中国传统司法审判制度法文化内涵研究
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摘要
传统司法审判制度是中国古代法律制度的重要组成部分,是实施法律的重要制度环节和社会公正的最后保障线,承担着维护统治秩序、社会秩序稳定的职能。司法审判制度的实施往往体现着司法状况的好坏与否,决定着封建法治能否取信于民,使民心归服,关系到国家的稳定与王朝的兴衰。传统司法审判制度的良好运行有利于减少冤案错案的发生,有利于维护法律的公正性、严肃性与权威性。因此,中国古代统治者十分重视对司法审判制度的建构。这一制度的确立与逐步定型化、规范化,是司法制度走向文明进步的重要标志。
文化内涵制约法律制度的设立及形式,对传统司法审判制度进行文化解析,这是理解、洞察传统司法审判制度本质与特性一把钥匙,也是完善现代司法审判制度的必要。传统司法审判制度根植于中国传统文化的肥沃土壤中,整个文化和社会构成了司法审判的背景,司法审判体系、审判活动与政治、经济、宗教、道德精神、传统伦理等存在着一种交互关系。这种交互关系是辨证性的,而不是单向式的决定关系。司法体系一方面是与文化社会其他部门相区别的次级体系,另一方面也与其他部门一样同处于一个文化脉络与社会体系之内,彼此影响。因此,传统司法审判制度是特定精神因素的载体,归根结底是一种文化现象,是古代法文化的重要组成部分,哲学观念、皇权制度、纲常伦理、官箴文化、鬼神观念、宗教文化都是其依存的文化底蕴,这些文化元素制约与影响了传统司法审判制度的价值取向,孕育了传统审判制度行政化、伦理性、差异化、一体化、分散化的品质与风格,使其文化内涵在设施、技术、思想等层面都有着特定的表现,这些丰富的文化内涵也正是传统司法审判制度历史价值的真正体现,也为如何对本土资源进行筛选、如何合理地运用本土资源对中国现代司法审判制度进行建设提出借鉴意义。
本文在整理、运用大量史料的基础上,运用“文化抗体”、“文化自觉”、“文化生态”的理论,采用考论结合、多学科的交叉研究、案例分析、比较分析的研究方法,以文化的视角,从宗教学、历史学与法学多个学科对传统司法审判制度的文化内涵进行深入探讨、分析,发掘其所蕴含的法文化价值,以期真实展现传统司法审判制度的文化内涵,展示古代法律文化的魅力,从而深化对传统司法审判制度文化内涵的理性认识。在这种文化视域下,司法审判制度不单是解决社会问题的工具和手段,更是特定人群价值追求的某种显现,充分展现了他们的法律意识、法律思想和司法观念。传统司法审判制度所根植的一定社会文化土壤,其化内涵应是我们今天的研究者特别加以注意的,因其背后的文化内涵与底蕴,是法律本土资源如何应用的关键,也是从法律实证的角度来研究中国古代司法审判制度。脱离了历史文化基础,对问题进行就制度论制度的研究,会使司法审判制度的研究流于肤浅,难以得出准确客观的评价。通过对传统司法审判制度的法文化内涵的研究,可以更为准确公正地评价传统司法审判制度的历史作用、历史价值与历史意义,并与现代的司法审判制度相对比,寻找古今契合之处,为现代司法审判制度的发展与完善提供借鉴。基于上述研究目的,本文在以下四个方面有所创发:一、深入探讨了中国传统文化价值取向对传统司法审判制度气质的内在规定性。作为中国传统文化的一部分,司法审判制度同样无法逃脱传统文化的内在规约作用。在传统哲学、政治、传统伦理、宗教、鬼神观念、官箴文化等因素作用下,中国传统司法审判制度形成了独特气质:“息讼、教化、和谐、情理”的价值取向,行政化的审判机构设置模式,伦理化的司法审判方式,“情、理、法”三位一体化的裁判体系,酷烈、温情并立差异化司法审判政策,地方审判民刑不分、重刑轻民的传统。这些都是传统文化价值取向内在规约的结果。二、突破法学史研究的传统方法局限,运用宗教学、法学、史学交叉的方法,对传统司法审判制度的核心问题进行了深入的跨学科研究。根据对法文化、传统司法审判制度的定义和宗教文化与传统司法审判制度的关系的界定,本文在传统司法审判制度文化内涵研究方面主要尝试了一种历史学、宗教学与法学的交叉研究方法,在以传统司法审判制度的内涵为研究参照系时,注意保持研究对象的完整性。通过综合运用传统历史学方法、宗教学方法与法学方法,得出传统司法审判制度是特定精神因素的载体,它归根结底是一种文化现象,整个文化和社会构成了司法审判的背景,司法体系、审判活动与政治、经济、宗教、道德精神、传统伦理等存在着一种交互关系。这种交互关系是辨证性的,而不是单向式的决定关系。司法审判制度一方面是与文化社会其他部门相区别的次级体系,另一方面也与其他部门一样同处于一个文化脉络与社会体系之内,彼此影响。解开了诸多以往由于历史学、宗教学与法学与相互隔阂而造成的历史误读现象。三、通过交叉学科研究,特别揭示出宗教文化与传统审判制度的关系。以往的研究,往往忽略或鲜有涉及宗教文化与传统司法审判制度二者的关系。本文通过对早期的法律文献、历史典籍的记载和道教、佛教的教义等资料重新梳理后发现,宗教某些禁忌直接被司法禁忌制度所吸收;道教的“善恶报应”观和佛教的“因果轮回”说影响了传统司法审判理念的形成,潜在地支配了古代司法官吏的司法审判行为;司法活动的主要场所——州县衙门的设置与部署、审判仪式等都折射出宗教文化的印迹。因此,道教、佛教与传统司法审判制度有着深层次的关联。四、基于以上几个方面的创新研究,论文进一步从文化生态学的角度提出探讨,试图以泛西化的司法审判制度应对拥有浓厚传统文化环境的中国社会,难免发生“文化抗体”上的冲突。因此,对中国现代审判制度进行建构,必须考虑中国感文化传统的连续性,对传统司法审判制度文化内涵进行筛选,达到“自美其美”的境界。
论文除绪论和结束语之外,共有五章内容。
绪论部分,阐述了传统司法审判制度文化内涵研究的现实意义与创新突破,界定了法文化、传统司法审判制度的词语语义,介绍了传统司法审判制度研究的方法,说明了学术研究的现状,并介绍了本文研究的视角与方式。
第一章阐释了传统司法审判制度的三大本源性的文化基础。天道观、人道观、天人关系观等哲学观念是传统司法审判制度运行的哲学基础,在这些哲学观念的作用下与影响下,形成了“无讼追求”、“德主刑辅”、“息事宁人”、“天道和谐”等司法理念,确立了灾异赦宥制度、司法时令制度、“恤刑”、“慎罚”、“中正”等司法审判原则和制度;形成了以“息讼”、“贱讼“乃至“禁讼”为中心的司法体制和司法操作方式,“无刑”成了司法的最高境界,“无讼”成为中国传统法律文化的最高价值取向和理想目标。皇权制度是传统司法审判制度立身的政治文化根基,它决定了司法审判制度的性质、任务、模式,制约与影响了司法审判制度的价值取向,审判权完全受皇权左右,司法审判制度沦为皇权制度的附庸。纲常伦理文化是传统司法审判制度依存的社会基础,制约与影响了传统司法审判原则、审判理念的形成,形成了执法原情、“礼法结合”的二元化的司法审判理念,确立了为亲屈法、亲亲得相首匿、加重惩处侵犯伦理纲常的行为原则。
第二章考察了传统司法审判制度的法文化生态。传统司法审判制度离不开古代特定条件下文化底蕴的支撑,宗教文化、官箴文化和鬼神观念是传统司法审判制度运行的亚文化根基。宗教文化、鬼神观念对传统司法审判制度的影响与制约,报应观对传统司法审判理念的潜在影响在一定程度上支配了审判方式,在制度、思想、器物层面都留下了其印迹;官箴文化对司法官吏执法理念和道德修养的塑造以及对执法方式的具体指导。
第三章创新性地总结并详实地阐述了传统文化对传统司法审判制度的品性。植根于中国传统社会文化土壤中司法审判制度,经过传统文化对其潜移默化地熏染和软化,形成了独具中国文化特色的息讼、教化、和谐、情理的价值取向,孕育并生长了独具中国文化气息的风格与精神:行政化的司法审判机构设置模式,伦理化的司法审判运作方式,酷烈、温情并立的差异化司法审判政策,“情、礼、法”三位一体化的裁判体系,地方审判民刑不分、重刑轻民的司法审判传统。
第四章传统司法审判制度的法文化价值。运用“文化抗体”、“文化自觉”理论进一步阐释了中国传统司法审判制度在社会变革中因掌握了文化自主选择的能力,并与其周围的文化生态进一步融合,进而在设施层面、技术层面和思想层面达到了“自美其美”的结果。
第五章传统司法审判制度的法文化承继与扬弃。传统司法审判制度,虽然已经随着近代中国法律的转型而消亡,但其特定的文化内涵以及它所包含的历史价值,仍然闪烁着古代法制文明的光芒,作为中华法文化的一个组成部分,它仍以一种特有的惯性影响着当今人们的心理与司法实践。对于中国传统司法审判制度,我们不能武断地予以否定,也不能捧为“国粹”,而应当历史地实事求是地分析,去其糟粕,取其精华。
对中国传统司法审判制度的文化内涵进行研究,既为我们揭示了当前法制观念落后的根源,又为我们指明了解决问题的途径,即培育适合现代司法制度生长的价值观念的沃土,构建现代型的司法审判文化,这是当代中国司法审判改革运动的基本命题,该命题实际上又是对社会上存在的各种传统司法资源的选择和革新的问题。当前中国司法体制的整体建构,不仅在于科学合理地吸收外来法律文化营养,还要丢弃国人长期抱持的近利心态,潜心消化中华本土丰厚的传统法律资源,将西方尊重个体价值的法治精神理念和中国社会重人伦亲和的人文理想有机结合起来,必能创造出更完美的法治社会蓝图。
The traditional judicial system was the important component of the Chinese ancient lawful institution, it was important system segment of carrying out the law and the last security line of the social impartial, and took on safeguarding domination order and social order. The execution of the judicial system always embody that judicial state was good or bad, and it determined that the lawful system of enfeoffment made the people true, made them give in, related the country stabilization and the vicissitude of dynasty. The better execution of the judicial system had benefit of reducing framed-up and wrong cases, and had benefit of maintaining the just, seriousness and definitive of the law. So, the Chinese ancient rulers attach importance to constructing judicial system very much. The building and determinacy, standardization of the judicial system is important sign of judicial civilization and progress.
The cultural connotation restricts the establishment and its form of the lawful system. By conducting cultural analysis to the traditional judicial system, it is a key to understand and percipience the essence and peculiarity of the traditional judicial system, and it also improves the requirement of the modern judicial system. The traditional judicial system always takes root the fertile soil of theChinese traditional culture, entire culture and the social consist of judicial judgment's background, judicial judgment's system and judgment activity subsist a interlock relation with the politics, the economy, the religion, the moral spirit and traditional ethics etc. The interlock relation is dialectical, not unidirectional decisional relation. The judicial system, one is different subordinate system with the other department of the cultural social, the other is in a same cultural sequence of ideas and the social setup with the other department, they influence each other. So, the traditional judicial system is a carrier of specific spirit elements, is a kind of cultural phenomenon, and is the important part of the ancient lawful culture. The philosophy ideas , the sovereign style, the three cardinal guides and the five constant virtues as specified in the feudal ethical code, the official culture, the notion of ghost and spiritual being, the culture of the religion , are all its cultural background, these cultural elements restrict and affect the value preference of the traditional judicial system, brood the traditional judicial system's variety and style of administration, ethics, difference, entirety, decentralization, these make its cultural connotation to have special embody in the lawful facility, technique, ideology etc. These abundant cultural connotation also incarnate truly the history value of the traditional judicial system, and also how to select metropolitan territory's resources, and how to rationally utilize metropolitan the resources of the territory, it will help us to improve our Chinese modern judicial system.
The dissertation is adopted the research ways of history and conclusion combined, sociology, case law, and analytical comparison, under tiding up and applying a lot of.historical dates, it studies the connotation of the traditional judicial system by culture's vision , and excavates its implicational lawful culture value, looks forward to await opening out really the connotation of the traditional judicial system, and opens up the charm of the ancient lawful culture, thus deepens the rational knowledge of the connotation of the traditional judicial system. Under this cultural field of vision, the judicial system is not only the tool and method of settling social question, but also it reveals itself some specific crowd's value seek. By the research of the connotation of the traditional judicial system, we may correctly and justly appraise the historical function, historical value , historical significance and modern value of the traditional judicial system, and we can compare to the modern judicial system, look for and find agreement between ancient and modern, develop and improve the modern judicial system. On the ground of the research target, the dissertation includes five originality points: the first is that the writer thoroughly explores the internal specification of which the Chinese traditional culture restricts the traditional judicial system ; the second is that the writer break through the limit of the traditional ways of the study of the legal historiorgraphy, uses the crossed ways of the science of the religion, the legal theory and the history, and carrys out thoroughly the cross-disciplinary research on the key of the traditional judicial system; the third was that the writer especially reveals the relationship of the religious culture and the traditional judicial system by the cross—disciplinary research; the fourth is that the writer puts forward furtherly discussion of the connotation of the traditional judicial system from the view point of the cultural ecology.
The dissertation includes five parts, except the introduction and the conclusion.
What are discussed in the Introduction are the realistic significance and breakup of the connotation of the traditional judicial system, limit some words and phrases of "the culture", "the lawful culture", "the traditional judicial system", explain the study ways, introduce the current situation of academic research, account for the paper's study vision and ways
What are discussed in Chapter One are the three original cultural foundations of the traditional judicial system. The weather notion, the humane notion, the notion of god and human, they are the philosophy base of the traditional judicial system, by these philosophy ideas, took shape some judicial concept of "not worth action", "peaceable", "ethics is more important than punishment", "the weather harmony" and so on, established the system of amnesty because of disaster, the system of judicial season, established the judicial rules of "show benevolence", "cautious penalty", "fair"; formed the judicial structure and operation ways of "dropping a suit", " prohibition action", that they are the center, "no penalty" is the tallest judicial boundary, "no action" was the tallest value and ideal aim of the Chinese traditional culture. The system of imperial authority was the political culture foundation of the traditional judicial system, decided the character, responsibility, mode of the traditional judicial system, it restricted and affected the value preference of the traditional judicial system, the imperial authority controlled the adjudicative power, the judicial system became the imperial authority's dependency. The culture of three cardinal guides and the five constant virtues as specified in the feudal ethical code was the social base of the traditional judicial system, and they relied on each other.
In Chapter Two the writer discusses the Chinese traditional judicial system's inferior cultural foundations. The traditional judicial system can't do without the support of the ancient specific culture base, the official culture mould Chinese ancient judicial officer's law onforcement notion, guided their law onforcement right; the notion of ghost and spiritual being and the culture of the religion affected secretly the people's judicial concept, governed judicial ways.
In Chapter Three the writer discusses the essential character and style of the traditional judicial system. The traditional judicial system which took root in the Chinese traditional cultural soil, was imbued and softened secretly, they affected and restricted the value preference and judicial notion of the traditional judicial system, and they brooded and brought up the style and character of the traditional judicial system: it had the judicial office which was set up by the way of the administration, had ethical judicial operation way , and it had judicial policy which lied in softhearted feeling and cruel ways, it had the trinity referee system of "law, feeling and li", it had judicial tradition with municipal trial that the civil decision differ from the criminal adjudication and criminal adjudication was more important than civil decision.
In Chapter Four the writer discusses the lawful culture value of the traditional judicial system. According to lawful cultural theory, the writer has summed up lawful culture connotation of the traditional judicial system from normal aspect, facility aspect, lawful skill aspect, idea aspect, and interpret its historical value.
