理论论证。
第二部分本文是根据构成要件理论的规范性的考察方法解决了间接正犯的正犯性问题。通过对间接正犯的三种传统定义方式——利用工具说、列举说和“非共同犯罪性”说之不足的剖析提出自己对间接正犯的认识，认为间接正犯是指通过他人不完全充足刑法所规定之特定犯罪构成要件的定型行为以实施犯罪的情形。并对该种定义下的间接正犯之特征作出了全方位的揭示：首先从利用人的角度，分别从语义学和刑法学的视角论证了何谓“间接”“正犯”；其次从被利用人的角度论证了被利用人所实施的“定型行为”，认为该定型行为具有客观性、定型性和相对性的特点；再次认为概念中的“通过”一词比传统概念所使用的“利用”更为合适；最后从间接正犯与共同犯罪的关系入手，认为二者不是一个层次的理论问题，行为人构成间接正犯以后完全可以再通过共同犯罪理论来解决利用人和被利用人之间的共犯关系。在揭示了其特征后又比照直接正犯的构成理论——四要件论阐释了间接正犯的构成。
第三部分论述了间接正犯的着手问题，该问题正是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。笔者认为间接正犯的实行行为应该成为我们普通所言的实行行为之一种特殊形态。因此该一部分笔者首先论证了实行行为着手的一般理论。并通过对大陆法系刑法理论关于着手的争
论，比较了客观说（包括形式的客观说和实质的客观说）、主观说和折衷说各自的利弊，以及我国学者所谓的法益侵害说之所长，提出应当采取形式的客观说和法益侵害说相结合的结合说。只有将二者相结合才能更好的判断实行行为的着手。其次，笔者论证了间接正犯的实行行为。本来实行行为和实行行为的着手可以看成是一个问题的两个方面，但是这里笔者先论证间接正犯的实行行为接下来其着手问题就不证自明了。笔者认为，间接正犯的实行行为作为实行行为的一种特殊存在类型，该理论与实行行为的一般理论是特殊与一般的关系，并且可以秉承对实行行为一般理论的认识思路对间接正犯的实行行为加以解说。通过对利用者说、个别化说和结合说各学说的批驳，论证了被利用者说之优长，并主张被利用者说。最后，由于前面论证了间接正犯的实行行为应当采取被利用者说，因此其实行行为的着手应当被认为是被利用者所实施定型行为的开始之时点。
本文最后一部分是间接正犯的存在类型。首先讨论的是间接正犯的存在类型绪说；从间接正犯存在的事实类型和学理类型两个方面来做到对间接正犯的存在类型加以全面掌握。其中间接正犯的事实类型主要是从被利用者的角度观察的，分为主体要件欠缺型、主观要件欠缺型和客体要件欠缺型三种，只有作如此分类才能囊括间接正犯的所有存在类型，使该种分类具有“开放性”的特征——即能涵盖现存的各种类型同时更能预设以后可能出现的应当用间接正犯理论加以解释的存在类型，以此来更好的完善间接正犯理论并指导实践中的准确认定犯罪、判处刑罚。至于间接正犯的学理类型主要是从利用者和被利用者两个方面考察的。分为故意、过失间接正犯和作为、不作为间接正犯。其次笔者主要论证了不作为的间接正犯。讨论了不作为间接正犯的存在理由并做出了具体阐释。最后笔者探讨了有故意无身份型的间接正犯。这主要是因为该种类型的间接正犯存在的问题较多同时对本文开头所提案例做出回应。通过对身份犯罪的实行犯以及身份犯和亲手犯的关系两个问题的说明，得出该种有故意无身份型的间接正犯的应然存在的结论。
Facing the problem of “bribe among relatives” or “bribe among family members” which frequently happens in judicatory practice, the traditional theory of indirect principal seems to have nothing to do with it. The writer approaches this problem with a typical case trailed in Supreme Court, and put forward some doubts about the traditional theory. Further more, the writer think that the popular theory of “non-accomplice” has quite a few disadvantages. And just under the guidance of this theory, the phenomenon of practice disjointed mutually arises. The writer sets out exactly from this point of view to put forward his own theoretical comprehension to indirect principal.
