政府商事合同性质及相关制度初探
摘要
目前，学界有关政府商事合同的探讨颇多，但大多数文章限于对政府商事合同的定性而缺乏对政府商事合同所适用具体法律制度的进一步探讨。因此，对政府商事合同具体制度设计的研究是本文的重点。文中没有专设一章形式论去考察现实中存在的千姿百态的政府商事合同，这可以说是笔者的一个遗憾，原因在于一方面是怕能力有限，难以穷尽政府商事合同的形式，另方面也是因为本文只是对政府商事合同适用一般制度的探讨，不涉及具体政府商事合同所适用的规则。本文结构如下：
第一章是性质论。通过对政府商事合同之中存在的权力因素与契约精神这对悖论的分析，从而剖析出政府商事合同是一种经济合同，它是在公私交融的大背景之下产生的，它具有不同于民事合同或行政合同的特点，如合同目的公益私益的融合性，合同双方的权利义务的不对等性，合同意旨的实质正义性，而这恰恰构成了我们探讨其制度构建的基点。
第二章是制度论。根据政府商事合同自身特点从而分析政府商事合同所应遵循的特有制度。首先，由于政府在商事合同中不存在履约能力的障碍，因此，旨在保障合同双方履约能力的合同抗辩权制度与代位权制度也就没有了用武之地。但问题在此并未结束，一方面，政府虽不存在履约能力问题，但存在履约意愿问题，此时，为防止政府出尔反尔行为，单纯强调合同相对方的抗辩权无济于事，应当赋予相对方诉权，追究政府的缔约过失责任或违约责任；另方面，虽然政府鲜有破产的情形，但合同相对方则是普通私主体，完全有破产的可能，当政府进入破产程序时，不享有优先权，只得平等受偿。其次，由于政府商事合同中存在政府与政府官员之间的代理关系，如何保障政府代理人不徇私利，如何保障公益得以实现?本文拟从内外两个视角加以考察。从外在视角而言，就是排除适用无权处分制度；从内在视角而言，就是探讨政府所应承担的义务与责任。再次，诚信制度、附随义务制度作为合同法中的重要内容，政府商事合同亦对其提出了特殊的要求，如附随义务将由附随地位上升为主体地位，并且更强调政府的附随义务。第四，政府商事合同的违约责任不能完全适用一般合同的违约责任，政府的契约义务不能突破它的公法义务，当政府基于公益的需要时，可以单方面变更、解除合同，而不负违约责任。但是，政府的这种特权要受到情事变更事由的制约，而且，政府不得以政策变更或抽象行政行为作为情事变更的理由。第五，政府商事合同的司法救济制度与现行的诉讼制度有别，与合同无直接厉害关系的第三人可以向法院提起诉讼，法官在审理案件时要权衡多方利益，从而扩大了法官自由裁量的空间，这就有必要建立判例制度以为制约。总之，本文试图通过这一系列制度的探讨，以实现对政府商事合同的一种制度性反思，达到理论服务于实践的目的。
第一章是性质论。通过对政府商事合同之中存在的权力因素与契约精神这对悖论的分析，从而剖析出政府商事合同是一种经济合同，它是在公私交融的大背景之下产生的，它具有不同于民事合同或行政合同的特点，如合同目的公益私益的融合性，合同双方的权利义务的不对等性，合同意旨的实质正义性，而这恰恰构成了我们探讨其制度构建的基点。
第二章是制度论。根据政府商事合同自身特点从而分析政府商事合同所应遵循的特有制度。首先，由于政府在商事合同中不存在履约能力的障碍，因此，旨在保障合同双方履约能力的合同抗辩权制度与代位权制度也就没有了用武之地。但问题在此并未结束，一方面，政府虽不存在履约能力问题，但存在履约意愿问题，此时，为防止政府出尔反尔行为，单纯强调合同相对方的抗辩权无济于事，应当赋予相对方诉权，追究政府的缔约过失责任或违约责任；另方面，虽然政府鲜有破产的情形，但合同相对方则是普通私主体，完全有破产的可能，当政府进入破产程序时，不享有优先权，只得平等受偿。其次，由于政府商事合同中存在政府与政府官员之间的代理关系，如何保障政府代理人不徇私利，如何保障公益得以实现?本文拟从内外两个视角加以考察。从外在视角而言，就是排除适用无权处分制度；从内在视角而言，就是探讨政府所应承担的义务与责任。再次，诚信制度、附随义务制度作为合同法中的重要内容，政府商事合同亦对其提出了特殊的要求，如附随义务将由附随地位上升为主体地位，并且更强调政府的附随义务。第四，政府商事合同的违约责任不能完全适用一般合同的违约责任，政府的契约义务不能突破它的公法义务，当政府基于公益的需要时，可以单方面变更、解除合同，而不负违约责任。但是，政府的这种特权要受到情事变更事由的制约，而且，政府不得以政策变更或抽象行政行为作为情事变更的理由。第五，政府商事合同的司法救济制度与现行的诉讼制度有别，与合同无直接厉害关系的第三人可以向法院提起诉讼，法官在审理案件时要权衡多方利益，从而扩大了法官自由裁量的空间，这就有必要建立判例制度以为制约。总之，本文试图通过这一系列制度的探讨，以实现对政府商事合同的一种制度性反思，达到理论服务于实践的目的。
引文