In Chapter Five the writer discusses the succession and sublate of the traditional judicial system's lawful culture. The special rights culture must be eradicated because it restricted the establishment of the judicial authority; the judicial office which was set up by the way of the administration influenced the independence of judicature. The mediation system and the system of judicial review of death sentences are all the essence of the traditional judicial system, we should study them. The law and feeling are joined together, the concept of cautious penalty and so on, today we should sublate to these lawful culture. The traditional judicial system has already passed way because the law of the modern times changed in nature, but the lawful cultural connotation of the traditional judicial system and included historical value flicker the ancient legal system's culture radiance, as an integrant of the Chinese lawful culture, it has affected modern people's mentality and judicial practice by a special inertia. We can't arbitrarily gainsay the traditional judicial system, and can't also take for it as treasure, we should analyze historically it, and we seek truth from facts to grant it, remove its draffy, and absorb its essence.
To study the cultural connotation of the traditional judicial system, it reveals the origin that the present the concept of the legal system lags the concept of the modern legal system, and it points out the channel of solving the question, namely we should breed fertile ground of valuably concept that it is fit for the modern judicial system's growth, and conceive the culture of the modern judicial system. This is a essential proposition of the modern judicial adjudication's reform campaign, in fact the proposition is also a question of all kinds of the alternative and innovation of the traditional judicial resource in the society. At present, the whole conceive of the Chinese judicial structure, not only consist in absorbing scientifically and rationally the nutrition of outside lawful culture, but also remove the psychology that we are eager for instant success and quick profit for a long time, concentrate and digest the Chinese native abundant traditional judicial resource, and organically combine the concept of constitutionality spirit which the West respect individual value and the Chinese humane ideal that Chinese attach importance to human and feeling, thus we must mould the most perfect the blueprint of the legal society!
文化内涵制约法律制度的设立及形式,对传统司法审判制度进行文化解析,这是理解、洞察传统司法审判制度本质与特性一把钥匙,也是完善现代司法审判制度的必要。传统司法审判制度根植于中国传统文化的肥沃土壤中,整个文化和社会构成了司法审判的背景,司法审判体系、审判活动与政治、经济、宗教、道德精神、传统伦理等存在着一种交互关系。这种交互关系是辨证性的,而不是单向式的决定关系。司法体系一方面是与文化社会其他部门相区别的次级体系,另一方面也与其他部门一样同处于一个文化脉络与社会体系之内,彼此影响。因此,传统司法审判制度是特定精神因素的载体,归根结底是一种文化现象,是古代法文化的重要组成部分,哲学观念、皇权制度、纲常伦理、官箴文化、鬼神观念、宗教文化都是其依存的文化底蕴,这些文化元素制约与影响了传统司法审判制度的价值取向,孕育了传统审判制度行政化、伦理性、差异化、一体化、分散化的品质与风格,使其文化内涵在设施、技术、思想等层面都有着特定的表现,这些丰富的文化内涵也正是传统司法审判制度历史价值的真正体现,也为如何对本土资源进行筛选、如何合理地运用本土资源对中国现代司法审判制度进行建设提出借鉴意义。
本文在整理、运用大量史料的基础上,运用“文化抗体”、“文化自觉”、“文化生态”的理论,采用考论结合、多学科的交叉研究、案例分析、比较分析的研究方法,以文化的视角,从宗教学、历史学与法学多个学科对传统司法审判制度的文化内涵进行深入探讨、分析,发掘其所蕴含的法文化价值,以期真实展现传统司法审判制度的文化内涵,展示古代法律文化的魅力,从而深化对传统司法审判制度文化内涵的理性认识。在这种文化视域下,司法审判制度不单是解决社会问题的工具和手段,更是特定人群价值追求的某种显现,充分展现了他们的法律意识、法律思想和司法观念。传统司法审判制度所根植的一定社会文化土壤,其化内涵应是我们今天的研究者特别加以注意的,因其背后的文化内涵与底蕴,是法律本土资源如何应用的关键,也是从法律实证的角度来研究中国古代司法审判制度。脱离了历史文化基础,对问题进行就制度论制度的研究,会使司法审判制度的研究流于肤浅,难以得出准确客观的评价。通过对传统司法审判制度的法文化内涵的研究,可以更为准确公正地评价传统司法审判制度的历史作用、历史价值与历史意义,并与现代的司法审判制度相对比,寻找古今契合之处,为现代司法审判制度的发展与完善提供借鉴。基于上述研究目的,本文在以下四个方面有所创发:一、深入探讨了中国传统文化价值取向对传统司法审判制度气质的内在规定性。作为中国传统文化的一部分,司法审判制度同样无法逃脱传统文化的内在规约作用。在传统哲学、政治、传统伦理、宗教、鬼神观念、官箴文化等因素作用下,中国传统司法审判制度形成了独特气质:“息讼、教化、和谐、情理”的价值取向,行政化的审判机构设置模式,伦理化的司法审判方式,“情、理、法”三位一体化的裁判体系,酷烈、温情并立差异化司法审判政策,地方审判民刑不分、重刑轻民的传统。这些都是传统文化价值取向内在规约的结果。二、突破法学史研究的传统方法局限,运用宗教学、法学、史学交叉的方法,对传统司法审判制度的核心问题进行了深入的跨学科研究。根据对法文化、传统司法审判制度的定义和宗教文化与传统司法审判制度的关系的界定,本文在传统司法审判制度文化内涵研究方面主要尝试了一种历史学、宗教学与法学的交叉研究方法,在以传统司法审判制度的内涵为研究参照系时,注意保持研究对象的完整性。通过综合运用传统历史学方法、宗教学方法与法学方法,得出传统司法审判制度是特定精神因素的载体,它归根结底是一种文化现象,整个文化和社会构成了司法审判的背景,司法体系、审判活动与政治、经济、宗教、道德精神、传统伦理等存在着一种交互关系。这种交互关系是辨证性的,而不是单向式的决定关系。司法审判制度一方面是与文化社会其他部门相区别的次级体系,另一方面也与其他部门一样同处于一个文化脉络与社会体系之内,彼此影响。解开了诸多以往由于历史学、宗教学与法学与相互隔阂而造成的历史误读现象。三、通过交叉学科研究,特别揭示出宗教文化与传统审判制度的关系。以往的研究,往往忽略或鲜有涉及宗教文化与传统司法审判制度二者的关系。本文通过对早期的法律文献、历史典籍的记载和道教、佛教的教义等资料重新梳理后发现,宗教某些禁忌直接被司法禁忌制度所吸收;道教的“善恶报应”观和佛教的“因果轮回”说影响了传统司法审判理念的形成,潜在地支配了古代司法官吏的司法审判行为;司法活动的主要场所——州县衙门的设置与部署、审判仪式等都折射出宗教文化的印迹。因此,道教、佛教与传统司法审判制度有着深层次的关联。四、基于以上几个方面的创新研究,论文进一步从文化生态学的角度提出探讨,试图以泛西化的司法审判制度应对拥有浓厚传统文化环境的中国社会,难免发生“文化抗体”上的冲突。因此,对中国现代审判制度进行建构,必须考虑中国感文化传统的连续性,对传统司法审判制度文化内涵进行筛选,达到“自美其美”的境界。
论文除绪论和结束语之外,共有五章内容。
绪论部分,阐述了传统司法审判制度文化内涵研究的现实意义与创新突破,界定了法文化、传统司法审判制度的词语语义,介绍了传统司法审判制度研究的方法,说明了学术研究的现状,并介绍了本文研究的视角与方式。
第一章阐释了传统司法审判制度的三大本源性的文化基础。天道观、人道观、天人关系观等哲学观念是传统司法审判制度运行的哲学基础,在这些哲学观念的作用下与影响下,形成了“无讼追求”、“德主刑辅”、“息事宁人”、“天道和谐”等司法理念,确立了灾异赦宥制度、司法时令制度、“恤刑”、“慎罚”、“中正”等司法审判原则和制度;形成了以“息讼”、“贱讼“乃至“禁讼”为中心的司法体制和司法操作方式,“无刑”成了司法的最高境界,“无讼”成为中国传统法律文化的最高价值取向和理想目标。皇权制度是传统司法审判制度立身的政治文化根基,它决定了司法审判制度的性质、任务、模式,制约与影响了司法审判制度的价值取向,审判权完全受皇权左右,司法审判制度沦为皇权制度的附庸。纲常伦理文化是传统司法审判制度依存的社会基础,制约与影响了传统司法审判原则、审判理念的形成,形成了执法原情、“礼法结合”的二元化的司法审判理念,确立了为亲屈法、亲亲得相首匿、加重惩处侵犯伦理纲常的行为原则。
第二章考察了传统司法审判制度的法文化生态。传统司法审判制度离不开古代特定条件下文化底蕴的支撑,宗教文化、官箴文化和鬼神观念是传统司法审判制度运行的亚文化根基。宗教文化、鬼神观念对传统司法审判制度的影响与制约,报应观对传统司法审判理念的潜在影响在一定程度上支配了审判方式,在制度、思想、器物层面都留下了其印迹;官箴文化对司法官吏执法理念和道德修养的塑造以及对执法方式的具体指导。
第三章创新性地总结并详实地阐述了传统文化对传统司法审判制度的品性。植根于中国传统社会文化土壤中司法审判制度,经过传统文化对其潜移默化地熏染和软化,形成了独具中国文化特色的息讼、教化、和谐、情理的价值取向,孕育并生长了独具中国文化气息的风格与精神:行政化的司法审判机构设置模式,伦理化的司法审判运作方式,酷烈、温情并立的差异化司法审判政策,“情、礼、法”三位一体化的裁判体系,地方审判民刑不分、重刑轻民的司法审判传统。
第四章传统司法审判制度的法文化价值。运用“文化抗体”、“文化自觉”理论进一步阐释了中国传统司法审判制度在社会变革中因掌握了文化自主选择的能力,并与其周围的文化生态进一步融合,进而在设施层面、技术层面和思想层面达到了“自美其美”的结果。
第五章传统司法审判制度的法文化承继与扬弃。传统司法审判制度,虽然已经随着近代中国法律的转型而消亡,但其特定的文化内涵以及它所包含的历史价值,仍然闪烁着古代法制文明的光芒,作为中华法文化的一个组成部分,它仍以一种特有的惯性影响着当今人们的心理与司法实践。对于中国传统司法审判制度,我们不能武断地予以否定,也不能捧为“国粹”,而应当历史地实事求是地分析,去其糟粕,取其精华。
对中国传统司法审判制度的文化内涵进行研究,既为我们揭示了当前法制观念落后的根源,又为我们指明了解决问题的途径,即培育适合现代司法制度生长的价值观念的沃土,构建现代型的司法审判文化,这是当代中国司法审判改革运动的基本命题,该命题实际上又是对社会上存在的各种传统司法资源的选择和革新的问题。当前中国司法体制的整体建构,不仅在于科学合理地吸收外来法律文化营养,还要丢弃国人长期抱持的近利心态,潜心消化中华本土丰厚的传统法律资源,将西方尊重个体价值的法治精神理念和中国社会重人伦亲和的人文理想有机结合起来,必能创造出更完美的法治社会蓝图。
The traditional judicial system was the important component of the Chinese ancient lawful institution, it was important system segment of carrying out the law and the last security line of the social impartial, and took on safeguarding domination order and social order. The execution of the judicial system always embody that judicial state was good or bad, and it determined that the lawful system of enfeoffment made the people true, made them give in, related the country stabilization and the vicissitude of dynasty. The better execution of the judicial system had benefit of reducing framed-up and wrong cases, and had benefit of maintaining the just, seriousness and definitive of the law. So, the Chinese ancient rulers attach importance to constructing judicial system very much. The building and determinacy, standardization of the judicial system is important sign of judicial civilization and progress.
The cultural connotation restricts the establishment and its form of the lawful system. By conducting cultural analysis to the traditional judicial system, it is a key to understand and percipience the essence and peculiarity of the traditional judicial system, and it also improves the requirement of the modern judicial system. The traditional judicial system always takes root the fertile soil of theChinese traditional culture, entire culture and the social consist of judicial judgment's background, judicial judgment's system and judgment activity subsist a interlock relation with the politics, the economy, the religion, the moral spirit and traditional ethics etc. The interlock relation is dialectical, not unidirectional decisional relation. The judicial system, one is different subordinate system with the other department of the cultural social, the other is in a same cultural sequence of ideas and the social setup with the other department, they influence each other. So, the traditional judicial system is a carrier of specific spirit elements, is a kind of cultural phenomenon, and is the important part of the ancient lawful culture. The philosophy ideas , the sovereign style, the three cardinal guides and the five constant virtues as specified in the feudal ethical code, the official culture, the notion of ghost and spiritual being, the culture of the religion , are all its cultural background, these cultural elements restrict and affect the value preference of the traditional judicial system, brood the traditional judicial system's variety and style of administration, ethics, difference, entirety, decentralization, these make its cultural connotation to have special embody in the lawful facility, technique, ideology etc. These abundant cultural connotation also incarnate truly the history value of the traditional judicial system, and also how to select metropolitan territory's resources, and how to rationally utilize metropolitan the resources of the territory, it will help us to improve our Chinese modern judicial system.
The dissertation is adopted the research ways of history and conclusion combined, sociology, case law, and analytical comparison, under tiding up and applying a lot of.historical dates, it studies the connotation of the traditional judicial system by culture's vision , and excavates its implicational lawful culture value, looks forward to await opening out really the connotation of the traditional judicial system, and opens up the charm of the ancient lawful culture, thus deepens the rational knowledge of the connotation of the traditional judicial system. Under this cultural field of vision, the judicial system is not only the tool and method of settling social question, but also it reveals itself some specific crowd's value seek. By the research of the connotation of the traditional judicial system, we may correctly and justly appraise the historical function, historical value , historical significance and modern value of the traditional judicial system, and we can compare to the modern judicial system, look for and find agreement between ancient and modern, develop and improve the modern judicial system. On the ground of the research target, the dissertation includes five originality points: the first is that the writer thoroughly explores the internal specification of which the Chinese traditional culture restricts the traditional judicial system ; the second is that the writer break through the limit of the traditional ways of the study of the legal historiorgraphy, uses the crossed ways of the science of the religion, the legal theory and the history, and carrys out thoroughly the cross-disciplinary research on the key of the traditional judicial system; the third was that the writer especially reveals the relationship of the religious culture and the traditional judicial system by the cross—disciplinary research; the fourth is that the writer puts forward furtherly discussion of the connotation of the traditional judicial system from the view point of the cultural ecology.
The dissertation includes five parts, except the introduction and the conclusion.
What are discussed in the Introduction are the realistic significance and breakup of the connotation of the traditional judicial system, limit some words and phrases of "the culture", "the lawful culture", "the traditional judicial system", explain the study ways, introduce the current situation of academic research, account for the paper's study vision and ways
What are discussed in Chapter One are the three original cultural foundations of the traditional judicial system. The weather notion, the humane notion, the notion of god and human, they are the philosophy base of the traditional judicial system, by these philosophy ideas, took shape some judicial concept of "not worth action", "peaceable", "ethics is more important than punishment", "the weather harmony" and so on, established the system of amnesty because of disaster, the system of judicial season, established the judicial rules of "show benevolence", "cautious penalty", "fair"; formed the judicial structure and operation ways of "dropping a suit", " prohibition action", that they are the center, "no penalty" is the tallest judicial boundary, "no action" was the tallest value and ideal aim of the Chinese traditional culture. The system of imperial authority was the political culture foundation of the traditional judicial system, decided the character, responsibility, mode of the traditional judicial system, it restricted and affected the value preference of the traditional judicial system, the imperial authority controlled the adjudicative power, the judicial system became the imperial authority's dependency. The culture of three cardinal guides and the five constant virtues as specified in the feudal ethical code was the social base of the traditional judicial system, and they relied on each other.