The first part quoted an existent case tried by the Supreme Court to enumerate different pinions within the frame of the traditional theory of indirect principal. The writer comes to the conclusion that the fourth standpoint is more practical and has done some theoretical argument in the following text.
The second part of the text solves the problem of the nature of indirect principal by the means of theoretical and normative investigation into the theory of essential elements. The writer finds the disadvantages of the three traditional methods to define indirect principal and argues that indirect principal is a kind of crime that cannot satisfies sufficiently the elements of typical crimes prescribed in the Penal Code. Moreover, the writer uncovers the characteristics of indirect principal according to this definition: firstly, from the perspective of the user, describing the nature of indirect principal in linguistics and the Penal Code; secondly, from the perspective of the used, defines the “typical behavior” conducted by the used, thinking that the behavior is objective, typical and relative; thirdly, repeating that the word
"through/by" is more suitable than the phrase “making use of” in the traditional concept; Finally, starting from the differences between indirect principal and accomplice, arguing the two are not on the same level, follows that the characteristics are the basic elements of indirect principal compared with the theory of direct principal offender.
The third part discusses the outset problem of indirect principal, which is exactly the core of the dispute ever since the theory’s creation. The writer thinks that the outset behavior of indirect principal should be a special form of the outset behaviors we usually refer to. So in this part the writer first discusses the general theories of the outset behavior, compares the theories of objectivity, subjectivity, neutrality with the theory of damages of legal interests, and points out that we should combine the pinions of the theories of objectivity and the theory of damages of legal interests. Only by having the two combined together can we get the better judgment. Then the writer discusses the executive behavior of indirect principal. In fact the outset behavior and the executive behavior are the two aspects of the problem, but the writer chooses to discuss the executive behavior to make the outset behavior self-evident. The writer thinks that the executive behavior of indirect principal, as a special type, can be explained by the general theories. After criticizing different theories, the writer concludes that the theory of the used is the best one. Accordingly, the outset of the executive behavior should be regarded as the point of start of the executive behavior of the used.
The last part is the types of indirect principal. The writer first gives an introduction, explaining the problem from two aspects of the factual types and the theoretical types. The factual types are observed from the perspective of the used, divided into three categories of lacking the elements of subject, lacking the subjective elements and lacking the elements of object. Only such an open classification can bag all the types of indirect principal and enhance
the practice of indirect principal now and in the future. As to the theoretical types of indirect principal, the wri
第一部分首先引用了最高法的一个实有案例，罗列了在传统间接正犯理论的框架下对该案例的不同处理方法，认为第四种观点更为可行进而在后文中作出了应有的理论论证。
