论民事法官能动性
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摘要
民事法官是应该本着法律的公平正义精神,通过适用一系列司法技术能动的解决纷争,进而发展法律,推动社会进步,还是应该只奉行消极裁判原则,固守已有的法律规则,严格遵循“三段论”的逻辑推演,仅求独善其身?这既是使法官困惑的现实问题,又是需要学者和社会公众努力反思的理论难题。作为一名长期工作于实践部门同时又从事学术研究的博士研究生,试图立足实践,提出民事法官能动性这一概念,并对其进行阐释,力图回应上述问题,进而为我国民事法官能动性的规制提供一个理论解释和制度规范方案,以克服“三段论”逻辑推演的局限性,弥补法律规范之不足,实现民事诉讼之目的,走出概念法学推崇的“法典万能”的误区。
本文除引论和结语外,共由五部分组成。其中,引论通过提出问题,指明了民事法官能动性研究对于解决我国民事司法功能性缺陷的现实困境、推进民事司法改革的渐进深化、完善我国民事法律统一适用机制和丰富、发展我国法学理论研究的重大意义。
第一章以中外学者的著述为基础,明确界定民事法官能动性的内涵、性质、特征,以及追溯了法官能动性的历史发展。本文认为,自由裁量权一词含义本身不够精确并具有多种含义,且我国学者所界定的自由裁量权难以解决法律规则模糊、法律规则冲突、法律规则缺位以及适用法律规则显失公平等问题。而源于美国的司法能动主义着重强调法官立法、司法审查和遵循先例,难以契合我国国情。因此,本文将民事法官能动性界定为,我国特定语境下,法官依法享有的认定事实的自由心证权、程序管理权以及适用法律的解释权、酌情作出决定权和自由选择的裁量权,以及当出现法律规则模糊、冲突、缺位和法律规则适用显失公平等情形时,所赋予法官合理解释、平衡、选择适用法律规则和填补法律漏洞的权力。它具有司法权属性,是民事法官所特有权力,并贯穿于民事诉讼始终,具体表现为手段与目的理性、技术理性、实践理性和职业理性等。它是法官有限的积极能动,并以社会公平正义为最终的价值依归。它主要包括法官认定事实的自由心证权、程序管理权以及法律适用权。其中,法律适用权包括法官对法律的解释权、酌情作出决定权、选择和平衡的裁量权以及填补法律漏洞权。在漫长的嬗变过程中,法官能动性理论呈现法官无能动性、绝对的法官能动性和相对的法官能动性三种样态,其主导性理念是在法律规范的稳定性和实际生活的变动性之间、普遍正义与个别正义之间以及法律规则与自由之间寻求平衡。尽管存在历史、文化传统等差异,但是法官能动司法是两大法系国家的一致选择,只是幅度、大小不同而已。随着两大法系国家日益交流融合,已形成一种宏观框架内的法律规范与法官能动性结合之趋势。
第二章在对民事法官能动性之争进行评介的基础上,论述了民事法官能动性的哲学基础和法理学基础,阐释了法官能动性行使的原则。本文认为,法官能动性强调民事司法对社会发展的有用性,是为了解决当下社会存在的实际问题,实现涉案当事人的平等保护,这是民事司法回应社会需要的理性选择。尊重和正确看待法官经验远比单纯的逻辑指引更有助于化解社会矛盾,解决实际问题。民事法官能动性与司法工具论有着本质区别,民事司法依循自身发展规律,在有限范围内调整矛盾,履行社会控制、政策实施等衍生职能,虽在范围和强度方面弱于立法权或行政权,但绝非意味着法官仅能消极懈怠。民事法官能动性有着深厚的哲学基础,绝对与相对的辨证关系要求民事法官与时俱进地克服时代和法律规范的局限性;一般与个别的辨证关系要求法官能动地兼顾普遍正义与特殊正义;主观与客观相互关系要求法官对个案和规则作出更具有合理的认识和判断;逻辑与经验的运用要求法官把理性的逻辑推演与经验法则相结合。民事审判是一项由法官主导并参与的社会活动,不可能如科学实验一样精密准确。由于法律规范的局限性、法律的不确定性、法官伦理自主性的要求、民事程序权利生成功能的选择、民事司法裁判方法的体现以及实现民事诉讼目的需要等因素制约,法官需要在法律规范的指导下能动地解决纷争,实现社会公平正义。然而,法官能动性是一柄双刃剑,它在追求司法公正的同时,又极易为法官滥用。为了确保法官能动性规范行使,法官能动性的行使应遵循合法原则、合理原则、诚信原则、公序良俗原则以及公平与利益衡量原则。
第三章以法官能动性的支持体系为着眼点,从立法、程序、主体三个维度阐释理性化的能动裁量制度,确保司法公正的实现。本文认为,事实认定从一定程度上说是法官自由决定的过程,因此,法官能动性是通过对当事人自认的认定、司法认知、事实的推定、经验法则的运用、证明责任的分配和证明标准的适用,以及对证据的审查与判断等方面的把握与判断来实现的。尽管各国对诉讼程序管理方面的权能发挥和运用程度有所差异,但法官在程序控制、证据的收集与调查、法官询问权和释明权的行使以及特殊程序管理等方面均体现出了能动作用。法律适用是法官将纸上法律规范运用具体个案的活动过程,它要求法官在法律规范指引下,运用哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学的方法能动的适用法律,以达到解决纷争,实现诉讼目的,尤其是在法律规范模糊、冲突、缺位和法律适用显失公平时,则更加凸显法官能动性,并透过公正、民主的程序,慎断纷争、重新分配利益,实现社会公平正义。
第四章以两大法系主要国家实践为视角,阐释了法官能动性限制的根源及途径,以保证法官能动性的正当行使。本文认为,从社会角度来说,法官与其职业的社会阶层、社会认同、宗教和政治信仰以及物质待遇密不可分,民事法官易受个人利益的影响;从自然生理角度来看,诸如主观偏好、情感倾向以及其他非理性因素对法官亦产生一定影响。法官在显示其社会特征的同时,仍具备自然人所拥有的弱点,而这些人性弱点在审判活动中的表现制约了法官能动性的正当行使。加之,民事审判权控制着资源、易受一些社会不良风气的影响,特定历史时期和利益驱动的影响更加剧了部分法官的权力滥用,继而走向腐败,这是对法官能动性限制的主要根源。为了确保法官能动性的良性运作,依循民事诉讼的规律和特质,应从立法、程序、主体、审判制度与体制和“交涉性”诉讼对话机制等五个方面对其加以规制。
第五章以我国民事法官能动性运行现状为考察对象,论证了我国民事法官能动性规制的现实条件,提出了规制途径。本文认为,法官恪守成文法,严格司法无疑是我国法治环境的主流。实践中,法官能动性客观存在且不可避免,但束缚过多,法官便不可避免成为“刀锋上的舞者”。因此,处于困顿之中的法官能动性发挥十分有限,不能达到应有的功效。难以圆满的法律规则、粗糙的方法论、严苛的制度约束、步履蹒跚的司法改革和失范的法官能动现象就是法官能动现状不佳的有力说明。目前情势下,程序正义与实体正义并重理念的形成、法官职业化建设稳步推进、人民陪审员制度的有效运行、案例指导逐步规范、调解制度的不断健全、平衡个案正义与普遍正义的需要以及司法审判发展的客观现实为法官能动性规制提供了条件。因此,我国在规制法官能动性时,应从树立维护司法公正的理念、完善民事法律制度、加强司法解释的指导力度、强化对法官裁判行为的实践控制、保障和落实法官能动性的规范行使以及营造良好的社会法治环境六个层面着手,以实现其良性运作。
为了确保论证的科学性和实效性,本文注重辩证唯物主义与历史唯物主义研究、普适性研究与语境性研究、规范性分析与实证研究以及法理学分析与部门法研究相结合的方法,并坚持研究视野的开放性和研究方法的综合性,结合司法实践,围绕民事法官能动性的相关问题进行探究性分析和论证,力求在理论层面使其正当化、实践层面使其具有可操作性,以期在影响或引导改变实务中的运作模式方面有所突破。
Should civil judges uphold the spirit of equity and justice,settling the disputes through judicial techniques and thereby develop law and push the society forward or should they live up to the principle of being passive and the existing rules in deciding the cases,strictly obeying the logic of syllogism so as to keep integrity in decisions.This has long been a problem for the judges as well as a difficult theoretical question which calls for thoughts in scholars and the public.As a doctor degree student who has long worked in the practice as a judge as well as is keen on the theoretical research,I am trying to put forward the notion of civil judges' activism and elaborate it so as to address the above-mentioned problems.The paper hereby try to give its reasonable explanation of this and his advice on systematical device in order to overcome limitations of syllogism and correct the mistakes of conceptual legal education in that the code is al-mighty and can solve any problem.
The paper includes five parts together with the introduction and the conclusion.For the introduction,the paper put forward the problem and point out that the subject studied hereof is significant in deficiency of our civil adjudication and push forward the reforms in civil adjudications and therefore perfect the unified mechanism and amplify and develop the significance of theoretical study hereof.
Chapter 1 is based on the books of the scholars at home and abroad,defining clearly the meaning,nature,properties and historical development of the judges' discretionary activism. The paper believes that the concept of discretional power itself is imprecise and has many meanings and the concept defined by our scholars is incapable of solving the problem of the ambiguity of the legal rules,conflict thereof,absence of the correspondent rules and obvious inequity therein.Meanwhile,judicial activism originating from America stresses more on the judges' ability in legislation,judicial review and following the precedent which is not identical with our status quo at home.Hereby,the paper introduced the terms 'initiative and activism of judges in civil cases',namely,the judges' power of freedom of assurance when ascertaining the fact,managing of the procedure and explaining the law,discretion in decision and freedom in choice and their ability in choosing proper procedures and laws and ability in making up for law deficiency for the problems of equivocal rules,conflicting provisions, absence of relevant laws as well as obviously unfair circumstances and therefore their ability of reasonable explanation,balance,choice of legal rules and power in making up of loopholes. Judges' judicial initiatives and activism in civil cases has properties of adjudication,which belongs merely to the judges in deciding the cases and it is professional methods,objects, techniques,practice and as well as professional ethics and reasoning,which is limited initiatives and designed to realize social justice and faimess,which includes mainly the judges' power of free assurance in ascertaining the fact,managing of the procedures and the application of the law which contains power of explanation of laws in the judges and decisions in accordance with the circumstances,discretional power of choice and balance and that of supplementing the loopholes.On the long process of changing,theory of judges' activism has shown three forms of non-activism,absolute initiative and relative mobility,of which the main ideology is to attain the balance between stability of the statutes and varying social practices,general justice and unique one and provision and freedom.Despite differences in history,culture,the judges' initiative and activism has been identical choice of the two legal systems only for the extent and range.With the intermingling of the two systems,a trend of combination of legal regulations and judges' activism under the macro-freme has come into being.
Chapter 2 mainly comments on the philosophy and jurisprudence of judges' discretionary abilities on the basis of analysis of argument concerning the judges' initiatives.The author believes that the judges' activism emphasizes the utility of civil adjudication towards the social development,which is designed to safeguard the equity of the parties solving the existing problems.This is the choice of judges with reasoning.Therefore respect and justifiably consider the experience of judges far outweighs simple logic in settling the social disputes and solving the real problems.Civil judges' activism differs much from the theory of adjudication as a tool in that civil adjudication solves problems according to its own rules and handles the social contradictions in a limited range;perform social control and the execution of policies and other derivative function.Although weaker and narrower compared to legislation and administration,it doesn't necessarily mean the slackness and passivity of the judges' power.Civil judges' activism has a profound foundation of philosophy,and absolutely and relatively dialectical relationship has called for progressing of civil judges in overcoming restriction of times and legislation;generally and individually dialectical relationship has called for objective choice and judging power thereof,therefore balancing between general and individual justice;mutual relations between subjective and objective calls for balances between rigid rules and initiative adjudication and thereby come to more reasonable knowledge and judgment concerning individual cases;logic and experience call for the combination of two by the judges.Civil adjudication is a social activity led by judges which shouldn't be as precise as scientific apparatus.Considering limitation of statutes and judges' ethics thereby with the goal of showing existence of civil procedures as well as purpose of civil procedures,the judges are usually under the guidance of legal provisions in realizing the purpose of civil procedures.However,judges' activism is a two-edged weapon,which is easily subject to the judges' abusing of it in pursuing the judicial justice.In order to safeguard the justifiable application of the judges' activism,the principles of legitimacy,reasoning, credit,public order and moral and that of equity and interest balance should be conformed to.
Chapter 3 begins with supporting system of mobility and activities in judges,regulates reasonable discretion from three layers i.e.legislation,procedure and subject and thus promotes and pushes judicature towards justice.The paper believes that ascertaining the fact is the process of a free choice and inner assurance with the judges.Therefore,the judges' initiative is through confirming the parties" admission and judicial recognition,facts presuming,and law of experience,application of distribution of proving liability and level and reviewing of proofs and evaluation.In spite of the differences in each country in managing the procedures,judges have all displayed their mobility in controlling the process, collection of evidences,survey and inquiry as well as explanation and managing the unique procedures.Application of law is the process of judges' applying the written regulations to individual cases which calls for,under the guidance of legal regulations,methods of philosophy,evolution,tradition and society on the judges' part so as to settle the disputes, attain the goal of civil litigation especially at the time when the legal regulations are ambiguous,contradictory,absent and obviously unfair.This displays the judges' initiative, reallocate the interest and realize social equity and justice
Chapter 4 is mainly on justifying the activities in judges through examining the corresponding two legal systems,defining the origin and approach of limitations of judges' activities so as to ensure its proper function.The paper,through the angle of society,believes that,as a profession,the judges' self-acknowledgement of social identity,religion and political belief and salaries greatly impact their professional initiatives in deciding the cases, and their hobbies and their emotional preference and tendency and other factors also influence their mobility.While showing their social characteristics,they have their natural weakness in human beings which more or less affect their act in the court when applying activism.Hereby, the paper concludes that owning to many factors like bad social customs,social contradictions of particular period of history,pressure from out the court and their own interest therein,the abusing of activities and corruption arises,which is the reason of limiting the judges' activities and mobility.To ensure a good function of judges' activism,we should,in accordance with the property and regularity of civil procedural law,regulate it through legislation,proceedings,subject,judicial rules and institution,and communicative dialogue of the parties.
