契约责任与侵权责任的竞合之理论上检讨
摘要
契约责任与侵权责任的竞合是民法上争论长达上百年的著名理论问题。争论的核心是：应依契约责任的规定，还是应依侵权责任的规定来调整竞合？亦即，如何确定竞合情形的法律效果或损害赔偿请求权？本文的核心目的正是要探讨和回答这个问题。而笔者所作的努力只是：采取批判继承的态度，尝试着在吸收前人的学说（主要是请求权规范竞合说）中的合理成分的基础上，从新的角度进行观察以及作进一步的挖掘。在此过程中，我国《合同法》第122条关于竞合的立法取向一并获得检讨。
本文除导言外，正文共分为六部分。
导言部分主要说明了选题理由，亦即指出存在的问题。其一，学说上一般把竞合的原因笼统地归结为损害事实同时充分契约责任及侵权责任的构成要件，而较少进一步深入分析这两种责任的构成要件何以会被同时充分。其二，民法上有关竞合的诸学说各有不足，仍未能圆满解决竞合问题。其三，我国《合同法》关于竞合的立法选择似有草率之嫌。
正文第一部分，对学理上讨论的契约责任与侵权责任的竞合现象进行必要的界定。
正文第二部分，通过介绍并评价德国法上有关竞合的诸学说，指出学说上还没有圆满解决有关竞合的问题。这也同时指明了，在吸收前人理论的合理成分的基础上，本文意欲作进一步努力的方向。
正文第三部分，从所保护的利益范围这个角度，讨论契约责任与侵权责任发生竞合的可能性。指出民法中上述两种责任在保护范围上并不是截然分开的，而是存在交叉的部分。也就是说，本文所论的竞合现象客观存在，是个真命题。
正文第四部分，重点剖析了竞合发生的内在机理。惟有如此，才能较进一步地确知竞合现象是如何发生的。也惟有如此，对于责任竞合情形法律效果的确定，才能做到“对症下药”。
为此，该部分先尝试着对契约责任与侵权责任的竞合现象，以积极侵害债权理论的提出为时间上的分界点，划分为“固有型竞合”及“扩张型竞合”，并尝试着作类型上的归纳。固有型竞合指积极侵害债权理论产生之前契约责任与侵权责任发生的竞合。扩张型竞合指由契约责任的扩张（本文限于指德国法上积极侵害侵权理论及“附保护第三人作用之契约”理论的产生与发展）引起的
竞合。在固有型竞合中，本文归纳出来的类型是：因契约上对固有利益进行保护或维护的给付义务与侵权法上不为侵害的注意义务发生交叉或重合，而产生的竞合。扩张型竞合中，本文归纳出来的类型是：在加害给付情形下，违反保护义务的债务不履行责任与侵权责任的竞合。
接着以此划分和归纳为基础，分别剖析固有型竞合及扩张型竞合发生的内在机理。
正文第五部分，以前几部分的讨论为基础，最终回归到责任竞合的核心问题上，讨论如何确定契约责任与侵权责任竞合情形的法律效果，即如何确定请求权的基础。
正文第六部分回应导言中提出的问题，得出本文的结论。
首先，对契约责任与侵权责任竞合情形法律效果的确定，总结了自己的看法。即在本文所归纳的固有型竞合类型的情形下，总体上契约责任的规定（即契约法上的法条）应优先适用，以贯彻意思自治的原则。而在本文所归纳的扩张型竞合类型的情形下，总体上侵权责任的规定（即侵权法上的法条）应优先适用。因为加害给付实质上不过是在契约法中规定的，旨在给受害人提供更优保护（相对于侵权法）的“侵权行为”。
其次，批评了我国《合同法》第122条的立法取向，指出该条是一个非常失败的条文。并对我国有关责任竞合的立法，试着提出自己一点粗浅的建议。一是立法上仍应仿德国和我国台湾地区，持一种谨慎保守的态度，即目前还不宜对竞合作明文规定。二是将来我国制定民法典时，如果真的要采取《合同法》上明文规定竞合的立法态度，应采纳请求权规范竞合说的作法。
本文除导言外，正文共分为六部分。
导言部分主要说明了选题理由，亦即指出存在的问题。其一，学说上一般把竞合的原因笼统地归结为损害事实同时充分契约责任及侵权责任的构成要件，而较少进一步深入分析这两种责任的构成要件何以会被同时充分。其二，民法上有关竞合的诸学说各有不足，仍未能圆满解决竞合问题。其三，我国《合同法》关于竞合的立法选择似有草率之嫌。
正文第一部分，对学理上讨论的契约责任与侵权责任的竞合现象进行必要的界定。
正文第二部分，通过介绍并评价德国法上有关竞合的诸学说，指出学说上还没有圆满解决有关竞合的问题。这也同时指明了，在吸收前人理论的合理成分的基础上，本文意欲作进一步努力的方向。
正文第三部分，从所保护的利益范围这个角度，讨论契约责任与侵权责任发生竞合的可能性。指出民法中上述两种责任在保护范围上并不是截然分开的，而是存在交叉的部分。也就是说，本文所论的竞合现象客观存在，是个真命题。
正文第四部分，重点剖析了竞合发生的内在机理。惟有如此，才能较进一步地确知竞合现象是如何发生的。也惟有如此，对于责任竞合情形法律效果的确定，才能做到“对症下药”。
为此，该部分先尝试着对契约责任与侵权责任的竞合现象，以积极侵害债权理论的提出为时间上的分界点，划分为“固有型竞合”及“扩张型竞合”，并尝试着作类型上的归纳。固有型竞合指积极侵害债权理论产生之前契约责任与侵权责任发生的竞合。扩张型竞合指由契约责任的扩张（本文限于指德国法上积极侵害侵权理论及“附保护第三人作用之契约”理论的产生与发展）引起的
竞合。在固有型竞合中，本文归纳出来的类型是：因契约上对固有利益进行保护或维护的给付义务与侵权法上不为侵害的注意义务发生交叉或重合，而产生的竞合。扩张型竞合中，本文归纳出来的类型是：在加害给付情形下，违反保护义务的债务不履行责任与侵权责任的竞合。
接着以此划分和归纳为基础，分别剖析固有型竞合及扩张型竞合发生的内在机理。
正文第五部分，以前几部分的讨论为基础，最终回归到责任竞合的核心问题上，讨论如何确定契约责任与侵权责任竞合情形的法律效果，即如何确定请求权的基础。
正文第六部分回应导言中提出的问题，得出本文的结论。
首先，对契约责任与侵权责任竞合情形法律效果的确定，总结了自己的看法。即在本文所归纳的固有型竞合类型的情形下，总体上契约责任的规定（即契约法上的法条）应优先适用，以贯彻意思自治的原则。而在本文所归纳的扩张型竞合类型的情形下，总体上侵权责任的规定（即侵权法上的法条）应优先适用。因为加害给付实质上不过是在契约法中规定的，旨在给受害人提供更优保护（相对于侵权法）的“侵权行为”。
其次，批评了我国《合同法》第122条的立法取向，指出该条是一个非常失败的条文。并对我国有关责任竞合的立法，试着提出自己一点粗浅的建议。一是立法上仍应仿德国和我国台湾地区，持一种谨慎保守的态度，即目前还不宜对竞合作明文规定。二是将来我国制定民法典时，如果真的要采取《合同法》上明文规定竞合的立法态度，应采纳请求权规范竞合说的作法。
引文
一、书籍
1． 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），上册，中国政法大学出版社版
2． 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），下册，中国政法大学出版社版
3． [德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔，邵建东，谢怀栻译，谢怀栻校，《德国民法通论》，上册，法律出版社2003年1月第1版
4． [德]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版有限公司出版，1996年12月初版
5． [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第1版
6． 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版
7． 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版
8． 王泽鉴：《民法说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
9． 王泽鉴：《民法说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
10．王泽鉴：《民法说与判例研究》，第3册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
11．王泽鉴：《民法说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
12．王泽鉴：《债法原理》，第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第1版
13．王泽鉴：《侵权行为法》，第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版
14．曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版
15．黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第1版
16．黄茂荣：《债法总论》，第一册，中国政法大学出版社2003年1月第1版
17．黄茂荣：《债法总论》，第二册，中国政法大学出版社，2003年1月第1版
18．陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，1977年5月初版
19．郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台北，1999年5月初版
20．李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年7月第1版
21．丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版
22．叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年10月第1版
23．王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年2月修订版
24．韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年1月第1版
25．杜景林、卢谌编著：《德国债法改革—<德国民法典>最新进展》，法律出版社，2003年2月第1版
26．朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版
27．《普通逻辑》，上海人民出版社1993年4月第4版
二、法典
1．杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年8月第1版
2．邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社，2002年5月第1版
3．我国台湾地区“民法典”，载于五南图书出版公司印行的《简明六法》，2000年10月修订版
4．罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月北京第1版
三、论文
1．[美]L. L. 富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，载于梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第1版
2．王伯琦：“契约责任与侵权责任之竞合”，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年7月初版
3．姚志明：“积极侵害债权与不完全给付之研究”（下），载于《法学丛刊》，第176期
4．刘孔中：“积极侵害债权之研究的总论部分”，（上），载于《法学丛刊》，第120期
5．桂菊平：“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年版
6．周林清：“理性的困惑：请求权竞合理论结构——兼评我国《合同法》第122条”，载于《现代法学》，第25卷第1期（2003年2月）
1 请参见张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），下册，中国政法大学出版社版，第902页。