第二部分本文是根据构成要件理论的规范性的考察方法解决了间接正犯的正犯性问题。通过对间接正犯的三种传统定义方式——利用工具说、列举说和“非共同犯罪性”说之不足的剖析提出自己对间接正犯的认识，认为间接正犯是指通过他人不完全充足刑法所规定之特定犯罪构成要件的定型行为以实施犯罪的情形。并对该种定义下的间接正犯之特征作出了全方位的揭示：首先从利用人的角度，分别从语义学和刑法学的视角论证了何谓“间接”“正犯”；其次从被利用人的角度论证了被利用人所实施的“定型行为”，认为该定型行为具有客观性、定型性和相对性的特点；再次认为概念中的“通过”一词比传统概念所使用的“利用”更为合适；最后从间接正犯与共同犯罪的关系入手，认为二者不是一个层次的理论问题，行为人构成间接正犯以后完全可以再通过共同犯罪理论来解决利用人和被利用人之间的共犯关系。在揭示了其特征后又比照直接正犯的构成理论——四要件论阐释了间接正犯的构成。
第三部分论述了间接正犯的着手问题，该问题正是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。笔者认为间接正犯的实行行为应该成为我们普通所言的实行行为之一种特殊形态。因此该一部分笔者首先论证了实行行为着手的一般理论。并通过对大陆法系刑法理论关于着手的争
论，比较了客观说（包括形式的客观说和实质的客观说）、主观说和折衷说各自的利弊，以及我国学者所谓的法益侵害说之所长，提出应当采取形式的客观说和法益侵害说相结合的结合说。只有将二者相结合才能更好的判断实行行为的着手。其次，笔者论证了间接正犯的实行行为。本来实行行为和实行行为的着手可以看成是一个问题的两个方面，但是这里笔者先论证间接正犯的实行行为接下来其着手问题就不证自明了。笔者认为，间接正犯的实行行为作为实行行为的一种特殊存在类型，该理论与实行行为的一般理论是特殊与一般的关系，并且可以秉承对实行行为一般理论的认识思路对间接正犯的实行行为加以解说。通过对利用者说、个别化说和结合说各学说的批驳，论证了被利用者说之优长，并主张被利用者说。最后，由于前面论证了间接正犯的实行行为应当采取被利用者说，因此其实行行为的着手应当被认为是被利用者所实施定型行为的开始之时点。
本文最后一部分是间接正犯的存在类型。首先讨论的是间接正犯的存在类型绪说；从间接正犯存在的事实类型和学理类型两个方面来做到对间接正犯的存在类型加以全面掌握。其中间接正犯的事实类型主要是从被利用者的角度观察的，分为主体要件欠缺型、主观要件欠缺型和客体要件欠缺型三种，只有作如此分类才能囊括间接正犯的所有存在类型，使该种分类具有“开放性”的特征——即能涵盖现存的各种类型同时更能预设以后可能出现的应当用间接正犯理论加以解释的存在类型，以此来更好的完善间接正犯理论并指导实践中的准确认定犯罪、判处刑罚。至于间接正犯的学理类型主要是从利用者和被利用者两个方面考察的。分为故意、过失间接正犯和作为、不作为间接正犯。其次笔者主要论证了不作为的间接正犯。讨论了不作为间接正犯的存在理由并做出了具体阐释。最后笔者探讨了有故意无身份型的间接正犯。这主要是因为该种类型的间接正犯存在的问题较多同时对本文开头所提案例做出回应。通过对身份犯罪的实行犯以及身份犯和亲手犯的关系两个问题的说明，得出该种有故意无身份型的间接正犯的应然存在的结论。
Facing the problem of “bribe among relatives” or “bribe among family members” which frequently happens in judicatory practice, the traditional theory of indirect principal seems to have nothing to do with it. The writer approaches this problem with a typical case trailed in Supreme Court, and put forward some doubts about the traditional theory. Further more, the writer think that the popular theory of “non-accomplice” has quite a few disadvantages. And just under the guidance of this theory, the phenomenon of practice disjointed mutually arises. The writer sets out exactly from this point of view to put forward his own theoretical comprehension to indirect principal.
The first part quoted an existent case tried by the Supreme Court to enumerate different pinions within the frame of the traditional theory of indirect principal. The writer comes to the conclusion that the fourth standpoint is more practical and has done some theoretical argument in the following text.
The second part of the text solves the problem of the nature of indirect principal by the means of theoretical and normative investigation into the theory of essential elements. The writer finds the disadvantages of the three traditional methods to define indirect principal and argues that indirect principal is a kind of crime that cannot satisfies sufficiently the elements of typical crimes prescribed in the Penal Code. Moreover, the writer uncovers the characteristics of indirect principal according to this definition: firstly, from the perspective of the user, describing the nature of indirect principal in linguistics and the Penal Code; secondly, from the perspective of the used, defines the “typical behavior” conducted by the used, thinking that the behavior is objective, typical and relative; thirdly, repeating that the word
"through/by" is more suitable than the phrase “making use of” in the traditional concept; Finally, starting from the differences between indirect principal and accomplice, arguing the two are not on the same level, follows that the characteristics are the basic elements of indirect principal compared with the theory of direct principal offender.