Chapter 5 is based on our status quo in judges' activities and probes into our practices and therefore comes to regulatory methods.The paper sees that to strictly obey the statutes and adjudication has become the mainstream of our legal environment.In practice,judges' activism does exist and can't be avoided,however there're too many restrictions on it and the judges have inevitably become 'the dancer on the blade'.Therefore,the effect of judges' activism has been limited for being in the dilemma.Non-perfect law,rough researching methodology,rigid provisions,slow judicial reform and chaotic judges' mobility have all been the status quo of the judges' activism.Admittedly,we are now in the environment of establishing judges' activism and mobility,for our ideology of procedural law weighs now as much as substantial law,judges' group construction has been progressing,people's jury has functioned well,guidance of cases have gradually been regulated,conciliation has been continuously perfected together with demand of balanced individual and general justice and the practices of development in judicial decision have made it possible to regulate the judges' activism.Hence,we should,when regulate the judges' activism,establish the notion of maintaining the judicial justice,perfect civil adjudications,strengthen the judicial interpretation,intensify control of the judges' decision,safeguard and implement justified application and establish a good social legal environment.
In order to ensure the science and effectiveness,the paper concentrates on the dialectical historical materialism and its common use in the linguistic context,regulatory and practical study combined with study of legal theory and law divisions and keep the research vision broadened and research method comprehensive,probing into the judges' activism and relevant problems with examining judicial practices,trying to justify its theory and work out the systems and its operations,expecting the breakthroughs in the civil judicial practices.
本文除引论和结语外,共由五部分组成。其中,引论通过提出问题,指明了民事法官能动性研究对于解决我国民事司法功能性缺陷的现实困境、推进民事司法改革的渐进深化、完善我国民事法律统一适用机制和丰富、发展我国法学理论研究的重大意义。
第一章以中外学者的著述为基础,明确界定民事法官能动性的内涵、性质、特征,以及追溯了法官能动性的历史发展。本文认为,自由裁量权一词含义本身不够精确并具有多种含义,且我国学者所界定的自由裁量权难以解决法律规则模糊、法律规则冲突、法律规则缺位以及适用法律规则显失公平等问题。而源于美国的司法能动主义着重强调法官立法、司法审查和遵循先例,难以契合我国国情。因此,本文将民事法官能动性界定为,我国特定语境下,法官依法享有的认定事实的自由心证权、程序管理权以及适用法律的解释权、酌情作出决定权和自由选择的裁量权,以及当出现法律规则模糊、冲突、缺位和法律规则适用显失公平等情形时,所赋予法官合理解释、平衡、选择适用法律规则和填补法律漏洞的权力。它具有司法权属性,是民事法官所特有权力,并贯穿于民事诉讼始终,具体表现为手段与目的理性、技术理性、实践理性和职业理性等。它是法官有限的积极能动,并以社会公平正义为最终的价值依归。它主要包括法官认定事实的自由心证权、程序管理权以及法律适用权。其中,法律适用权包括法官对法律的解释权、酌情作出决定权、选择和平衡的裁量权以及填补法律漏洞权。在漫长的嬗变过程中,法官能动性理论呈现法官无能动性、绝对的法官能动性和相对的法官能动性三种样态,其主导性理念是在法律规范的稳定性和实际生活的变动性之间、普遍正义与个别正义之间以及法律规则与自由之间寻求平衡。尽管存在历史、文化传统等差异,但是法官能动司法是两大法系国家的一致选择,只是幅度、大小不同而已。随着两大法系国家日益交流融合,已形成一种宏观框架内的法律规范与法官能动性结合之趋势。
第二章在对民事法官能动性之争进行评介的基础上,论述了民事法官能动性的哲学基础和法理学基础,阐释了法官能动性行使的原则。本文认为,法官能动性强调民事司法对社会发展的有用性,是为了解决当下社会存在的实际问题,实现涉案当事人的平等保护,这是民事司法回应社会需要的理性选择。尊重和正确看待法官经验远比单纯的逻辑指引更有助于化解社会矛盾,解决实际问题。民事法官能动性与司法工具论有着本质区别,民事司法依循自身发展规律,在有限范围内调整矛盾,履行社会控制、政策实施等衍生职能,虽在范围和强度方面弱于立法权或行政权,但绝非意味着法官仅能消极懈怠。民事法官能动性有着深厚的哲学基础,绝对与相对的辨证关系要求民事法官与时俱进地克服时代和法律规范的局限性;一般与个别的辨证关系要求法官能动地兼顾普遍正义与特殊正义;主观与客观相互关系要求法官对个案和规则作出更具有合理的认识和判断;逻辑与经验的运用要求法官把理性的逻辑推演与经验法则相结合。民事审判是一项由法官主导并参与的社会活动,不可能如科学实验一样精密准确。由于法律规范的局限性、法律的不确定性、法官伦理自主性的要求、民事程序权利生成功能的选择、民事司法裁判方法的体现以及实现民事诉讼目的需要等因素制约,法官需要在法律规范的指导下能动地解决纷争,实现社会公平正义。然而,法官能动性是一柄双刃剑,它在追求司法公正的同时,又极易为法官滥用。为了确保法官能动性规范行使,法官能动性的行使应遵循合法原则、合理原则、诚信原则、公序良俗原则以及公平与利益衡量原则。
第三章以法官能动性的支持体系为着眼点,从立法、程序、主体三个维度阐释理性化的能动裁量制度,确保司法公正的实现。本文认为,事实认定从一定程度上说是法官自由决定的过程,因此,法官能动性是通过对当事人自认的认定、司法认知、事实的推定、经验法则的运用、证明责任的分配和证明标准的适用,以及对证据的审查与判断等方面的把握与判断来实现的。尽管各国对诉讼程序管理方面的权能发挥和运用程度有所差异,但法官在程序控制、证据的收集与调查、法官询问权和释明权的行使以及特殊程序管理等方面均体现出了能动作用。法律适用是法官将纸上法律规范运用具体个案的活动过程,它要求法官在法律规范指引下,运用哲学的方法、进化的方法、传统的方法和社会学的方法能动的适用法律,以达到解决纷争,实现诉讼目的,尤其是在法律规范模糊、冲突、缺位和法律适用显失公平时,则更加凸显法官能动性,并透过公正、民主的程序,慎断纷争、重新分配利益,实现社会公平正义。
第四章以两大法系主要国家实践为视角,阐释了法官能动性限制的根源及途径,以保证法官能动性的正当行使。本文认为,从社会角度来说,法官与其职业的社会阶层、社会认同、宗教和政治信仰以及物质待遇密不可分,民事法官易受个人利益的影响;从自然生理角度来看,诸如主观偏好、情感倾向以及其他非理性因素对法官亦产生一定影响。法官在显示其社会特征的同时,仍具备自然人所拥有的弱点,而这些人性弱点在审判活动中的表现制约了法官能动性的正当行使。加之,民事审判权控制着资源、易受一些社会不良风气的影响,特定历史时期和利益驱动的影响更加剧了部分法官的权力滥用,继而走向腐败,这是对法官能动性限制的主要根源。为了确保法官能动性的良性运作,依循民事诉讼的规律和特质,应从立法、程序、主体、审判制度与体制和“交涉性”诉讼对话机制等五个方面对其加以规制。
第五章以我国民事法官能动性运行现状为考察对象,论证了我国民事法官能动性规制的现实条件,提出了规制途径。本文认为,法官恪守成文法,严格司法无疑是我国法治环境的主流。实践中,法官能动性客观存在且不可避免,但束缚过多,法官便不可避免成为“刀锋上的舞者”。因此,处于困顿之中的法官能动性发挥十分有限,不能达到应有的功效。难以圆满的法律规则、粗糙的方法论、严苛的制度约束、步履蹒跚的司法改革和失范的法官能动现象就是法官能动现状不佳的有力说明。目前情势下,程序正义与实体正义并重理念的形成、法官职业化建设稳步推进、人民陪审员制度的有效运行、案例指导逐步规范、调解制度的不断健全、平衡个案正义与普遍正义的需要以及司法审判发展的客观现实为法官能动性规制提供了条件。因此,我国在规制法官能动性时,应从树立维护司法公正的理念、完善民事法律制度、加强司法解释的指导力度、强化对法官裁判行为的实践控制、保障和落实法官能动性的规范行使以及营造良好的社会法治环境六个层面着手,以实现其良性运作。
为了确保论证的科学性和实效性,本文注重辩证唯物主义与历史唯物主义研究、普适性研究与语境性研究、规范性分析与实证研究以及法理学分析与部门法研究相结合的方法,并坚持研究视野的开放性和研究方法的综合性,结合司法实践,围绕民事法官能动性的相关问题进行探究性分析和论证,力求在理论层面使其正当化、实践层面使其具有可操作性,以期在影响或引导改变实务中的运作模式方面有所突破。
Should civil judges uphold the spirit of equity and justice,settling the disputes through judicial techniques and thereby develop law and push the society forward or should they live up to the principle of being passive and the existing rules in deciding the cases,strictly obeying the logic of syllogism so as to keep integrity in decisions.This has long been a problem for the judges as well as a difficult theoretical question which calls for thoughts in scholars and the public.As a doctor degree student who has long worked in the practice as a judge as well as is keen on the theoretical research,I am trying to put forward the notion of civil judges' activism and elaborate it so as to address the above-mentioned problems.The paper hereby try to give its reasonable explanation of this and his advice on systematical device in order to overcome limitations of syllogism and correct the mistakes of conceptual legal education in that the code is al-mighty and can solve any problem.
The paper includes five parts together with the introduction and the conclusion.For the introduction,the paper put forward the problem and point out that the subject studied hereof is significant in deficiency of our civil adjudication and push forward the reforms in civil adjudications and therefore perfect the unified mechanism and amplify and develop the significance of theoretical study hereof.
Chapter 1 is based on the books of the scholars at home and abroad,defining clearly the meaning,nature,properties and historical development of the judges' discretionary activism. The paper believes that the concept of discretional power itself is imprecise and has many meanings and the concept defined by our scholars is incapable of solving the problem of the ambiguity of the legal rules,conflict thereof,absence of the correspondent rules and obvious inequity therein.Meanwhile,judicial activism originating from America stresses more on the judges' ability in legislation,judicial review and following the precedent which is not identical with our status quo at home.Hereby,the paper introduced the terms 'initiative and activism of judges in civil cases',namely,the judges' power of freedom of assurance when ascertaining the fact,managing of the procedure and explaining the law,discretion in decision and freedom in choice and their ability in choosing proper procedures and laws and ability in making up for law deficiency for the problems of equivocal rules,conflicting provisions, absence of relevant laws as well as obviously unfair circumstances and therefore their ability of reasonable explanation,balance,choice of legal rules and power in making up of loopholes. Judges' judicial initiatives and activism in civil cases has properties of adjudication,which belongs merely to the judges in deciding the cases and it is professional methods,objects, techniques,practice and as well as professional ethics and reasoning,which is limited initiatives and designed to realize social justice and faimess,which includes mainly the judges' power of free assurance in ascertaining the fact,managing of the procedures and the application of the law which contains power of explanation of laws in the judges and decisions in accordance with the circumstances,discretional power of choice and balance and that of supplementing the loopholes.On the long process of changing,theory of judges' activism has shown three forms of non-activism,absolute initiative and relative mobility,of which the main ideology is to attain the balance between stability of the statutes and varying social practices,general justice and unique one and provision and freedom.Despite differences in history,culture,the judges' initiative and activism has been identical choice of the two legal systems only for the extent and range.With the intermingling of the two systems,a trend of combination of legal regulations and judges' activism under the macro-freme has come into being.
Chapter 2 mainly comments on the philosophy and jurisprudence of judges' discretionary abilities on the basis of analysis of argument concerning the judges' initiatives.The author believes that the judges' activism emphasizes the utility of civil adjudication towards the social development,which is designed to safeguard the equity of the parties solving the existing problems.This is the choice of judges with reasoning.Therefore respect and justifiably consider the experience of judges far outweighs simple logic in settling the social disputes and solving the real problems.Civil judges' activism differs much from the theory of adjudication as a tool in that civil adjudication solves problems according to its own rules and handles the social contradictions in a limited range;perform social control and the execution of policies and other derivative function.Although weaker and narrower compared to legislation and administration,it doesn't necessarily mean the slackness and passivity of the judges' power.Civil judges' activism has a profound foundation of philosophy,and absolutely and relatively dialectical relationship has called for progressing of civil judges in overcoming restriction of times and legislation;generally and individually dialectical relationship has called for objective choice and judging power thereof,therefore balancing between general and individual justice;mutual relations between subjective and objective calls for balances between rigid rules and initiative adjudication and thereby come to more reasonable knowledge and judgment concerning individual cases;logic and experience call for the combination of two by the judges.Civil adjudication is a social activity led by judges which shouldn't be as precise as scientific apparatus.Considering limitation of statutes and judges' ethics thereby with the goal of showing existence of civil procedures as well as purpose of civil procedures,the judges are usually under the guidance of legal provisions in realizing the purpose of civil procedures.However,judges' activism is a two-edged weapon,which is easily subject to the judges' abusing of it in pursuing the judicial justice.In order to safeguard the justifiable application of the judges' activism,the principles of legitimacy,reasoning, credit,public order and moral and that of equity and interest balance should be conformed to.
Chapter 3 begins with supporting system of mobility and activities in judges,regulates reasonable discretion from three layers i.e.legislation,procedure and subject and thus promotes and pushes judicature towards justice.The paper believes that ascertaining the fact is the process of a free choice and inner assurance with the judges.Therefore,the judges' initiative is through confirming the parties" admission and judicial recognition,facts presuming,and law of experience,application of distribution of proving liability and level and reviewing of proofs and evaluation.In spite of the differences in each country in managing the procedures,judges have all displayed their mobility in controlling the process, collection of evidences,survey and inquiry as well as explanation and managing the unique procedures.Application of law is the process of judges' applying the written regulations to individual cases which calls for,under the guidance of legal regulations,methods of philosophy,evolution,tradition and society on the judges' part so as to settle the disputes, attain the goal of civil litigation especially at the time when the legal regulations are ambiguous,contradictory,absent and obviously unfair.This displays the judges' initiative, reallocate the interest and realize social equity and justice
Chapter 4 is mainly on justifying the activities in judges through examining the corresponding two legal systems,defining the origin and approach of limitations of judges' activities so as to ensure its proper function.The paper,through the angle of society,believes that,as a profession,the judges' self-acknowledgement of social identity,religion and political belief and salaries greatly impact their professional initiatives in deciding the cases, and their hobbies and their emotional preference and tendency and other factors also influence their mobility.While showing their social characteristics,they have their natural weakness in human beings which more or less affect their act in the court when applying activism.Hereby, the paper concludes that owning to many factors like bad social customs,social contradictions of particular period of history,pressure from out the court and their own interest therein,the abusing of activities and corruption arises,which is the reason of limiting the judges' activities and mobility.To ensure a good function of judges' activism,we should,in accordance with the property and regularity of civil procedural law,regulate it through legislation,proceedings,subject,judicial rules and institution,and communicative dialogue of the parties.