2 对该术语的使用如，王泽鉴：“契约责任与侵权责任之竞合”，载于王泽鉴：《民法说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第369－389页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第4页：“依责任发生之依据为标准，民事责任可分为契约责任、侵权责任及法定责任。”；王伯琦：“契约责任与侵权责任之竞合”，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年7月初版，第635－654页。
3 关于“违约责任”在意义上与“契约责任”大约相同，理论上请参见：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年10月第1版，第55页：“我国学术界一般认为，违约责任是违反合同的民事责任的简称。”；王利明认为，违约责任指在当事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等责任。请参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年2月修订版，第23页。立法上请参见:我国《合同法》第107条的规定。
4 我国《合同法》第七章标题及该章条文使用“违约责任”的术语。
5 叶林指出，无论是大陆法系或者英美法系，都没有直接等同于中文“违约责任”的术语。违约责任恰恰是中国学术和法律自己创造的概念。参见，注3，叶林书，第41页。姚新华老师认为，如果将来制定民法典，构筑总论体系时，“违约”及“违约责任”等概念应该让位于“债务不履行”这样的上位抽象概念。请参见，注1，张俊浩主编书，下册，第664－665页。
6 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第370页。
7 注2，王泽鉴书，第372页。
8 不同的是，黄茂荣先生似乎将缔约过失责任也归于契约责任。他认为：“契约之债之债务不履行、缔约上过失及积极侵害债权责任可合称为契约法上之损害赔偿责任（契约责任）。”请参见，黄茂荣：《债法总论》，第一册，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第58页，注〔88〕。笔者不赞成此种看法，认为应坚持王泽鉴先生的观点，即将契约责任限于指：因违反契约上义务产生的责任。
缔约上过失情形，契约尚未成立，当然不存在契约义务及其违反。另外，契约之债上的积极侵害债权（即契约之债上的不完全给付责任）应归入契约上的债务不履行责任，前者应包含于后者。可见，黄茂荣先生上引“契约责任”应该是在“契约法上的责任”这个意义上使用。
9 之所以称为“主要是指”，是因为学理上讨论的契约责任与侵权责任的竞合，不仅指依法律推理的三段论法同时产生契约责任及侵权责任的情形，还包括一种特殊情形。该情形，依三段论法只产生侵权责任，而不成立契约责任。详请见下文对契约责任与侵权责任竞合现象的界定。
10 即就请求权角度观察，违约损害赔偿请求权和侵权行为损害赔偿请求权的给付目的相同。给付目的相同，应理解为旨在补偿生活层面上的同一损害。如果所生契约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权系针对生活层面上的不同损害，则尽管这两种损害可因同一的不法行为引起，它们在给付目的上并非同一，不发生竞合，而发生的是“请求权聚合”或“累积的规范竞合”（此术语的使用依[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔，邵建东，谢怀栻译，谢怀栻校，《德国民法通论》，上册，法律出版社2003年1月第1版，第349-350页）。例如加害给付之情形，因瑕疵造成已给付的买卖标的物毁损（履行利益受损）的，发生违约损害赔偿请求权，标的物的毁损同时造成受害人人身或财产的损失（固有利益受损）的，发生侵权行为损害赔偿请求权或积极侵害权（不完全给付）上的损害赔偿请求权。
11 这些学说指：a.法条竞合说（Gesetzkonkurrenz）；b.请求权竞合说（Anspruchskonkurrenz），又分为：请求权自由竞合说（Freie Anspruchskonkurrenz）及请求权相互影响说（Einwirkende Anspruchskonkurrenz）；c.请求权规范竞合说（Anspruchsnormenkonkurrenz）。请参见王泽鉴：“契约责任与侵权责任之竞合”，同注2，王泽鉴书，第377-382页。
12 这里的“原有的划分方法”特指不考虑德国法上积极侵害债权及“附保护第三人作用之契约”的情况下，契约责任与侵权责任的划分方法或标准。
13 2002年1月生效的《德国债法现代化法》通过修正《德国民法典》第241条、第280条将判例上发展起来的积极侵害债权理论予以法典化。请参见杜景林、卢谌编著：《德国债法改革—<德国民法典>最新进展》，法律出版社，2003年2月第1版，第29-31页。我国台湾地区于1999年4月21日公布并于同年5月5日施行的新的“民法典”债编修正了第227条，就积极侵害债权（台湾学界称为“不完全给付”）的一般规定予以明文确立。请参见黄茂荣：《债法总论》，第二册，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第212-213页及第212页的注[9]。
14 这个疑问，从笔者目前掌握的资料来看，后一种推测更可能。例如，陈荣宗认为，请求权发生竞合的现象，“其实立法者在立法当初已早有预见，在罗马法时代已经有这类问题之讨论了。” (第248页) 该书作者亦指出，在德国民法各种不同的草案中，很少发现有关解决请求权竞合的立法，只有在“萨孙那”的民法草案（Das Saechsische BGB）及“律那孙”民法草案（Der Dresdner Entwurf zum BGB）里面，有两个法条提到这类问题的解决。（第248页）。 陈荣宗认为：“直到现在还没有完整的学理，当然也不能制定适当的法条”去规定请求权的竞合。以上请参见，陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，1977年5月初版。又如郭丽珍亦指出，“德国民法在制定之初，立法者并未对契约法与侵权行为法之竞合情况预设规定，而有意让此一问题之最终解决之道加以保留。” Mot. I, S.278,转引自郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台北，1999年5月初版，第131页。笔者亦倾向于采纳该观点，认为立法者更可能是基于谨慎的考虑，将责任竞合这个理论上尚不明朗的现象留待学说进一步观察。
15 请参见注2，王泽鉴书，第381页。
16 以消灭时效为例，各个学者采纳的处理原则可能不同。如德国学者Eichler认为：“契约责任减轻之效果，亦适用于侵权责任，但消灭时效却采最有利于被害人之原则”，（第371页），拉伦茨（Larenz）认为“应采取较短的时效，不应利用较长时效，否则短时效的规定将失其意义”（第262页），其中。以上请参见注14，陈荣宗书。
17 李永军老师认为我国《合同法》第122条明确规定了加害给付。请参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年7月第1版，第582页。笔者赞同此观点。
18 请参见注3，王利明书，第318页。至少德国民法典、我国台湾地区“民法典”在立法上没有对请求权的竞合进行规定。
19 请参见3所引王利明书，第318页。
20 相同的看法，请参见，周林清：“理性的困惑：请求权竞合理论结构——兼评我国《合同法》第122条”，载于《现代法学》，第25卷第1期（2003年2月），第47页。
21 关于理论上，请求权相互影响说及请求权规范竞合说比请求权自由竞合说进步，请参见注2所论王泽鉴书，第379-382页。
22 契约责任与侵权责任竞合之问题于德国法上获得较早的讨论（如注14所引陈荣宗书指出，“一九00年前后在德国民事法学者曾为请求权竞合问题发生过大争论”），论著亦极丰，注14所引陈荣宗书的注解及注2所引王泽鉴的论文的注解可为证明。台湾及我国学者的讨论基本上跟随德国学说。德文部分的原始资料笔者无法获得，另外目前我国有关请求权竞合的德文译著亦不多。对德国学说的了解，基本上依已译出的卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》、迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》及本文所引的陈荣宗、王泽鉴的著作，仅可得其大概。
23 关于此点，请参见注2所引王泽鉴书，第388页。
24参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第181页。
25 这里采用的是黄茂荣的分类，他区分了法规范(Rechtsordung)、法律规定(Regelung)及法条(Rechtssatz)，三者的关系为：法条只是组成各种法律规定之成员；而法律规定又是组成法规范之单位（页106）。
①其中法规范是社会生活的规范之一，它和风俗习惯与道德共同规范着人类的社会生活。依先行的政治体制，构成法规范之法源主要是制定法及习惯法（页104）。法规范本身构成一个体系，其下又分成各个较小的规范单元或体系(页106)。②“各个法条只有当其取相于一定之价值标准，针对一定之生活类型被组合成一套规定以后，它对系争生活之意义才能被相对的确定下来”（页106），由此观之，法律规定当指在一定的价值观点之下，产生一定的规范功能的法条的组合。③法条指称的首先是制定法中之一个一个的条文，其次也当然包括习惯法中的“条文”。惟由于制定法之法条中的各项或甚至各款各目所规范的对象，由构成要件（例如第294条第一项）或法律效果（例如第259条）论，常常不同，故所谓之“法条”，实际上并不宜以一个条文作为单位，而应随具体情况，分别以条或项或目为单位（页110）。以上请参见24所引黄茂荣：《法学方法与现代民法》。
26 请参见注2所引王泽鉴书，第371页。
27 同2所引王泽鉴书，第372页。
28 请参见：注2，王泽鉴书，第372页；注2郑玉波主编书，第635页，王伯琦的界定；注3，王利明书，第295页。
29 请参见：注2，王泽鉴论文，王伯琦论文。
30 为了便于说明，将德国民法典及我国台湾地区“民法典”上过失的分类及相应的术语略介绍如下。①过失，按其注意之程度，分为抽象的过失、具体的过失及重大过失。抽象的过失，亦称轻过失，谓欠缺日常生活必要之注意。现行德国民法典称为交易上必要的注意（第276条第2款），台湾地区“民法典”称为“善良管理人之注意”（第432条）。②具体的过失，谓以其人平素对于处理自己事务所用注意为标准，以测定其注意或不注意。台湾地区“民法典”称为“与处理自己事务为同一之注意”（第590条前段）。③重大过失，谓善良管理人之注意有显著之欠缺。以上除所标法条作更新外，系参见注6，史尚宽书，第116页。
31 所举例子，引自注2所引王泽鉴书，第372页
32 请参见注10所举的例子
33 请参见注2所引王泽鉴书，第376页
34 请参见注10所引拉伦茨书，第349-350页。
35 为行文方便，本文以“现行德国民法典”指代2002年1月《德国债法现代化法》生效时的德国民法典，此次德国债法修订之前适用的德国民法典称为“原德国民法典”。
36 请参见注10所引拉伦茨书，第349页。此外，尚可能发生请求权和形成权的“选择竞合”，详见该书第349页。
37 在《法学方法论》一书中，拉伦茨指出：“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序并非法条的总合，毋宁是由许多规整所构成。” 请参见，[德]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版有限公司出版，1996年12月初版，第162页。将该书与黄茂荣的《法学方法与现代民法》相比较，可发现：在拉伦茨的《法学方法论》中，“规整”与黄茂荣说的“法律规定”（Regelung），“法秩序”与黄茂荣说的“法规范(Rechtsordnung)”在同等涵义上使用，应只是译法不同而已。这里采“法律规定”的译法。