The third part discusses the outset problem of indirect principal, which is exactly the core of the dispute ever since the theory’s creation. The writer thinks that the outset behavior of indirect principal should be a special form of the outset behaviors we usually refer to. So in this part the writer first discusses the general theories of the outset behavior, compares the theories of objectivity, subjectivity, neutrality with the theory of damages of legal interests, and points out that we should combine the pinions of the theories of objectivity and the theory of damages of legal interests. Only by having the two combined together can we get the better judgment. Then the writer discusses the executive behavior of indirect principal. In fact the outset behavior and the executive behavior are the two aspects of the problem, but the writer chooses to discuss the executive behavior to make the outset behavior self-evident. The writer thinks that the executive behavior of indirect principal, as a special type, can be explained by the general theories. After criticizing different theories, the writer concludes that the theory of the used is the best one. Accordingly, the outset of the executive behavior should be regarded as the point of start of the executive behavior of the used.
The last part is the types of indirect principal. The writer first gives an introduction, explaining the problem from two aspects of the factual types and the theoretical types. The factual types are observed from the perspective of the used, divided into three categories of lacking the elements of subject, lacking the subjective elements and lacking the elements of object. Only such an open classification can bag all the types of indirect principal and enhance
the practice of indirect principal now and in the future. As to the theoretical types of indirect principal, the wri
引文
[1]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年8月版，第428页。
[2]徐文宗：《原因自由行为立法例概述》，载《环球法律评论》，2003年夏季号，第191页。
[3]《刑事审判参考》，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭，法律出版社2000年第6辑（总第11辑），第116页。
[4]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第585-586页。
[5]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第364页。
[6]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第122页。
[7]这一点理论上有争议，主要源于对受贿罪客观要件的不同理解所致。一种观点认为受贿罪是复行为犯，包括利用职务之便的行为和收受贿赂的行为，（赵秉志、许成磊：《贿赂罪共同犯罪问题研究》，载《国家检察官学院学报》，2002年2月第10卷第1期，第42-43页。），如此一来，如上案例中国家工作人员和非国家工作人员共同构成共同实行犯（而非间接实行犯）。另一种观点则认为，受贿罪是单一行为犯，其实行行为仅为索取、期约和收受行为，而利用职务之便只能结合整个受贿行为加以理解，不能单独视为是受贿罪实行行为的一部分。（于宏、范德繁：《事后受贿的认定》，载《国家检察官学院学报》，2003年2月，第11卷第1期，第52页。）本文笔者同意第二种主张，因为国家工作人员没有亲手实施受贿罪的实行行为，而是通过非国家工作人员的收受行为，进而完成其受贿罪的，所以构成间接实行犯。本文是站在这个角度理解受贿罪的。通论观点并没有作如此表态，但是将该种情形的受贿罪理解为间接正犯可以推测其也是这样理解的。）
[8][美]博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[9][德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年5月版，第363页。
[10][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年3月版，第801页。
[11][意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年9月版，第336页。
[12][日]川端博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年5月版，第374页。
[13][台]林山田：《刑法通论》，三民书局1986年2版，第204页。
[14]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年1月第2版，第255页。
[15]肖中华：《片面共犯与间接正犯观念之破与立》，载《云南法学》，2000年第13期，第52-53页。
[16]李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年5月版，第177页。
[17][日]福田平、大塚仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第160页。
[18][台]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年3月版，第247页。
[19]当然，大陆法系绝大部分学者也是从间接正犯是为了弥补共犯从属性说的不足而产生的概念之角度认识间接正犯的，但是，他们并没有从这一角度给间接正犯作以界定。
[20]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第487页。
[21]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第43页。
[22]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第249页。
[23]陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》，2002年第5期，第8页。
[24]参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第253页。
[25]参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第122页。
[26]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第4页。
[27]这一看法充分注意到了间接正犯的产生根源是为了弥补客观主义所坚持的共犯从属性说之不足而出现的，所以木村龟二教授指出：间接正犯概念是共犯从属性理论产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。但是，笔者认为，这种观点仅仅说明了间接正犯的产生背景，随着司法实践及理论研究的纵深发展，我们不应该再满足于间接正犯所扮演的这种“替补者”的角色，而应该为其独立的理论价值正名。例如日本著名刑法学家小野清一郎说道：“间接正犯概念是以共犯从属性理论为
机缘而产生的，……但是，如果很好地思考一下‘间接正犯’的概念，就会发现，它不过是正犯的一种，……它在本质上应当是与共犯的构成及其从属性没有任何关系的问题。”见小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第54-55页。
[28]参见张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》，2002年第1期，第44页；朱铁军：《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析》，载《中国刑事法杂志》，2003年第1期，第44页。
[29]该定义应当说最大化的消解了上述诸种定义之不足，很好的划定了间接正犯的成立范围。另外，尽管笔者使用了“通过”一词而非“利用”但为了说明上的方便，后文仍将间接正犯者本人称之为利用人。
[30]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年1月版，第49页。