In Chapter Two the writer discusses the Chinese traditional judicial system's inferior cultural foundations. The traditional judicial system can't do without the support of the ancient specific culture base, the official culture mould Chinese ancient judicial officer's law onforcement notion, guided their law onforcement right; the notion of ghost and spiritual being and the culture of the religion affected secretly the people's judicial concept, governed judicial ways.
In Chapter Three the writer discusses the essential character and style of the traditional judicial system. The traditional judicial system which took root in the Chinese traditional cultural soil, was imbued and softened secretly, they affected and restricted the value preference and judicial notion of the traditional judicial system, and they brooded and brought up the style and character of the traditional judicial system: it had the judicial office which was set up by the way of the administration, had ethical judicial operation way , and it had judicial policy which lied in softhearted feeling and cruel ways, it had the trinity referee system of "law, feeling and li", it had judicial tradition with municipal trial that the civil decision differ from the criminal adjudication and criminal adjudication was more important than civil decision.
In Chapter Four the writer discusses the lawful culture value of the traditional judicial system. According to lawful cultural theory, the writer has summed up lawful culture connotation of the traditional judicial system from normal aspect, facility aspect, lawful skill aspect, idea aspect, and interpret its historical value.
In Chapter Five the writer discusses the succession and sublate of the traditional judicial system's lawful culture. The special rights culture must be eradicated because it restricted the establishment of the judicial authority; the judicial office which was set up by the way of the administration influenced the independence of judicature. The mediation system and the system of judicial review of death sentences are all the essence of the traditional judicial system, we should study them. The law and feeling are joined together, the concept of cautious penalty and so on, today we should sublate to these lawful culture. The traditional judicial system has already passed way because the law of the modern times changed in nature, but the lawful cultural connotation of the traditional judicial system and included historical value flicker the ancient legal system's culture radiance, as an integrant of the Chinese lawful culture, it has affected modern people's mentality and judicial practice by a special inertia. We can't arbitrarily gainsay the traditional judicial system, and can't also take for it as treasure, we should analyze historically it, and we seek truth from facts to grant it, remove its draffy, and absorb its essence.
To study the cultural connotation of the traditional judicial system, it reveals the origin that the present the concept of the legal system lags the concept of the modern legal system, and it points out the channel of solving the question, namely we should breed fertile ground of valuably concept that it is fit for the modern judicial system's growth, and conceive the culture of the modern judicial system. This is a essential proposition of the modern judicial adjudication's reform campaign, in fact the proposition is also a question of all kinds of the alternative and innovation of the traditional judicial resource in the society. At present, the whole conceive of the Chinese judicial structure, not only consist in absorbing scientifically and rationally the nutrition of outside lawful culture, but also remove the psychology that we are eager for instant success and quick profit for a long time, concentrate and digest the Chinese native abundant traditional judicial resource, and organically combine the concept of constitutionality spirit which the West respect individual value and the Chinese humane ideal that Chinese attach importance to human and feeling, thus we must mould the most perfect the blueprint of the legal society!
引文
[1]王沪宁:《比较政治分析》,上海人民出版社,1987年版,第156页。
[1]王利民:《司法改革研究》,法律出版社,2000年版,第6-8页。
[1]在术语使用上,有的学者使用“法文化”一词,有的学者使用“法律文化”一词。本文对这两个术语不做区分,作同等的理解。
[2]梁治平:《法辨》,贵州人民出版社,1992年版。
[3](日)千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功、王字洁译,中国政法大学出版社,1983年版。
[4]张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社,1983年版。
[5](德)伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社,2003年版。
[6](日)千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功、王宇洁译,中国政法大学出版社,1983年版。
[7](美)霍贝尔:《原始人的法律》,严存生译,贵州人民出版社,1992年版。
[1]梁治平:《法律的文化解释》,北京三联书店,1994年版,第2页。
[2]孙国华:《法学基础理论》,天津人民出版社,1986年版。
[3]武树臣:中国法律文化探索,载北京大学《法学论文集》,光明日报出版社,1987年版。另外武树臣在《中国传统法律文化》中从三个方面对法律文化进行界定,详见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994年版,第31-34页。
[4]刘学灵:论法律文化,载《社会学研究》,1988年第1期。
[5]梁治平:《法律的文化解释》,三联书店,1994年版,第54页。
[1]李书文.《看不见的网——文化传播与利益攫取》。四川大学2008年博士学位论文。另见李书文:《跨文化传播中的文化抗体研究》,《新闻与传播研究》,2008年第6期。该文首次提出“文化抗体”理论,并以其探讨跨文化传播及文化发展战略问题。
[2]费孝通:《费孝通论文化与文化自觉》,群言出版社,2005年,第531-532页。
[1]张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社,1999年版,第1页。
[2]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第136页。
[3]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第31-32页。
[4]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第1页。
[1]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第1-2页。
[2]《诗经·商颂·玄鸟》载:“天命玄鸟,降而生商”,商代的统治者以地上的最高统治者——商王为模式,编造了一唷人格、有意志、既能发号施令又能赏善罚恶的“上帝”,并宣称“上帝”是他的祖先,这样以来,商王便成了“上帝”的嫡系子孙,祖先神与“上帝”合二为一。
[3]《泰誓》。
[4]《尚书·皋陶谟》。
[5]《左传·襄公三十一年》引《泰誓》。
[1]《论语·八佾》。
[2]《论语·阳货》。
[3]马朱炎、赵旭东、段秋关:试论中国封建法思想中的宗教神学影响,《法史研究文集》(中)。
[4]《墨子·法仪》。
[5]《墨子·天志》。
[6]《春秋繁露·郊语》。
[7](汉)班固:《汉书·董仲舒传》,中华书局,2007年版。
[8](汉)董仲舒:《春秋繁露·为人者天》,卢氏抱经堂,清乾隆(1736-1795)刻本。
[9](汉)董仲舒:《《春秋繁露·郊语》。
[10](汉)董仲舒:《春秋繁露·阴阳义》。
12(汉)董仲舒:《春秋繁露·尧舜汤武》。
12(汉)董仲舒:《春秋繁露·为人者天》。
[1](汉)董仲舒:《春秋繁露·王道通三》。
[2](汉)董仲舒:《春秋繁露·基义》。
[3](汉)董仲舒:《春秋繁露·同类相动》。
[4](汉)班固:《汉书·董仲舒传》,中华书局,2007年版。
[5]宋朱熹在《朱文公集·答黄道夫书》说:“理也者,行而上之道也,生物之本也”;在《朱子语类》卷一又说:“未有天地之先,毕竟也只是有理”。天地则是从“理”产生的,“有此理便有此天地,若无此理,便亦无此天地”,只有理不间断运动,才能够“发育万物”。
[6]《朱子四书或问·中庸或问》。
[1]《朱子语类》卷1。
[2]《朱子大全·延和奏札》。
[3]《朱子大全·答曾择之》。
[4]《朱子大全·学校贡举私议》。
[5]《朱子大全·答吕子约》。
[6]《朱子语类》卷20。
[7]《朱文公文集·语类》卷30。
[8]《朱文公文集·语类》卷30。
[9]《明史记事本末》卷14。
[10]《清圣祖圣训·圣德》。
11 《上谕内阁》,雍正四年十二月二十二日。
12 《上谕内阁》,雍正三年四月十一日。
13 《清世宗实录》卷59。
[1]《雍正朱批谕旨》,尹继善奏折,第十八函。
[2]《墨子·明鬼》。
[3](清)赵翼:《廿二史札记》卷2,中华书局,1984年版,第39-49页。
[4]《贞观政要》卷10,《灾样》。
[1]瞿同祖先生对此有所总结,参见《中国法律与中国社会》,中华书局,1981年版,第280-281页。
[2]是指审案断狱、执行刑罚,要受到一定时间的限制,即在某些规定的时间内不准断狱行刑。
[1]《唐律疏议·断狱》.规定:“诸立春以后秋分前决死刑者,徒一年”。
[2]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社,2005年版,第27页。
[1]我们虽然无法判断《五子之歌》已佚原文足否存在“民惟邦本,本固邦宁”这句话,但根据可靠的先秦文献,完全可以认为民本思想在商周时代已见端倪。
[2]《道德经》第二五章。
[3]《孝经·圣治章》。
[4]《孔子家语·五仪》
[1]《孟子·尽心》。
[2]《贾谊集·大政上》。
[3]《汉书·武帝纪》。
[4]《贞观政要·君道·政体》。
[5](宋)朱熹:《朱文公政训》。
[1]柳诒徵:《中国文化史》(1923年完成),东方出版社,2008年版。
[2]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第21页。
[1]汤一介:论“天人合一”,载《中国哲学史》,2005年第2期,第5页。
[1]《周易·系辞下传》。
[2]《孟子·离娄上》。
[3]《墨子·天志中》。
[4]高晨阳:论“天人合一”观的基本意蕴及价值——兼评两种对立的学术观点,载《哲学研究》1995年第6期,第22页。
[5](英)李约瑟:《李约瑟文集》,潘吉星、陈养正译,辽宁科技出版社,1986年版,第338页。
[6]郑旭文、徐振东:中国司法文化传统的基本品格及其革新,《天府新论》,2006年第01斯。
[1]《老子》。
[2]《老子》。
[3]《老子》三章。
[4]《礼记·礼运》。
[5]《老子》十九章。
[6]《老子》三章。
[7]《礼记·乐记》。
[8](德)K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,员外人民出版社,1992年版,第616-617页。
[9]《商君书·画策》。
[1]王毓铨:《<中国历史上农民的身份>写作提纲》,王毓铨著《莱芜集》,第374页。
[2](汉)司马迁:《史记·秦始皇本纪》。
[3](明)李乐:《见闻杂记》卷之四,上海古籍出版社影印本,1986年版,第321页。
[4](美)吉尔伯特·罗兹曼主编:《中国的现代化》,国家社会科学基金“比较现代化课题组译,江苏人民出版社,1998年版,第121页。
[5](法)孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁泽译,商务印书馆,2005年版,第66页。
[6]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第134页。
[1]《汉书》卷19上《百官公卿表·上》,中华书局,1962年版,第725-726页。
[2]《汉书》,中华书局,1962年版。
[3]刑部是唐代中央司法行政机关,它负责复核大理寺及州、县必须上报的徒刑以上案件。在审核中如果发现可疑,那么徒、流刑以下案件驳令原审机关重审或直接改判,死刑案件则移送大理寺重审。御史台是唐代中央监察机关,它负责全国的监察事务;在司法方面,御史台主要监察大理寺和刑部的司法审判活动遇有重大疑案时,也参与审判或受理有关行政诉讼案件。
[4]《贞观政要·刑法》。
[5]《宋会要·职官》一五之二八。
[6](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷32淳化二年八月乙卯,中华书局,2004年版。
[7](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷34淳化四年三月壬子,中华书局,2004年版。
[1](清)张廷玉等撰:《明史·刑法志》,卷95,第八册,中华书局,1974年版,第2341页。
[2](清)张廷玉等撰:《明史》卷180《车粱传》,第十六册,中华书局,1974年版,第4798页。
[3]《明会要》卷76《刑·四》,中华书局,1974年版,第1304页。
[4](清)张廷玉等撰:《明史·刑法志》,卷95,第八册,中华书局,1974年版,第2337页。
[5](清)张廷玉等撰:《明史·刑法志》,卷95,第八册,中华书局,1974年版,第2337页。
[6](明)张居正:《特进光禄大夫柱国太保兼太子大(太)傅掌锦衣卫事后军都督府左都督赠太傅谥忠僖朱公神道碑》,张居正著:《张太岳集》卷十二,上海古籍出版社,1984年版,第154页。
[1]《周礼·秋官·掌囚》。
[2]《汉书·刑法志》。