Chapter 5 is based on our status quo in judges' activities and probes into our practices and therefore comes to regulatory methods.The paper sees that to strictly obey the statutes and adjudication has become the mainstream of our legal environment.In practice,judges' activism does exist and can't be avoided,however there're too many restrictions on it and the judges have inevitably become 'the dancer on the blade'.Therefore,the effect of judges' activism has been limited for being in the dilemma.Non-perfect law,rough researching methodology,rigid provisions,slow judicial reform and chaotic judges' mobility have all been the status quo of the judges' activism.Admittedly,we are now in the environment of establishing judges' activism and mobility,for our ideology of procedural law weighs now as much as substantial law,judges' group construction has been progressing,people's jury has functioned well,guidance of cases have gradually been regulated,conciliation has been continuously perfected together with demand of balanced individual and general justice and the practices of development in judicial decision have made it possible to regulate the judges' activism.Hence,we should,when regulate the judges' activism,establish the notion of maintaining the judicial justice,perfect civil adjudications,strengthen the judicial interpretation,intensify control of the judges' decision,safeguard and implement justified application and establish a good social legal environment.
In order to ensure the science and effectiveness,the paper concentrates on the dialectical historical materialism and its common use in the linguistic context,regulatory and practical study combined with study of legal theory and law divisions and keep the research vision broadened and research method comprehensive,probing into the judges' activism and relevant problems with examining judicial practices,trying to justify its theory and work out the systems and its operations,expecting the breakthroughs in the civil judicial practices.
引文
1[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第73页。
2[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘达松译,北京:华夏出版社,1989年版,第190页。
3 以法国思想家孟德斯鸠和英国法学家布莱克斯通为代表的法律宣告说认为,司法职能在于裁判纠纷,解决当事人之间的争议。法官在审理案件过程中只是将立法者制定出来的法律运用到法院审理查明的案件事实上,然后作出判决。法官是法律的发现者而不是创造者。法官任务是遵守、实施法律。以美国现实主义法学激进派卢埃林和弗兰克等为代表的法律创造说认为,法律是行动中的法律,不是固定规则,它难以避免的不确定性不是坏事,而是使法律具有巨大的社会价值。因此法官在司法过程中不仅仅执行法律,而是还要能动地创设法律。以英国法学家哈特、美国现实主义法学中的稳健派以及法律经济分析学派代表人物之一的波斯纳为代表的折衷说,在区分简单与疑难案件的基础上,认为在简单案件中法律具有确定性,法官只是执行法律.在疑难案件中,法官因无明确规则适用而需要法官能动司法。庞德主张据法司法和不据法司法两种情况。前者是指根据权威性律令、规范(模式)或指南而进行的审查,因为这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的,于纷争发生前已确知,所有人都有理由确信据此他们会得到同样的待遇。它意味着具有普遍适用性的律令可以在保护的范围内所实施的是一种平等的、确定的司法。后者是指根据某个在审判时拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人意志或直觉进行的。德沃金说在区分弱意义和强意义上自由裁量权的同时,承认弱意义上自由裁量权的存在,而否认强意义上自由裁量权,即哈特所说的立法意义上的自由裁量权。德沃金认为法律中不仅有规则,而且还有原则和政策。当出现无可适用的法律规则时,法官可依据原则裁判案件,因为这些原则可以通过法官推论发现。法律原则的作用方式和规则不同,规则是以全有或全无的方式来适用,而原则可以选择性适用。他主张,每一个法律问题都有一个唯一正确的答案。即使疑难案件,法官仍是在依法判案,是在依同样是法律构成部分的法律原则来判案。梁迎修:《法官自由裁量权》,北京:中国法制出版社,2005年版,第38-42页。
4 刘星:《语境中的法学与法律--民主的一个叙事立场》,北京:法律出版社,2001年版,第96-100页。
5 陈实:“论法官在困难案件中的角色”,《法律科学》,2000年第3期,第25-32页。
6 董皞:“法律适用中法官及其能动性”,《法律适用》,2001年第8期,第36-42页。
7 张榕、陈朝阳:“中国司法能动性的开启及其规制--以最高人民法院《证据规定》为中心的分析”,《厦门大学学报》,2004年第5期,第49-56页。
8 周汉华:“论建立独立、开放与能动的司法制度”,《法学研究》,1999年第5期,第3-20页。
9 陈朝阳:“司法哲学基石范畴:司法能动性之法哲理追问”,《西南政法大学学报》,2006年第3期,第3-10页。
10 王国龙:“论和谐社会建构中司法的克制主义立场”,《法学论坛》,2007年第3期,第29-34页。
11 庄毅:“论司法能动主义在中国的现实基础”,《兰州学刊》,2006年第8期,第198-199页。
12 庞凌:“法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡”,《法律适用》,2004年第1期,第70-72页。
13 侯淑霞:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第54-62页。
14 信春鹰:“中国是否需要司法能动主义”,《人民法院报》,2002年10月18日,第3版。
15 孟初国:“削弱司法自由裁量权与提高成文法地位--中国司法改革之路”,《法学》,2000年第10期,第35-38页;
崔林林:《严格规则与自由裁量之间--英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第192-193页。
16 孔祥俊:“论法律效果与社会效果的统--一项基于司法政策的法理分析”,《法律适用》,2005年第1期,第26-31页。
17 苏力:《送法下乡》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第6页。
18 毛立军:“出租车肇事挂靠公司该‘埋单'‘同案不同判'如何了得”。http://cppcc.People.com..cn/GB/45853/4674386.Htm.2006-08-07.
19 “同案不同判,法律也尴尬”。http://www.jcrb.Com/nl/jcrb13/ca20289.Htm。2007-11-02。
20 苏力:《道路通向城市--转型中国的法治》,北京:法律出版社,2004年版,第237-243页。
21 龙宗智:《理论反对实践》,北京:法律出版社,2003年版,自序第2页。
22 《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京:人民出版社,1965年版,第75-76页。
23 谦抑,意为压缩或限制,引申为以最小投入获得最大的产出。本文意为司法功能克制、司法被动以及司法主体中立。调查结果显示,认为坐堂问案不符合中国国情的占问卷总量32.64%,庭审主动了解案情占问卷总量35.14%,选择根据案情而定的占问卷总量43.66%,诉讼中经常使用释明权的占问卷总量的30.77%,视情况而定的占问卷总量51.14%。江苏省高级法院课题组:“纠纷的有效解决--人民法院司法能力建设的调研报告”,最高人民法院研究室编:《审判前沿问题研究--最高人民法院2005年重点调研课题报告集》(上),北京:人民法院出版社,2007年版,第33-34页。
24 陈兴良主编:《刑事司法研究--情节·判例·解释·裁量》,北京:中国方正出版社,1996年版,第260页。
25 薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第749页。
26[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,北京社会与科技发展研究所译,北京:光明日报出版社,1988年版,第261页。
27 Black,Henry Campbell,Black's Law Dictionary(8~(th) ed),West Publishing Co.1990,p.499.
28[美]彼得·G·伦斯特洛姆主编:《美国法律词典》,贺卫方等译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第157页。
29 沈岿:“试论行政诉讼中的司法自由裁量权”.http:www.gongfa.com/shenkuixingzhengziyoucailiang.Htm.2008-10-11.
30[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第26页。
31 或认为是政治术语,特指19世纪以来美国法院一系列的司法活动。马大宇、于兆波:“司法和谐理念初探”,《北京理工大学学报》.2006年第2期,第35-37页;或主张是学术概念,指一种司法哲学。Even if senators consider a nominee professionally qualified,they often debate his judicial philosophy.The term is code for political reliability.When Republicans praise a nominee's judicial philosophy,they often mean they are reasonably certain the nominee will agree with them.When Democrates raise questions about a Republicans nominee's judicial philosophy,they are often expressing fear that the nominee will rule in a politically conservative fashion.Whatever party is in power usually declares that a nominee's judicial philosophy should not be questioned or considered grounds for rejection.Whatever party is in the minority usually argues the opposite-that gauging a nominee's judicial philosophy is a crucial part of gauging their qualifications for the bench.陈朝阳:“司法哲学基石范畴:司法能动性之法哲理追问”,《西南政法大学学报》,2006年第3期,第3-11页;或主张是学术概念,指一种司法哲学。如《布莱克法律词典》将其界定为促使法官为推动新的进步的社会政策,偏离严格遵循先例的原则,这与人们期待的上诉法官所应有的克制态度不一致。Black's Law Dictionary defines it as“a judicial philosophy which motivates judges to depart from strict adherence to judicial precedent in favor of progressive and new social policies which are not always consistent with the restraint expected of appellate judges."A philosophy of judicial decision-making whereby judges allow their personal view about public policy among oher factors,to guide their decisions,usu.with the suggestion that adherences of this philosophy tend to find constitutional violation and are willing to ignore precedentjudicial activist.或阐明其等同于美国司法审查。如《美国哈伯克林斯政治与行政管理词典》将它界定为法官通过判决制定新的公共政策;The Harper Collions Dictionary of American Govemment And Politics depicts judicial activism as the“making of new public policies through the decision of judges”.《新文化文学词典》把它界定为一种解释宪法理论,认为时代的精神、公平正义的价值、国家的需要可以合法地影响法院判决,尤其是最高法院判决。The New Dictionary of Cultural Literacy says it is synonymous with the term "broad construction " --which according to the dictionary,is a "theory of interpretation of the eonstitutiun that hold that the spirit of the times,the values of the justices,and the needs of the nation may legitimately influence the decisions of a court,particularly the Supreme Court." 《布莱克维尔政治学百科全书》将其定义为,它导源于富兰克林·罗斯福总统于1936年再次当选后对美国最高法院保守的“老法院”多数派所发动的成功挑战,以及此后总统对任命法官的行政任命权的使用。在这些法官中,有许多人都具有向新政转变和调整时期的直接的行政或立法经验,而且他们都接受总统本人自由的能动主义的基本哲学,维护保守的“老法院”司法程序的主要宪法根据是国会立法的合宪性这一前提,而新政的司法新潮却在雨果·布莱克和威廉·道格拉斯法官的领导下,将宪法第一修正案言论自由所主张的价值作为倾向性观点而凌驾于宪法的其他保障之上,采取了一种日益加强的干涉主义方法,并特别强烈地坚持和维护宪法的权利法案中的其他一切政治权利和公民权利。[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第402页。由此便引出司法能动主义和司法克制主义之间的关系问题。《布莱克维尔政治学百科全书》将此解释为司法解释的一种价值取向。[美]小约翰·W·沃克:“法律基础上的自由与司法机构的自我克制”,林晓云主编:《美国法通讯》第2辑,北京:法律出版社,2004年版,第15-21页。
32[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第2-5页
33 法律形式主义者认为,法官无意志且不会作出价值选择,只不过是一种计算的机器,甚至是一个有逻辑的自动机器.是精确复述法律已经明确宣布之规则的留声机。波斯纳:《联邦法院》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社,2002年版。第328页.
34 Black,Henry Campbell,前注[27],p.847.
35 司法能动性影响公众对政治与宪政的信仰,缺乏民主正当性,具有挑衅性的裁决可能危害司法公正。因此,法院角色使其不宜对广泛的社会问题、政治问题作出判断。庞凌,前注[12],第70-72页。
36[美]克里斯托弗·沃尔夫,前注[32],第3-7页。另有学者把司法能动性的表征界定为:推翻其他机构有歧见的宪政行为、不遵循先例、司法造法、背离普遍接受的解释方法和以结果为导向的裁决。Keenan D.Kmiec,The Origin and Current Meanings of Judicial Activism,California Law Review,Volume.92(2004),p.1441.