38 关于法学方法论上对“法律规定”的界定 请参见注25。
39 请参见：注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第167页：“假使同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为，则相互竞合的不仅是两项法规范，而是两项规整总体。”；注24，黄茂荣书，第178页。
40 有关德国民法典及我国台湾地区“民法典”上过失的分类及相应的术语，请参见注30。
41 以上参见的是王泽鉴：《侵权行为法》，第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第77页。
42 请参见，同注41，王泽鉴书，第78页。
43 请参见，同注2，王泽鉴书，第376页。
44 Endemann，Lehrbuch des Buergerlichen Rechts， Bd.I, 9 Aufl. 1903, S, 1260；v·Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen Rechts, Bd. 3, 1918, S.464. 转引自2，王泽鉴书，第377页。
45 参见同注2，王泽鉴书，第377页。
46 请参见：注14陈荣宗书，第365页；同注2，王泽鉴书，第385-386页。
47 我国台湾地区现行“民法典”第193条第1项规定：不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动力，或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。第194条规定：不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。第192条第2项规定，被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人应负损害赔偿责任。
48 Endemann， Lehrbuch des Buergerlichen Rechts, 1. Band, 9 Aufl.，1903, S. 1259, Note 12. 转引自，注14，郭丽珍书，第132页。
49 von Tuhr，Allgemeiner Teil des BGB，Band I，1910, §16I4c。转引自，注14，郭丽珍书，第133页。
50 Hellwig，System des Deutschen Zivilprozessrechts I, Bd. S. 325。.转引自，注14，陈荣宗书，第366页。
51 请参见，同注2，王泽鉴书，第386页。
52 郭丽珍在注14所引书中，未指明请求权竞合说是否单指请求权自由竞合说。请参见，第133页。
53 请参见，注14，郭丽珍书，第133页，注13所列文献的出版年代。
54 请参见，注14，郭丽珍书，第133页及该页注14。
55 注14，郭丽珍书，第139页。
56 系参见，注2，王泽鉴书，第378页。
57 同注2，王泽鉴书，第387页。
58 同注10，[德]卡尔·拉伦茨书，第352页。
59 注14，陈荣宗书，第367页。
60 注10，[德]卡尔·拉伦茨书，第352页。有关德国民事诉讼标的理论发展，可参见注8，黄茂荣书，第41页，注[27]，从中可观察到，诉讼标的理论在解决请求权的竞合引发的诉讼问题上的努力及进展，略述如下：①起初，德国民事诉讼传统上认为每一个请求权即有一个诉权，因此，于同一目的可以依不同的规定发生互相竞合之多数请求权时，在诉讼法上自然导致诉的重叠（die klagenh?ufung）等不易解决的问题，这些困难引起建立具有程序法上内容之请求权概念的需要。②接着，Rosenberg在其民事诉讼法第一版至第五版中提出民事诉讼法上之请求权应由原告提出之事实（der Sachverhalt）及诉之声明（der Antrag）定其内容，这就将诉之理由排除在外，基本上化解了由同一事实产生数个同一目的之请求权的竞合问题。诉讼标的理论的此项发展，反馈至实体法之请求权理论上，亦即采请求权规范竞合说，在实体法上将由一个事实发生之同一目的之数个请求权化约为一个请求权。③后来，德国诉讼法学说上进一步提出应单以诉之声明作为诉讼标的之成分，而将支持该声明之事实排除在外，以便于数个事实产生同一目的之请求权时，在程序上将数个请求权化约为一个。但实体法上的请求权尚未发展到将由数个事实产生之同一目的之数个请求权，化约为一个请求权的阶段。
61 请参见注14，郭丽珍书，第140-141页。
62 注14，郭丽珍书，第141页，德国学上的具体文献，请参见该页，注47的列举。
63 注14，郭丽珍书，第137页。
64 请参见2，王泽鉴书，第379页。
65 系参见注2，王泽鉴书，第379页。
66 注2，王泽鉴书，第387页。
67 黄茂荣指出，传统的见解简单地将请求权竞合（Anspruchskonkurrenz）及请求权规范竞合（Anspruchsnormenkonkurrenz）论为请求权竞合，后来始基于诉讼经济的考量，配合诉讼标的理论（参见本文注60），原则上论为请求权规范竞合。请参见注8，黄茂荣书，第41—42页。Esser对诉讼经济考量的解释是：在这种情形，原则上将之论为请求权规范竞合可以让法院不用费心，从事关于系争规定之普通与特别关系之乏味的审查。请参见Esser,Schuldrecht, 2. Aufl. 1960, S.73， 转引自注8，黄茂荣书，第42页，注[28]。
68 请求权规范竞合的概念提出后，Larenz, Esser, Georgiades Fikentscher等学者保留了请求权竞合的概念。（请参见注14，陈荣宗书，第261页）。主要用于指下列情形：①所有物返还请求权与用益债务契约关系终止后之契约标的物的返还请求权或不当得利返还请求权的竞合；②自无因债务（例如票据债务）发生之请求权与自该债务所要清偿之旧债务关系（例如贷款债务）发生的请求权的竞合。请参见注8，黄茂荣书，第43页的归纳。
69 新实体法说（neue materiellrechtliche Lehre）与旧实体法说（die ursprungliche materiellrechtliche Theorie）对应，系德国民事诉讼法上关于诉讼标的的理论。该二说都以实体法上之请求权为标准区别诉讼标的之单复异同。但二者所主张之请求权，在概念及说明之方法上，大不相同。详请参见，注14陈荣宗书，第336－350页。
70 综合参见，注14，陈荣宗书，第345页，第369页，注八四。
71 注14，陈荣宗书，第345页，第369页。
72 Larenz, Schuldrecht, Ⅱ 1965. S. 416ff. , 转引自注2,王泽鉴书，第380页。
73 S. Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht S. 167f.; Eichler, Acp 162, 120; Larenz, Schuldrecht ,Ⅱ，§69IV， 转引自注14，陈荣宗书，第376页。
74 请参见注14，陈荣宗书，第376-377页；Georgiades, Anspruchskonkurrenz, S. 167ff., 转引自注2，王泽鉴书，第381页。
75 请参见本文注14。
76 Larenz, Schuldrecht ⅡBd. (1964) 7.Aufl. §69, 转引自注14，陈荣宗书，第262页。
77 Georgiades, Anspruchskonkurrenz, S. 167ff., 转引自注2，王泽鉴书，第382页。
78 Eichler, Die Konkurrenz der vertraglichen und Deliktischen Haftung im Deutschen Recht, Acp 162, 419f, 转引自，注14，陈荣宗书，第371页。
79 请参见，[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第1版，第70页。
80 请参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年1月第1版，第160页。
81 请参见注14，郭丽珍书，第25页。
82 同注13，黄茂荣书，第180页。
83 Das Integritaetsinteresse在注14所引郭丽珍书中多次出现，但没有给出一般定义，就其在德国的使用来看，对应的应是“Aequivalenzinteresse”（相当性利益），这个词在该书中也没有给出一般的定义。综合上述两个词在该书中的使用，可认为：Aequivalenzinteresse（相当性利益）指的是“合契约给付应获得之利益”（第25页），该利益由契约法而非侵权法保护（请综合参见第50页，第110页，第144页，第146页）；das Intergrit?tsinteresse指的是相当性利益（履行利益）之外的利益，该利益“属侵权行为法之典型事项”（请参见第110页，另外，第143-144页，第146页），例外的是“完整性利益之保护亦为积极侵害债权责任（契约法）之任务范畴”（请参见第146页）。
84 对固有利益，前引注14郭丽珍书，注13黄茂荣书未给出一般的界定。黄茂荣在论述缔约过失时，将缔约过失之情形的“固有利益”界定为：“在违反保护义务之事件发生前受害人所享有之利益，该利益不是基于存在于加害人与被害人间之进行中的债务关系，将因履行而取得，而是在事件发生前即已存在”，请参见注13所引黄茂荣书，第180页，注[5]。固有利益的损害，不限于缔约过失之情形，于积极侵害债权上亦可发生。对固有利益，笔者在这里尝试着给出一个一般性的界定。
85 请参见注6，史尚宽书，第288-289页。
86请参见丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第89页
87 注86，丁玫书，第97-98页。
88 原德国民法典第241条规定：依债务关系，债权人有权向债务人请求给付。给付也可以是不作为。
89 郭丽珍持此观点，请参见同注14，郭丽珍书，第147页。同样的观点另请参考，朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版，第83页：“《德国民法典》现行第241条（笔 者按：指现行德国民法典第241条）尤其完全限于履行利益。”
90 请参见注3，叶林书，第33-35页。
91 请参考，同注14，郭丽珍书，第147页。
92 所受损害（或积极的损害）与所失利益（或消极的损害）是德国与我国台湾地区民法学上的术语。请参见注2，曾世雄书，第156-157页；注6，史尚宽书，第288页。之所以选这一对概念还是因为这一分类具有一般适用性（请参见注2，曾世雄书，第156页，第157页），不专限于违约或侵权之损害赔偿。
93 综合参见：注2，曾世雄书，第156-157页；注6，史尚宽书，第288页。
94 综合参见：注2，曾世雄书，第157页；注6，史尚宽书，第288页。
95 注13，黄茂荣书，第71-72页。
96 注3，王利明书，第465页。
97 请参见[美]L. L. 富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，载于梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第1版，第537-538页。
98 同注13，黄茂荣书，第181页，注[6]。黄茂荣在注[6]中，讲的是缔约过失情形，缔约人因信赖相对人而投入的缔约费用、准备履行及受领给付之费用，这些费用自固有利益分离，投入后不属于固有利益。笔者认为，“因合同不履行所生的信赖利益损失”之情形下，发生类似情形。