1、《正义论》(美)罗尔斯中国社会科学出版社1998年
2、《通过法律的社会控制法律的任务》(美)庞德 商务印书馆
3、《转变中的法律与社会》诺内特．塞尔兹尼克中国政法大学出版社1994年
4、《合同法诚实信用原则研究》郑强 法律出版社2000年
5、《二十世纪契约法》傅静坤 法律出版社1997年
6、《法律的经济分析》波斯纳 大百科全书出版社
7、《民法基本原则解释》徐国栋 中国政法大学出版社1992年
8、《交易安全与中国民商法》江帆 孙鹏 中国政法大学出版社1997年
9、《民法学说与判例研究》(四)王泽鉴 中国政法大学出版社1997年
10、《法律对行政的控制》孙笑侠 山东人民出版社1999年
11、《民法学原理》张俊浩 中国政法大学出版社1997年
12、《法治及其本部资源》苏力 中国政法大学出版社1996年
13、《法国行政法》王名扬 中国政法大学出版社1989年
14、《外国行政法教程》姜明安 法律出版社1993年
15、(印)M．P赛夫《德国行政法—普通法分析》周伟译 台湾六五图书出版公司
16、《英国行政法》王名扬 中国政法大学出版社1987年
17、《行政法》(日)盐野宏著 杨健译 法律出版社1999年
18、《行政法》(美)施瓦茨 徐炳译 群众出版社1986年
19、《经济学》(美)萨缪尔森 中国发展出版社1992年
20、《中国政法形象战略》古宁生 中央党校出版社1998年
21、《互助与自助》江山 中国政法大学出版社1994年
22、《经济法总论》史际春 邓峰 法律出版社1998年
23、《论义务》西塞罗 王焕生译 中国政法大学出版社1999年
24、《经济合同研究》史际春 邓峰 载于《经济法评论》第一卷 中国法制出版社 2000年
25、《外国行政程序汇编》应松年 中国法制出版社1999年
26、《民商法新问题与判解研究》孔祥俊 人民法院出版社1996年
1、《行政合同的特权与法律控制》戚建刚 李学尧 载于《法商研究》1998年第二期
2、《论“大民事”》史际春 孙虹 第九界全国经济法理论研讨会论文集
3、《论中国经济法的诉讼保障机制》孟庆瑜 第九界全国经济法理论研讨会论文集
4、《中国传统民事契约的研究》李祝环 载《法律史论集》第二卷 法律出版社1999年
5、《程序比较论》季卫东 载《比较法研究》1993年第一卷
6、《浅谈股份有限公司董事的义务、责任及其完善》柳琛子 载《法学天地》2001．6
2、《通过法律的社会控制法律的任务》(美)庞德 商务印书馆
3、《转变中的法律与社会》诺内特．塞尔兹尼克中国政法大学出版社1994年
4、《合同法诚实信用原则研究》郑强 法律出版社2000年
5、《二十世纪契约法》傅静坤 法律出版社1997年
6、《法律的经济分析》波斯纳 大百科全书出版社
7、《民法基本原则解释》徐国栋 中国政法大学出版社1992年
8、《交易安全与中国民商法》江帆 孙鹏 中国政法大学出版社1997年
9、《民法学说与判例研究》(四)王泽鉴 中国政法大学出版社1997年
10、《法律对行政的控制》孙笑侠 山东人民出版社1999年
11、《民法学原理》张俊浩 中国政法大学出版社1997年
12、《法治及其本部资源》苏力 中国政法大学出版社1996年
13、《法国行政法》王名扬 中国政法大学出版社1989年
14、《外国行政法教程》姜明安 法律出版社1993年
15、(印)M．P赛夫《德国行政法—普通法分析》周伟译 台湾六五图书出版公司
16、《英国行政法》王名扬 中国政法大学出版社1987年
17、《行政法》(日)盐野宏著 杨健译 法律出版社1999年
18、《行政法》(美)施瓦茨 徐炳译 群众出版社1986年
19、《经济学》(美)萨缪尔森 中国发展出版社1992年
20、《中国政法形象战略》古宁生 中央党校出版社1998年
21、《互助与自助》江山 中国政法大学出版社1994年
22、《经济法总论》史际春 邓峰 法律出版社1998年
23、《论义务》西塞罗 王焕生译 中国政法大学出版社1999年
24、《经济合同研究》史际春 邓峰 载于《经济法评论》第一卷 中国法制出版社 2000年
25、《外国行政程序汇编》应松年 中国法制出版社1999年
26、《民商法新问题与判解研究》孔祥俊 人民法院出版社1996年
1、《行政合同的特权与法律控制》戚建刚 李学尧 载于《法商研究》1998年第二期
2、《论“大民事”》史际春 孙虹 第九界全国经济法理论研讨会论文集
3、《论中国经济法的诉讼保障机制》孟庆瑜 第九界全国经济法理论研讨会论文集
4、《中国传统民事契约的研究》李祝环 载《法律史论集》第二卷 法律出版社1999年
5、《程序比较论》季卫东 载《比较法研究》1993年第一卷
6、《浅谈股份有限公司董事的义务、责任及其完善》柳琛子 载《法学天地》2001．6