37 冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社,1992年版,第1055-1056页。
38 薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第748页。
39 肖建华:“审判权缺位和失范之检讨--中国民事诉讼发展路向的思考”,《政法论坛》,2005第6期,第45-55页。
40 对理性诠释是哲学上长期以来无解命题。博登海默在《法理学--法律哲学与法律方法》一书中认为,广义理性是西方文明的知识历史所提供的大量权威典籍用来支持这一命题,即一个判断或一个结论,只有在它是以确定的、可靠的、明确的知识为基础的情形下,才能被认为是理性。康德认为,每个理性结论须表现必然性。对于一种理性论证或判断,既要详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面,又要根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。从逻辑角度来看,尽管该性质的理论论证和判断可能既不是通过演绎或归纳推理,但它却具有高度说服力,因为它所依赖的是累积的理性力量。由于这类论证具有独立的不偏不倚精神,所以它与情感欲求的理性化形式不同。虽然人类能够达到的这种客观性的认识还存在诸多限度,但这一广义理性观念要比把理性视为是对必然真理进行识别的偏狭观点具有可取性。其主要原因在于,广义理性观是同日常语言用法一致的,因为它拒绝把理性判断的范围局限于那些在准数理逻辑的帮助下才能得到的东西。如果把理性概念所作的偏狭理解,把许多判断和结论都归入了感觉、情感和那些专断取向的范围之中,那么就为理性地研究正义问题打开了大门。[美]E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第259-261页。
41 陈金钊:《法治与法律方法》,济南:山东人民出版社,2003年版,第140页。
42 张乃根:《西方法哲学史纲》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第15页。
43 张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京:北京大学出版社,1990年版,第12页。
44 宋文坚:《西方形式逻辑史》,北京:中国社会科学出版社,1991年版,第77页。
45[美]E·博登海默,前注[40],第11页。
46[爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,北京:法律出版社,2002年版,第27页。
47 覃阳:“西塞罗的法律解释理论初探”,《江西社会科学》,2002年第6期,第183-185页。
48[爱尔兰]J-M·凯利,前注[46],第52-55页。
49 同上注,第145-146页。
50[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年版,第267页。
51 徐国栋:《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第263页。
52[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,2003年版,第94页。
53 焦宝乾:“德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践”,张文显、李步云主编:《法理学论从》(第3卷),北京:法律出版社,2001年版,第467页。
54 议事以制指依据先例、故事对案件进行审判;不为刑辟指不预先制定包括何为违法犯罪,又应当如何处分这两种内容的法典。《左传·昭公六年》
55 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社,1999年版,第268页。
56 即在有法律明文规定时,按照法律裁判案件;在无法律明文规定时,就创制适用判例。试图矫正法官缺乏主观能动精神,机械依法办案的问题,把判例创设与适用机制引进审判领域,实现“人法合治”。《荀子·君道》。
57 《曾文正公全集·批牍》卷三,清光绪间鸿宝书局石印本。
58 《曾文正公全集·复毛寄云》,清光绪间鸿宝书局石印本。
59 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第97-100页。
60[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社,2004年版,第47页。
61[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第73页。
62[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年版,第112页。
63[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第275-276页。
64[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社,2004年版,第47页。
65[美]E·博登海默,前注[40],第434页
66[美]约翰·亨利·梅利曼,前注[64],第54页。
67[德]K·茨威格特等,前注[50],第139页。
68[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年版,第305页。
69 董茂云:《比较法律文化--法典法与判例法》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年版,第106页。
70[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1958年版,第19页。
71[美]E·博登海默,前注[40],第323-324页。
72 《孟子·尽心上》。
73 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年版,第83、91页。
74 屈超立:《宋代地方政府民事审判职能研究》,成都:巴蜀书社,2003年版,第90页。
75 黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海:上海书店出版社,2003年版,第294页。
76[清]《樊增·祥樊山判牍》,民国年间刊本,第37页。
77 《清明集》附录1,北京:中华书局,1987年版,第58页。
78 《海瑞集》,北京:中华书局,1962年版,第119页。
79[清]《汪辉祖学·治臆说》,第270页。
80 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第389页。
81[清]《樊增祥·樊山判牍》(民国年间刊本),第136页。
82 同上注,第136页。
83 徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,北京:法律出版社,2006年版,第64页。
84[美]E·博登海默,前注[40]。第402页。
85[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英等译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第43页。
86 胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,北京:人民法院出版社,2003年版,第171页。
87 高翔:“能动型司法与回应型司法的契合与转换”,万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,北京:人民法院出版社,2006年版,第59页。
88[美]波斯纳,前注[30],文丛总译序第6页。
89[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:法律出版社,1998年版,第39页。
90[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第5页。
91[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第39页。
92 夏锦文、徐英荣:“现实与理想的偏差:论司法的限度”,《审判研究》,2004年第2辑,北京:法律出版社,2004年版,第21页。
93[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第255页。
94 吴雯:“美国司法印象与思考(二)--司法的多样性”,《人民法院报》,2006年2月24日,第6版。
95 郎贵梅、石海华:“关于司法服务的思考”,《人民法院报》,2003年9月8日,第6版。
96[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春等译,北京:法律出版社,2003年版,第26页。
97[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第75页。
98[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,北京:华夏出版社,1989年版,第13页。
转引自董茂云:《比较法律文化--法典法与判例法》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年版,第67页。
99 冒从虎等编:《欧洲哲学通史》(上卷),天津:南开大学出版社,1985年版,第331页。
100 同上注,第335页。
101 程春华主编:《民事证据专论》,厦门:厦门大学出版社,2002年版,第222页。
102[美]E·博登海默,前注[40],第155页。
103 周汉华,前注[8],第3-20页。
104 肖建华、施忆:“论民事诉讼中的司法能动性”,《法治论丛》,2007年第2期,第102页。
105 张淑琴:“论行政人员的个人伦理自主性”,《内蒙古大学学报》,2003年第5期,第71-73页。
106 汤维建:“市场经济与民事诉讼法学的展望”,《政法论坛》,1997年第1期,第79-85页。
107[美]波斯纳,前注[30],第57页。
108 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,北京:法律出版社,2005年版,第201页。
109 孙国华、朱景文主编:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第31页。
110 杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,北京:法律出版社,2004年版,第97页。
111[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第88页。
112 沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第37页。
113 这是哈特教授所说的立法性自由裁量权。对此,美国德沃金教授主张法律既包括规则,也容纳原则,法官审理案件可以不适用规则而适用一般原则,所以法官不拥有司法首创式的自由裁量权。但依德沃金所言,法官需受原则约束,原则较具体规则更为抽象,这一点足以让法官有更多的施展其个人智慧、知识和经验的宅问。何况,根据他的学说,即使在适用一般原则有困难时,法官可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。但这种观点正说明德沃金也主张法官在特定情况下不仅行使自由裁量权,而且创造法律。[美]R·M·德沃金:“论规则的模式”,潘汉典译,《法学译丛》,1992年第1期,第142页。
114 Ronald Dworkin,Taking Right Seriously,Harvard University Press,1978,p23.
115 2001年10月11日,一起备受关注的“第三者”因遗赠纠纷状告合法妻子案在某市该区人民法院以判决驳回原告,即“第三者”张某的诉讼请求而一审审结。法院的判决理由主要反映在该区人民法院副院长接受记者采访时的一番话中:“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时,我们直接引用《民法通则》的基本原则,而没有机械地引用《继承法》的规定,是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定,支持了原告张某的诉讼主张。那么也就滋长了‘第三者'、‘包二奶'等不良社会风气,而违背了法律要体现公平、公正的精神”。其中,所说《民法通则》的基本原则是指我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定,在民法理论上又称为“公序良俗原则”。法院是认为死者黄某生前以遗嘱形式将其合法财产遗赠给其“二奶”的行为违反了公序良俗原则。该案据说是我国法院运用民法基本原则中的“社会公德”作为判案依据的首次实践,它体现了我国法官对自由裁量权的把握和运用,在我国司法史上具有非常重要的意义。《南方周末》2001年11月1日、15日:葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第8页。
116 陈琳琳:《裁判的进路与方法--司法论证理论导论》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第48-52。
117[美]E·博登海默,前注[40],第44页。
118 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第301页。
119 张卫平主编:《民事诉讼法教程》,北京:法律出版社,1998年版,第79页。
120 蔡章麟:“债权契约与诚实信用原则”,刁荣华主编:《中国法学论集》,台湾:台湾地区汉林出版社,1976年版,第416页。
121[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第139页。
122 如在保证证据真实方面的诚信要求,我国《民事诉讼法》第65条、第66条、第70条和第71条关于证人不得拒绝作证、质证、作证义务和当事人陈述规定;在财产保全和先予执行方面的诚信要求,我国《民事诉讼法》第96条和第98条关于申请财产保全和先予执行错误赔偿的规定;在妨碍民事诉讼强制措施中关于诚信的要求,我国《民事诉讼法》第102条和第103条包括对违反该原则作伪证和阻止作证行为的制裁规定;法院在审理和裁判中遵守诚实信用的规定,我国《民事诉讼法》第85条和第116条关于法院收集证据、法院调解中在事实清楚的基础上分清是非和对违反程序所导致的后果的规定(如,当事人申请再审和检察院抗诉事由的有关规定)等;在当事人的诉讼义务方面,我国《民事诉讼法》第50条作出了规定。
123 该法第85条规定,禁止当事人对其陈述反悔。
124 田平安主编:《民事诉讼法原理》,厦门:厦门大学出版社,2005年版,第191-194页。
125 梁慧星:“诚实信用原则与漏洞补充”,梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,北京:法律出版社,2000年版,第70-73页。
126 吴庆宝主编:《民事裁判标准规范》,北京:人民法院出版社,2006年版,第136-144页。
127 梁慧星,前注[118],第317页。
128 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第175-176页。
129 同上注,第176-179页.。
130 梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第187页。
131 李秀群:“司法中价值衡量”,陈金钊、谢晖主持:《法律方法》,济南:山东人民出版社,2005年版,第459-471页。
132 20世纪70前后的日本,在经济腾飞的同时环境污染公害事件层出不穷,受害者惨不忍睹。原本在平静生活中的 人们只是因居住在工厂附近,遭受了手脚弯曲等身体伤害,甚至走向死亡。走投无路的受害者拿起了法律武器。1970年,日本法院受理公害诉讼达330余件。按照传统的民事审判原则,原告须举证证明对方的”过失”,且受害者与原因之间的因果关系才能得到赔偿。受害者要找到明确的过失和因果不仅花费大量的时间和费用,而且还需要必要的科学知识。且日本民事诉讼中对因果关系与过时的的举证要求极为严格。若将此规定机械、教条地应用于公害案件,受害人只能败诉。一段时间以来,审理案件的法官一筹莫展。对此,日本最高法院决定打破僵局,在充分研讨的基础上,为了避免公害诉讼的长期化,明确在法官认为被害的推论大体成立以后,应该让被告举证自己没有引起这样结果的过失,打破了损害赔偿诉讼由原告举证责任的铁则,“该新思维甚至被成为民事审判的新纪元”。据此,日本法院判决了“疼疼疼病”、“四日市化学联合企业公害”等案件。孔祥俊:《法律方法论》第3卷,北京:人民法院出版社,2006年版,第1110-1112页。
133[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性--人权哲学》,夏勇等译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版,第59页。
134 最初,最高法院认定学校的种族隔离违背了宪法第14修正案的平等保护条款,该认定种族隔离和把非洲裔美国人作为次等公民不公正。但直接种族隔离将导致南部地区的强烈抵制而引发混乱和骚动。为此,最高法院第二次判决中选择了秩序优于公正,废止了学校种族隔离。前者选择了公正优先,后者追求了秩序优先。[美]戴维·鲁本:《法律现代主义》,苏亦工译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第351页。
135 对于前几年证券市场虚假陈述民事案件凸显之时,法院是否受理以及如何处理,曾经有较大争议。开始法院决定暂不受理,后最高人民法院于2002年1月15日印发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》要求人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。这是考虑到此类案件的敏感性、法院的审判经验和承受能力,最高人民法院采取的一种稳妥的方式,规定了行政处罚前置程序。该做法是违背常规且在不得已情况下,为维护秩序在一定程度上牺牲了受害人的利益。孔祥俊,前注[132],第1280页。
136 前者认为,公权力的行使必须依据现有规则,而权力的行使表现在对规则的运用上,既要合法,又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实需要,所以,规则限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案公正,还是为了补充法律漏洞,克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者--法官解释法律,灵活适用,而不能因循守旧,死搬教条。况且,法律也只有通过法官的解释和运用才具有生命力。一般来说即使在法制历史悠久的国家中,其现代司法模式也是增加灵活性和扩大参与。[日]棚濑孝雄,前注[93],第189页;后者主张,任何权力都应有一个边界,权力行使必须遵循合法程序而且要受到监督。而法官能动性的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用,从根本上否定了实体标准的存在。法律传统要求裁决的作出必须是依照既有特定的标准公正进行,如果任由个体的命运取决于法宫在某个时候的偶然心情,则是十分不可靠的。正是因为以审判方式解决争议对于公众可以看得见有机会参与的程序赋予了很高的价值,法律也因此而嵌得更多的信赖。而法官自由裁量权的行使,完全是公众看不见的。这样对于权力的行使以及对于权力行使的监督都往往会流于空泛,可操作的富有成效的监督措施则无从谈起。这不仅对于被控制的个体的权力是一种威胁,而且,对于整个社会制度来说是一种较大的挑战。因为这在方法论上首先为权力不受限制的行使开了一个先例。Leviedward,understanding law in a changing society,Butterworth Heinemann,1990,P4.
137 前者认为,公权力的行使必须依据现有规则,而权力的行使表现在对规则的运用上,既要合法,又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实需要,所以,规则限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案公正,还是为了补充法律漏洞,克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者--法官解释法律。灵活适用,而不能因循守旧,死搬教条。况且,法律也只有通过法官的解释和运用才具有生命力。一般来说即使在法制历史悠久的国家中,其现代司法模式也是增加灵活性和扩大参与。[日]棚濑孝雄,前注[43],第189页;后者主张,任何权力都应有一个边界,权力行使必须遵循合法程序而且要受到监督。而法官能动性的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用,从根本上否定了实体标准的存在。法律传统要求裁决的作出必须是依照既有特定的标准公正进行,如果任由个体的命运取决于法宫在某个时候的偶然心情,则是十分不可靠的。正是因为以审判方式解决争议对于公众可以看得见有机会参与的程序赋予了很高的价值,法律也因此而嵌得更多的信赖。而法官自由裁量权的行使,完全是公众看不见的。这样对于权力的行使以及对于权力行使的监督都往往会流于空泛,可操作的富有成效的监督措施则无从谈起。这不仅对于被控制的个体的权力是一种威胁,而且。对于整个社会制度来说是一种较大的挑战。因为这在方法论上首先为权力不受限制的行使开了一个先例。Leviedward,understanding law in a changingsociety,butterworth,1990,P4.
138[美]E·博登海默,前注[40],第321页。
139 上官春光:“从自由裁量到理性裁量--论证据判断的理性化保证”,《天津市政法管理干部学院学报》,2002年第4期,第11-14页。
140 汪海燕、胡常龙:“自由心证新理念探析--走出对自由心证传统认识的误区”,《法学研究》,2001年第5期,第27-41页。
141[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白禄铉译,北京:法律出版社,1995年版,第103页。
142 Peter Murphy,A Practical Appproach to Evidence,Blackstone Press Ltd.1992,p.218.
143 沈明达主编:《英美证据法》,北京:中信出版社.1993年版,第59页。
144 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司,1995年版,第298页。
145[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),北京:商务印书馆,1994年版,第182页。
146 Michael H.Graham,Fedreal Rules of Evidence(影印本),北京:法律出版社,1998年版,第43-44页。
147 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第215-217页。
148[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社,2000年版,第16-17页。
149 陈刚,前注[146],第208页。
150[德]汉斯·普维庭,前注[147],第333-335页。
151 江伟主编:《民事诉讼法学原理》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第505页。
152 毕玉谦:《民事证据法判例实务研究》(修订本),北京:法律出版社,2001年版,第508页。
153 毕玉谦:“举证责任分配体系之构建”,《法学研究》,1999年第2期,第49-61页。
154 毕玉谦:“试论民事诉讼中的经验法则”,《中国法学》,2000年第6期,第111-118页。
155 陈朴生:《刑事诉讼法实务》,台湾:三民书局,1979年版,第563-564页。
156 刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999年版,第183页。
157[德]狄特·克罗林庚:《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,北京:法律出版社,2001年版,第75页。
158 雷万来:《民事证据法》,台湾:台湾瑞兴图书股份有限公司,1997年版,第59页。
159[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,北京:法律出版社,2003年版,第276页。
160 John Bell,Sophie Boyron,Simon Whittaker,Principles of French Law,Oxford Unverisity Press,1998,p.96.
161 ibid,p.81.