[31]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月版，第103页。
[32]李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，载《法学研究》，1999年第5期，第91页。
[33][日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第79页。
[34]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第45-46页。
[35][日]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第56页。
[36]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年8月版，第393页。
[37][台]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第83页。
[38]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月版，第496页。
[39]参见张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年9月版，第63页。
[40]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版1999年版，第269、273页。
[41]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年3月版，第213页。
[42]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2002年5月版，第360页。
[43][日]木村龟二主编：《刑法学辞典》，上海翻译出版公司1991年3月版，第301页。
[44][台]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第85页。
[45]张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂出版1997年9月版，第97-99页。
[46][德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年5月版，第369页注释。
[47]参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年1月版，第156-157页。
[48]参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第149-156页。
[49]参见大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年1月版，第166-167页。
[50]何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年3月版，第67页。
[51]张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年9月版，第98页。
[52]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第207页。
[53]这里笔者仅对各种类型加以归类，具体类型的特征论证请参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第76-123页。
[54]李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，载《法学研究》，1999年第5期，第87页。
[55]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第60页。
[56][日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1987年版，第404页。
[57]熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月版，第200页。
[58]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年5月第2版，第258-263页。
[59]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第252页。
[60]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第107-108页。
[61]参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年4月版，第54-56页。
[62][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教
科书》，中国法制出版社2001年3月版，第815页。
[63]参见日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年4月版，第114-116页。
[64]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年3月版，第248页。
[65]赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第297-298页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年6月第三版，第582-583页，也持类似观点。
[66]张明楷：《受贿罪的共犯》，载：《法学研究》，2002年第1期；陈兴良教授在其《共同犯罪论》、《刑法适用总论》当中也有类似观点。
[67]杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载：《法学》，2001年12月，第36-39页。
[68]李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年4月版，第443页。
[69]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第357页。
[70]对于身份犯和亲手犯有时指称犯罪形态有时指称犯罪人，这里笔者不做区分，请读者在阅读时注意甄别。
[71]参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，123-147页。
[72][日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年3月版，第341页。
[73]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第364页。
参 考 文 献
中文著作：
1、甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年8月版。
2、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
3、陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版。
4、林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版。
5、[台]林山田：《刑法通论》，三民书局1986年2版。
6、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年1月第2版。
7、李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年5月版。
8、[台]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年3月版。
9、姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版。
10、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版。
11、[台]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年10月版。
12、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月版。
13、张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年9月版。
14、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版1999年版。
15、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年3月版。
16、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2002年5月版。
17、何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年3月版。
18、熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月版。
19、陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年5月第2版。
20、吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年4月版。
21、赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版。
中文译著：
22、[德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年5月版。
23、[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年3月版。
24、[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年9月版。
25、[日]川端博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年5月版。