[3]录囚是封建时代皇帝或上级司法机关通过对罪囚的复核审录,监督和检查下级司法机关的决狱情况,平反冤狱及督办久悬未决案件的一项制度。西汉时尚限于州刺史或郡太守每年定期巡视自己所管辖地区的狱囚,以平理冤狱为主要任务。如《后汉书·百官志》载,汉武帝时,州刺史“常以八月巡行所部郡国,录囚徒。”《汉书·隽不疑传》说,京兆尹隽不疑“行县录囚徒还,其母辄问不疑:‘有所平反,活几何人?”。
[4]《晋书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[5](宋)李昉等:《太平御览》卷639引《后周书》,中华书局,1960年版。
[6]《周书·武帝纪》,中华书局,1962年版。
[7]《隋书·刑法志》之《隋书》卷25,电华书局,1973年版。
[8]《宋史·刑法志》,中华书局,1973年版。
[1]《宋史·太祖本纪》,中华书局,1973年版。
[2](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷7,《太祖纪》,中华书局,2004年版。
[3]《宋史·刑法志》之《宋史》卷199,中华书局,1973年版。
[4]《宋史·刑法志一》,中华书局,1973年版。
[5]《宋史·刑法志》,中华书局,1973年版。
[6](清)张廷玉:《明史》卷180《王献臣传》,中华书局,1974年版点校本,第4801-4802页。
[1](清)张廷玉:《明史》卷193《翟銮传》,第十七册,中华书局,1974年版点校本,第5111页。
[2]《清代文字狱档》第2辑,蔡显《闲鱼闲闲录》案。
[3]《清代文字狱档》第3辑,龙凤祥《麝香山印存》案。
[1]关于“李福达案”审理过程中的种种戏剧性场面以及最后的结果,详见(明)沈德符:《万历野获编》卷十八“嘉靖丁亥大狱”条,第465-466页,中华书局,1959年姚祖恩刻本为底本出版的铅印标点本。
[2]邱远猷、薛梅卿:从清代的文字狱看康乾“盛世”的“法治”,载《学习与探索》,1980年第3期。
[3](宋)司马光:《资治通鉴》卷194。
[4]《乾隆朝惩办贪污档案选编》,第一册,中华书局,1994年版,第1067页。
[5]《乾隆朝惩办贪污档案选编》,第一册,中华书局,1994年版,第1092页。
[6](法)孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆,1978年版,第66页。
[7]林乾:《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社,2004年版,第147-149页。
[1]《魏书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[2]《隋书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[3]《隋书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[4]《贞观政要·刑法》。
[1]《新唐书·刑法志》,《贞观政要》卷8,《论刑法》。
[2]《中国法制史》,群众出版社,1982年版,255页。
[3](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷48,卷104,《历代名臣奏议》卷216,慎刑。
[4]《元史·刑法志》,中华书局,1962年版。
[5]《元史·刑法志》,中华书局,1962年版。
[6]《元史·世祖本纪》,中华书局,1962年版。
[1]明朝无论是立即执行,还是秋后执行,都要三复奏。
[2]鞫:审问,审讯。例如,司马迁《史记·酷吏列传》:“讯鞫论报。”
[3]陈光中等:《中国古代司法制度》,群众出版社,1984年版,第164页。
[4]有的学者认为秋审制度包括朝审判,笔者认为二者不能相互包含,并且秋审和朝审的复奏也是不尽相同,清自乾隆十四年起,朝审案件三复奏,秋审案件一复奏。
[1]赦的分类是逐步形成的,赦类的含义,各朝未必一致,赦的名称也不全吻合,从汉始至清朝,先后二千年间,大体不变。大赦与特赦一般是指全国性的重大赦事。此类赦事,有赦死罪与死罪以下的区别,前者是包括死罪囚在内一概都赦,后者则除死罪囚不赦外一概皆赦。这类赦事又常与减等同时颁布,其中对死罪囚行“减死罪一等”其它一概皆赦之。减等之赦是在原刑之下减免部分处罚。曲赦是赦部分地区之罪囚,所赦地区随意性很大,所涉赦的罪囚有时从死罪开始,也有以限定某刑级或某刑种,均由当时的情况而定。别赦则常因人而设,专赦某人或某些人或某些刑种。所赦免的程度亦因时因人,或因当时的实事需要而定。赦徒则指专门只赦徒刑的赦事。不论是哪一类赦事经常附有“常赦所不原”者除外的条件,一般是指犯“十恶”的罪犯,当然,有时也特别指定哪些罪犯不在赦的范畴内。
[2]对疑狱可以赦免。
[3]武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,2000年版,第399页。
[4]汉代赦的原因大体有践阼、改元、立后、建储、后临朝、大丧、帝冠、郊、祀明堂、临雍、封禅、立庙、巡狩、徙宫、定都、从军、克捷、年丰、祥瑞、灾异、劭农、饮酎、遇乱等二十余种。
[5]沈厚铎:试析中国古代的赦,法律教育网,http://wwwchinalawedu.com,2007年6月22日。
[1]徐式圭:《中国大赦考》,上海商务印书馆,具体参见第十章的内容,1934年版。
[2]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,2005年版,108页。
[3](南朝·宋)范晔:《后汉书·明帝纪》,中华书局,1965年版。
[1]《管子·法法篇》。
[2]《汉书·匡衡传》。
[3](汉)王符:《潜夫论·述赦篇》,三秦出版社,1990年版。
[4](汉)王符:《潜夫论·述赦篇》,三秦出版社,1990年版。
[5](汉)荀悦:《申鉴》。
[6]鲁篙岳:《慎刑宪点评》,法律出版社,1998年版,第353-354页。
[7]鲁篙岳:《慎刑宪点评》,法律出版社,1998年版,第295-296页。
[1]王栻主编:《严复集》第四册,严复译孟德斯鸠《法意》案语,中华书局,1986年版,第952页。
[2](美)吉尔伯特·罗茨曼主编:《中国的现代化》,上海人民出版社,1989版中译本,第125-126页。
[1]《宋史·刑法志》。
[2]《宋史·徽宗纪》,中华书局点校本,1984年版。
[3](清)夏燮:《明通鉴》卷59,中华书局,1959版,第2263页。
[4]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第153-154页。
[1]霍存福:《复仇·报复刑·报应说——中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社,2005年版,第8页。
[2]程颐:《河南程氏遗书》卷第五,《二程集》第一册,中华书局,1981年版,第77页。
[3]张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社,1999年版,第1页。
[4]《孔子世家·刑政》。
[5]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中国政法大学出版社,第254-255页。
[6]《易·家人·系辞》,参见《王弼集》,第401页。
[7]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第30页。
[1]《孟子·离娄上》,《十三经注疏》,第2718页。
[1]《朱子四书或问·中庸或问》。
[2](宋)黎靖德编,《朱子语类》卷12,中华书局,1986年版。
[1]费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社,1998年版。
[1](唐)杜佑:《通典》卷69(东晋成帝咸和五年),中华书局,1988年版,第1907-1908页。
[2](宋)李昉:《太平御览》,中华书局,2005年版,第640页。
[3]《后汉书》卷32《樊儵传》,见程树德:《九朝律考·汉律考》,中华书局,2003年版,第168页。
[4]《晋书·刑法志》。
[5]《魏书·刑法志》。
[6](明)郑瑄辑:《昨非庵日纂》,江苏广陵刻印社.1995年版。
[1]徐振东:中国司法文化传统的时代价值,参见http://www.pub-law.cn/paper/constitution/ZhongGuoSiFaWenHuaChuanTongDeShiDaiJiaZhi/
[2]关于“情与情理”的内涵在第三章详细阐述。
[3]霍存福:中国传统法文化的文化性状和文化追寻——情理法的发生、发展及其命运,载于《法制与社会发展》2001年第3期,第48页。
[1](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第36页。
[2](宋)李心传:《建炎以来系年要录》卷177,上海古籍出版社,1956年版。
[3](宋)李心传:《建炎以来系年要录》卷153,上海古籍出版社,1956年版。
[4]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>.译注》,北京大学出版社,2006年版,第28页。
[5]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第49页。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第352页。
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第346页。
[3](南宋)文天祥撰:《文山先生全集》卷12,商务印书馆,1935年版。
[4]《大清律例·户律·婚姻》明确规定:“凡居父母及夫丧而身自嫁娶着,杖一百。”“凡同为婚者,各杖六十,离异。”《刑案汇览三编》,北京古籍出版社,2004年版,第251页。
[5]这一原则渊源于孔子的《论语子路》中的“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”“汉宣帝地节四年(公元前66年)诏:“自今子匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死,皆上请廷尉闻。”据这一原则,卑幼匿尊长犯罪,皆不负刑事责任,尊长匿卑幼除死罪上请减免外,不负刑事责任。
[1]《汉书.王子候表》:“成陵节侯德,鸿嘉三年,坐弟与后母乱,共杀兄,德知不举,不道,下狱庾死”。
[2]《后汉书·梁统传》。
[3]《唐律疏议》卷22:《宋刑法》卷22。
[1]《汉书》23,《刑法志》。
[2](后晋)刘昫等撰:《旧唐书》卷288《陆南金传》,中华书局点校本,1980年版。
[3]张晋潘:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2005年版,第127页。
[4]这句话的意思是:对于杀父仇人不能和他生活在同一蓝天下,非得找到并杀死仇人:自己兄弟被人杀死了,要随身携带着兵器,见了仇人就杀;自己的好朋友被人杀了,不能和仇人生活在一个国家里,要么杀死仇人,要么追杀得仇人逃往国外。
[5]武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994年版,第390页。
[1](宋)赵鼎:《家训笔录》。
[2](明)庞尚鹏:《庞氏家训》。
[3](明)霍韬:《霍氏家训》
[4]《史记·李斯列传》。
[5]《魏书·刑法志》。
[6]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,2005年版,第124页。
[7]《元律·刑法志》。
[8]《宋书·何天承传》。
[1]张晋潘:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,2005年版,第125页。
[2](清)魏禧:《目录》,载《训俗遗规》卷3。
[3](清)戴震:《孟子字义疏证·理》。
[4](日)芦野德林:《无刑录》卷2,左伯复堂氏译注本上卷,287-289页,转引自杨鸿烈《中国法律思想史》。
[1]吕大吉:《宗教学通论》,中国社会科学出版社,1989年版,第273页。
[2](宋)志磐:《佛祖统记》(卷52),江苏广陵古籍刻印社,1992年版。
[3]《大清会典事例》,卷853,第1页。
[1]姜生:《宗教与人类自我控制——中国道教伦理研究》,巴蜀书社,1996年版,第201页。
[2]《道德经》七十九章。
[3]《太平经》卷卅九说:然,承者为前,负者为后,承者,乃谓先人本承天而行,小小失之,不自知,用日积久,相聚为多,今后生人反无辜蒙其过谪,连传被其灾,故前为承,后为负也。负者,乃先人负于后生者也……。意思是说,前人有过失,由后人来承受其过责;前人有负于后人,后人是无辜受过,这叩承负。换句话说,即前人惹祸,后人遭殃:如果是善的话,则是前人种树,则后人遮荫。正是因为有这种由天道所决定的承负,所以凡人之行,或有力行善反常得恶,或有力行恶反得善,使人从是常冤,蒙受无辜的苦难。
[4]姜生:《宗教与人类自我控制——中国道教伦理研究》,巴蜀书社,1996年版,第201页。
[1]姜生:《宗教与人类自我控制——中国道教伦理研究》,巴蜀书社,1996年版,第202-203页。
[2]《宋稗类钞》卷5,影印文渊阁四库全书,台北台湾商务印书馆,1986年版。
[3]《宋元方志丛书》,《嘉定镇江志》卷21,台北大化书局,1978年版。
[4](宋)张齐贤:《洛阳缮绅旧闻记》卷4,江苏广陵古籍刻印社,1984年版。
[5]宋以后,佛道二教将大量的宗教教义简约化,编成通俗读物以行教化。如道教功过格将善行与果报具体化为每一件事值多少功与过,使人们对照行事,一目了然且操作方便。明清时期之际功过格在民间十分流行,涌现了诸如《文昌帝君功过格》、《十戒功过格》等等。
[1](清)周尔吉主编:《中国文献珍本丛书》,1993年12月版。
[2]郭建:《獬豸的投影:中国的法文化》,上海三联书店,2006年版,220-221页。
[1]门神二字最早见于《礼记·丧服大记》。郑玄注:“释菜,礼门神也。”就是说在唐之前已有敬门神之俗,桃符上有神像以驱邪之俗也早在唐代以前就形成了。但经过唐代,门神的内容和形式有了丰富和完善。到五代,桃符内容有了新的变化,向春联演变,门神方获得独立地位。宋代,除夕之夜宫中仍有扮门神驱鬼的习俗,而在民间则悬挂门神像。百岁寓翁《枫窗小牍·下》云:“靖康以前,汴中家户,门神多番样,戴头盔;而王公之门,至以浑金饰之。”《东京梦华录》也载:“近岁节,市井皆印卖门神、钟馗、桃板、桃符。”足见宋代春节悬挂门神之盛。
[2]有关道家对于“镜”所赋予的神秘思想,参看福永光司《道教的镜与剑》,收入刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》,第7卷“宗教思想”,中华书局,1993年版,第386-445页。
[3]王育成:《唐代道教镜实物研究》,《唐研究》第6卷,2000年版,第27-56页。
[4](宋)宋敏求编:《唐大诏令集》第72卷,商务印书馆,1959年版,第400页;
此句《全唐文》作“悬金鉴之朗耀”,参见《全唐文》第82卷“宣宗四”,第378页。
[5]陈登武:《唐代的法制、社会与国家——从人世间到幽冥界》,北京大学出版社,2007年版,第329页。
[1]神话学者丁山在考释“皋陶”时指出,“刑神皋陶实得名于。原因在于“古代有罪过之忧者,人得鼓”。徐忠明认为,这种仪式可能与皋陶有关。见徐忠明:窦娥冤与元代法制问题的若干问题试析,《中山大学学报》(社会科学版),1996年3月。
[2](美)伯尔曼:《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2002年版,第21页。
[1]郭建:《獬豸的投影:中国的法文化》,上海三联书店,2006年版,232页。
[2]《隋书·刑法志》卷25,中华书局,1982年版。
[3](清)纪昀:《阅微草堂笔记》卷9,《如是我闻三》。
[4](宋)朱熹:《朱文公政训》,意思是说:“现在的司法官员都被福报之说所迷惑,喜欢出人罪以求福报,该处死的改判流配,该流配的减为徒刑,该徒刑的减为杖刑,该判刑的减为笞刑。罪人免于处罚,就不能保护好人,实际上这样做正好是在做恶事,难道还会有什么福报吗?”
[1](美)包筠雅:《功过格——明清的道德秩序》,浙江人民出版社,1999年版。
[2]刘旺洪:《法律意识论》,法律出版社,2001年版,第328页。
[1]崔宪涛:关于中国古代官箴书的几个问题,《理论学刊》,2005年第1期。
[2]《官箴书集成》,黄山书社,1997版。
[1](唐)武则天:《臣轨·序》
[2](明)汪天锡:《官箴集要·正心篇》。
[3](明)汪天锡:《官箴集要·持廉篇》。
[1](明)徐榜:《宦游日记·秉公》。
[2](明)江天锡:《官箴集要·正心篇》。
[1](明) 徐榜:《宦游日记》。
[2](清) 陈弘谋:《从政遗规》。
[3](清) 汪辉祖:《学治臆说》
[4](清) 徐栋:《牧令书辑要》。
[1]武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994年版,第509页。
[2](明) 吕坤:《牧令书》,卷18,第37-38页。
[3](清) 黄六鸿:《福惠全书》,卷11,第17页。
[1]《明清公版秘本五种》:郭成伟、田涛点校,中国政法大学出版社,1999年版。
[1]《礼记·祭法》。
[2]《论语·泰伯》。
[3](德) 马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社,1997年版,第226页。
[4]人类学家霍贝尔在总结世俗法律形成初期与神灵的关系时指出,每一个原始社会的公理中都毫无例外的存在着神和超自然的权力,他们都把人的智慧归因于神灵的存在,并相信神灵会对人们的特殊行为以赞成或不赞成作为回报。他们认为人的生命必须与神灵的意愿、命令相一致。这种推论是很普遍的,在法律领域中普遍地留下其影响,参见(美)E·霍贝尔:《原始人的法》,贵州人民出版社,1992年版。
[1](英) 梅因:《古代法》,商务印书馆,1997年版,第118页。
[2](英) 梅因:《古代法》,商务印书馆,1997年版,第132页。
[3](汉) 王充:《论衡·是应篇》。
[4]郭建:《獬豸的投影:中国的法文化》,三联书店出版,2006年版,249页。
[1]《尚书·诏诰》,这句话的意思是:夏从上天那里接受了大命,王权是神授的。因此,只有国王才能知道天意,“面稽天若”,接受、传达上天命令,并代表天(神)对违抗命令的人施行刑罚,对不服从统治的进行征讨。
[2]《佚》850。
[3]《考古》,1973年第2期,第114页,图3。
[4]《考古》,1973年第2期,第114页,图8。
[5]《考古》,1973年第2期,第114页,图9。
[6]《礼记·曲礼上》。
[7]《国语·周语上》。
[8]神意裁判作为一种审判方式虽然已由明确的司法程序所代替,但县体的司法实践中仍然保留了不少神灵的痕迹,神判与人判往往交织在一起的。
[1]《大明会典》卷82。
[2]王立民:《古代东方法研究》,北京大学出版社,2006年版,第70页。
[3]张勇:中国古代司法官责任制度及其法文化分析,中国政法大学 2002年博士学位论文,第108页。
[4](清) 陈其元:《庸闲斋笔记》卷二,中华书局,1989年版,第21-22页。
[1](清)徐庆:《信征录》,其收于《笔记小说大观丛刊》39编,台北新兴出版社,1985年版。
[2]寒世子:《果报类编》。