99 注3，王利明书，第468-469页
100 请参考注13，黄茂荣书，第181页，注[6]。
101 请参考王泽鉴：“不完全给付之基本理论”，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第3册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第85页。
102 德国学者有认为“积极侵害契约”，概念不甚恰当，因为此种债务不履行，不限于因契约而生之债始有之，于其他原因而生之债之关系，亦得有之，故改称为积极侵害债权（positive Forderungsverletzung）。同注101，王泽鉴书，第72页。
103 同注101，王泽鉴书，第90页。
104 同注101，王泽鉴书，第96页。
105 请参见注13，黄茂荣书，第68-69页。
106 请参见注13，黄茂荣书，第69页，注[1]。
107 同注2，王利明书，第463页。
108 同注13，黄茂荣书，第68-69页。
109 所举例子，请参见同注13，黄茂荣书，第72页，注[16]。
110 请参见我国台湾地区“民法典”第193条（侵害身体、健康之财产上损害赔偿）。
111 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），上册，中国政法大学出版社版，第32页。
112 严格说来，逻辑学上概念的划分，其规则之一是划分必须是相称的，划分所得的各个子项的外延之和必须等于母项的外延，不能多，也不能少。请参见：《普通逻辑》，上海人民出版社1993年4月第4版，第129-130页。本文在此使用的“类型”，并不主张类型的总和应穷尽列举。在此意义上，划分与“类型上的归纳”不同。
113 对此的限定见注12。
114 附随义务与给付义务的重要区别是，给付义务可被诉请履行，附随义务不可以。请参考，王泽鉴：《债法原理》，第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第40-41页。
115 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第191页。
116 请参见，注115，史尚宽书，第618页。
117 请参见，注115，史尚宽书，第618页。
118 请参见，注115，史尚宽书，第620页。
119 台湾学者用“加害给付”概括不完全给付（积极侵害债权）造成固有利益的损害，是很普遍的作法。请参见：注6，史尚宽书，第415-416页；注101，王泽鉴书，第86页；注13，黄茂荣书，第217页。
120 请参见，注6，史尚宽书，第415-416页。
121 系参见注101，王泽鉴书，第82－89页，不完全给付之构成要件。
122 系参见注101，王泽鉴书，第89－92页，不完全给付之法律效果。
123 请参见，姚志明：“积极侵害债权与不完全给付之研究”（下），载于《法学丛刊》，第176期，第42页：“依一般原则，债权人对于客观上之义务违反、损害之因果关系及罪责（Verschulden） （笔者按：指可归责事由）负责举证。”
124 请参见，注123，姚志明的论文，第42页。
125 Esser, Schuldrecht, Z. Aufl., 1960, S. 346，转引自，注13，黄茂荣书，第221页。
126 参见注101，王泽鉴书，第88页；注13，黄茂荣书，第221页。
127 第227条第2项（加害给付）的立法理由即：“若依侵权行为之规定请求损害赔偿，被害人应就加害人之过失负举证责任，保护尚嫌不周。”该项的立法理由，系参见，注114，王泽鉴书，第43页。
128 该条的译文系参见邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社，2002年5月第1版。
129 参见，注123，姚志明的论文，第45页；注114，王泽鉴书，第68页。
130 注114，王泽鉴书，第64页。
131 关于加害给付可归纳为正文所述的那两种类型，请参见：注13，黄茂荣书，第217页；注101，王泽鉴书，第84－86页；Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,1960,S.341，转引自，注13，黄茂荣书，第208页，
132 Esser/Schmidt, Schuldrecht A. T.Band. 2, S.105等，转引自，刘孔中：“积极侵害债权之研究的总论部分”，（上），载于《法学丛刊》，第120期，第80页。
133 这两个德文单词及中文译法系参见，注123，姚志明的论文，第34页。另外，王泽鉴先生将Begleitschaden译为“附带损害”。请参见，注101，王泽鉴书，第85页。
134 请参见，Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,1960,S.341。转引自，注13，黄茂荣书，第208页，注[4]。
135 所举例子系采自，注101，王泽鉴书，第84－85页。
136 此二例系采自注6，史尚宽书，第416页。
137 加害给付系积极侵害债权（不完全给付）之一种。而积极侵害债权（不完全给付）从用语上看，学者将其归为债务不履行。请参见：注6，史尚宽书，第421页，“债务不履行之不完全给付”；王泽鉴书，注101，第96页，“不完全给付责任（债务不履行责任）”。实际上，就体系而言，在德国民法上，债务不履行分为：消极侵害债权（即给付不能与给付迟延）与积极侵害债权。理论上上述分类穷尽债务不履行一切可能的类型；即一个债务不履行事件非属于消极侵害债权，即属于积极侵害债权；非属于给付迟延或给付不能，即属于积极侵害债权。请参见，注13，黄茂荣书，第209页。
138 明白承认此种情形可构成竞合的有：注6，史尚宽书，第421页；注101，王泽鉴书，第96-97页；注13，黄茂荣书，第208-209页，同书第266页甚至指出，积极侵害债权与侵权行为间之竞合，其肯定可谓是通说的看法。
139 请参见：本文注88、注89。
140 请参见：原德国民法典第241条；我国台湾地区1999年债法修订之前的“民法典”第199条。
141 附随义务，在德国学者处有多种称呼，如Nebenpflicht，Schutzpflicht, Weitere Verhaltenspflicht，台湾地区学者，有称之为附从义务，亦有称之为附随义务的，王泽鉴先生认为均属Nebenpflicht的迻译，附随义务较能表现其特征，故采之。以上请参见，王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第99-100页。本文采用“附随义务”的称呼。
142 请参见：注14，郭丽珍书，第147页；注114，王泽鉴书（《债法原理》），第44页。
143 请参见，注114，王泽鉴书，第35-41页。
144 参考，注141，王泽鉴书，第99页。
145 详可参见，注123姚志明的论文，第34-35页。
146 注141，王泽鉴，第100-101页。
147 所举例子采自注141，王泽鉴书，第101页。
148 参见，注141，王泽鉴书，第101页。
149 Palandt/Heinrichs, Büergerliches Gesetzbuch (Kommentar), 51, Auflage, 1992, §276Rn. 116; Koepcke, Typen der Positiven Vertragsverletzung, 1965, S. 79。转引自注123，姚志明的论文，第36页。
150 转引自，注8，黄茂荣书，第60页，注[91]。
151 Staub氏的主要理由有两点：（1）依德国民法第823条规定，侵权行为之成立，原则上须以权利（尤其是绝对权）受侵害为前提条件，单纯义务之违反，并不构成侵权行为。（2）依德国民法第831条规定，雇主得证明其于选任受雇人及监督其职务之执行已尽必要注意而免责。请参见，注101，王泽鉴书，的72页。
152 请参见，注114，王泽鉴书，第43页。
153 请参见注89，朱岩编译书，第82-85页；注13，杜景林、卢谌编著书，第64页。
154 该译文系引自，注89，朱岩编译书，第82页。
155 请参见，注13，杜景林，卢谌编著书，第38页。
156 该译文引自，注13，杜景林、卢谌编著书，第196页。
157 参见注132，刘孔中的论文，第77页。
158 之所以称为类推，是因为笔者认为保护义务与给付义务本质上不同，其仅在被视为契约义务上有一致性。不同是因为：给付义务常常是由约定产生，旨在实现履行利益，经常表现为对待给付的交换形式，蕴含着当事人意思自治、风险承担之精义；而保护义务系由侵权法上的注意义务强化而来，依法律等规定而生，旨在维护消极利益（固有利益），与当事人之契约目的无关，本不应纳入意思自治主导的契约法领域。
159 Staub的理由请参见，注151。
160 参考Esser /Schmidt, Schuldrecht BandI, Allgerneiner Teil, Teilband2, 8. Aulf., 2000, §29Ⅲ,S-142, 157, 163f.，转引自，注13，黄茂荣书，第210页，注[11]。
161 参考，注13，黄茂荣书，第184页。
162 参考，注13，黄茂荣书，第182页。
163 Esser/ Schmidt, Schuldrecht BandI, Allgerneiner Teil, Teilband2, 8. ,Aulf., 2001, S.147，转引自，注13，黄茂荣书，第182页。
164 注13，黄茂荣书，第182页。个别的保护义务相对于一般的保护义务而言，前者指对于与自己有特定关系之人，且因该关系所负的防止损害他人之固有利益的义务；后者指一个人对于一般人所负的防止损害他人之固有利益的义务。参见，注13，黄茂荣书，第184页。
165 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第34页。
166 李永军老师持同样见解，请参见，注17，李永军书，第587页。
167 王泽鉴先生持此见解，请参见，注141，王泽鉴书，第102页。
168 注14，陈荣宗书，第249页。
169 注14，陈荣宗书，第364页。
170 系参见注13，黄茂荣书，第266页：“应让积极侵害债权与侵权行为的或规定可以竞合，以便这些规定之考虑在规范竞合之处理中，可以获得系统整合的机会，而有更完满的发展。”笔者以为，该说法亦适用于固有型竞合。
171 请参见注24，黄茂荣书，第169-178页。
172 请参见注14。
173 注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第166页。
174 注79，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第8页。
175 载于德国《民法实务档案》第184卷，1984年，第600页，第602页。转引自，注79，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第8页。
176 系参考，注41，王泽鉴书，第65页。
177 注6，史尚宽书，第323页。
178 王泽鉴先生认为，当事人在其契约的关系上为责任的免除或限制时，得否及于侵权责任，应依解释认定。他举1996年度台上字第3043号判决及1998年度台上字第2835号判决，这两个判决的推定完全相反。前一个认为：“除双方另有特别约定，足认其有排除侵权行为责任之意思外，债权人自非不得依‘债务不履行’或依‘侵权行为’之法律关系，择一向债务人请求损害赔偿。”后一个则认为：债权人于依侵权行为之规定请求赔偿时，除别有约定外，仍应受关于契约债务人履行的特别规定限制。请参见，注41，王泽鉴书，第65页，注[1]。本文认为，在本文所论之固有型竞合情形，除非当事人另有约定，应以后一判决为准。理由是如正文所提到过的，此种责任限制构成契约上利益关系的一部分；在扩张型竞合情形，积极侵害债权之损害实际上是一种法定加强（相较于一般侵权责任）的“侵权责任”，因此契约上的特约实际上是对侵权责任的特约。