162 肖建华:《民事证据法理念与实践》,北京:法律出版社,2005年版,第372页。
163 江伟主编:《民事诉讼法专论》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第251页。
164 Richard L.Marcus,Slouching Toward Discretion,Notre Dame Law Review,Volume 78(2003),p.1561.
165 民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(三),台北:三民书局,1990年版,第467-468页。
166 当代多数国家在适用简易程序审理过程中,发现案件特别复杂或者社会公众应该知晓的案件,法官拥有自由裁量 权将案件移送。如英国出现上述情况后,法官可将案件移送给高等法院。常怡主编:《民事诉讼法学前沿问题研究》(二),民事诉讼法学参考资料数据光盘。
167 Richard L.Marcus,前注[163],p.1563.
168 Roy L.Brooks,Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory,second edition,Carolina Academic Press,1997,p.31-32.
169[美]D·B·杜鲁门:《政治过程--政治利益与公共舆》,陈尧等译,天津:天津人民出版社,2005年版,第528-529页。
170[美]E·博登海默,前注[40],第555-556页。
171[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社,1989年版,第71页。
172 沈宗灵主编:《比较法总论》,北京:北京大学出版社,1987年版,第264页。
173[德]伯恩·魏德士,前注[96],第402页。
174 同上注,第381页。
175 H.Hausmaninger:The Australian Legal System,third edition,MANZ,2003,p.35.
176 D.Neil Macmick and Robert S.Summets eds,Interpreting Statue,A Comparative Study,Dartmouth,Publishing Co.Ltd.1991.p176.
177 ibid,P.247.
178 Mary Ann Glendon,Michael W.Gordon,Christopher Osakwe at al,Comparative Legal Traditions:Text,Material,and Cases on theCivil and Common Law Tradition,With Special Reference to French,Germam,English(2 edition),West Publishing Co.1994,p.124-125.
179[美]庞德:《通过法律的社会控制 法律的任务》,沈宗灵等译,北京:商务印书馆,1984年版,第99页。
180 H.Hausmaninger,前注[174],p.139-140.
181 2003年5月27日,作为审判长的李慧娟在制作(2003)洛民初字第26号民事判决书中论述:“《中华人民共和国种子法》实施后。玉米的种子价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规与《中华人民共和国种子法》相冲突的条款自然无效……”。对此,河南省人大常委会法制室豫人常法(2003)18号文件指出:“(2003)洛民初字第26号民事判决书中宣告地方性法规内容无效,这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重的违法行为”,并责成洛阳市人大常委会”依法行使监督权,纠正洛阳市中级人民法院的违法行为,对直接负责人员和主管领导依法作出处理”。后该案被责令重审,主审人李慧娟被免去审判长和助理审判员职务。木子、阳光:“李慧娟法官有话要说”,《民主与法制》,2004年第1期,第10页。
182[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2001年版,第161页。
183[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕等译,北京:清华大学出版社,2005年版,第13页。
184[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第83页。
185 Jerome Frank,Are Judges Human?Part One:the Effect on Legal Thinking of the Assumption That Judges Behave Llike Human Beings,Pennsylvania Law Review,Volume 80(1931 ),p23.
186 沈宗灵主编:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第340-341页。
187 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第130-132页.
188[美]彼得·布劳:《社会生活中的交换与权力》,孙非等译,北京:华夏出版社,1988年版,第719页。
189 郭道晖:“权力制约问题研究”,《1990年全国法学理论学术研讨会论文》,北京:法律出版社,1991年版,第56页。
190 孙谦、郑成良:《司法改革报告--有关国家司法改革的理念与经验》,北京:法律出版社,2002年版,第27页。
191 《人民法院报》,2004年4月9日,第1-2版:《最高人民法院公报》,2006年第4期,第12页。
192 徐显明:“司法改革二十题”,《法学》,1999年第9期,第4-8页。
193 席小俐:“对我国审判制度的几点思考”,《法学家》,1998年第2期,第113-115页。
194 《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,黄道秀译,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第9页。
195 Samuel P.Baumgartner,Human Rights and Civil Litigation in United States Courts:the Holocaust-Eea Casts,Washington University Law Quarterly,835(2002).p85.
196 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第204-205页。
197[意]莫诺·卡佩莱蒂,前注[182],第12页。
198 陈桂明:“诉讼公正与程序保障-民事诉讼程序优化的法哲学探讨”,《政法论坛》.1995年第5期.第41-47页。
199 如K.P.E.Lasok,D.Lasok at al,Law and Institutions of the European Union,6~(th) ed.,Butterworths,1994.p31;Henry G.Schermers,The European Court of Justice:Promoter of European Integration,American Journal of Comparative Law,Volume22,(1974).p.444-464;
王妙琴:“论欧洲共同体法律的特点”,《欧洲》,1994年第5期,第43-46页;
刘世元:“欧洲法院的管辖权及其在欧洲一体化进程中的作用”,《法学评论》,1999年第4期,第21-25页;
邓菊等:“论司法判决在欧洲联盟法中的地位和影响”,《政治与法律》,1999年第4期,第45-48页。
200 Richard L.Marcus,前注[163],p.1566.
201 从民事诉讼目的学说的发展史来看,先后出现并具有代表性的学说有私法权利保护说、私法秩序维持说、纠纷解决说、程序保障说以及权利保障说。田平安主编,前注[124],第29-30页。
202 我国学者从不同角度出发,有选择地吸收国外相关学说的基础上,提出程序保障说、纠纷解决说、利益保障说、双重目的说和多元目的说。章武生、吴泽勇:“论民事诉讼的目的”,《中国法学》,1998年第6期,第86-97页;
汤维建,前注[106]。第79-85页;
李祖军:《民事诉讼目的论》,北京:法律出版社,2000年版,第156页;
江伟:“市场经济与民事诉讼法学的使命”,江伟主编,前注[162],第17页;
毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,北京:法 律出版社,1997年版,第244-246页。
203 蒋惠玲:“我国实现独立审判的条件和出路”,《人民司法》,1998年第3期,第2页。
204 陈瑞华:“现代审判独立原则的最低标准”,《中国律师》,1993年第3期,第8页。
205 谢晖;《价值重构与规范选择》,济南:山东人民出版社,1998年版,第490页。
206 王利明:《司法改革研究》,北京:法律出版社,2000年版,第86页。
207[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,北京:群众出版社,1984年版,第52页。
208 《英国民事诉讼规则》,徐昕译,北京:中国法制出版社,2000年版,第159页。
209 王盼等:《审判独立与司法公正》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年版,第228页。
210 张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都:成都出版社,1993年版,第3页。
211 张卫平:“大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼--两种诉讼体制的比较分析(上)”,《法学研究》,1996年第4期,第53-59页。
212[日]棚濑孝雄,前注[93],第250页。
213[德]迈克尔格·雷斯曼:“德国的司法公务员制度”,吕方译,苏泽林主编:《法官职业化建设指导与研究》,北京:人民法院出版社,2003年版,第41页。
214 肖扬主编:《当代司法体制》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第4页。
215 同上注,第2页。
216 蒋剑鸣等:《转型社会的司法:方法、制度与技术》,北京:中国人民公安大学出版社,2008年版,第116-131页。
217 “法官职业与法官培训国际研讨会发言摘要”,《法商研究》,2000年第1期,第8页。
218[美]华勒斯坦等:《学科·知识·权力》,刘健等编译,北京:三联书店,1999年版,第12页。
219 肖建国:《民事诉讼程序价值论》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第186页。
220[美]波斯纳,前注[30],第165页。
221 John H.Langbein,The German Advantage in Civil Procedure,University of Chicago Law Review 52(1985),p123.
222 李浩:“民事诉讼程序权利的保障:问题与对策”,《法商研究》,2007年第3期,第21页。
223 张卫平:“我国民事诉讼辩论原则重述”,《法学研究》,1996年第6期,第46-56页。
224[美]E·博登海默.前注[40],第149页。
225[美]昂格尔:《现代社会中的法律分析》,吴玉章等译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第185页。
226[美]弗里德曼:“北大讲坛:法治、现代化和司法”,《北大法律评论》,1998年第1辑,第295页。
227 苏力:《现代化视野下的中国法治》,江西:江西教育出版社,1998年版,第34页。
228 尽管当前还不能断言我国当下的诉讼模式就是当事人主义模式,但人民法院如今处理民事案件的做法在许多方面已经与德、日、法等大陆法系国家相当接近已是不争的事实。李浩,前注[221],第45页。
229 李国光主编:《解读最高人民法院司法解释(民事卷)》,北京:人民法院出版社,2003年版,第594页。
230 张素莲:《论法官的自由裁量权》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第87页。
231 徐国栋,前注[51],第23页。
232 强世功、赵晓力:“双重结构下的法律解释--对十名中国法官的调查”,梁治平编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第222-246页。
233 徐国栋,前注[51],第79页。
234 《毛泽东选集》,北京:人民出版社,1996年版,第1055页。
235 2001年9月3日,李兆兴持借据向四会市法院起诉,请求判令张坤石、陆群芳、张小娇三人归还借款1万元及利息.该案由民庭审判员莫兆军独任审理。庭审中,原、被告双方确认借条上“张坤石、陆群芳、张小娇”的签名均为真实。但张小娇辩称,借条是因当年4月26日其装有房产证的手袋被一名叫冯志雄的人抢走,其后冯带原告到张家胁迫其一家人签定的,实际上不存在向原告借款的事实。事发后,张家未报案。该院子9月29日作出判决,判令被告张坤石、陆群芳、张小娇于判决生效后10日内清还原告借款1万元及利息,并互连带责任。宣判后,被告方没有上诉,该判决生效。11月8日,李兆兴向法院申请执行。13日,法院依法向被告送达了执行通知书。14日中午,张坤石、陆群芳夫妇在该法院围墙外服毒自杀。后经公安机关侦察,查明李兆兴起诉所持借据确实是其伙同冯志雄持械胁迫张坤石等人写的。后二人均被判刑。2002年10月22日,莫兆军以玩忽职守为由被刑事拘留。11月4日被逮捕,2003年9月4日取保候审。后经肇庆中院、广东省高院审理,认定莫兆军无罪。“法官不对依法履行职责后出现的后果负责--广东高院裁定检方指控莫兆军玩忽职守案”,《人民法院报》,2005年1月11日,第2版。
236[美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,梁治平主编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第95页。
237 田有成、李懿雄:“乡土社会民间法与基层法院解决纠纷的策略”,《现代法学》,2002年第1期,第122页。
238 张柏峰主编:《中国司法制度》,北京:法律出版社,2002年版,第11页。
239 但清末法制改革在很多领域并未实施,实践中司法与行政的分离进展更慢,直到1923年,在湖南还存在行政长官兼理诉讼的现实。《毛泽东选集》第1卷,北京:人民出版社,1991年版,第30页。
240 《江华司法文集》,北京:人民法院出版社,1989年版,第90页
241 贺卫方:“通过司法实现社会正义”,夏勇主编:《走向权利的时代》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第220-222页。
242 同上注。
243 钱峰:“意识形态视野下的法官职业化”,苏泽林主编:《法官职业化建设指导与研究》,2003年第2辑,第30页。
244 最高人民法院于1997年6月公布的《关于司法解释工作的若干规定》之前的司法解释名称包括意见、解答,规定等多达15个:1997年7月1日始,我国司法解释的形式限定为解释、规定和批复三种,以1998年为界,此后发布的司法解释呈现明显的强势。江必新:“司法解释与司法正义”,《法制日报》,2003年5月8日,第4版。
245 马群祯:“说说过饱和公报案例的推荐与写作”,《三明审判论坛》,2003年增刊一,第8页。
246 没有法官职业化建设,对法律的理解就可能高度不一致,法律的确定性在司法环节就被法官的非职业化彻底消解,法律因此会变得不可捉摸,不可预测。“法官职业化是法治现代化的重要标志一‘法官职业化'专家论坛实录”,《人 民法院报》,2002年9月29日,第3版。
247 苏力,前注[17],第145页。
248 武树臣:“对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说”,《判例与研究》,1997年第2期,第38页;高启:“我国不宜采取判例法制度”,《中国法学》,1991年第3期,第56页。
249 《法律适用》、《人民司法》和《人民法院报》先后发表了各种关于案例指导制度的研究文章,如《法律适用》2004年第5期专门组稿7篇文章讨论建立中国案例指导制度,《人民法院报》自2005年1月4日开辟案例指导专栏。
250 根据《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期,2005年第3期、2006年第3期、2007年第3期,2008年第3期的司法统计编制。
251 1995年3月8日晚7时许,原告贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。被告春海餐厅提供服务使用的卡式炉燃烧气是被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气,炉具是被告厨房用具厂生产的“众乐”牌卡式炉。用餐中,餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸,致贾国字面部、双手背部深2度烧伤,烧伤面8%。经鉴定,贾国宇面部及双手疤痕对其容貌有较为明显的影响,丧失劳动力30%。贾国宇诉至北京海淀区法院,要求气雾剂公司、厨房用具厂和春海餐厅共同赔偿165万余元,其中精神损害赔偿金65万元。海淀区法院审理认为,被告气雾剂公司因生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐属于不合格产品,该产品质量问题是造成事故的基本原因,应承担70%责任:被告厨房用具厂因生产的“众乐”牌卡式炉存在连接问题和质量缺陷,负有30%责任;没有证据证明被告春海餐厅提供服务存在过错。根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准,实际损失除物质方面外,也包括精神损失,即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年,身心发育正常,烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响,并使之劳动能力部分受限,严重地妨碍了她的学习、生活和健康,除肉体痛苦外,无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛,必须给予抚慰与补偿。依据《中华人民共和国产品质量法》第32条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条之规定,判决被告气雾剂公司和被告厨房用具厂共同赔偿27万余元,其中残疾赔偿金10万元。该判决在传统的“三权”(即名誉权、肖像权、姓名名称权)以外首次承认人身健康受损会导致精神利益的损害,并判决予以赔偿。但当时法律没有规定健康权受损害可判决进行精神损害赔偿,这方面的法律规定一直到2001年2月16日才被《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以肯定。该解释规定,精神损害抚慰金包括以下方式:致人残疾的,为残疾赔偿金;致人死亡的,为死亡赔偿金;其他损害情形的精神抚慰金。《中华人民共和国最高人民法院公报》,1997年第2期,第184页。