[3](清)袁枚:《新齐谐》,转引自郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社,1997年版,第109-163页。
[1]《论语·为政》。
[2](汉)董仲舒:《春秋繁露·人副天数》。
[1](汉)董仲舒:《春秋繁露·基义》。
[2](清)吴坛:《大清律例通考》卷1,马建石等校注本,中国政法大学出版社,1992年版。
[1]《宋元方志丛书》.嘉定赤城志卷37,台北大化书局,1978年版。
[2]郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社,1997年版。
[1](宋)贞德秀:《真文忠公文集》卷40《隆必劝农文》,《四部丛刊》本。
[2](宋)朱熹:《朱文公文集》卷100《劝谕榜》,《四部丛刊》本。
[3](宋)胡太初:《昼帘绪论》第六《听讼篇》。
[4]《孔子家语》。
[5]《明史·赵豫传》。
[6](清)汪辉祖:《佐治药言·省事》。
[1](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷七六,大中祥符四年九月庚辰。
[2]《宋刑统》卷13《婚田入务》。
[3]《宋刑统》卷24《越诉门》。
[4]《宋会要》刑法三之一四。
[5](宋)黄震:《黄氏日抄》卷80《引放词状榜》,文渊阁《四库全书》台湾商务印书馆,1986年版。
[6](宋)黄震:《黄氏日抄》卷79《江西提刑司咸淳九年三月初六日交割到任日镂榜约束》,文渊阁《四库全书》台湾商务印书馆,1986年版。
[7]《朱文公文集》卷100《约束榜》。
[8]《朱文公文集》卷100《约束榜》。
[9](宋)黄震:《黄氏日抄》卷78《词讼约束》,文渊阁《四库全书》,台湾商务印书馆,1986年版。
[10](宋)黄震:《黄氏日抄》卷80《引放词状榜》,文渊阁《四库全书》,台湾商务印书馆,1986年版。
[1]何朝晖:《明代县政研究》,北京大学出版社,2006年版,第123页。
[2](清)王又槐:《办案要略》,见《入幕须知》,第486页。
[3](清)裕谦:《戒讼说》,见《牧令书》,卷17,第46页。
[4](清)王元曦:《禁滥准词讼》,见《牧令书》,卷18,第3页。
[5](清)刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》,卷17,第40页。
[6](清)汪辉祖:《学治臆说》,见《入幕须知五种》,第301页。
[7]《荀子·非十二子》。
[8]《吕氏春秋·离谓》。
[1]这段律文包括一下几层意思:第一,“请为人作辞牒,加增其状,不如所告者,笞五十”。其中“诸”字意思足“凡是”,表明唐代为人作辞牒的现象已经十分普遍,而不仅仅是个案。其中“加增其状,不如所告者,笞五十。”意思足如果为人作辞牒,而没有加增,要实事求是书写的,否则就要受到惩处。第二,《疏议》曰:“……(代人作辞牒者)若因雇请受财,得赃重者,同非监临主事受财坐赃之罪”,此条中把为人作辞牒者,比同“非监临主”,说明唐律已经把为人作辞牒者在诉讼中的地位看得非常重,几乎等同于说,为人作辞牒者是诉讼中法官与当事人之间非常重要的角色。第三,《疏议》曰:上文“为人作牒,虽复得物,不雇诬告,因有加增,得减诬告一等”;此条文之意是,如果为人作诉状,虽然又收了雇用人的钱财,而没有诬告也没有加增其状,法律是允许当事人按自己的意愿对诉状由原来谋写人再做修改。
[2]《宋会要辑稿·刑法三之二六》(宋代)记载:“江西州县百姓好讼,教儿童之书有如四言杂字之类,皆词诉语”(江西地区);《豫章先生文集》卷一(宋代)记载:“江西细民险而健,以终讼为能。”(江西赣州一带);郑克《折狱龟鉴》卷8(宋代)记载:“韩琚司封尝通判虔州,其民善讼(江西赣州一带);《欧阳修全集·居士外集》卷11,中国书店 1986年版,第438页
(宋代)记载:“歙州民习律令,家家自为簿书。”(安徽徽南);《名公书判清明集》卷十二《讼师官鬼》,第473页
(宋代)记载:垄断小人,嚣讼成风。(饶州,今江西景德镇一带,信州,今江西上饶一带,徽州,今安徽)。《淳安县志》卷十四(作者时代不详)记载:“吏奸民隐,百出无穷。文书讼牒,牵连纷纤,日惟不暇”(淳安,今浙江金华一带);《名公书判清明集》卷十三,第489页
(宋代)记载:“婺州东阳,习俗顽嚣,好斗兴讼,固其常也”,(浙江安徽交接处);《名公书判清明集》卷十二,《专事把持欺公冒法》第474页
(宋代)记载:“西安词讼所以多者.皆是把持之人操持讼柄.使讼者欲去不得去,欲休不得休。”(今浙江衢州一带);《名公书判清明集》卷十二《专事把持欺公冒法》第484页
(宋代)记载:浙右之俗.嚣讼成风。”(今浙江):《惠州府志》(宋代)记载:广南海丰之民”刚悍嚣讼.五尺之童,庭白是非,略无端恐'(广东)《鸡肋篇》(宋代)记载:广州妇女“凶悍喜斗讼,虽遭刑责而不畏”。(广东);《邵武府志》《龙溪县志》:卷一(宋代)记载:“邵武百姓,健讼而耻不胜。”龙溪百姓“巧逞渔网”,“讼牒充庭”。(今福建)
[3](宋)李元弼:《作邑自箴》卷6《劝谕民庶榜》。
[4](宋)陈傅良:《止斋先生文集》卷44《桂阳军告谕百姓榜文》,四部丛刊初编本。
[5]《明公书判清明集》卷12《先治教唆之人》。
[6]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第12页。
[7]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第12页。
[1]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第15页。
[2]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[3]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[4]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[5]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[6](清)刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》,卷17,第41页。
[7](清)刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》,卷17,第41页。
[8](清)汪辉祖:《学治臆说》,见《入幕须知五种》,第302页。
[1]《礼记·经解》,上海古籍出版社,1988年版。
[2](汉)王符:《潜夫论·德化》,上海古籍出版社,1988年版。
[3]《汉书·董仲舒传》。
[4]《三国志.诸葛亮传》。
[5]《清圣祖实录》,康熙九年冬十月乙酋朔,见《清实录》,中华书局,1987年版。
[1]《金华黄先生文集·叶府君碑》。
[2]《后汉书·循吏列传·仇览传》。
[3]《后汉书·鲁恭传》。
[4]周密:《中国刑法史》,群众出版社,1985年版,第240-241页。
[5](唐)姚思廉:《梁书·卷二十七·列传第二十一·陆襄传》,中华书局,1982年版。
[6](唐)姚思廉:《梁书·卷二十七·列传第二十一·陆襄传》,中华书局,1982年版。
[1](清)乾隆官修:《续通志·循吏·韦景骏传》,浙江古籍出版社,2008年版。
[2]《宋史·陆九渊传》。
[3](清)陆陇其:《陆稼书(陇其)判读·兄弟争产之妙判》。
[4](清)田文镜撰:《钦颁州县事宜·听断》,载(清)许乃普辑:《宦海指南五种》,清咸丰九直钱唐许氏刻本,第22页。
[5]《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第391页。
[1]《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第393-394页。
[2]《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第123页。
[3](清)汪辉祖:《学治臆说·亲民听讼》,,徐明、文青点校,辽宁教育出版社,1998年版,第51页。
[4]《明史·王瑜传》。
[1]《论语·学而》。
[2]《论语·颜渊》。
[3]《荀子·富国》。
[4]田默迪:《东西方之间的法律哲学——吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》,中国政法大学出版社,2004年版,第85页。
[5](清)崔述:《无闻集·讼论》。
[6](清)汪辉祖:《佐治药言》。
[1](日)滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社,1998年版,第21页。
[2](美诺内特、寨尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社,1994年版,第47页。
[3](美)吉尔伯特·罗兹曼主编:《中国的现代化》,上海人民出版社,1989年版,第127页。
[4]林端:《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》,中国政法大学出版社,2002年版,第16页。
[1](日)滋贺秀三:清代诉讼制度之民事法源的概括性考察,载王亚新、梁治平编的《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社,1998年版,第37-38页。
[2](美)黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社,1998年5月版,第100页。
[3]顾元:《衡平司法与中国法律传统》,中国政法大学博士论文,2002年。
[4]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997年版,第40-51页。
[5]李川:中西文化冲突下的司法审判,载谢晖、陈金钊主编的《民间法》第四卷,山东人民出版利,2005年版,第444页。
[6](清)段玉裁:《说文解字注·玉部》,上海古籍出版社,1981年,第16页。
[7]《汉书》卷6《武帝纪》师古注,浙江古籍出版社,1963年第1版。
[8](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第122页。
[1]王志强:南宋司法裁判中的价值取向,载于《中国社会科学》,1998年第6期,第37页。
[2]霍存福:中国传统法文化的文化性状和文化追寻——情理法的发生、发展及其命运,载于《法制与社会发展》,2001年第3期,第43页。
[3](日)滋贺秀三等,《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第13页。
[4](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第35页。
[5](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第41页。
[6]《后汉书·鲍昱传》,中华书局,1965年校点本。
[7]吕乔年编:《丽泽论说集录》卷9,影印文渊阁四库全书本。
[1]关于时期的划分借鉴了陈光中:《中国古代刑事诉讼》在第六期全国法律专业《刑事诉讼法》师资进修班上的讲话,1985年9月。
[2]张晋藩主编:《中国古代法制史》,群众出版社,1987年版,第86页。
[1](日)滋贺秀三:《明清时期的民间审判与民间契约》,法律出版社,1998年版,第16页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,范忠信译,中国政法大学出版社,1998年版,第443页。
[1]《孝经·广扬名》。
[2]《唐律疏议》卷10。
[3]《尚书·洪范》。
[4](清)钱大昕:《十驾斋养新录》卷16,江苏古籍出版社,2000年版。
[5]贺卫方:中国古代司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较,《中国社会科学》,1990年第6期。
[6]唐志容:中西法律传统中法官个人因素之作用,载于范忠信、陈景良主编的《中西法律传统》(第三卷),中国政法大学出版社,2003年版,第272页。
[1]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京火学出版社,2006年版,第21页。
[2]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第52页。
[3]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第142页。
[4]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第125页。
[1]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷1,中华书局,1987年版。
[2]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷9和卷12,中华书局,1987年版。
[3]陈顾远:《中国文化与中国法系》,三民书局第3版,第59页。
[4]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中国政法大学出版社,第256页。
[1]范忠信:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社,2001年版,第210-213页。
[2]张熙照:《传统审判制度近代化研究》,2007年吉林大学博士学位论文,第29页。
[3]《周礼·秋官司寇》,这里的“五刑”是指:墨、劓、剕、宫、大辟。
[4]《史司·李斯列传》。
[5]《汉书·杜周传》。
[1](清)薛允升:《读例存疑》卷1,黄静嘉编校,台北成文出版社,1970年版。
[2]《大清会典事例》,卷723,台北文海出版社,1992年版,第6页。
[3]《大清会典事例》,卷723,台北文海出版社,1992年版,第6页。
[4]《大清会典事例》,卷839,台北文海出版社,1992年版,第5页。
[5]《大清会典事例》,卷839,台北文海出版社,1992年版,第5页。
[6]《汉书·刑法志》。
[7]颂系,是矜恤怜悯老幼、残疾、孕妇等人犯不戴桎梏的制度。
[8]《汉书·刑法志》。
[9]《汉书·宣帝纪》。
[10]《汉书·刑法志》。
11 《汉书·平帝纪》。
[1]汪奠基:《关于中国逻辑史的对象和范围问题》中所引用Waddington和Reymod等人的观点。该文载《中国逻辑思想论文选》,三联书店,1981年版,第5-22页。
[1]郭建:《五刑六典》,长春出版社,2004年版,第203页。
[2]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第388页。
[1](宋)真德秀:《真文忠公文集》卷40,《谕州县官僚》,四部丛刊本。
[2](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第137页。
[3](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第123页。
[4](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版礼,1998年版,第123页。
[1]《尚书·吕刑》。
[2]法家是中国历史上坚持以法惩罪,要求司法官忠实于法律的典范,尽管法家思想在后世并未成为古代中国法制的主导思想,但它的影响是深远的。
[3]《商君书·赏刑》。
[4]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简·法律答问》,文物出版社,1978年版,第167页。
[5]《汉书·孔光传》。
[6]《晋书·刑法志》。
[7]《晋书·刑法志》。
[1]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第100页。
[2]“自理词讼”是指州县基层衙门可以自行审结的、最高刑罚在杖一百以下的诉讼案件。
[3]在《名公书判清明集》的《户婚门》一共有187个判,其中引用法律条文作出裁判的不过三分之一。“日本学者滋贺秀三分析了三十多种清代地方官员自编的判集,发现在‘自理词讼'(州县基层衙门可以自行审结的、最高刑罚在杖一百以下的诉讼案件)中引用法律作出裁判的寥寥无几,基本上都是以情理分析、解决案件的。”参见:郭建:《情理海洋中的冰山》,载《中国法文化漫笔》,东方出版中心,1999年,第263页。
[1]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《明公书判清明集》,中华书局,1987年版,第311-312页。
[2](南宋)真德秀:《西山先生真文忠公文集》卷3《直前奏札》,商务印书馆,1936年9月第1版。
[3](南宋)真德秀:《西山先生真文忠公文集》卷4《召除礼侍上奏札二》,商务印书馆,1936年9月第1版。
[4]王志强:《<名公书判清明集>法律思想初探》,戴于《法学研究》,1997年第5期,第39页。
[5]叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社,1993年版,第320页。
[1](宋)郑克:《折狱龟鉴·卷四》,上海古籍出版社,1988年版。
[2]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第84页。
[3]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第66页。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第206页。
[2]《宋刑统·杂律·诸色犯奸》:“和奸者,男女各徒一年半,有夫者,徒二年。”
[3](明)蒋一葵:《尧山堂外纪》卷62,上海古籍出版社,1956年版。
[1]张晋藩:《中华法治文明的演进》,中国政法大学出版社,1999年版,第8页。
[1]李鸣主编:《青蓝集》,法律出版社,2002年版,第427页。
[2]梁治平:从“礼治”到“法治”,载《开放时代》,1999年第1期。
[3]张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1991年版,第97页。
[1](英)李约瑟著《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社,1986年版,第338页。
[1]“文化自觉”意味着每一种文化都要对自己的文化有高度的自觉,在文化关系对待方面,要自美其美,也要美人之美。参考《费孝通论文化与文化自觉》,群言出版社,2005年,参考第531-532页。
[1]张伟仁:清季地方司法—陈天锡先生访问记,载《食货月刊》第6卷。
[1](美)陈毓贤:《洪业传》,北京大学出版社,1996年版,第23页。
[1](清)汪辉祖:《学治臆说·亲民在听讼》。
[2]张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社,1987年版,第234页。
[1]张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社,1987年版,第124页。
[2]《唐六典》卷13。
[1]黄松有、梁玉霞主编:《司法相关职务责任研究》,法律出版社,2001年版,第29页。