179 系参考，注41，王泽鉴书，第65页。
180 注10，[德]卡尔·拉伦茨书，第354页。
181 注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第166页。
182 注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第167页。关于“目的论的限缩”，拉伦茨在其著《法学方法论》中的解释是：“之前已经将隐藏的漏洞解为：法定规则——违反其字义——依法律的目的应予限制，而法律本文并未包含此项限制时。填补此等漏洞的方式系添加——合于意义要求的——限制。藉此，因字义过宽而适用范围过大的法定规则，其将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围，质言之，其适用范围即被限缩，因此，吾人称之为目的论的限缩。”参见注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第300页。
183 注86，丁玫书，第39页。
184 注86，丁玫书，第40页。
185 注115，史尚宽书，第193页。
186 注24，黄茂荣书，第179页。关于这里的“通说”，黄茂荣先生引用下列文献为证：郑玉波：《民法债编各论》，1973年版，第217页；史尚宽：《债法各论》，1973年版，第181页至182页；1933年台上字第1311号判例。
187 现行德国民法典第202条系由原第225条修订而来的。第202条规定：“在因故意而造成的责任时禁止通过法律行为事先减弱时效。禁止通过法律行为加重时效至从法定时效开始起算超过30年。”译文系引自，注89，朱岩编译书，第27页。该条规定了协议减轻或加重消灭时效的自由及期间上的界限。
188 参见《德国债法现代化法》第195-198条。
189 参见，注14，郭丽珍书，第168页。黄茂荣在其著《法学方法与现代民法》中表达了同样的思想，请参见，注24，黄茂荣书，第179页。
190 注6，史尚宽书，第855-856页。
191 参见注89，朱岩编译书，第83页。
192 注115，史尚宽书，第127页。
193 系参见注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第167页。
194 正确地认为精神损害赔偿应纳入积极侵害债权的观点，可参见，桂菊平：“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年版，第405页。
195 注2，王利明书，第433页。
196 就算承认我国《合同法》第122条明文规定了加害给付。我国《合同法》或其他法律，仍然欠缺类似于我国台湾地区现行“民法典”第227条之1的配套规定。该条规定允许加害给付情形，准用侵权法上侵害人格权的条文，亦即，受害人可依加害给付引起的债务不履行责任，请求精神损害赔偿。因此，目前在我国法律上，依契约责任仍无法请求加害给付情形的精神损害赔偿。
197 我国现行法上尚欠缺类似于我国台湾地区现行“民法典”第339条，原德国民法典第393条关于故意侵权情形，禁止抵销的规定。这在立法上显然存在缺漏。
中国政法大学硕士学位论文 契约责任与侵权责任的竞合之理论上检讨
1． 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），上册，中国政法大学出版社版
2． 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），下册，中国政法大学出版社版
3． [德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔，邵建东，谢怀栻译，谢怀栻校，《德国民法通论》，上册，法律出版社2003年1月第1版
4． [德]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版有限公司出版，1996年12月初版
5． [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第1版
6． 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版
7． 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版
8． 王泽鉴：《民法说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
9． 王泽鉴：《民法说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
10．王泽鉴：《民法说与判例研究》，第3册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
11．王泽鉴：《民法说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版
12．王泽鉴：《债法原理》，第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第1版
13．王泽鉴：《侵权行为法》，第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版
14．曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版
15．黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第1版
16．黄茂荣：《债法总论》，第一册，中国政法大学出版社2003年1月第1版
17．黄茂荣：《债法总论》，第二册，中国政法大学出版社，2003年1月第1版
18．陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，1977年5月初版
19．郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台北，1999年5月初版
20．李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年7月第1版
21．丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版
22．叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年10月第1版
23．王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年2月修订版
24．韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年1月第1版
25．杜景林、卢谌编著：《德国债法改革—<德国民法典>最新进展》，法律出版社，2003年2月第1版
26．朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版
27．《普通逻辑》，上海人民出版社1993年4月第4版
二、法典
1．杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年8月第1版
2．邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社，2002年5月第1版
3．我国台湾地区“民法典”，载于五南图书出版公司印行的《简明六法》，2000年10月修订版
4．罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月北京第1版
三、论文
1．[美]L. L. 富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，载于梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第1版
2．王伯琦：“契约责任与侵权责任之竞合”，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年7月初版
3．姚志明：“积极侵害债权与不完全给付之研究”（下），载于《法学丛刊》，第176期
4．刘孔中：“积极侵害债权之研究的总论部分”，（上），载于《法学丛刊》，第120期
5．桂菊平：“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年版
6．周林清：“理性的困惑：请求权竞合理论结构——兼评我国《合同法》第122条”，载于《现代法学》，第25卷第1期（2003年2月）
1 请参见张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），下册，中国政法大学出版社版，第902页。
2 对该术语的使用如，王泽鉴：“契约责任与侵权责任之竞合”，载于王泽鉴：《民法说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第369－389页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第4页：“依责任发生之依据为标准，民事责任可分为契约责任、侵权责任及法定责任。”；王伯琦：“契约责任与侵权责任之竞合”，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年7月初版，第635－654页。
3 关于“违约责任”在意义上与“契约责任”大约相同，理论上请参见：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年10月第1版，第55页：“我国学术界一般认为，违约责任是违反合同的民事责任的简称。”；王利明认为，违约责任指在当事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等责任。请参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年2月修订版，第23页。立法上请参见:我国《合同法》第107条的规定。
4 我国《合同法》第七章标题及该章条文使用“违约责任”的术语。
5 叶林指出，无论是大陆法系或者英美法系，都没有直接等同于中文“违约责任”的术语。违约责任恰恰是中国学术和法律自己创造的概念。参见，注3，叶林书，第41页。姚新华老师认为，如果将来制定民法典，构筑总论体系时，“违约”及“违约责任”等概念应该让位于“债务不履行”这样的上位抽象概念。请参见，注1，张俊浩主编书，下册，第664－665页。
6 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第370页。
7 注2，王泽鉴书，第372页。
8 不同的是，黄茂荣先生似乎将缔约过失责任也归于契约责任。他认为：“契约之债之债务不履行、缔约上过失及积极侵害债权责任可合称为契约法上之损害赔偿责任（契约责任）。”请参见，黄茂荣：《债法总论》，第一册，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第58页，注〔88〕。笔者不赞成此种看法，认为应坚持王泽鉴先生的观点，即将契约责任限于指：因违反契约上义务产生的责任。
缔约上过失情形，契约尚未成立，当然不存在契约义务及其违反。另外，契约之债上的积极侵害债权（即契约之债上的不完全给付责任）应归入契约上的债务不履行责任，前者应包含于后者。可见，黄茂荣先生上引“契约责任”应该是在“契约法上的责任”这个意义上使用。
9 之所以称为“主要是指”，是因为学理上讨论的契约责任与侵权责任的竞合，不仅指依法律推理的三段论法同时产生契约责任及侵权责任的情形，还包括一种特殊情形。该情形，依三段论法只产生侵权责任，而不成立契约责任。详请见下文对契约责任与侵权责任竞合现象的界定。