252 1999年10月24日傍晚6时许,原告李萍、龚念夫妇带着儿子龚硕皓,与朋友到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐。就餐过程中,临近包房内突然发生爆炸,李萍和龚硕皓随即倒下不省人事。在送往医院后,龚硕皓经抢救无效死亡。李萍进行了左上肢截肢手术及脾切除术,伤愈后被评定为二级残疾。龚念少许擦伤。五月花餐厅的这次爆炸,发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时,伪装成酒盒的爆炸物是当时在该包房内就餐的一名医生收受的礼物并带进包房内的。制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康是一名农民,其不具有本案所应有的赔偿能力,因此原告向珠海市中级人民法院起诉,要求五月花公司赔偿含精神损害赔偿在内的各种赔偿金403万元。珠海中院认为,原告李萍、龚念到被告餐厅就餐,与五月花公司形成了消费与服务关系,五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安全。原告方的人身伤亡是第三人的违法犯罪行为所致,五月花公司在爆炸事件中已经尽到了应当尽到的注意义务,不仅无过错,而且其本身也是爆炸的受害者。被告五月花公司不构成违约与侵权,故判决驳回原告李萍、龚念的诉讼请求。原告不服,上诉至广东省高级法院。二审法院认为,一审认定五月花公司不构成违约与侵权,不能因此承担民事责任,是正确的,但不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由,驳回诉讼请求,不符合民法通则第四条关于”民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的规定,判处欠妥,应当纠正。据此,撤销一审判决,改判五月花公司给李萍、龚念补偿30万元。原告请求被告承担损害赔偿责任,但被告五月花餐厅既没有违约,也没有侵权。一审依照《民诉法》第64条第1款规定,驳回其诉讼请求,应当说并非错判。二审虽然没支持原告关于损害赔偿的诉讼请求,但根据公平原则判决补偿原告30万元,此与 原告的诉讼请求在本质上并不一致。故二审判决亦非“唯一正解”。《中华人民共和国最高人民法院公报》,2002年第2期,第146页。
253 本文仅统计1998年至2008年10月《最高人民法院公报》刊登的民事案例,具体见附件。
254 由于四大金融资产管理公司收购银行不良资产之前,银行往往只是向主债务人主张权利,而未向保证人主张权利。这一政策性司法解释有助于金融资产管理公司向保证人追偿这些不良资产,而保守估计金额超过1000亿元。侯猛:“最高法院公共政策的运作--权利策略与信息选择”,《北大法律评论》(第7卷),北京:北京大学出版社,2006年版,第115-131页。
255 经济法纠纷是指国家经济调节中出现的法律纠纷。王新红:《经济法纠纷司法解决机制研究》,北京:中国法制出版社,2006年版,第43页。
256 曲颖:“经济社会发展与司法回应”,www.chinacourt.org。2006-5-29。
257 庞凌:“美国司法的公共政策形成功能”,《诉讼法·司法制度》(人大复印资料),2003年第6期,第45页。
258 信春鹰:“司法能动主义的时代已经到来了吗”.《公法》(第3卷),北京:法律出版社,2001年版,第27页。
259 蒋熙辉、李师伟:“建构具体法治的两个维度”,《法制日报》,2002年12月9日,第B2版。
260[美]安东尼·奥勒姆:《政治社会学导论》,董云虎等译,浙江:浙江人民出版社,1989年版,第114页。
261 舒国滢:“法律原则的适用困境--方法论视角的四个追问”,www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp。2008-10-03。
262[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿澎译,北京:商务印书馆,1981年版,第199页。
263 孙潮主编:《立法技术学》,浙江:浙江人民出版社,1993年版,第65页。
264 李道军:《法的应然与实然》,济南:山东人民出版社,2001年版,第239页。
265[意]莫诺·卡佩莱蒂,前注[182],第137页。
266 唐力:《民事诉讼构造研究》,北京:法律出版社,2006年版,第316页。
267 盯田平安主编,前注[124],第154-158页。
268 肖建华:《民事诉讼立法研讨与理论探索》,北京:法律出版社,2008年版,第10页。
269 徐国栋:“西方立法思想与立法史略”(上),《比较法研究》,1992年第1期,第10页。
270 各高级法院虽不具有司法解释的权力,本为认为,在目前情况下,适时制定适合本地区的有关规定,规范、统一本地区法院裁判行为的传统做法,对防止法官同案不同判,确实有着积极、直接和不可替代的作用。待条件成熟后,可以取消。
271 傅郁林:“审级制度的建构原理”,《中国社会科学》,2002年第4期,第30页。
272 最高人民法院和司法部于2004年3月18日联合发布《关于规范法官和律师相互关系、维护司法公正的若干规定》正是对法官行为的一种规范措施。
273 如建立行政化目标管理体系,“多办案、办好案”的模糊评价标准成为法院价值取向与追求,庭审能力、制作裁判文书能力、调研能力以及复杂案件的审理能力未与法官考评相联系,阻碍法院发展和法官司法能力提高:法官审理案件受庭长、院长、审判委员会、上级法院制约外,还受大量的涉诉信访、申诉率、再审改判率等判决后续压力,以及错案追究责任制与案件发回、改判追究责任制制约;年度考核或竞争上岗过程中,由于缺乏业绩评价依据,法官和其他工作人员彼此对业绩了解不足,不得不以影响取人;法官升迁行政化模式较严重等。
274 在一些大要案中,执政党以合适方式协调社会矛盾。“上海为民工追讨欠薪开辟绿色通道”,http://news.xinhuannet.Com/newscenter/content-1283264.htm。2008-01-19。“温家宝就广州民工讨薪遭殴打事件作批示”,《南方都市报》,2004年11月11日。http://news.sina.com.cn/c//00234878751.shtml。2008-11-11。
275 该报道理论在西方具有“战略上的礼仪”之称,最典型报道手法是平衡性报道、将过程与结果分开、将事实与评论分开,这对我国新闻工作者具有借鉴意义。Charles H·Brown,Informing the People,New York:Holt Rinhart Wister,Inc.1975.p92.
276 方流芳:“罗伊案中的法律解释问题”,梁治平主编:《法律的文化解释》(增订本),北京:三联出版社,1998年版,第56页。
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2[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘达松译,北京:华夏出版社,1989年版,第190页。
3 以法国思想家孟德斯鸠和英国法学家布莱克斯通为代表的法律宣告说认为,司法职能在于裁判纠纷,解决当事人之间的争议。法官在审理案件过程中只是将立法者制定出来的法律运用到法院审理查明的案件事实上,然后作出判决。法官是法律的发现者而不是创造者。法官任务是遵守、实施法律。以美国现实主义法学激进派卢埃林和弗兰克等为代表的法律创造说认为,法律是行动中的法律,不是固定规则,它难以避免的不确定性不是坏事,而是使法律具有巨大的社会价值。因此法官在司法过程中不仅仅执行法律,而是还要能动地创设法律。以英国法学家哈特、美国现实主义法学中的稳健派以及法律经济分析学派代表人物之一的波斯纳为代表的折衷说,在区分简单与疑难案件的基础上,认为在简单案件中法律具有确定性,法官只是执行法律.在疑难案件中,法官因无明确规则适用而需要法官能动司法。庞德主张据法司法和不据法司法两种情况。前者是指根据权威性律令、规范(模式)或指南而进行的审查,因为这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的,于纷争发生前已确知,所有人都有理由确信据此他们会得到同样的待遇。它意味着具有普遍适用性的律令可以在保护的范围内所实施的是一种平等的、确定的司法。后者是指根据某个在审判时拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人意志或直觉进行的。德沃金说在区分弱意义和强意义上自由裁量权的同时,承认弱意义上自由裁量权的存在,而否认强意义上自由裁量权,即哈特所说的立法意义上的自由裁量权。德沃金认为法律中不仅有规则,而且还有原则和政策。当出现无可适用的法律规则时,法官可依据原则裁判案件,因为这些原则可以通过法官推论发现。法律原则的作用方式和规则不同,规则是以全有或全无的方式来适用,而原则可以选择性适用。他主张,每一个法律问题都有一个唯一正确的答案。即使疑难案件,法官仍是在依法判案,是在依同样是法律构成部分的法律原则来判案。梁迎修:《法官自由裁量权》,北京:中国法制出版社,2005年版,第38-42页。
4 刘星:《语境中的法学与法律--民主的一个叙事立场》,北京:法律出版社,2001年版,第96-100页。
5 陈实:“论法官在困难案件中的角色”,《法律科学》,2000年第3期,第25-32页。
6 董皞:“法律适用中法官及其能动性”,《法律适用》,2001年第8期,第36-42页。
7 张榕、陈朝阳:“中国司法能动性的开启及其规制--以最高人民法院《证据规定》为中心的分析”,《厦门大学学报》,2004年第5期,第49-56页。
8 周汉华:“论建立独立、开放与能动的司法制度”,《法学研究》,1999年第5期,第3-20页。
9 陈朝阳:“司法哲学基石范畴:司法能动性之法哲理追问”,《西南政法大学学报》,2006年第3期,第3-10页。
10 王国龙:“论和谐社会建构中司法的克制主义立场”,《法学论坛》,2007年第3期,第29-34页。
11 庄毅:“论司法能动主义在中国的现实基础”,《兰州学刊》,2006年第8期,第198-199页。
12 庞凌:“法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡”,《法律适用》,2004年第1期,第70-72页。
13 侯淑霞:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第54-62页。
14 信春鹰:“中国是否需要司法能动主义”,《人民法院报》,2002年10月18日,第3版。
15 孟初国:“削弱司法自由裁量权与提高成文法地位--中国司法改革之路”,《法学》,2000年第10期,第35-38页;
崔林林:《严格规则与自由裁量之间--英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第192-193页。
16 孔祥俊:“论法律效果与社会效果的统--一项基于司法政策的法理分析”,《法律适用》,2005年第1期,第26-31页。
17 苏力:《送法下乡》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第6页。
18 毛立军:“出租车肇事挂靠公司该‘埋单'‘同案不同判'如何了得”。http://cppcc.People.com..cn/GB/45853/4674386.Htm.2006-08-07.
19 “同案不同判,法律也尴尬”。http://www.jcrb.Com/nl/jcrb13/ca20289.Htm。2007-11-02。
20 苏力:《道路通向城市--转型中国的法治》,北京:法律出版社,2004年版,第237-243页。
21 龙宗智:《理论反对实践》,北京:法律出版社,2003年版,自序第2页。
22 《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京:人民出版社,1965年版,第75-76页。
23 谦抑,意为压缩或限制,引申为以最小投入获得最大的产出。本文意为司法功能克制、司法被动以及司法主体中立。调查结果显示,认为坐堂问案不符合中国国情的占问卷总量32.64%,庭审主动了解案情占问卷总量35.14%,选择根据案情而定的占问卷总量43.66%,诉讼中经常使用释明权的占问卷总量的30.77%,视情况而定的占问卷总量51.14%。江苏省高级法院课题组:“纠纷的有效解决--人民法院司法能力建设的调研报告”,最高人民法院研究室编:《审判前沿问题研究--最高人民法院2005年重点调研课题报告集》(上),北京:人民法院出版社,2007年版,第33-34页。
24 陈兴良主编:《刑事司法研究--情节·判例·解释·裁量》,北京:中国方正出版社,1996年版,第260页。
25 薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第749页。
26[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,北京社会与科技发展研究所译,北京:光明日报出版社,1988年版,第261页。
27 Black,Henry Campbell,Black's Law Dictionary(8~(th) ed),West Publishing Co.1990,p.499.
28[美]彼得·G·伦斯特洛姆主编:《美国法律词典》,贺卫方等译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第157页。
29 沈岿:“试论行政诉讼中的司法自由裁量权”.http:www.gongfa.com/shenkuixingzhengziyoucailiang.Htm.2008-10-11.
30[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第26页。
31 或认为是政治术语,特指19世纪以来美国法院一系列的司法活动。马大宇、于兆波:“司法和谐理念初探”,《北京理工大学学报》.2006年第2期,第35-37页;或主张是学术概念,指一种司法哲学。Even if senators consider a nominee professionally qualified,they often debate his judicial philosophy.The term is code for political reliability.When Republicans praise a nominee's judicial philosophy,they often mean they are reasonably certain the nominee will agree with them.When Democrates raise questions about a Republicans nominee's judicial philosophy,they are often expressing fear that the nominee will rule in a politically conservative fashion.Whatever party is in power usually declares that a nominee's judicial philosophy should not be questioned or considered grounds for rejection.Whatever party is in the minority usually argues the opposite-that gauging a nominee's judicial philosophy is a crucial part of gauging their qualifications for the bench.陈朝阳:“司法哲学基石范畴:司法能动性之法哲理追问”,《西南政法大学学报》,2006年第3期,第3-11页;或主张是学术概念,指一种司法哲学。如《布莱克法律词典》将其界定为促使法官为推动新的进步的社会政策,偏离严格遵循先例的原则,这与人们期待的上诉法官所应有的克制态度不一致。Black's Law Dictionary defines it as“a judicial philosophy which motivates judges to depart from strict adherence to judicial precedent in favor of progressive and new social policies which are not always consistent with the restraint expected of appellate judges."A philosophy of judicial decision-making whereby judges allow their personal view about public policy among oher factors,to guide their decisions,usu.with the suggestion that adherences of this philosophy tend to find constitutional violation and are willing to ignore precedentjudicial activist.或阐明其等同于美国司法审查。如《美国哈伯克林斯政治与行政管理词典》将它界定为法官通过判决制定新的公共政策;The Harper Collions Dictionary of American Govemment And Politics depicts judicial activism as the“making of new public policies through the decision of judges”.《新文化文学词典》把它界定为一种解释宪法理论,认为时代的精神、公平正义的价值、国家的需要可以合法地影响法院判决,尤其是最高法院判决。The New Dictionary of Cultural Literacy says it is synonymous with the term "broad construction " --which according to the dictionary,is a "theory of interpretation of the eonstitutiun that hold that the spirit of the times,the values of the justices,and the needs of the nation may legitimately influence the decisions of a court,particularly the Supreme Court." 《布莱克维尔政治学百科全书》将其定义为,它导源于富兰克林·罗斯福总统于1936年再次当选后对美国最高法院保守的“老法院”多数派所发动的成功挑战,以及此后总统对任命法官的行政任命权的使用。在这些法官中,有许多人都具有向新政转变和调整时期的直接的行政或立法经验,而且他们都接受总统本人自由的能动主义的基本哲学,维护保守的“老法院”司法程序的主要宪法根据是国会立法的合宪性这一前提,而新政的司法新潮却在雨果·布莱克和威廉·道格拉斯法官的领导下,将宪法第一修正案言论自由所主张的价值作为倾向性观点而凌驾于宪法的其他保障之上,采取了一种日益加强的干涉主义方法,并特别强烈地坚持和维护宪法的权利法案中的其他一切政治权利和公民权利。[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第402页。由此便引出司法能动主义和司法克制主义之间的关系问题。《布莱克维尔政治学百科全书》将此解释为司法解释的一种价值取向。[美]小约翰·W·沃克:“法律基础上的自由与司法机构的自我克制”,林晓云主编:《美国法通讯》第2辑,北京:法律出版社,2004年版,第15-21页。
32[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第2-5页
33 法律形式主义者认为,法官无意志且不会作出价值选择,只不过是一种计算的机器,甚至是一个有逻辑的自动机器.是精确复述法律已经明确宣布之规则的留声机。波斯纳:《联邦法院》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社,2002年版。第328页.