26、[日]福田平、大塚仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版。
27、[日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版。
28、[日]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版。
29、[日]木村龟二主编：《刑法学辞典》，上海翻译出版公司1991年3月版。
30、[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年1月版。
31、[日]日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年4月版。
论文类：
1、徐文宗：《原因自由行为立法例概述》，载《环球法律评论》，2003年夏季号。
2、赵秉志、许成磊：《贿赂罪共同犯罪问题研究》，载《国家检察官学院学报》，2002年2月第10卷第1期。
3、于宏、范德繁：《事后受贿的认定》，载《国家检察官学院学报》，2003年2月第11卷第1期。
4、肖中华：《片面共犯与间接正犯观念之破与立》，载《云南法学》，2000年第13期。
5、李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，载《法学研究》，1999年第5期。
6、杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载《法学》，2001年12月。
7、李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年4月版。
8、陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》，2002年第5期。
9、张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》，2002年第1期。
10、朱铁军：《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析》，载《中国刑事法杂志》，2003年第1期。
[2]徐文宗：《原因自由行为立法例概述》，载《环球法律评论》，2003年夏季号，第191页。
[3]《刑事审判参考》，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭，法律出版社2000年第6辑（总第11辑），第116页。
[4]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第585-586页。
[5]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第364页。
[6]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第122页。
[7]这一点理论上有争议，主要源于对受贿罪客观要件的不同理解所致。一种观点认为受贿罪是复行为犯，包括利用职务之便的行为和收受贿赂的行为，（赵秉志、许成磊：《贿赂罪共同犯罪问题研究》，载《国家检察官学院学报》，2002年2月第10卷第1期，第42-43页。），如此一来，如上案例中国家工作人员和非国家工作人员共同构成共同实行犯（而非间接实行犯）。另一种观点则认为，受贿罪是单一行为犯，其实行行为仅为索取、期约和收受行为，而利用职务之便只能结合整个受贿行为加以理解，不能单独视为是受贿罪实行行为的一部分。（于宏、范德繁：《事后受贿的认定》，载《国家检察官学院学报》，2003年2月，第11卷第1期，第52页。）本文笔者同意第二种主张，因为国家工作人员没有亲手实施受贿罪的实行行为，而是通过非国家工作人员的收受行为，进而完成其受贿罪的，所以构成间接实行犯。本文是站在这个角度理解受贿罪的。通论观点并没有作如此表态，但是将该种情形的受贿罪理解为间接正犯可以推测其也是这样理解的。）
[8][美]博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[9][德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年5月版，第363页。
[10][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年3月版，第801页。
[11][意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年9月版，第336页。
[12][日]川端博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年5月版，第374页。
[13][台]林山田：《刑法通论》，三民书局1986年2版，第204页。
[14]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年1月第2版，第255页。
[15]肖中华：《片面共犯与间接正犯观念之破与立》，载《云南法学》，2000年第13期，第52-53页。
[16]李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年5月版，第177页。
[17][日]福田平、大塚仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第160页。
[18][台]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年3月版，第247页。
[19]当然，大陆法系绝大部分学者也是从间接正犯是为了弥补共犯从属性说的不足而产生的概念之角度认识间接正犯的，但是，他们并没有从这一角度给间接正犯作以界定。
[20]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第487页。
[21]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第43页。
[22]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第249页。
[23]陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》，2002年第5期，第8页。
[24]参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第253页。
[25]参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第122页。
[26]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第4页。
[27]这一看法充分注意到了间接正犯的产生根源是为了弥补客观主义所坚持的共犯从属性说之不足而出现的，所以木村龟二教授指出：间接正犯概念是共犯从属性理论产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。但是，笔者认为，这种观点仅仅说明了间接正犯的产生背景，随着司法实践及理论研究的纵深发展，我们不应该再满足于间接正犯所扮演的这种“替补者”的角色，而应该为其独立的理论价值正名。例如日本著名刑法学家小野清一郎说道：“间接正犯概念是以共犯从属性理论为
机缘而产生的，……但是，如果很好地思考一下‘间接正犯’的概念，就会发现，它不过是正犯的一种，……它在本质上应当是与共犯的构成及其从属性没有任何关系的问题。”见小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第54-55页。
[28]参见张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》，2002年第1期，第44页；朱铁军：《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析》，载《中国刑事法杂志》，2003年第1期，第44页。
[29]该定义应当说最大化的消解了上述诸种定义之不足，很好的划定了间接正犯的成立范围。另外，尽管笔者使用了“通过”一词而非“利用”但为了说明上的方便，后文仍将间接正犯者本人称之为利用人。
[30]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年1月版，第49页。
[31]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月版，第103页。
[32]李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，载《法学研究》，1999年第5期，第91页。
[33][日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第79页。
[34]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第45-46页。
[35][日]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第56页。
[36]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年8月版，第393页。
[37][台]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第83页。
[38]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月版，第496页。
[39]参见张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年9月版，第63页。
[40]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版1999年版，第269、273页。
[41]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年3月版，第213页。
[42]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2002年5月版，第360页。
[43][日]木村龟二主编：《刑法学辞典》，上海翻译出版公司1991年3月版，第301页。
[44][台]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第85页。