10 即就请求权角度观察，违约损害赔偿请求权和侵权行为损害赔偿请求权的给付目的相同。给付目的相同，应理解为旨在补偿生活层面上的同一损害。如果所生契约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权系针对生活层面上的不同损害，则尽管这两种损害可因同一的不法行为引起，它们在给付目的上并非同一，不发生竞合，而发生的是“请求权聚合”或“累积的规范竞合”（此术语的使用依[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔，邵建东，谢怀栻译，谢怀栻校，《德国民法通论》，上册，法律出版社2003年1月第1版，第349-350页）。例如加害给付之情形，因瑕疵造成已给付的买卖标的物毁损（履行利益受损）的，发生违约损害赔偿请求权，标的物的毁损同时造成受害人人身或财产的损失（固有利益受损）的，发生侵权行为损害赔偿请求权或积极侵害权（不完全给付）上的损害赔偿请求权。
11 这些学说指：a.法条竞合说（Gesetzkonkurrenz）；b.请求权竞合说（Anspruchskonkurrenz），又分为：请求权自由竞合说（Freie Anspruchskonkurrenz）及请求权相互影响说（Einwirkende Anspruchskonkurrenz）；c.请求权规范竞合说（Anspruchsnormenkonkurrenz）。请参见王泽鉴：“契约责任与侵权责任之竞合”，同注2，王泽鉴书，第377-382页。
12 这里的“原有的划分方法”特指不考虑德国法上积极侵害债权及“附保护第三人作用之契约”的情况下，契约责任与侵权责任的划分方法或标准。
13 2002年1月生效的《德国债法现代化法》通过修正《德国民法典》第241条、第280条将判例上发展起来的积极侵害债权理论予以法典化。请参见杜景林、卢谌编著：《德国债法改革—<德国民法典>最新进展》，法律出版社，2003年2月第1版，第29-31页。我国台湾地区于1999年4月21日公布并于同年5月5日施行的新的“民法典”债编修正了第227条，就积极侵害债权（台湾学界称为“不完全给付”）的一般规定予以明文确立。请参见黄茂荣：《债法总论》，第二册，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第212-213页及第212页的注[9]。
14 这个疑问，从笔者目前掌握的资料来看，后一种推测更可能。例如，陈荣宗认为，请求权发生竞合的现象，“其实立法者在立法当初已早有预见，在罗马法时代已经有这类问题之讨论了。” (第248页) 该书作者亦指出，在德国民法各种不同的草案中，很少发现有关解决请求权竞合的立法，只有在“萨孙那”的民法草案（Das Saechsische BGB）及“律那孙”民法草案（Der Dresdner Entwurf zum BGB）里面，有两个法条提到这类问题的解决。（第248页）。 陈荣宗认为：“直到现在还没有完整的学理，当然也不能制定适当的法条”去规定请求权的竞合。以上请参见，陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，1977年5月初版。又如郭丽珍亦指出，“德国民法在制定之初，立法者并未对契约法与侵权行为法之竞合情况预设规定，而有意让此一问题之最终解决之道加以保留。” Mot. I, S.278,转引自郭丽珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台北，1999年5月初版，第131页。笔者亦倾向于采纳该观点，认为立法者更可能是基于谨慎的考虑，将责任竞合这个理论上尚不明朗的现象留待学说进一步观察。
15 请参见注2，王泽鉴书，第381页。
16 以消灭时效为例，各个学者采纳的处理原则可能不同。如德国学者Eichler认为：“契约责任减轻之效果，亦适用于侵权责任，但消灭时效却采最有利于被害人之原则”，（第371页），拉伦茨（Larenz）认为“应采取较短的时效，不应利用较长时效，否则短时效的规定将失其意义”（第262页），其中。以上请参见注14，陈荣宗书。
17 李永军老师认为我国《合同法》第122条明确规定了加害给付。请参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年7月第1版，第582页。笔者赞同此观点。
18 请参见注3，王利明书，第318页。至少德国民法典、我国台湾地区“民法典”在立法上没有对请求权的竞合进行规定。
19 请参见3所引王利明书，第318页。
20 相同的看法，请参见，周林清：“理性的困惑：请求权竞合理论结构——兼评我国《合同法》第122条”，载于《现代法学》，第25卷第1期（2003年2月），第47页。
21 关于理论上，请求权相互影响说及请求权规范竞合说比请求权自由竞合说进步，请参见注2所论王泽鉴书，第379-382页。
22 契约责任与侵权责任竞合之问题于德国法上获得较早的讨论（如注14所引陈荣宗书指出，“一九00年前后在德国民事法学者曾为请求权竞合问题发生过大争论”），论著亦极丰，注14所引陈荣宗书的注解及注2所引王泽鉴的论文的注解可为证明。台湾及我国学者的讨论基本上跟随德国学说。德文部分的原始资料笔者无法获得，另外目前我国有关请求权竞合的德文译著亦不多。对德国学说的了解，基本上依已译出的卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》、迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》及本文所引的陈荣宗、王泽鉴的著作，仅可得其大概。
23 关于此点，请参见注2所引王泽鉴书，第388页。
24参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第181页。
25 这里采用的是黄茂荣的分类，他区分了法规范(Rechtsordung)、法律规定(Regelung)及法条(Rechtssatz)，三者的关系为：法条只是组成各种法律规定之成员；而法律规定又是组成法规范之单位（页106）。
①其中法规范是社会生活的规范之一，它和风俗习惯与道德共同规范着人类的社会生活。依先行的政治体制，构成法规范之法源主要是制定法及习惯法（页104）。法规范本身构成一个体系，其下又分成各个较小的规范单元或体系(页106)。②“各个法条只有当其取相于一定之价值标准，针对一定之生活类型被组合成一套规定以后，它对系争生活之意义才能被相对的确定下来”（页106），由此观之，法律规定当指在一定的价值观点之下，产生一定的规范功能的法条的组合。③法条指称的首先是制定法中之一个一个的条文，其次也当然包括习惯法中的“条文”。惟由于制定法之法条中的各项或甚至各款各目所规范的对象，由构成要件（例如第294条第一项）或法律效果（例如第259条）论，常常不同，故所谓之“法条”，实际上并不宜以一个条文作为单位，而应随具体情况，分别以条或项或目为单位（页110）。以上请参见24所引黄茂荣：《法学方法与现代民法》。
26 请参见注2所引王泽鉴书，第371页。
27 同2所引王泽鉴书，第372页。
28 请参见：注2，王泽鉴书，第372页；注2郑玉波主编书，第635页，王伯琦的界定；注3，王利明书，第295页。
29 请参见：注2，王泽鉴论文，王伯琦论文。
30 为了便于说明，将德国民法典及我国台湾地区“民法典”上过失的分类及相应的术语略介绍如下。①过失，按其注意之程度，分为抽象的过失、具体的过失及重大过失。抽象的过失，亦称轻过失，谓欠缺日常生活必要之注意。现行德国民法典称为交易上必要的注意（第276条第2款），台湾地区“民法典”称为“善良管理人之注意”（第432条）。②具体的过失，谓以其人平素对于处理自己事务所用注意为标准，以测定其注意或不注意。台湾地区“民法典”称为“与处理自己事务为同一之注意”（第590条前段）。③重大过失，谓善良管理人之注意有显著之欠缺。以上除所标法条作更新外，系参见注6，史尚宽书，第116页。
31 所举例子，引自注2所引王泽鉴书，第372页
32 请参见注10所举的例子
33 请参见注2所引王泽鉴书，第376页
34 请参见注10所引拉伦茨书，第349-350页。
35 为行文方便，本文以“现行德国民法典”指代2002年1月《德国债法现代化法》生效时的德国民法典，此次德国债法修订之前适用的德国民法典称为“原德国民法典”。
36 请参见注10所引拉伦茨书，第349页。此外，尚可能发生请求权和形成权的“选择竞合”，详见该书第349页。
37 在《法学方法论》一书中，拉伦茨指出：“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序并非法条的总合，毋宁是由许多规整所构成。” 请参见，[德]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版有限公司出版，1996年12月初版，第162页。将该书与黄茂荣的《法学方法与现代民法》相比较，可发现：在拉伦茨的《法学方法论》中，“规整”与黄茂荣说的“法律规定”（Regelung），“法秩序”与黄茂荣说的“法规范(Rechtsordnung)”在同等涵义上使用，应只是译法不同而已。这里采“法律规定”的译法。
38 关于法学方法论上对“法律规定”的界定 请参见注25。
39 请参见：注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第167页：“假使同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为，则相互竞合的不仅是两项法规范，而是两项规整总体。”；注24，黄茂荣书，第178页。
40 有关德国民法典及我国台湾地区“民法典”上过失的分类及相应的术语，请参见注30。
41 以上参见的是王泽鉴：《侵权行为法》，第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第77页。
42 请参见，同注41，王泽鉴书，第78页。
43 请参见，同注2，王泽鉴书，第376页。
44 Endemann，Lehrbuch des Buergerlichen Rechts， Bd.I, 9 Aufl. 1903, S, 1260；v·Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen Rechts, Bd. 3, 1918, S.464. 转引自2，王泽鉴书，第377页。
45 参见同注2，王泽鉴书，第377页。
46 请参见：注14陈荣宗书，第365页；同注2，王泽鉴书，第385-386页。
47 我国台湾地区现行“民法典”第193条第1项规定：不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动力，或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。第194条规定：不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。第192条第2项规定，被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人应负损害赔偿责任。
48 Endemann， Lehrbuch des Buergerlichen Rechts, 1. Band, 9 Aufl.，1903, S. 1259, Note 12. 转引自，注14，郭丽珍书，第132页。
49 von Tuhr，Allgemeiner Teil des BGB，Band I，1910, §16I4c。转引自，注14，郭丽珍书，第133页。
50 Hellwig，System des Deutschen Zivilprozessrechts I, Bd. S. 325。.转引自，注14，陈荣宗书，第366页。
51 请参见，同注2，王泽鉴书，第386页。
52 郭丽珍在注14所引书中，未指明请求权竞合说是否单指请求权自由竞合说。请参见，第133页。