34 Black,Henry Campbell,前注[27],p.847.
35 司法能动性影响公众对政治与宪政的信仰,缺乏民主正当性,具有挑衅性的裁决可能危害司法公正。因此,法院角色使其不宜对广泛的社会问题、政治问题作出判断。庞凌,前注[12],第70-72页。
36[美]克里斯托弗·沃尔夫,前注[32],第3-7页。另有学者把司法能动性的表征界定为:推翻其他机构有歧见的宪政行为、不遵循先例、司法造法、背离普遍接受的解释方法和以结果为导向的裁决。Keenan D.Kmiec,The Origin and Current Meanings of Judicial Activism,California Law Review,Volume.92(2004),p.1441.
37 冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社,1992年版,第1055-1056页。
38 薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003年版,第748页。
39 肖建华:“审判权缺位和失范之检讨--中国民事诉讼发展路向的思考”,《政法论坛》,2005第6期,第45-55页。
40 对理性诠释是哲学上长期以来无解命题。博登海默在《法理学--法律哲学与法律方法》一书中认为,广义理性是西方文明的知识历史所提供的大量权威典籍用来支持这一命题,即一个判断或一个结论,只有在它是以确定的、可靠的、明确的知识为基础的情形下,才能被认为是理性。康德认为,每个理性结论须表现必然性。对于一种理性论证或判断,既要详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面,又要根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。从逻辑角度来看,尽管该性质的理论论证和判断可能既不是通过演绎或归纳推理,但它却具有高度说服力,因为它所依赖的是累积的理性力量。由于这类论证具有独立的不偏不倚精神,所以它与情感欲求的理性化形式不同。虽然人类能够达到的这种客观性的认识还存在诸多限度,但这一广义理性观念要比把理性视为是对必然真理进行识别的偏狭观点具有可取性。其主要原因在于,广义理性观是同日常语言用法一致的,因为它拒绝把理性判断的范围局限于那些在准数理逻辑的帮助下才能得到的东西。如果把理性概念所作的偏狭理解,把许多判断和结论都归入了感觉、情感和那些专断取向的范围之中,那么就为理性地研究正义问题打开了大门。[美]E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第259-261页。
41 陈金钊:《法治与法律方法》,济南:山东人民出版社,2003年版,第140页。
42 张乃根:《西方法哲学史纲》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第15页。
43 张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京:北京大学出版社,1990年版,第12页。
44 宋文坚:《西方形式逻辑史》,北京:中国社会科学出版社,1991年版,第77页。
45[美]E·博登海默,前注[40],第11页。
46[爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,北京:法律出版社,2002年版,第27页。
47 覃阳:“西塞罗的法律解释理论初探”,《江西社会科学》,2002年第6期,第183-185页。
48[爱尔兰]J-M·凯利,前注[46],第52-55页。
49 同上注,第145-146页。
50[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年版,第267页。
51 徐国栋:《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第263页。
52[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,2003年版,第94页。
53 焦宝乾:“德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践”,张文显、李步云主编:《法理学论从》(第3卷),北京:法律出版社,2001年版,第467页。
54 议事以制指依据先例、故事对案件进行审判;不为刑辟指不预先制定包括何为违法犯罪,又应当如何处分这两种内容的法典。《左传·昭公六年》
55 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社,1999年版,第268页。
56 即在有法律明文规定时,按照法律裁判案件;在无法律明文规定时,就创制适用判例。试图矫正法官缺乏主观能动精神,机械依法办案的问题,把判例创设与适用机制引进审判领域,实现“人法合治”。《荀子·君道》。
57 《曾文正公全集·批牍》卷三,清光绪间鸿宝书局石印本。
58 《曾文正公全集·复毛寄云》,清光绪间鸿宝书局石印本。
59 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第97-100页。
60[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社,2004年版,第47页。
61[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第73页。
62[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年版,第112页。
63[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第275-276页。
64[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社,2004年版,第47页。
65[美]E·博登海默,前注[40],第434页
66[美]约翰·亨利·梅利曼,前注[64],第54页。
67[德]K·茨威格特等,前注[50],第139页。
68[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年版,第305页。
69 董茂云:《比较法律文化--法典法与判例法》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年版,第106页。
70[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1958年版,第19页。
71[美]E·博登海默,前注[40],第323-324页。
72 《孟子·尽心上》。
73 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年版,第83、91页。
74 屈超立:《宋代地方政府民事审判职能研究》,成都:巴蜀书社,2003年版,第90页。
75 黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海:上海书店出版社,2003年版,第294页。
76[清]《樊增·祥樊山判牍》,民国年间刊本,第37页。
77 《清明集》附录1,北京:中华书局,1987年版,第58页。
78 《海瑞集》,北京:中华书局,1962年版,第119页。
79[清]《汪辉祖学·治臆说》,第270页。
80 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第389页。
81[清]《樊增祥·樊山判牍》(民国年间刊本),第136页。
82 同上注,第136页。
83 徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,北京:法律出版社,2006年版,第64页。
84[美]E·博登海默,前注[40]。第402页。
85[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英等译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第43页。
86 胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,北京:人民法院出版社,2003年版,第171页。
87 高翔:“能动型司法与回应型司法的契合与转换”,万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,北京:人民法院出版社,2006年版,第59页。
88[美]波斯纳,前注[30],文丛总译序第6页。
89[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:法律出版社,1998年版,第39页。
90[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第5页。
91[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第39页。
92 夏锦文、徐英荣:“现实与理想的偏差:论司法的限度”,《审判研究》,2004年第2辑,北京:法律出版社,2004年版,第21页。
93[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第255页。
94 吴雯:“美国司法印象与思考(二)--司法的多样性”,《人民法院报》,2006年2月24日,第6版。
95 郎贵梅、石海华:“关于司法服务的思考”,《人民法院报》,2003年9月8日,第6版。
96[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春等译,北京:法律出版社,2003年版,第26页。
97[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第75页。
98[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,北京:华夏出版社,1989年版,第13页。
转引自董茂云:《比较法律文化--法典法与判例法》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年版,第67页。
99 冒从虎等编:《欧洲哲学通史》(上卷),天津:南开大学出版社,1985年版,第331页。
100 同上注,第335页。
101 程春华主编:《民事证据专论》,厦门:厦门大学出版社,2002年版,第222页。
102[美]E·博登海默,前注[40],第155页。
103 周汉华,前注[8],第3-20页。
104 肖建华、施忆:“论民事诉讼中的司法能动性”,《法治论丛》,2007年第2期,第102页。
105 张淑琴:“论行政人员的个人伦理自主性”,《内蒙古大学学报》,2003年第5期,第71-73页。
106 汤维建:“市场经济与民事诉讼法学的展望”,《政法论坛》,1997年第1期,第79-85页。
107[美]波斯纳,前注[30],第57页。
108 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,北京:法律出版社,2005年版,第201页。
109 孙国华、朱景文主编:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第31页。
110 杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,北京:法律出版社,2004年版,第97页。
111[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第88页。
112 沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第37页。
113 这是哈特教授所说的立法性自由裁量权。对此,美国德沃金教授主张法律既包括规则,也容纳原则,法官审理案件可以不适用规则而适用一般原则,所以法官不拥有司法首创式的自由裁量权。但依德沃金所言,法官需受原则约束,原则较具体规则更为抽象,这一点足以让法官有更多的施展其个人智慧、知识和经验的宅问。何况,根据他的学说,即使在适用一般原则有困难时,法官可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。但这种观点正说明德沃金也主张法官在特定情况下不仅行使自由裁量权,而且创造法律。[美]R·M·德沃金:“论规则的模式”,潘汉典译,《法学译丛》,1992年第1期,第142页。
114 Ronald Dworkin,Taking Right Seriously,Harvard University Press,1978,p23.
115 2001年10月11日,一起备受关注的“第三者”因遗赠纠纷状告合法妻子案在某市该区人民法院以判决驳回原告,即“第三者”张某的诉讼请求而一审审结。法院的判决理由主要反映在该区人民法院副院长接受记者采访时的一番话中:“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律,而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时,我们直接引用《民法通则》的基本原则,而没有机械地引用《继承法》的规定,是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定,支持了原告张某的诉讼主张。那么也就滋长了‘第三者'、‘包二奶'等不良社会风气,而违背了法律要体现公平、公正的精神”。其中,所说《民法通则》的基本原则是指我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定,在民法理论上又称为“公序良俗原则”。法院是认为死者黄某生前以遗嘱形式将其合法财产遗赠给其“二奶”的行为违反了公序良俗原则。该案据说是我国法院运用民法基本原则中的“社会公德”作为判案依据的首次实践,它体现了我国法官对自由裁量权的把握和运用,在我国司法史上具有非常重要的意义。《南方周末》2001年11月1日、15日:葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第8页。
116 陈琳琳:《裁判的进路与方法--司法论证理论导论》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第48-52。
117[美]E·博登海默,前注[40],第44页。
118 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第301页。
119 张卫平主编:《民事诉讼法教程》,北京:法律出版社,1998年版,第79页。
120 蔡章麟:“债权契约与诚实信用原则”,刁荣华主编:《中国法学论集》,台湾:台湾地区汉林出版社,1976年版,第416页。
121[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第139页。
122 如在保证证据真实方面的诚信要求,我国《民事诉讼法》第65条、第66条、第70条和第71条关于证人不得拒绝作证、质证、作证义务和当事人陈述规定;在财产保全和先予执行方面的诚信要求,我国《民事诉讼法》第96条和第98条关于申请财产保全和先予执行错误赔偿的规定;在妨碍民事诉讼强制措施中关于诚信的要求,我国《民事诉讼法》第102条和第103条包括对违反该原则作伪证和阻止作证行为的制裁规定;法院在审理和裁判中遵守诚实信用的规定,我国《民事诉讼法》第85条和第116条关于法院收集证据、法院调解中在事实清楚的基础上分清是非和对违反程序所导致的后果的规定(如,当事人申请再审和检察院抗诉事由的有关规定)等;在当事人的诉讼义务方面,我国《民事诉讼法》第50条作出了规定。
123 该法第85条规定,禁止当事人对其陈述反悔。
124 田平安主编:《民事诉讼法原理》,厦门:厦门大学出版社,2005年版,第191-194页。
125 梁慧星:“诚实信用原则与漏洞补充”,梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,北京:法律出版社,2000年版,第70-73页。
126 吴庆宝主编:《民事裁判标准规范》,北京:人民法院出版社,2006年版,第136-144页。
127 梁慧星,前注[118],第317页。
128 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第175-176页。
129 同上注,第176-179页.。
130 梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第187页。
131 李秀群:“司法中价值衡量”,陈金钊、谢晖主持:《法律方法》,济南:山东人民出版社,2005年版,第459-471页。
132 20世纪70前后的日本,在经济腾飞的同时环境污染公害事件层出不穷,受害者惨不忍睹。原本在平静生活中的 人们只是因居住在工厂附近,遭受了手脚弯曲等身体伤害,甚至走向死亡。走投无路的受害者拿起了法律武器。1970年,日本法院受理公害诉讼达330余件。按照传统的民事审判原则,原告须举证证明对方的”过失”,且受害者与原因之间的因果关系才能得到赔偿。受害者要找到明确的过失和因果不仅花费大量的时间和费用,而且还需要必要的科学知识。且日本民事诉讼中对因果关系与过时的的举证要求极为严格。若将此规定机械、教条地应用于公害案件,受害人只能败诉。一段时间以来,审理案件的法官一筹莫展。对此,日本最高法院决定打破僵局,在充分研讨的基础上,为了避免公害诉讼的长期化,明确在法官认为被害的推论大体成立以后,应该让被告举证自己没有引起这样结果的过失,打破了损害赔偿诉讼由原告举证责任的铁则,“该新思维甚至被成为民事审判的新纪元”。据此,日本法院判决了“疼疼疼病”、“四日市化学联合企业公害”等案件。孔祥俊:《法律方法论》第3卷,北京:人民法院出版社,2006年版,第1110-1112页。
133[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性--人权哲学》,夏勇等译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版,第59页。
134 最初,最高法院认定学校的种族隔离违背了宪法第14修正案的平等保护条款,该认定种族隔离和把非洲裔美国人作为次等公民不公正。但直接种族隔离将导致南部地区的强烈抵制而引发混乱和骚动。为此,最高法院第二次判决中选择了秩序优于公正,废止了学校种族隔离。前者选择了公正优先,后者追求了秩序优先。[美]戴维·鲁本:《法律现代主义》,苏亦工译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第351页。
135 对于前几年证券市场虚假陈述民事案件凸显之时,法院是否受理以及如何处理,曾经有较大争议。开始法院决定暂不受理,后最高人民法院于2002年1月15日印发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》要求人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。这是考虑到此类案件的敏感性、法院的审判经验和承受能力,最高人民法院采取的一种稳妥的方式,规定了行政处罚前置程序。该做法是违背常规且在不得已情况下,为维护秩序在一定程度上牺牲了受害人的利益。孔祥俊,前注[132],第1280页。
136 前者认为,公权力的行使必须依据现有规则,而权力的行使表现在对规则的运用上,既要合法,又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实需要,所以,规则限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案公正,还是为了补充法律漏洞,克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者--法官解释法律,灵活适用,而不能因循守旧,死搬教条。况且,法律也只有通过法官的解释和运用才具有生命力。一般来说即使在法制历史悠久的国家中,其现代司法模式也是增加灵活性和扩大参与。[日]棚濑孝雄,前注[93],第189页;后者主张,任何权力都应有一个边界,权力行使必须遵循合法程序而且要受到监督。而法官能动性的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用,从根本上否定了实体标准的存在。法律传统要求裁决的作出必须是依照既有特定的标准公正进行,如果任由个体的命运取决于法宫在某个时候的偶然心情,则是十分不可靠的。正是因为以审判方式解决争议对于公众可以看得见有机会参与的程序赋予了很高的价值,法律也因此而嵌得更多的信赖。而法官自由裁量权的行使,完全是公众看不见的。这样对于权力的行使以及对于权力行使的监督都往往会流于空泛,可操作的富有成效的监督措施则无从谈起。这不仅对于被控制的个体的权力是一种威胁,而且,对于整个社会制度来说是一种较大的挑战。因为这在方法论上首先为权力不受限制的行使开了一个先例。Leviedward,understanding law in a changing society,Butterworth Heinemann,1990,P4.