[1]《韩非子·内储说上》。
[2]《牧民忠告》系张养浩任县令时著,二卷,分拜命、上任、听讼、御下、宣化、慎狱、救荒、事长、受代、居闲十章。
[1](英)戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》(中译本)“司法功能和程序条”,邓正来译,中国政法大学出版社,1992年版,第327页。
[1]赵晓华:晚清的积案问题,载《中国近代史》,2001年第2期。
[2]《清末筹备立宪档案史料》(下),中华书局,1979年版,第823页。
[3]根据台湾学者那思陆先生著《中国审判制度史》,衙门中的幕僚是指幕友、胥吏、差役等。幕友虽有多席,但与司法有关者,仅刑名、钱谷两席,刑名幕友办理绝大部分的司法案件,钱谷幕友仅办理一小部分的司法案件,但因中国传统社会里民刑案件,并非严格划分。纯粹的民事案件虽亦有之,但亦非由钱谷幕友专办。刑钱幕务甚难区别:各房胥吏基本都参与案件,差役中的皂隶、捕快、仵作与司法案件关系密切,这些与司法有关系之人统称为司法幕僚。
[4]即将临时个案性的案例判决,上升为具有普遍效力的法律形式。
[1](明)袁宏道:《袁宏道集笺校》卷五,《锦帆集》,上海古籍出版社,2008年版,第242页。
[2]许同莘:《公牍学史》,王毓、孔德兴校点校,档案出版社,1989年版,第200页。
[3](清)汪辉祖:《学治说赘》。
[4](清)徐象先:《大清律讲义》,京华印书局,清光绪33年(1907)。
[5](清)汪辉祖:《佐治药言·求生》。
[6](清)汪辉祖:《佐治药言·求生》。
[1]《朱批奏折》法律类,第184卷,转引自赵晓华:《晚清狱讼制度的社会考察》,中国人民大学出版社,2001年版,第238页。
[2]夏东元编:《郑观应集》(上),上海人民出版社,1982年版,第500页。
[1]夏东元编:《郑观应集》(上),上海人民出版社,1982年版,第500页。
[1]刘旺洪:司法权威与司法现代化略论,南京审判网,http://www.njfy.gov.cn
[1]朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社,2002年版,第290页。
[1]李书文:《看不见的网——文化传播与利益攫取》,四川大学 2008年博士学位论文。
另见李书文:《跨文化传播中的文化抗体研究》,《新闻与传播研究》,2008年第6期。该文首次提出运用“文化抗体”理论,并以其探讨跨文化传播问题及文化发展战略。
[2]费孝通:《费孝通论文化与文化自觉》,群言出版社,2007年版,第178-190页。
[1]在古代中国,调解称为“调处”,由州县官或原、被告(在古代原告与被告称为两造)的亲友、地方绅耆调解两造之诉讼,谓之调处。调处之结果多为和息,和息含有和解及息讼(撤回诉讼)之意。参见台湾学者那思陆先生著,范忠信、尤陈俊勘校:《清代州县衙门审判制度》,第103页,中国政法大学出版社,2005年版。依现代的法律表达方法,称为调解。
[2]胡旭晟:中国调解传统研究—一种文化的透视,《河南省政法管理于部学院学报》,2000年第4期。
[3]胡旭晟:中国调解传统研究—一种文化的透视,《河南省政法管理干部学院学报》,2000年第4期。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第265页。
[1]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年版,第52-53页。
[2]霍存福:中国传统法文化的文化性状和文化追寻——情理法的发生、发展及其命运,载于《法制与社会发展》,2001年第3期,第56页。
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[1]王利民:《司法改革研究》,法律出版社,2000年版,第6-8页。
[1]在术语使用上,有的学者使用“法文化”一词,有的学者使用“法律文化”一词。本文对这两个术语不做区分,作同等的理解。
[2]梁治平:《法辨》,贵州人民出版社,1992年版。
[3](日)千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功、王字洁译,中国政法大学出版社,1983年版。
[4]张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社,1983年版。
[5](德)伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社,2003年版。
[6](日)千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功、王宇洁译,中国政法大学出版社,1983年版。
[7](美)霍贝尔:《原始人的法律》,严存生译,贵州人民出版社,1992年版。
[1]梁治平:《法律的文化解释》,北京三联书店,1994年版,第2页。
[2]孙国华:《法学基础理论》,天津人民出版社,1986年版。
[3]武树臣:中国法律文化探索,载北京大学《法学论文集》,光明日报出版社,1987年版。另外武树臣在《中国传统法律文化》中从三个方面对法律文化进行界定,详见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994年版,第31-34页。
[4]刘学灵:论法律文化,载《社会学研究》,1988年第1期。
[5]梁治平:《法律的文化解释》,三联书店,1994年版,第54页。
[1]李书文.《看不见的网——文化传播与利益攫取》。四川大学2008年博士学位论文。另见李书文:《跨文化传播中的文化抗体研究》,《新闻与传播研究》,2008年第6期。该文首次提出“文化抗体”理论,并以其探讨跨文化传播及文化发展战略问题。
[2]费孝通:《费孝通论文化与文化自觉》,群言出版社,2005年,第531-532页。
[1]张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社,1999年版,第1页。
[2]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第136页。
[3]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第31-32页。
[4]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第1页。
[1]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第1-2页。
[2]《诗经·商颂·玄鸟》载:“天命玄鸟,降而生商”,商代的统治者以地上的最高统治者——商王为模式,编造了一唷人格、有意志、既能发号施令又能赏善罚恶的“上帝”,并宣称“上帝”是他的祖先,这样以来,商王便成了“上帝”的嫡系子孙,祖先神与“上帝”合二为一。
[3]《泰誓》。
[4]《尚书·皋陶谟》。
[5]《左传·襄公三十一年》引《泰誓》。
[1]《论语·八佾》。
[2]《论语·阳货》。
[3]马朱炎、赵旭东、段秋关:试论中国封建法思想中的宗教神学影响,《法史研究文集》(中)。
[4]《墨子·法仪》。
[5]《墨子·天志》。
[6]《春秋繁露·郊语》。
[7](汉)班固:《汉书·董仲舒传》,中华书局,2007年版。
[8](汉)董仲舒:《春秋繁露·为人者天》,卢氏抱经堂,清乾隆(1736-1795)刻本。
[9](汉)董仲舒:《《春秋繁露·郊语》。
[10](汉)董仲舒:《春秋繁露·阴阳义》。
12(汉)董仲舒:《春秋繁露·尧舜汤武》。
12(汉)董仲舒:《春秋繁露·为人者天》。
[1](汉)董仲舒:《春秋繁露·王道通三》。
[2](汉)董仲舒:《春秋繁露·基义》。
[3](汉)董仲舒:《春秋繁露·同类相动》。
[4](汉)班固:《汉书·董仲舒传》,中华书局,2007年版。
[5]宋朱熹在《朱文公集·答黄道夫书》说:“理也者,行而上之道也,生物之本也”;在《朱子语类》卷一又说:“未有天地之先,毕竟也只是有理”。天地则是从“理”产生的,“有此理便有此天地,若无此理,便亦无此天地”,只有理不间断运动,才能够“发育万物”。
[6]《朱子四书或问·中庸或问》。
[1]《朱子语类》卷1。
[2]《朱子大全·延和奏札》。
[3]《朱子大全·答曾择之》。
[4]《朱子大全·学校贡举私议》。
[5]《朱子大全·答吕子约》。
[6]《朱子语类》卷20。
[7]《朱文公文集·语类》卷30。
[8]《朱文公文集·语类》卷30。
[9]《明史记事本末》卷14。
[10]《清圣祖圣训·圣德》。
11 《上谕内阁》,雍正四年十二月二十二日。
12 《上谕内阁》,雍正三年四月十一日。
13 《清世宗实录》卷59。
[1]《雍正朱批谕旨》,尹继善奏折,第十八函。
[2]《墨子·明鬼》。
[3](清)赵翼:《廿二史札记》卷2,中华书局,1984年版,第39-49页。
[4]《贞观政要》卷10,《灾样》。
[1]瞿同祖先生对此有所总结,参见《中国法律与中国社会》,中华书局,1981年版,第280-281页。
[2]是指审案断狱、执行刑罚,要受到一定时间的限制,即在某些规定的时间内不准断狱行刑。
[1]《唐律疏议·断狱》.规定:“诸立春以后秋分前决死刑者,徒一年”。
[2]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社,2005年版,第27页。
[1]我们虽然无法判断《五子之歌》已佚原文足否存在“民惟邦本,本固邦宁”这句话,但根据可靠的先秦文献,完全可以认为民本思想在商周时代已见端倪。
[2]《道德经》第二五章。
[3]《孝经·圣治章》。
[4]《孔子家语·五仪》
[1]《孟子·尽心》。
[2]《贾谊集·大政上》。
[3]《汉书·武帝纪》。
[4]《贞观政要·君道·政体》。
[5](宋)朱熹:《朱文公政训》。
[1]柳诒徵:《中国文化史》(1923年完成),东方出版社,2008年版。
[2]范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社,2001年版,第21页。
[1]汤一介:论“天人合一”,载《中国哲学史》,2005年第2期,第5页。
[1]《周易·系辞下传》。
[2]《孟子·离娄上》。
[3]《墨子·天志中》。
[4]高晨阳:论“天人合一”观的基本意蕴及价值——兼评两种对立的学术观点,载《哲学研究》1995年第6期,第22页。
[5](英)李约瑟:《李约瑟文集》,潘吉星、陈养正译,辽宁科技出版社,1986年版,第338页。
[6]郑旭文、徐振东:中国司法文化传统的基本品格及其革新,《天府新论》,2006年第01斯。
[1]《老子》。
[2]《老子》。
[3]《老子》三章。
[4]《礼记·礼运》。
[5]《老子》十九章。
[6]《老子》三章。
[7]《礼记·乐记》。
[8](德)K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,员外人民出版社,1992年版,第616-617页。
[9]《商君书·画策》。
[1]王毓铨:《<中国历史上农民的身份>写作提纲》,王毓铨著《莱芜集》,第374页。
[2](汉)司马迁:《史记·秦始皇本纪》。
[3](明)李乐:《见闻杂记》卷之四,上海古籍出版社影印本,1986年版,第321页。
[4](美)吉尔伯特·罗兹曼主编:《中国的现代化》,国家社会科学基金“比较现代化课题组译,江苏人民出版社,1998年版,第121页。
[5](法)孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁泽译,商务印书馆,2005年版,第66页。
[6]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第134页。
[1]《汉书》卷19上《百官公卿表·上》,中华书局,1962年版,第725-726页。
[2]《汉书》,中华书局,1962年版。
[3]刑部是唐代中央司法行政机关,它负责复核大理寺及州、县必须上报的徒刑以上案件。在审核中如果发现可疑,那么徒、流刑以下案件驳令原审机关重审或直接改判,死刑案件则移送大理寺重审。御史台是唐代中央监察机关,它负责全国的监察事务;在司法方面,御史台主要监察大理寺和刑部的司法审判活动遇有重大疑案时,也参与审判或受理有关行政诉讼案件。
[4]《贞观政要·刑法》。
[5]《宋会要·职官》一五之二八。
[6](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷32淳化二年八月乙卯,中华书局,2004年版。
[7](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷34淳化四年三月壬子,中华书局,2004年版。
[1](清)张廷玉等撰:《明史·刑法志》,卷95,第八册,中华书局,1974年版,第2341页。
[2](清)张廷玉等撰:《明史》卷180《车粱传》,第十六册,中华书局,1974年版,第4798页。
[3]《明会要》卷76《刑·四》,中华书局,1974年版,第1304页。
[4](清)张廷玉等撰:《明史·刑法志》,卷95,第八册,中华书局,1974年版,第2337页。
[5](清)张廷玉等撰:《明史·刑法志》,卷95,第八册,中华书局,1974年版,第2337页。
[6](明)张居正:《特进光禄大夫柱国太保兼太子大(太)傅掌锦衣卫事后军都督府左都督赠太傅谥忠僖朱公神道碑》,张居正著:《张太岳集》卷十二,上海古籍出版社,1984年版,第154页。
[1]《周礼·秋官·掌囚》。
[2]《汉书·刑法志》。
[3]录囚是封建时代皇帝或上级司法机关通过对罪囚的复核审录,监督和检查下级司法机关的决狱情况,平反冤狱及督办久悬未决案件的一项制度。西汉时尚限于州刺史或郡太守每年定期巡视自己所管辖地区的狱囚,以平理冤狱为主要任务。如《后汉书·百官志》载,汉武帝时,州刺史“常以八月巡行所部郡国,录囚徒。”《汉书·隽不疑传》说,京兆尹隽不疑“行县录囚徒还,其母辄问不疑:‘有所平反,活几何人?”。
[4]《晋书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[5](宋)李昉等:《太平御览》卷639引《后周书》,中华书局,1960年版。
[6]《周书·武帝纪》,中华书局,1962年版。
[7]《隋书·刑法志》之《隋书》卷25,电华书局,1973年版。
[8]《宋史·刑法志》,中华书局,1973年版。
[1]《宋史·太祖本纪》,中华书局,1973年版。
[2](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷7,《太祖纪》,中华书局,2004年版。
[3]《宋史·刑法志》之《宋史》卷199,中华书局,1973年版。
[4]《宋史·刑法志一》,中华书局,1973年版。
[5]《宋史·刑法志》,中华书局,1973年版。
[6](清)张廷玉:《明史》卷180《王献臣传》,中华书局,1974年版点校本,第4801-4802页。
[1](清)张廷玉:《明史》卷193《翟銮传》,第十七册,中华书局,1974年版点校本,第5111页。
[2]《清代文字狱档》第2辑,蔡显《闲鱼闲闲录》案。
[3]《清代文字狱档》第3辑,龙凤祥《麝香山印存》案。
[1]关于“李福达案”审理过程中的种种戏剧性场面以及最后的结果,详见(明)沈德符:《万历野获编》卷十八“嘉靖丁亥大狱”条,第465-466页,中华书局,1959年姚祖恩刻本为底本出版的铅印标点本。
[2]邱远猷、薛梅卿:从清代的文字狱看康乾“盛世”的“法治”,载《学习与探索》,1980年第3期。
[3](宋)司马光:《资治通鉴》卷194。
[4]《乾隆朝惩办贪污档案选编》,第一册,中华书局,1994年版,第1067页。
[5]《乾隆朝惩办贪污档案选编》,第一册,中华书局,1994年版,第1092页。
[6](法)孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆,1978年版,第66页。
[7]林乾:《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社,2004年版,第147-149页。
[1]《魏书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[2]《隋书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[3]《隋书·刑法志》,中华书局,1962年版。
[4]《贞观政要·刑法》。
[1]《新唐书·刑法志》,《贞观政要》卷8,《论刑法》。
[2]《中国法制史》,群众出版社,1982年版,255页。
[3](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷48,卷104,《历代名臣奏议》卷216,慎刑。
[4]《元史·刑法志》,中华书局,1962年版。
[5]《元史·刑法志》,中华书局,1962年版。
[6]《元史·世祖本纪》,中华书局,1962年版。
[1]明朝无论是立即执行,还是秋后执行,都要三复奏。
[2]鞫:审问,审讯。例如,司马迁《史记·酷吏列传》:“讯鞫论报。”
[3]陈光中等:《中国古代司法制度》,群众出版社,1984年版,第164页。
[4]有的学者认为秋审制度包括朝审判,笔者认为二者不能相互包含,并且秋审和朝审的复奏也是不尽相同,清自乾隆十四年起,朝审案件三复奏,秋审案件一复奏。
[1]赦的分类是逐步形成的,赦类的含义,各朝未必一致,赦的名称也不全吻合,从汉始至清朝,先后二千年间,大体不变。大赦与特赦一般是指全国性的重大赦事。此类赦事,有赦死罪与死罪以下的区别,前者是包括死罪囚在内一概都赦,后者则除死罪囚不赦外一概皆赦。这类赦事又常与减等同时颁布,其中对死罪囚行“减死罪一等”其它一概皆赦之。减等之赦是在原刑之下减免部分处罚。曲赦是赦部分地区之罪囚,所赦地区随意性很大,所涉赦的罪囚有时从死罪开始,也有以限定某刑级或某刑种,均由当时的情况而定。别赦则常因人而设,专赦某人或某些人或某些刑种。所赦免的程度亦因时因人,或因当时的实事需要而定。赦徒则指专门只赦徒刑的赦事。不论是哪一类赦事经常附有“常赦所不原”者除外的条件,一般是指犯“十恶”的罪犯,当然,有时也特别指定哪些罪犯不在赦的范畴内。
[2]对疑狱可以赦免。
[3]武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,2000年版,第399页。
[4]汉代赦的原因大体有践阼、改元、立后、建储、后临朝、大丧、帝冠、郊、祀明堂、临雍、封禅、立庙、巡狩、徙宫、定都、从军、克捷、年丰、祥瑞、灾异、劭农、饮酎、遇乱等二十余种。
[5]沈厚铎:试析中国古代的赦,法律教育网,http://wwwchinalawedu.com,2007年6月22日。
[1]徐式圭:《中国大赦考》,上海商务印书馆,具体参见第十章的内容,1934年版。
[2]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,2005年版,108页。
[3](南朝·宋)范晔:《后汉书·明帝纪》,中华书局,1965年版。
[1]《管子·法法篇》。
[2]《汉书·匡衡传》。
[3](汉)王符:《潜夫论·述赦篇》,三秦出版社,1990年版。
[4](汉)王符:《潜夫论·述赦篇》,三秦出版社,1990年版。
[5](汉)荀悦:《申鉴》。
[6]鲁篙岳:《慎刑宪点评》,法律出版社,1998年版,第353-354页。
[7]鲁篙岳:《慎刑宪点评》,法律出版社,1998年版,第295-296页。