53 请参见，注14，郭丽珍书，第133页，注13所列文献的出版年代。
54 请参见，注14，郭丽珍书，第133页及该页注14。
55 注14，郭丽珍书，第139页。
56 系参见，注2，王泽鉴书，第378页。
57 同注2，王泽鉴书，第387页。
58 同注10，[德]卡尔·拉伦茨书，第352页。
59 注14，陈荣宗书，第367页。
60 注10，[德]卡尔·拉伦茨书，第352页。有关德国民事诉讼标的理论发展，可参见注8，黄茂荣书，第41页，注[27]，从中可观察到，诉讼标的理论在解决请求权的竞合引发的诉讼问题上的努力及进展，略述如下：①起初，德国民事诉讼传统上认为每一个请求权即有一个诉权，因此，于同一目的可以依不同的规定发生互相竞合之多数请求权时，在诉讼法上自然导致诉的重叠（die klagenh?ufung）等不易解决的问题，这些困难引起建立具有程序法上内容之请求权概念的需要。②接着，Rosenberg在其民事诉讼法第一版至第五版中提出民事诉讼法上之请求权应由原告提出之事实（der Sachverhalt）及诉之声明（der Antrag）定其内容，这就将诉之理由排除在外，基本上化解了由同一事实产生数个同一目的之请求权的竞合问题。诉讼标的理论的此项发展，反馈至实体法之请求权理论上，亦即采请求权规范竞合说，在实体法上将由一个事实发生之同一目的之数个请求权化约为一个请求权。③后来，德国诉讼法学说上进一步提出应单以诉之声明作为诉讼标的之成分，而将支持该声明之事实排除在外，以便于数个事实产生同一目的之请求权时，在程序上将数个请求权化约为一个。但实体法上的请求权尚未发展到将由数个事实产生之同一目的之数个请求权，化约为一个请求权的阶段。
61 请参见注14，郭丽珍书，第140-141页。
62 注14，郭丽珍书，第141页，德国学上的具体文献，请参见该页，注47的列举。
63 注14，郭丽珍书，第137页。
64 请参见2，王泽鉴书，第379页。
65 系参见注2，王泽鉴书，第379页。
66 注2，王泽鉴书，第387页。
67 黄茂荣指出，传统的见解简单地将请求权竞合（Anspruchskonkurrenz）及请求权规范竞合（Anspruchsnormenkonkurrenz）论为请求权竞合，后来始基于诉讼经济的考量，配合诉讼标的理论（参见本文注60），原则上论为请求权规范竞合。请参见注8，黄茂荣书，第41—42页。Esser对诉讼经济考量的解释是：在这种情形，原则上将之论为请求权规范竞合可以让法院不用费心，从事关于系争规定之普通与特别关系之乏味的审查。请参见Esser,Schuldrecht, 2. Aufl. 1960, S.73， 转引自注8，黄茂荣书，第42页，注[28]。
68 请求权规范竞合的概念提出后，Larenz, Esser, Georgiades Fikentscher等学者保留了请求权竞合的概念。（请参见注14，陈荣宗书，第261页）。主要用于指下列情形：①所有物返还请求权与用益债务契约关系终止后之契约标的物的返还请求权或不当得利返还请求权的竞合；②自无因债务（例如票据债务）发生之请求权与自该债务所要清偿之旧债务关系（例如贷款债务）发生的请求权的竞合。请参见注8，黄茂荣书，第43页的归纳。
69 新实体法说（neue materiellrechtliche Lehre）与旧实体法说（die ursprungliche materiellrechtliche Theorie）对应，系德国民事诉讼法上关于诉讼标的的理论。该二说都以实体法上之请求权为标准区别诉讼标的之单复异同。但二者所主张之请求权，在概念及说明之方法上，大不相同。详请参见，注14陈荣宗书，第336－350页。
70 综合参见，注14，陈荣宗书，第345页，第369页，注八四。
71 注14，陈荣宗书，第345页，第369页。
72 Larenz, Schuldrecht, Ⅱ 1965. S. 416ff. , 转引自注2,王泽鉴书，第380页。
73 S. Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht S. 167f.; Eichler, Acp 162, 120; Larenz, Schuldrecht ,Ⅱ，§69IV， 转引自注14，陈荣宗书，第376页。
74 请参见注14，陈荣宗书，第376-377页；Georgiades, Anspruchskonkurrenz, S. 167ff., 转引自注2，王泽鉴书，第381页。
75 请参见本文注14。
76 Larenz, Schuldrecht ⅡBd. (1964) 7.Aufl. §69, 转引自注14，陈荣宗书，第262页。
77 Georgiades, Anspruchskonkurrenz, S. 167ff., 转引自注2，王泽鉴书，第382页。
78 Eichler, Die Konkurrenz der vertraglichen und Deliktischen Haftung im Deutschen Recht, Acp 162, 419f, 转引自，注14，陈荣宗书，第371页。
79 请参见，[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第1版，第70页。
80 请参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年1月第1版，第160页。
81 请参见注14，郭丽珍书，第25页。
82 同注13，黄茂荣书，第180页。
83 Das Integritaetsinteresse在注14所引郭丽珍书中多次出现，但没有给出一般定义，就其在德国的使用来看，对应的应是“Aequivalenzinteresse”（相当性利益），这个词在该书中也没有给出一般的定义。综合上述两个词在该书中的使用，可认为：Aequivalenzinteresse（相当性利益）指的是“合契约给付应获得之利益”（第25页），该利益由契约法而非侵权法保护（请综合参见第50页，第110页，第144页，第146页）；das Intergrit?tsinteresse指的是相当性利益（履行利益）之外的利益，该利益“属侵权行为法之典型事项”（请参见第110页，另外，第143-144页，第146页），例外的是“完整性利益之保护亦为积极侵害债权责任（契约法）之任务范畴”（请参见第146页）。
84 对固有利益，前引注14郭丽珍书，注13黄茂荣书未给出一般的界定。黄茂荣在论述缔约过失时，将缔约过失之情形的“固有利益”界定为：“在违反保护义务之事件发生前受害人所享有之利益，该利益不是基于存在于加害人与被害人间之进行中的债务关系，将因履行而取得，而是在事件发生前即已存在”，请参见注13所引黄茂荣书，第180页，注[5]。固有利益的损害，不限于缔约过失之情形，于积极侵害债权上亦可发生。对固有利益，笔者在这里尝试着给出一个一般性的界定。
85 请参见注6，史尚宽书，第288-289页。
86请参见丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第89页
87 注86，丁玫书，第97-98页。
88 原德国民法典第241条规定：依债务关系，债权人有权向债务人请求给付。给付也可以是不作为。
89 郭丽珍持此观点，请参见同注14，郭丽珍书，第147页。同样的观点另请参考，朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版，第83页：“《德国民法典》现行第241条（笔 者按：指现行德国民法典第241条）尤其完全限于履行利益。”
90 请参见注3，叶林书，第33-35页。
91 请参考，同注14，郭丽珍书，第147页。
92 所受损害（或积极的损害）与所失利益（或消极的损害）是德国与我国台湾地区民法学上的术语。请参见注2，曾世雄书，第156-157页；注6，史尚宽书，第288页。之所以选这一对概念还是因为这一分类具有一般适用性（请参见注2，曾世雄书，第156页，第157页），不专限于违约或侵权之损害赔偿。
93 综合参见：注2，曾世雄书，第156-157页；注6，史尚宽书，第288页。
94 综合参见：注2，曾世雄书，第157页；注6，史尚宽书，第288页。
95 注13，黄茂荣书，第71-72页。
96 注3，王利明书，第465页。
97 请参见[美]L. L. 富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》，载于梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第1版，第537-538页。
98 同注13，黄茂荣书，第181页，注[6]。黄茂荣在注[6]中，讲的是缔约过失情形，缔约人因信赖相对人而投入的缔约费用、准备履行及受领给付之费用，这些费用自固有利益分离，投入后不属于固有利益。笔者认为，“因合同不履行所生的信赖利益损失”之情形下，发生类似情形。
99 注3，王利明书，第468-469页
100 请参考注13，黄茂荣书，第181页，注[6]。
101 请参考王泽鉴：“不完全给付之基本理论”，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第3册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第85页。
102 德国学者有认为“积极侵害契约”，概念不甚恰当，因为此种债务不履行，不限于因契约而生之债始有之，于其他原因而生之债之关系，亦得有之，故改称为积极侵害债权（positive Forderungsverletzung）。同注101，王泽鉴书，第72页。
103 同注101，王泽鉴书，第90页。
104 同注101，王泽鉴书，第96页。
105 请参见注13，黄茂荣书，第68-69页。
106 请参见注13，黄茂荣书，第69页，注[1]。
107 同注2，王利明书，第463页。
108 同注13，黄茂荣书，第68-69页。
109 所举例子，请参见同注13，黄茂荣书，第72页，注[16]。
110 请参见我国台湾地区“民法典”第193条（侵害身体、健康之财产上损害赔偿）。
111 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），上册，中国政法大学出版社版，第32页。
112 严格说来，逻辑学上概念的划分，其规则之一是划分必须是相称的，划分所得的各个子项的外延之和必须等于母项的外延，不能多，也不能少。请参见：《普通逻辑》，上海人民出版社1993年4月第4版，第129-130页。本文在此使用的“类型”，并不主张类型的总和应穷尽列举。在此意义上，划分与“类型上的归纳”不同。
113 对此的限定见注12。
114 附随义务与给付义务的重要区别是，给付义务可被诉请履行，附随义务不可以。请参考，王泽鉴：《债法原理》，第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第40-41页。
115 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第191页。
116 请参见，注115，史尚宽书，第618页。
117 请参见，注115，史尚宽书，第618页。
118 请参见，注115，史尚宽书，第620页。
119 台湾学者用“加害给付”概括不完全给付（积极侵害债权）造成固有利益的损害，是很普遍的作法。请参见：注6，史尚宽书，第415-416页；注101，王泽鉴书，第86页；注13，黄茂荣书，第217页。
120 请参见，注6，史尚宽书，第415-416页。
121 系参见注101，王泽鉴书，第82－89页，不完全给付之构成要件。
122 系参见注101，王泽鉴书，第89－92页，不完全给付之法律效果。
123 请参见，姚志明：“积极侵害债权与不完全给付之研究”（下），载于《法学丛刊》，第176期，第42页：“依一般原则，债权人对于客观上之义务违反、损害之因果关系及罪责（Verschulden） （笔者按：指可归责事由）负责举证。”