[45]张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂出版1997年9月版，第97-99页。
[46][德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年5月版，第369页注释。
[47]参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年1月版，第156-157页。
[48]参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第149-156页。
[49]参见大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年1月版，第166-167页。
[50]何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年3月版，第67页。
[51]张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年9月版，第98页。
[52]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第207页。
[53]这里笔者仅对各种类型加以归类，具体类型的特征论证请参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第76-123页。
[54]李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，载《法学研究》，1999年第5期，第87页。
[55]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第60页。
[56][日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1987年版，第404页。
[57]熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月版，第200页。
[58]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年5月第2版，第258-263页。
[59]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第252页。
[60]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，第107-108页。
[61]参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年4月版，第54-56页。
[62][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教
科书》，中国法制出版社2001年3月版，第815页。
[63]参见日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年4月版，第114-116页。
[64]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年3月版，第248页。
[65]赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第297-298页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年6月第三版，第582-583页，也持类似观点。
[66]张明楷：《受贿罪的共犯》，载：《法学研究》，2002年第1期；陈兴良教授在其《共同犯罪论》、《刑法适用总论》当中也有类似观点。
[67]杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载：《法学》，2001年12月，第36-39页。
[68]李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年4月版，第443页。
[69]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第357页。
[70]对于身份犯和亲手犯有时指称犯罪形态有时指称犯罪人，这里笔者不做区分，请读者在阅读时注意甄别。
[71]参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年11月版，123-147页。
[72][日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年3月版，第341页。
[73]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第364页。
参 考 文 献
中文著作：
1、甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年8月版。
2、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
3、陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版。
4、林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版。
5、[台]林山田：《刑法通论》，三民书局1986年2版。
6、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年1月第2版。
7、李海东：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年5月版。
8、[台]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年3月版。
9、姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版。
10、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版。
11、[台]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年10月版。
12、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月版。
13、张明楷：《未遂犯论》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年9月版。
14、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版1999年版。
15、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年3月版。
16、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2002年5月版。
17、何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年3月版。
18、熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月版。
19、陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年5月第2版。
20、吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年4月版。
21、赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版。
中文译著：
22、[德]弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年5月版。
23、[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年3月版。
24、[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年9月版。
25、[日]川端博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年5月版。
26、[日]福田平、大塚仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版。
27、[日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版。
28、[日]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版。
29、[日]木村龟二主编：《刑法学辞典》，上海翻译出版公司1991年3月版。
30、[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年1月版。
31、[日]日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年4月版。
论文类：
1、徐文宗：《原因自由行为立法例概述》，载《环球法律评论》，2003年夏季号。
2、赵秉志、许成磊：《贿赂罪共同犯罪问题研究》，载《国家检察官学院学报》，2002年2月第10卷第1期。
3、于宏、范德繁：《事后受贿的认定》，载《国家检察官学院学报》，2003年2月第11卷第1期。
4、肖中华：《片面共犯与间接正犯观念之破与立》，载《云南法学》，2000年第13期。
5、李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，载《法学研究》，1999年第5期。
6、杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载《法学》，2001年12月。
7、李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年4月版。
8、陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》，2002年第5期。
9、张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》，2002年第1期。
10、朱铁军：《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析》，载《中国刑事法杂志》，2003年第1期。