[1]王栻主编:《严复集》第四册,严复译孟德斯鸠《法意》案语,中华书局,1986年版,第952页。
[2](美)吉尔伯特·罗茨曼主编:《中国的现代化》,上海人民出版社,1989版中译本,第125-126页。
[1]《宋史·刑法志》。
[2]《宋史·徽宗纪》,中华书局点校本,1984年版。
[3](清)夏燮:《明通鉴》卷59,中华书局,1959版,第2263页。
[4]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第153-154页。
[1]霍存福:《复仇·报复刑·报应说——中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社,2005年版,第8页。
[2]程颐:《河南程氏遗书》卷第五,《二程集》第一册,中华书局,1981年版,第77页。
[3]张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社,1999年版,第1页。
[4]《孔子世家·刑政》。
[5]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中国政法大学出版社,第254-255页。
[6]《易·家人·系辞》,参见《王弼集》,第401页。
[7]王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社,2007年版,第30页。
[1]《孟子·离娄上》,《十三经注疏》,第2718页。
[1]《朱子四书或问·中庸或问》。
[2](宋)黎靖德编,《朱子语类》卷12,中华书局,1986年版。
[1]费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社,1998年版。
[1](唐)杜佑:《通典》卷69(东晋成帝咸和五年),中华书局,1988年版,第1907-1908页。
[2](宋)李昉:《太平御览》,中华书局,2005年版,第640页。
[3]《后汉书》卷32《樊儵传》,见程树德:《九朝律考·汉律考》,中华书局,2003年版,第168页。
[4]《晋书·刑法志》。
[5]《魏书·刑法志》。
[6](明)郑瑄辑:《昨非庵日纂》,江苏广陵刻印社.1995年版。
[1]徐振东:中国司法文化传统的时代价值,参见http://www.pub-law.cn/paper/constitution/ZhongGuoSiFaWenHuaChuanTongDeShiDaiJiaZhi/
[2]关于“情与情理”的内涵在第三章详细阐述。
[3]霍存福:中国传统法文化的文化性状和文化追寻——情理法的发生、发展及其命运,载于《法制与社会发展》2001年第3期,第48页。
[1](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第36页。
[2](宋)李心传:《建炎以来系年要录》卷177,上海古籍出版社,1956年版。
[3](宋)李心传:《建炎以来系年要录》卷153,上海古籍出版社,1956年版。
[4]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>.译注》,北京大学出版社,2006年版,第28页。
[5]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第49页。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第352页。
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第346页。
[3](南宋)文天祥撰:《文山先生全集》卷12,商务印书馆,1935年版。
[4]《大清律例·户律·婚姻》明确规定:“凡居父母及夫丧而身自嫁娶着,杖一百。”“凡同为婚者,各杖六十,离异。”《刑案汇览三编》,北京古籍出版社,2004年版,第251页。
[5]这一原则渊源于孔子的《论语子路》中的“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”“汉宣帝地节四年(公元前66年)诏:“自今子匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死,皆上请廷尉闻。”据这一原则,卑幼匿尊长犯罪,皆不负刑事责任,尊长匿卑幼除死罪上请减免外,不负刑事责任。
[1]《汉书.王子候表》:“成陵节侯德,鸿嘉三年,坐弟与后母乱,共杀兄,德知不举,不道,下狱庾死”。
[2]《后汉书·梁统传》。
[3]《唐律疏议》卷22:《宋刑法》卷22。
[1]《汉书》23,《刑法志》。
[2](后晋)刘昫等撰:《旧唐书》卷288《陆南金传》,中华书局点校本,1980年版。
[3]张晋潘:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2005年版,第127页。
[4]这句话的意思是:对于杀父仇人不能和他生活在同一蓝天下,非得找到并杀死仇人:自己兄弟被人杀死了,要随身携带着兵器,见了仇人就杀;自己的好朋友被人杀了,不能和仇人生活在一个国家里,要么杀死仇人,要么追杀得仇人逃往国外。
[5]武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994年版,第390页。
[1](宋)赵鼎:《家训笔录》。
[2](明)庞尚鹏:《庞氏家训》。
[3](明)霍韬:《霍氏家训》
[4]《史记·李斯列传》。
[5]《魏书·刑法志》。
[6]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,2005年版,第124页。
[7]《元律·刑法志》。
[8]《宋书·何天承传》。
[1]张晋潘:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,2005年版,第125页。
[2](清)魏禧:《目录》,载《训俗遗规》卷3。
[3](清)戴震:《孟子字义疏证·理》。
[4](日)芦野德林:《无刑录》卷2,左伯复堂氏译注本上卷,287-289页,转引自杨鸿烈《中国法律思想史》。
[1]吕大吉:《宗教学通论》,中国社会科学出版社,1989年版,第273页。
[2](宋)志磐:《佛祖统记》(卷52),江苏广陵古籍刻印社,1992年版。
[3]《大清会典事例》,卷853,第1页。
[1]姜生:《宗教与人类自我控制——中国道教伦理研究》,巴蜀书社,1996年版,第201页。
[2]《道德经》七十九章。
[3]《太平经》卷卅九说:然,承者为前,负者为后,承者,乃谓先人本承天而行,小小失之,不自知,用日积久,相聚为多,今后生人反无辜蒙其过谪,连传被其灾,故前为承,后为负也。负者,乃先人负于后生者也……。意思是说,前人有过失,由后人来承受其过责;前人有负于后人,后人是无辜受过,这叩承负。换句话说,即前人惹祸,后人遭殃:如果是善的话,则是前人种树,则后人遮荫。正是因为有这种由天道所决定的承负,所以凡人之行,或有力行善反常得恶,或有力行恶反得善,使人从是常冤,蒙受无辜的苦难。
[4]姜生:《宗教与人类自我控制——中国道教伦理研究》,巴蜀书社,1996年版,第201页。
[1]姜生:《宗教与人类自我控制——中国道教伦理研究》,巴蜀书社,1996年版,第202-203页。
[2]《宋稗类钞》卷5,影印文渊阁四库全书,台北台湾商务印书馆,1986年版。
[3]《宋元方志丛书》,《嘉定镇江志》卷21,台北大化书局,1978年版。
[4](宋)张齐贤:《洛阳缮绅旧闻记》卷4,江苏广陵古籍刻印社,1984年版。
[5]宋以后,佛道二教将大量的宗教教义简约化,编成通俗读物以行教化。如道教功过格将善行与果报具体化为每一件事值多少功与过,使人们对照行事,一目了然且操作方便。明清时期之际功过格在民间十分流行,涌现了诸如《文昌帝君功过格》、《十戒功过格》等等。
[1](清)周尔吉主编:《中国文献珍本丛书》,1993年12月版。
[2]郭建:《獬豸的投影:中国的法文化》,上海三联书店,2006年版,220-221页。
[1]门神二字最早见于《礼记·丧服大记》。郑玄注:“释菜,礼门神也。”就是说在唐之前已有敬门神之俗,桃符上有神像以驱邪之俗也早在唐代以前就形成了。但经过唐代,门神的内容和形式有了丰富和完善。到五代,桃符内容有了新的变化,向春联演变,门神方获得独立地位。宋代,除夕之夜宫中仍有扮门神驱鬼的习俗,而在民间则悬挂门神像。百岁寓翁《枫窗小牍·下》云:“靖康以前,汴中家户,门神多番样,戴头盔;而王公之门,至以浑金饰之。”《东京梦华录》也载:“近岁节,市井皆印卖门神、钟馗、桃板、桃符。”足见宋代春节悬挂门神之盛。
[2]有关道家对于“镜”所赋予的神秘思想,参看福永光司《道教的镜与剑》,收入刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》,第7卷“宗教思想”,中华书局,1993年版,第386-445页。
[3]王育成:《唐代道教镜实物研究》,《唐研究》第6卷,2000年版,第27-56页。
[4](宋)宋敏求编:《唐大诏令集》第72卷,商务印书馆,1959年版,第400页;
此句《全唐文》作“悬金鉴之朗耀”,参见《全唐文》第82卷“宣宗四”,第378页。
[5]陈登武:《唐代的法制、社会与国家——从人世间到幽冥界》,北京大学出版社,2007年版,第329页。
[1]神话学者丁山在考释“皋陶”时指出,“刑神皋陶实得名于。原因在于“古代有罪过之忧者,人得鼓”。徐忠明认为,这种仪式可能与皋陶有关。见徐忠明:窦娥冤与元代法制问题的若干问题试析,《中山大学学报》(社会科学版),1996年3月。
[2](美)伯尔曼:《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2002年版,第21页。
[1]郭建:《獬豸的投影:中国的法文化》,上海三联书店,2006年版,232页。
[2]《隋书·刑法志》卷25,中华书局,1982年版。
[3](清)纪昀:《阅微草堂笔记》卷9,《如是我闻三》。
[4](宋)朱熹:《朱文公政训》,意思是说:“现在的司法官员都被福报之说所迷惑,喜欢出人罪以求福报,该处死的改判流配,该流配的减为徒刑,该徒刑的减为杖刑,该判刑的减为笞刑。罪人免于处罚,就不能保护好人,实际上这样做正好是在做恶事,难道还会有什么福报吗?”
[1](美)包筠雅:《功过格——明清的道德秩序》,浙江人民出版社,1999年版。
[2]刘旺洪:《法律意识论》,法律出版社,2001年版,第328页。
[1]崔宪涛:关于中国古代官箴书的几个问题,《理论学刊》,2005年第1期。
[2]《官箴书集成》,黄山书社,1997版。
[1](唐)武则天:《臣轨·序》
[2](明)汪天锡:《官箴集要·正心篇》。
[3](明)汪天锡:《官箴集要·持廉篇》。
[1](明)徐榜:《宦游日记·秉公》。
[2](明)江天锡:《官箴集要·正心篇》。
[1](明) 徐榜:《宦游日记》。
[2](清) 陈弘谋:《从政遗规》。
[3](清) 汪辉祖:《学治臆说》
[4](清) 徐栋:《牧令书辑要》。
[1]武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994年版,第509页。
[2](明) 吕坤:《牧令书》,卷18,第37-38页。
[3](清) 黄六鸿:《福惠全书》,卷11,第17页。
[1]《明清公版秘本五种》:郭成伟、田涛点校,中国政法大学出版社,1999年版。
[1]《礼记·祭法》。
[2]《论语·泰伯》。
[3](德) 马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社,1997年版,第226页。
[4]人类学家霍贝尔在总结世俗法律形成初期与神灵的关系时指出,每一个原始社会的公理中都毫无例外的存在着神和超自然的权力,他们都把人的智慧归因于神灵的存在,并相信神灵会对人们的特殊行为以赞成或不赞成作为回报。他们认为人的生命必须与神灵的意愿、命令相一致。这种推论是很普遍的,在法律领域中普遍地留下其影响,参见(美)E·霍贝尔:《原始人的法》,贵州人民出版社,1992年版。
[1](英) 梅因:《古代法》,商务印书馆,1997年版,第118页。
[2](英) 梅因:《古代法》,商务印书馆,1997年版,第132页。
[3](汉) 王充:《论衡·是应篇》。
[4]郭建:《獬豸的投影:中国的法文化》,三联书店出版,2006年版,249页。
[1]《尚书·诏诰》,这句话的意思是:夏从上天那里接受了大命,王权是神授的。因此,只有国王才能知道天意,“面稽天若”,接受、传达上天命令,并代表天(神)对违抗命令的人施行刑罚,对不服从统治的进行征讨。
[2]《佚》850。
[3]《考古》,1973年第2期,第114页,图3。
[4]《考古》,1973年第2期,第114页,图8。
[5]《考古》,1973年第2期,第114页,图9。
[6]《礼记·曲礼上》。
[7]《国语·周语上》。
[8]神意裁判作为一种审判方式虽然已由明确的司法程序所代替,但县体的司法实践中仍然保留了不少神灵的痕迹,神判与人判往往交织在一起的。
[1]《大明会典》卷82。
[2]王立民:《古代东方法研究》,北京大学出版社,2006年版,第70页。
[3]张勇:中国古代司法官责任制度及其法文化分析,中国政法大学 2002年博士学位论文,第108页。
[4](清) 陈其元:《庸闲斋笔记》卷二,中华书局,1989年版,第21-22页。
[1](清)徐庆:《信征录》,其收于《笔记小说大观丛刊》39编,台北新兴出版社,1985年版。
[2]寒世子:《果报类编》。
[3](清)袁枚:《新齐谐》,转引自郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社,1997年版,第109-163页。
[1]《论语·为政》。
[2](汉)董仲舒:《春秋繁露·人副天数》。
[1](汉)董仲舒:《春秋繁露·基义》。
[2](清)吴坛:《大清律例通考》卷1,马建石等校注本,中国政法大学出版社,1992年版。
[1]《宋元方志丛书》.嘉定赤城志卷37,台北大化书局,1978年版。
[2]郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社,1997年版。
[1](宋)贞德秀:《真文忠公文集》卷40《隆必劝农文》,《四部丛刊》本。
[2](宋)朱熹:《朱文公文集》卷100《劝谕榜》,《四部丛刊》本。
[3](宋)胡太初:《昼帘绪论》第六《听讼篇》。
[4]《孔子家语》。
[5]《明史·赵豫传》。
[6](清)汪辉祖:《佐治药言·省事》。
[1](宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷七六,大中祥符四年九月庚辰。
[2]《宋刑统》卷13《婚田入务》。
[3]《宋刑统》卷24《越诉门》。
[4]《宋会要》刑法三之一四。
[5](宋)黄震:《黄氏日抄》卷80《引放词状榜》,文渊阁《四库全书》台湾商务印书馆,1986年版。
[6](宋)黄震:《黄氏日抄》卷79《江西提刑司咸淳九年三月初六日交割到任日镂榜约束》,文渊阁《四库全书》台湾商务印书馆,1986年版。
[7]《朱文公文集》卷100《约束榜》。
[8]《朱文公文集》卷100《约束榜》。
[9](宋)黄震:《黄氏日抄》卷78《词讼约束》,文渊阁《四库全书》,台湾商务印书馆,1986年版。
[10](宋)黄震:《黄氏日抄》卷80《引放词状榜》,文渊阁《四库全书》,台湾商务印书馆,1986年版。
[1]何朝晖:《明代县政研究》,北京大学出版社,2006年版,第123页。
[2](清)王又槐:《办案要略》,见《入幕须知》,第486页。
[3](清)裕谦:《戒讼说》,见《牧令书》,卷17,第46页。
[4](清)王元曦:《禁滥准词讼》,见《牧令书》,卷18,第3页。
[5](清)刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》,卷17,第40页。
[6](清)汪辉祖:《学治臆说》,见《入幕须知五种》,第301页。
[7]《荀子·非十二子》。
[8]《吕氏春秋·离谓》。
[1]这段律文包括一下几层意思:第一,“请为人作辞牒,加增其状,不如所告者,笞五十”。其中“诸”字意思足“凡是”,表明唐代为人作辞牒的现象已经十分普遍,而不仅仅是个案。其中“加增其状,不如所告者,笞五十。”意思足如果为人作辞牒,而没有加增,要实事求是书写的,否则就要受到惩处。第二,《疏议》曰:“……(代人作辞牒者)若因雇请受财,得赃重者,同非监临主事受财坐赃之罪”,此条中把为人作辞牒者,比同“非监临主”,说明唐律已经把为人作辞牒者在诉讼中的地位看得非常重,几乎等同于说,为人作辞牒者是诉讼中法官与当事人之间非常重要的角色。第三,《疏议》曰:上文“为人作牒,虽复得物,不雇诬告,因有加增,得减诬告一等”;此条文之意是,如果为人作诉状,虽然又收了雇用人的钱财,而没有诬告也没有加增其状,法律是允许当事人按自己的意愿对诉状由原来谋写人再做修改。
[2]《宋会要辑稿·刑法三之二六》(宋代)记载:“江西州县百姓好讼,教儿童之书有如四言杂字之类,皆词诉语”(江西地区);《豫章先生文集》卷一(宋代)记载:“江西细民险而健,以终讼为能。”(江西赣州一带);郑克《折狱龟鉴》卷8(宋代)记载:“韩琚司封尝通判虔州,其民善讼(江西赣州一带);《欧阳修全集·居士外集》卷11,中国书店 1986年版,第438页
(宋代)记载:“歙州民习律令,家家自为簿书。”(安徽徽南);《名公书判清明集》卷十二《讼师官鬼》,第473页
(宋代)记载:垄断小人,嚣讼成风。(饶州,今江西景德镇一带,信州,今江西上饶一带,徽州,今安徽)。《淳安县志》卷十四(作者时代不详)记载:“吏奸民隐,百出无穷。文书讼牒,牵连纷纤,日惟不暇”(淳安,今浙江金华一带);《名公书判清明集》卷十三,第489页
(宋代)记载:“婺州东阳,习俗顽嚣,好斗兴讼,固其常也”,(浙江安徽交接处);《名公书判清明集》卷十二,《专事把持欺公冒法》第474页
(宋代)记载:“西安词讼所以多者.皆是把持之人操持讼柄.使讼者欲去不得去,欲休不得休。”(今浙江衢州一带);《名公书判清明集》卷十二《专事把持欺公冒法》第484页
(宋代)记载:浙右之俗.嚣讼成风。”(今浙江):《惠州府志》(宋代)记载:广南海丰之民”刚悍嚣讼.五尺之童,庭白是非,略无端恐'(广东)《鸡肋篇》(宋代)记载:广州妇女“凶悍喜斗讼,虽遭刑责而不畏”。(广东);《邵武府志》《龙溪县志》:卷一(宋代)记载:“邵武百姓,健讼而耻不胜。”龙溪百姓“巧逞渔网”,“讼牒充庭”。(今福建)
[3](宋)李元弼:《作邑自箴》卷6《劝谕民庶榜》。
[4](宋)陈傅良:《止斋先生文集》卷44《桂阳军告谕百姓榜文》,四部丛刊初编本。
[5]《明公书判清明集》卷12《先治教唆之人》。
[6]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第12页。
[7]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第12页。
[1]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第15页。
[2]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[3]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[4]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[5]《大清会典事例》,卷819,中华书局影印本,1991年版,第14页。