124 请参见，注123，姚志明的论文，第42页。
125 Esser, Schuldrecht, Z. Aufl., 1960, S. 346，转引自，注13，黄茂荣书，第221页。
126 参见注101，王泽鉴书，第88页；注13，黄茂荣书，第221页。
127 第227条第2项（加害给付）的立法理由即：“若依侵权行为之规定请求损害赔偿，被害人应就加害人之过失负举证责任，保护尚嫌不周。”该项的立法理由，系参见，注114，王泽鉴书，第43页。
128 该条的译文系参见邵建东、孟翰、牛文怡译：《德国债法现代化法》，中国政法大学出版社，2002年5月第1版。
129 参见，注123，姚志明的论文，第45页；注114，王泽鉴书，第68页。
130 注114，王泽鉴书，第64页。
131 关于加害给付可归纳为正文所述的那两种类型，请参见：注13，黄茂荣书，第217页；注101，王泽鉴书，第84－86页；Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,1960,S.341，转引自，注13，黄茂荣书，第208页，
132 Esser/Schmidt, Schuldrecht A. T.Band. 2, S.105等，转引自，刘孔中：“积极侵害债权之研究的总论部分”，（上），载于《法学丛刊》，第120期，第80页。
133 这两个德文单词及中文译法系参见，注123，姚志明的论文，第34页。另外，王泽鉴先生将Begleitschaden译为“附带损害”。请参见，注101，王泽鉴书，第85页。
134 请参见，Esser,Schuldrecht,2.Aufl.,1960,S.341。转引自，注13，黄茂荣书，第208页，注[4]。
135 所举例子系采自，注101，王泽鉴书，第84－85页。
136 此二例系采自注6，史尚宽书，第416页。
137 加害给付系积极侵害债权（不完全给付）之一种。而积极侵害债权（不完全给付）从用语上看，学者将其归为债务不履行。请参见：注6，史尚宽书，第421页，“债务不履行之不完全给付”；王泽鉴书，注101，第96页，“不完全给付责任（债务不履行责任）”。实际上，就体系而言，在德国民法上，债务不履行分为：消极侵害债权（即给付不能与给付迟延）与积极侵害债权。理论上上述分类穷尽债务不履行一切可能的类型；即一个债务不履行事件非属于消极侵害债权，即属于积极侵害债权；非属于给付迟延或给付不能，即属于积极侵害债权。请参见，注13，黄茂荣书，第209页。
138 明白承认此种情形可构成竞合的有：注6，史尚宽书，第421页；注101，王泽鉴书，第96-97页；注13，黄茂荣书，第208-209页，同书第266页甚至指出，积极侵害债权与侵权行为间之竞合，其肯定可谓是通说的看法。
139 请参见：本文注88、注89。
140 请参见：原德国民法典第241条；我国台湾地区1999年债法修订之前的“民法典”第199条。
141 附随义务，在德国学者处有多种称呼，如Nebenpflicht，Schutzpflicht, Weitere Verhaltenspflicht，台湾地区学者，有称之为附从义务，亦有称之为附随义务的，王泽鉴先生认为均属Nebenpflicht的迻译，附随义务较能表现其特征，故采之。以上请参见，王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第99-100页。本文采用“附随义务”的称呼。
142 请参见：注14，郭丽珍书，第147页；注114，王泽鉴书（《债法原理》），第44页。
143 请参见，注114，王泽鉴书，第35-41页。
144 参考，注141，王泽鉴书，第99页。
145 详可参见，注123姚志明的论文，第34-35页。
146 注141，王泽鉴，第100-101页。
147 所举例子采自注141，王泽鉴书，第101页。
148 参见，注141，王泽鉴书，第101页。
149 Palandt/Heinrichs, Büergerliches Gesetzbuch (Kommentar), 51, Auflage, 1992, §276Rn. 116; Koepcke, Typen der Positiven Vertragsverletzung, 1965, S. 79。转引自注123，姚志明的论文，第36页。
150 转引自，注8，黄茂荣书，第60页，注[91]。
151 Staub氏的主要理由有两点：（1）依德国民法第823条规定，侵权行为之成立，原则上须以权利（尤其是绝对权）受侵害为前提条件，单纯义务之违反，并不构成侵权行为。（2）依德国民法第831条规定，雇主得证明其于选任受雇人及监督其职务之执行已尽必要注意而免责。请参见，注101，王泽鉴书，的72页。
152 请参见，注114，王泽鉴书，第43页。
153 请参见注89，朱岩编译书，第82-85页；注13，杜景林、卢谌编著书，第64页。
154 该译文系引自，注89，朱岩编译书，第82页。
155 请参见，注13，杜景林，卢谌编著书，第38页。
156 该译文引自，注13，杜景林、卢谌编著书，第196页。
157 参见注132，刘孔中的论文，第77页。
158 之所以称为类推，是因为笔者认为保护义务与给付义务本质上不同，其仅在被视为契约义务上有一致性。不同是因为：给付义务常常是由约定产生，旨在实现履行利益，经常表现为对待给付的交换形式，蕴含着当事人意思自治、风险承担之精义；而保护义务系由侵权法上的注意义务强化而来，依法律等规定而生，旨在维护消极利益（固有利益），与当事人之契约目的无关，本不应纳入意思自治主导的契约法领域。
159 Staub的理由请参见，注151。
160 参考Esser /Schmidt, Schuldrecht BandI, Allgerneiner Teil, Teilband2, 8. Aulf., 2000, §29Ⅲ,S-142, 157, 163f.，转引自，注13，黄茂荣书，第210页，注[11]。
161 参考，注13，黄茂荣书，第184页。
162 参考，注13，黄茂荣书，第182页。
163 Esser/ Schmidt, Schuldrecht BandI, Allgerneiner Teil, Teilband2, 8. ,Aulf., 2001, S.147，转引自，注13，黄茂荣书，第182页。
164 注13，黄茂荣书，第182页。个别的保护义务相对于一般的保护义务而言，前者指对于与自己有特定关系之人，且因该关系所负的防止损害他人之固有利益的义务；后者指一个人对于一般人所负的防止损害他人之固有利益的义务。参见，注13，黄茂荣书，第184页。
165 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第34页。
166 李永军老师持同样见解，请参见，注17，李永军书，第587页。
167 王泽鉴先生持此见解，请参见，注141，王泽鉴书，第102页。
168 注14，陈荣宗书，第249页。
169 注14，陈荣宗书，第364页。
170 系参见注13，黄茂荣书，第266页：“应让积极侵害债权与侵权行为的或规定可以竞合，以便这些规定之考虑在规范竞合之处理中，可以获得系统整合的机会，而有更完满的发展。”笔者以为，该说法亦适用于固有型竞合。
171 请参见注24，黄茂荣书，第169-178页。
172 请参见注14。
173 注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第166页。
174 注79，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第8页。
175 载于德国《民法实务档案》第184卷，1984年，第600页，第602页。转引自，注79，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第8页。
176 系参考，注41，王泽鉴书，第65页。
177 注6，史尚宽书，第323页。
178 王泽鉴先生认为，当事人在其契约的关系上为责任的免除或限制时，得否及于侵权责任，应依解释认定。他举1996年度台上字第3043号判决及1998年度台上字第2835号判决，这两个判决的推定完全相反。前一个认为：“除双方另有特别约定，足认其有排除侵权行为责任之意思外，债权人自非不得依‘债务不履行’或依‘侵权行为’之法律关系，择一向债务人请求损害赔偿。”后一个则认为：债权人于依侵权行为之规定请求赔偿时，除别有约定外，仍应受关于契约债务人履行的特别规定限制。请参见，注41，王泽鉴书，第65页，注[1]。本文认为，在本文所论之固有型竞合情形，除非当事人另有约定，应以后一判决为准。理由是如正文所提到过的，此种责任限制构成契约上利益关系的一部分；在扩张型竞合情形，积极侵害债权之损害实际上是一种法定加强（相较于一般侵权责任）的“侵权责任”，因此契约上的特约实际上是对侵权责任的特约。
179 系参考，注41，王泽鉴书，第65页。
180 注10，[德]卡尔·拉伦茨书，第354页。
181 注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第166页。
182 注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第167页。关于“目的论的限缩”，拉伦茨在其著《法学方法论》中的解释是：“之前已经将隐藏的漏洞解为：法定规则——违反其字义——依法律的目的应予限制，而法律本文并未包含此项限制时。填补此等漏洞的方式系添加——合于意义要求的——限制。藉此，因字义过宽而适用范围过大的法定规则，其将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围，质言之，其适用范围即被限缩，因此，吾人称之为目的论的限缩。”参见注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第300页。
183 注86，丁玫书，第39页。
184 注86，丁玫书，第40页。
185 注115，史尚宽书，第193页。
186 注24，黄茂荣书，第179页。关于这里的“通说”，黄茂荣先生引用下列文献为证：郑玉波：《民法债编各论》，1973年版，第217页；史尚宽：《债法各论》，1973年版，第181页至182页；1933年台上字第1311号判例。
187 现行德国民法典第202条系由原第225条修订而来的。第202条规定：“在因故意而造成的责任时禁止通过法律行为事先减弱时效。禁止通过法律行为加重时效至从法定时效开始起算超过30年。”译文系引自，注89，朱岩编译书，第27页。该条规定了协议减轻或加重消灭时效的自由及期间上的界限。
188 参见《德国债法现代化法》第195-198条。
189 参见，注14，郭丽珍书，第168页。黄茂荣在其著《法学方法与现代民法》中表达了同样的思想，请参见，注24，黄茂荣书，第179页。
190 注6，史尚宽书，第855-856页。
191 参见注89，朱岩编译书，第83页。
192 注115，史尚宽书，第127页。
193 系参见注37，[德]卡尔·拉伦茨书，第167页。
194 正确地认为精神损害赔偿应纳入积极侵害债权的观点，可参见，桂菊平：“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年版，第405页。
195 注2，王利明书，第433页。
196 就算承认我国《合同法》第122条明文规定了加害给付。我国《合同法》或其他法律，仍然欠缺类似于我国台湾地区现行“民法典”第227条之1的配套规定。该条规定允许加害给付情形，准用侵权法上侵害人格权的条文，亦即，受害人可依加害给付引起的债务不履行责任，请求精神损害赔偿。因此，目前在我国法律上，依契约责任仍无法请求加害给付情形的精神损害赔偿。
197 我国现行法上尚欠缺类似于我国台湾地区现行“民法典”第339条，原德国民法典第393条关于故意侵权情形，禁止抵销的规定。这在立法上显然存在缺漏。
中国政法大学硕士学位论文 契约责任与侵权责任的竞合之理论上检讨