[6](清)刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》,卷17,第41页。
[7](清)刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》,卷17,第41页。
[8](清)汪辉祖:《学治臆说》,见《入幕须知五种》,第302页。
[1]《礼记·经解》,上海古籍出版社,1988年版。
[2](汉)王符:《潜夫论·德化》,上海古籍出版社,1988年版。
[3]《汉书·董仲舒传》。
[4]《三国志.诸葛亮传》。
[5]《清圣祖实录》,康熙九年冬十月乙酋朔,见《清实录》,中华书局,1987年版。
[1]《金华黄先生文集·叶府君碑》。
[2]《后汉书·循吏列传·仇览传》。
[3]《后汉书·鲁恭传》。
[4]周密:《中国刑法史》,群众出版社,1985年版,第240-241页。
[5](唐)姚思廉:《梁书·卷二十七·列传第二十一·陆襄传》,中华书局,1982年版。
[6](唐)姚思廉:《梁书·卷二十七·列传第二十一·陆襄传》,中华书局,1982年版。
[1](清)乾隆官修:《续通志·循吏·韦景骏传》,浙江古籍出版社,2008年版。
[2]《宋史·陆九渊传》。
[3](清)陆陇其:《陆稼书(陇其)判读·兄弟争产之妙判》。
[4](清)田文镜撰:《钦颁州县事宜·听断》,载(清)许乃普辑:《宦海指南五种》,清咸丰九直钱唐许氏刻本,第22页。
[5]《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第391页。
[1]《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第393-394页。
[2]《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第123页。
[3](清)汪辉祖:《学治臆说·亲民听讼》,,徐明、文青点校,辽宁教育出版社,1998年版,第51页。
[4]《明史·王瑜传》。
[1]《论语·学而》。
[2]《论语·颜渊》。
[3]《荀子·富国》。
[4]田默迪:《东西方之间的法律哲学——吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》,中国政法大学出版社,2004年版,第85页。
[5](清)崔述:《无闻集·讼论》。
[6](清)汪辉祖:《佐治药言》。
[1](日)滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社,1998年版,第21页。
[2](美诺内特、寨尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社,1994年版,第47页。
[3](美)吉尔伯特·罗兹曼主编:《中国的现代化》,上海人民出版社,1989年版,第127页。
[4]林端:《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》,中国政法大学出版社,2002年版,第16页。
[1](日)滋贺秀三:清代诉讼制度之民事法源的概括性考察,载王亚新、梁治平编的《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社,1998年版,第37-38页。
[2](美)黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社,1998年5月版,第100页。
[3]顾元:《衡平司法与中国法律传统》,中国政法大学博士论文,2002年。
[4]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997年版,第40-51页。
[5]李川:中西文化冲突下的司法审判,载谢晖、陈金钊主编的《民间法》第四卷,山东人民出版利,2005年版,第444页。
[6](清)段玉裁:《说文解字注·玉部》,上海古籍出版社,1981年,第16页。
[7]《汉书》卷6《武帝纪》师古注,浙江古籍出版社,1963年第1版。
[8](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第122页。
[1]王志强:南宋司法裁判中的价值取向,载于《中国社会科学》,1998年第6期,第37页。
[2]霍存福:中国传统法文化的文化性状和文化追寻——情理法的发生、发展及其命运,载于《法制与社会发展》,2001年第3期,第43页。
[3](日)滋贺秀三等,《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第13页。
[4](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第35页。
[5](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第41页。
[6]《后汉书·鲍昱传》,中华书局,1965年校点本。
[7]吕乔年编:《丽泽论说集录》卷9,影印文渊阁四库全书本。
[1]关于时期的划分借鉴了陈光中:《中国古代刑事诉讼》在第六期全国法律专业《刑事诉讼法》师资进修班上的讲话,1985年9月。
[2]张晋藩主编:《中国古代法制史》,群众出版社,1987年版,第86页。
[1](日)滋贺秀三:《明清时期的民间审判与民间契约》,法律出版社,1998年版,第16页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,范忠信译,中国政法大学出版社,1998年版,第443页。
[1]《孝经·广扬名》。
[2]《唐律疏议》卷10。
[3]《尚书·洪范》。
[4](清)钱大昕:《十驾斋养新录》卷16,江苏古籍出版社,2000年版。
[5]贺卫方:中国古代司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较,《中国社会科学》,1990年第6期。
[6]唐志容:中西法律传统中法官个人因素之作用,载于范忠信、陈景良主编的《中西法律传统》(第三卷),中国政法大学出版社,2003年版,第272页。
[1]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京火学出版社,2006年版,第21页。
[2]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第52页。
[3]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第142页。
[4]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第125页。
[1]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷1,中华书局,1987年版。
[2]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》卷9和卷12,中华书局,1987年版。
[3]陈顾远:《中国文化与中国法系》,三民书局第3版,第59页。
[4]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中国政法大学出版社,第256页。
[1]范忠信:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社,2001年版,第210-213页。
[2]张熙照:《传统审判制度近代化研究》,2007年吉林大学博士学位论文,第29页。
[3]《周礼·秋官司寇》,这里的“五刑”是指:墨、劓、剕、宫、大辟。
[4]《史司·李斯列传》。
[5]《汉书·杜周传》。
[1](清)薛允升:《读例存疑》卷1,黄静嘉编校,台北成文出版社,1970年版。
[2]《大清会典事例》,卷723,台北文海出版社,1992年版,第6页。
[3]《大清会典事例》,卷723,台北文海出版社,1992年版,第6页。
[4]《大清会典事例》,卷839,台北文海出版社,1992年版,第5页。
[5]《大清会典事例》,卷839,台北文海出版社,1992年版,第5页。
[6]《汉书·刑法志》。
[7]颂系,是矜恤怜悯老幼、残疾、孕妇等人犯不戴桎梏的制度。
[8]《汉书·刑法志》。
[9]《汉书·宣帝纪》。
[10]《汉书·刑法志》。
11 《汉书·平帝纪》。
[1]汪奠基:《关于中国逻辑史的对象和范围问题》中所引用Waddington和Reymod等人的观点。该文载《中国逻辑思想论文选》,三联书店,1981年版,第5-22页。
[1]郭建:《五刑六典》,长春出版社,2004年版,第203页。
[2]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第388页。
[1](宋)真德秀:《真文忠公文集》卷40,《谕州县官僚》,四部丛刊本。
[2](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第137页。
[3](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版社,1998年版,第123页。
[4](日)滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新、范愉、陈少峰译,法律出版礼,1998年版,第123页。
[1]《尚书·吕刑》。
[2]法家是中国历史上坚持以法惩罪,要求司法官忠实于法律的典范,尽管法家思想在后世并未成为古代中国法制的主导思想,但它的影响是深远的。
[3]《商君书·赏刑》。
[4]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简·法律答问》,文物出版社,1978年版,第167页。
[5]《汉书·孔光传》。
[6]《晋书·刑法志》。
[7]《晋书·刑法志》。
[1]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第100页。
[2]“自理词讼”是指州县基层衙门可以自行审结的、最高刑罚在杖一百以下的诉讼案件。
[3]在《名公书判清明集》的《户婚门》一共有187个判,其中引用法律条文作出裁判的不过三分之一。“日本学者滋贺秀三分析了三十多种清代地方官员自编的判集,发现在‘自理词讼'(州县基层衙门可以自行审结的、最高刑罚在杖一百以下的诉讼案件)中引用法律作出裁判的寥寥无几,基本上都是以情理分析、解决案件的。”参见:郭建:《情理海洋中的冰山》,载《中国法文化漫笔》,东方出版中心,1999年,第263页。
[1]中国社科院历史所宋辽金元史研究室点校:《明公书判清明集》,中华书局,1987年版,第311-312页。
[2](南宋)真德秀:《西山先生真文忠公文集》卷3《直前奏札》,商务印书馆,1936年9月第1版。
[3](南宋)真德秀:《西山先生真文忠公文集》卷4《召除礼侍上奏札二》,商务印书馆,1936年9月第1版。
[4]王志强:《<名公书判清明集>法律思想初探》,戴于《法学研究》,1997年第5期,第39页。
[5]叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社,1993年版,第320页。
[1](宋)郑克:《折狱龟鉴·卷四》,上海古籍出版社,1988年版。
[2]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第84页。
[3]陈重业主编:《<折狱龟鉴补>译注》,北京大学出版社,2006年版,第66页。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第206页。
[2]《宋刑统·杂律·诸色犯奸》:“和奸者,男女各徒一年半,有夫者,徒二年。”
[3](明)蒋一葵:《尧山堂外纪》卷62,上海古籍出版社,1956年版。
[1]张晋藩:《中华法治文明的演进》,中国政法大学出版社,1999年版,第8页。
[1]李鸣主编:《青蓝集》,法律出版社,2002年版,第427页。
[2]梁治平:从“礼治”到“法治”,载《开放时代》,1999年第1期。
[3]张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1991年版,第97页。
[1](英)李约瑟著《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社,1986年版,第338页。
[1]“文化自觉”意味着每一种文化都要对自己的文化有高度的自觉,在文化关系对待方面,要自美其美,也要美人之美。参考《费孝通论文化与文化自觉》,群言出版社,2005年,参考第531-532页。
[1]张伟仁:清季地方司法—陈天锡先生访问记,载《食货月刊》第6卷。
[1](美)陈毓贤:《洪业传》,北京大学出版社,1996年版,第23页。
[1](清)汪辉祖:《学治臆说·亲民在听讼》。
[2]张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社,1987年版,第234页。
[1]张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社,1987年版,第124页。
[2]《唐六典》卷13。
[1]黄松有、梁玉霞主编:《司法相关职务责任研究》,法律出版社,2001年版,第29页。
[1]《韩非子·内储说上》。
[2]《牧民忠告》系张养浩任县令时著,二卷,分拜命、上任、听讼、御下、宣化、慎狱、救荒、事长、受代、居闲十章。
[1](英)戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》(中译本)“司法功能和程序条”,邓正来译,中国政法大学出版社,1992年版,第327页。
[1]赵晓华:晚清的积案问题,载《中国近代史》,2001年第2期。
[2]《清末筹备立宪档案史料》(下),中华书局,1979年版,第823页。
[3]根据台湾学者那思陆先生著《中国审判制度史》,衙门中的幕僚是指幕友、胥吏、差役等。幕友虽有多席,但与司法有关者,仅刑名、钱谷两席,刑名幕友办理绝大部分的司法案件,钱谷幕友仅办理一小部分的司法案件,但因中国传统社会里民刑案件,并非严格划分。纯粹的民事案件虽亦有之,但亦非由钱谷幕友专办。刑钱幕务甚难区别:各房胥吏基本都参与案件,差役中的皂隶、捕快、仵作与司法案件关系密切,这些与司法有关系之人统称为司法幕僚。
[4]即将临时个案性的案例判决,上升为具有普遍效力的法律形式。
[1](明)袁宏道:《袁宏道集笺校》卷五,《锦帆集》,上海古籍出版社,2008年版,第242页。
[2]许同莘:《公牍学史》,王毓、孔德兴校点校,档案出版社,1989年版,第200页。
[3](清)汪辉祖:《学治说赘》。
[4](清)徐象先:《大清律讲义》,京华印书局,清光绪33年(1907)。
[5](清)汪辉祖:《佐治药言·求生》。
[6](清)汪辉祖:《佐治药言·求生》。
[1]《朱批奏折》法律类,第184卷,转引自赵晓华:《晚清狱讼制度的社会考察》,中国人民大学出版社,2001年版,第238页。
[2]夏东元编:《郑观应集》(上),上海人民出版社,1982年版,第500页。
[1]夏东元编:《郑观应集》(上),上海人民出版社,1982年版,第500页。
[1]刘旺洪:司法权威与司法现代化略论,南京审判网,http://www.njfy.gov.cn
[1]朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社,2002年版,第290页。
[1]李书文:《看不见的网——文化传播与利益攫取》,四川大学 2008年博士学位论文。
另见李书文:《跨文化传播中的文化抗体研究》,《新闻与传播研究》,2008年第6期。该文首次提出运用“文化抗体”理论,并以其探讨跨文化传播问题及文化发展战略。
[2]费孝通:《费孝通论文化与文化自觉》,群言出版社,2007年版,第178-190页。
[1]在古代中国,调解称为“调处”,由州县官或原、被告(在古代原告与被告称为两造)的亲友、地方绅耆调解两造之诉讼,谓之调处。调处之结果多为和息,和息含有和解及息讼(撤回诉讼)之意。参见台湾学者那思陆先生著,范忠信、尤陈俊勘校:《清代州县衙门审判制度》,第103页,中国政法大学出版社,2005年版。依现代的法律表达方法,称为调解。
[2]胡旭晟:中国调解传统研究—一种文化的透视,《河南省政法管理于部学院学报》,2000年第4期。
[3]胡旭晟:中国调解传统研究—一种文化的透视,《河南省政法管理干部学院学报》,2000年第4期。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局,1987年版,第265页。
[1]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年版,第52-53页。
[2]霍存福:中国传统法文化的文化性状和文化追寻——情理法的发生、发展及其命运,载于《法制与社会发展》,2001年第3期,第56页。
1.《周礼》,《十三经注疏》本,中华书局,1980年版。
2.《战国策》,上海古籍出版社,1985年版。
3.《孟子·滕文公》(上),上海古籍出版社,1987年版。
4.《礼记·经解》,上海古籍出版社,1988年版。
5.汉·司马迁:《史记》,中华书局点校本,1959年版。
6.汉·班固:《汉书》,中华书局点校本,1962年版。
7.汉·班固:《前汉书》,中华书局,1962年版。
8.汉·董仲舒:《春秋繁露》,影印文渊阁四库全书,台湾商务印书馆,1986年版。
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10.东汉·王充:《论衡》,上海人民出版社,1974年版。
11.晋·陈寿:《三国志》,中华书局点校本,1982年版。
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30.宋·李元弼:《作邑自箴》,见《四部丛刊》续编,台北商务印书馆,1966年。
31.南宋·文天祥:《文山先生全集》,商务印书馆,1935年版。
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37.《清实录》,中华书局,1987年影印本。
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41.清·万为翰:《幕学举要》,
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43.清·王又槐:《办案要略》,
44.清·张廷镶:《赘言十则》
45.清·刚毅:《牧令须知》,光绪年间江苏书局刻。
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47.清·许乃普辑:《宦海指南五种》,咸丰刻本。
48.田文镜、李卫等撰:《钦颁州县事宜》(上、下卷),中华书局,1987年版。
49.清·赵尔巽:《清史稿》,中华书局,1976年版。
50.清·张廷玉:《圣祖实录》,中华书局影印版,1985年版。
51.清·周尔吉编《历朝折狱纂要》。
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54.《乾隆长沙县志》。
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