137 前者认为,公权力的行使必须依据现有规则,而权力的行使表现在对规则的运用上,既要合法,又要对其起到一定的限制作用。鉴于司法权力的设置和存在本身是要满足现实需要,所以,规则限制所形成的僵化就必然需要有所弱化。无论是为了追求个案公正,还是为了补充法律漏洞,克服法律适用上的僵硬就必然会促使法律规范或法律规则的实际执行者--法官解释法律。灵活适用,而不能因循守旧,死搬教条。况且,法律也只有通过法官的解释和运用才具有生命力。一般来说即使在法制历史悠久的国家中,其现代司法模式也是增加灵活性和扩大参与。[日]棚濑孝雄,前注[43],第189页;后者主张,任何权力都应有一个边界,权力行使必须遵循合法程序而且要受到监督。而法官能动性的行使则意味着既定法律规范或法律规则丧失了作用,从根本上否定了实体标准的存在。法律传统要求裁决的作出必须是依照既有特定的标准公正进行,如果任由个体的命运取决于法宫在某个时候的偶然心情,则是十分不可靠的。正是因为以审判方式解决争议对于公众可以看得见有机会参与的程序赋予了很高的价值,法律也因此而嵌得更多的信赖。而法官自由裁量权的行使,完全是公众看不见的。这样对于权力的行使以及对于权力行使的监督都往往会流于空泛,可操作的富有成效的监督措施则无从谈起。这不仅对于被控制的个体的权力是一种威胁,而且。对于整个社会制度来说是一种较大的挑战。因为这在方法论上首先为权力不受限制的行使开了一个先例。Leviedward,understanding law in a changingsociety,butterworth,1990,P4.
138[美]E·博登海默,前注[40],第321页。
139 上官春光:“从自由裁量到理性裁量--论证据判断的理性化保证”,《天津市政法管理干部学院学报》,2002年第4期,第11-14页。
140 汪海燕、胡常龙:“自由心证新理念探析--走出对自由心证传统认识的误区”,《法学研究》,2001年第5期,第27-41页。
141[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白禄铉译,北京:法律出版社,1995年版,第103页。
142 Peter Murphy,A Practical Appproach to Evidence,Blackstone Press Ltd.1992,p.218.
143 沈明达主编:《英美证据法》,北京:中信出版社.1993年版,第59页。
144 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司,1995年版,第298页。
145[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),北京:商务印书馆,1994年版,第182页。
146 Michael H.Graham,Fedreal Rules of Evidence(影印本),北京:法律出版社,1998年版,第43-44页。
147 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第215-217页。
148[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社,2000年版,第16-17页。
149 陈刚,前注[146],第208页。
150[德]汉斯·普维庭,前注[147],第333-335页。
151 江伟主编:《民事诉讼法学原理》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第505页。
152 毕玉谦:《民事证据法判例实务研究》(修订本),北京:法律出版社,2001年版,第508页。
153 毕玉谦:“举证责任分配体系之构建”,《法学研究》,1999年第2期,第49-61页。
154 毕玉谦:“试论民事诉讼中的经验法则”,《中国法学》,2000年第6期,第111-118页。
155 陈朴生:《刑事诉讼法实务》,台湾:三民书局,1979年版,第563-564页。
156 刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999年版,第183页。
157[德]狄特·克罗林庚:《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,北京:法律出版社,2001年版,第75页。
158 雷万来:《民事证据法》,台湾:台湾瑞兴图书股份有限公司,1997年版,第59页。
159[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,北京:法律出版社,2003年版,第276页。
160 John Bell,Sophie Boyron,Simon Whittaker,Principles of French Law,Oxford Unverisity Press,1998,p.96.
161 ibid,p.81.
162 肖建华:《民事证据法理念与实践》,北京:法律出版社,2005年版,第372页。
163 江伟主编:《民事诉讼法专论》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第251页。
164 Richard L.Marcus,Slouching Toward Discretion,Notre Dame Law Review,Volume 78(2003),p.1561.
165 民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(三),台北:三民书局,1990年版,第467-468页。
166 当代多数国家在适用简易程序审理过程中,发现案件特别复杂或者社会公众应该知晓的案件,法官拥有自由裁量 权将案件移送。如英国出现上述情况后,法官可将案件移送给高等法院。常怡主编:《民事诉讼法学前沿问题研究》(二),民事诉讼法学参考资料数据光盘。
167 Richard L.Marcus,前注[163],p.1563.
168 Roy L.Brooks,Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory,second edition,Carolina Academic Press,1997,p.31-32.
169[美]D·B·杜鲁门:《政治过程--政治利益与公共舆》,陈尧等译,天津:天津人民出版社,2005年版,第528-529页。
170[美]E·博登海默,前注[40],第555-556页。
171[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社,1989年版,第71页。
172 沈宗灵主编:《比较法总论》,北京:北京大学出版社,1987年版,第264页。
173[德]伯恩·魏德士,前注[96],第402页。
174 同上注,第381页。
175 H.Hausmaninger:The Australian Legal System,third edition,MANZ,2003,p.35.
176 D.Neil Macmick and Robert S.Summets eds,Interpreting Statue,A Comparative Study,Dartmouth,Publishing Co.Ltd.1991.p176.
177 ibid,P.247.
178 Mary Ann Glendon,Michael W.Gordon,Christopher Osakwe at al,Comparative Legal Traditions:Text,Material,and Cases on theCivil and Common Law Tradition,With Special Reference to French,Germam,English(2 edition),West Publishing Co.1994,p.124-125.
179[美]庞德:《通过法律的社会控制 法律的任务》,沈宗灵等译,北京:商务印书馆,1984年版,第99页。
180 H.Hausmaninger,前注[174],p.139-140.
181 2003年5月27日,作为审判长的李慧娟在制作(2003)洛民初字第26号民事判决书中论述:“《中华人民共和国种子法》实施后。玉米的种子价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规与《中华人民共和国种子法》相冲突的条款自然无效……”。对此,河南省人大常委会法制室豫人常法(2003)18号文件指出:“(2003)洛民初字第26号民事判决书中宣告地方性法规内容无效,这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重的违法行为”,并责成洛阳市人大常委会”依法行使监督权,纠正洛阳市中级人民法院的违法行为,对直接负责人员和主管领导依法作出处理”。后该案被责令重审,主审人李慧娟被免去审判长和助理审判员职务。木子、阳光:“李慧娟法官有话要说”,《民主与法制》,2004年第1期,第10页。
182[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2001年版,第161页。
183[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕等译,北京:清华大学出版社,2005年版,第13页。
184[美]本杰明·卡多佐,前注[89],第83页。
185 Jerome Frank,Are Judges Human?Part One:the Effect on Legal Thinking of the Assumption That Judges Behave Llike Human Beings,Pennsylvania Law Review,Volume 80(1931 ),p23.
186 沈宗灵主编:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第340-341页。
187 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第130-132页.
188[美]彼得·布劳:《社会生活中的交换与权力》,孙非等译,北京:华夏出版社,1988年版,第719页。
189 郭道晖:“权力制约问题研究”,《1990年全国法学理论学术研讨会论文》,北京:法律出版社,1991年版,第56页。
190 孙谦、郑成良:《司法改革报告--有关国家司法改革的理念与经验》,北京:法律出版社,2002年版,第27页。
191 《人民法院报》,2004年4月9日,第1-2版:《最高人民法院公报》,2006年第4期,第12页。
192 徐显明:“司法改革二十题”,《法学》,1999年第9期,第4-8页。
193 席小俐:“对我国审判制度的几点思考”,《法学家》,1998年第2期,第113-115页。
194 《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,黄道秀译,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第9页。
195 Samuel P.Baumgartner,Human Rights and Civil Litigation in United States Courts:the Holocaust-Eea Casts,Washington University Law Quarterly,835(2002).p85.
196 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第204-205页。
197[意]莫诺·卡佩莱蒂,前注[182],第12页。
198 陈桂明:“诉讼公正与程序保障-民事诉讼程序优化的法哲学探讨”,《政法论坛》.1995年第5期.第41-47页。
199 如K.P.E.Lasok,D.Lasok at al,Law and Institutions of the European Union,6~(th) ed.,Butterworths,1994.p31;Henry G.Schermers,The European Court of Justice:Promoter of European Integration,American Journal of Comparative Law,Volume22,(1974).p.444-464;
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刘世元:“欧洲法院的管辖权及其在欧洲一体化进程中的作用”,《法学评论》,1999年第4期,第21-25页;
邓菊等:“论司法判决在欧洲联盟法中的地位和影响”,《政治与法律》,1999年第4期,第45-48页。
200 Richard L.Marcus,前注[163],p.1566.
201 从民事诉讼目的学说的发展史来看,先后出现并具有代表性的学说有私法权利保护说、私法秩序维持说、纠纷解决说、程序保障说以及权利保障说。田平安主编,前注[124],第29-30页。
202 我国学者从不同角度出发,有选择地吸收国外相关学说的基础上,提出程序保障说、纠纷解决说、利益保障说、双重目的说和多元目的说。章武生、吴泽勇:“论民事诉讼的目的”,《中国法学》,1998年第6期,第86-97页;
汤维建,前注[106]。第79-85页;
李祖军:《民事诉讼目的论》,北京:法律出版社,2000年版,第156页;
江伟:“市场经济与民事诉讼法学的使命”,江伟主编,前注[162],第17页;
毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,北京:法 律出版社,1997年版,第244-246页。
203 蒋惠玲:“我国实现独立审判的条件和出路”,《人民司法》,1998年第3期,第2页。
204 陈瑞华:“现代审判独立原则的最低标准”,《中国律师》,1993年第3期,第8页。
205 谢晖;《价值重构与规范选择》,济南:山东人民出版社,1998年版,第490页。
206 王利明:《司法改革研究》,北京:法律出版社,2000年版,第86页。
207[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,北京:群众出版社,1984年版,第52页。
208 《英国民事诉讼规则》,徐昕译,北京:中国法制出版社,2000年版,第159页。
209 王盼等:《审判独立与司法公正》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年版,第228页。
210 张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都:成都出版社,1993年版,第3页。
211 张卫平:“大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼--两种诉讼体制的比较分析(上)”,《法学研究》,1996年第4期,第53-59页。
212[日]棚濑孝雄,前注[93],第250页。
213[德]迈克尔格·雷斯曼:“德国的司法公务员制度”,吕方译,苏泽林主编:《法官职业化建设指导与研究》,北京:人民法院出版社,2003年版,第41页。
214 肖扬主编:《当代司法体制》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第4页。
215 同上注,第2页。
216 蒋剑鸣等:《转型社会的司法:方法、制度与技术》,北京:中国人民公安大学出版社,2008年版,第116-131页。
217 “法官职业与法官培训国际研讨会发言摘要”,《法商研究》,2000年第1期,第8页。
218[美]华勒斯坦等:《学科·知识·权力》,刘健等编译,北京:三联书店,1999年版,第12页。
219 肖建国:《民事诉讼程序价值论》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第186页。
220[美]波斯纳,前注[30],第165页。
221 John H.Langbein,The German Advantage in Civil Procedure,University of Chicago Law Review 52(1985),p123.
222 李浩:“民事诉讼程序权利的保障:问题与对策”,《法商研究》,2007年第3期,第21页。
223 张卫平:“我国民事诉讼辩论原则重述”,《法学研究》,1996年第6期,第46-56页。
224[美]E·博登海默.前注[40],第149页。
225[美]昂格尔:《现代社会中的法律分析》,吴玉章等译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第185页。
226[美]弗里德曼:“北大讲坛:法治、现代化和司法”,《北大法律评论》,1998年第1辑,第295页。
227 苏力:《现代化视野下的中国法治》,江西:江西教育出版社,1998年版,第34页。
228 尽管当前还不能断言我国当下的诉讼模式就是当事人主义模式,但人民法院如今处理民事案件的做法在许多方面已经与德、日、法等大陆法系国家相当接近已是不争的事实。李浩,前注[221],第45页。
229 李国光主编:《解读最高人民法院司法解释(民事卷)》,北京:人民法院出版社,2003年版,第594页。
230 张素莲:《论法官的自由裁量权》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第87页。
231 徐国栋,前注[51],第23页。
232 强世功、赵晓力:“双重结构下的法律解释--对十名中国法官的调查”,梁治平编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第222-246页。
233 徐国栋,前注[51],第79页。
234 《毛泽东选集》,北京:人民出版社,1996年版,第1055页。
235 2001年9月3日,李兆兴持借据向四会市法院起诉,请求判令张坤石、陆群芳、张小娇三人归还借款1万元及利息.该案由民庭审判员莫兆军独任审理。庭审中,原、被告双方确认借条上“张坤石、陆群芳、张小娇”的签名均为真实。但张小娇辩称,借条是因当年4月26日其装有房产证的手袋被一名叫冯志雄的人抢走,其后冯带原告到张家胁迫其一家人签定的,实际上不存在向原告借款的事实。事发后,张家未报案。该院子9月29日作出判决,判令被告张坤石、陆群芳、张小娇于判决生效后10日内清还原告借款1万元及利息,并互连带责任。宣判后,被告方没有上诉,该判决生效。11月8日,李兆兴向法院申请执行。13日,法院依法向被告送达了执行通知书。14日中午,张坤石、陆群芳夫妇在该法院围墙外服毒自杀。后经公安机关侦察,查明李兆兴起诉所持借据确实是其伙同冯志雄持械胁迫张坤石等人写的。后二人均被判刑。2002年10月22日,莫兆军以玩忽职守为由被刑事拘留。11月4日被逮捕,2003年9月4日取保候审。后经肇庆中院、广东省高院审理,认定莫兆军无罪。“法官不对依法履行职责后出现的后果负责--广东高院裁定检方指控莫兆军玩忽职守案”,《人民法院报》,2005年1月11日,第2版。
236[美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,梁治平主编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第95页。
237 田有成、李懿雄:“乡土社会民间法与基层法院解决纠纷的策略”,《现代法学》,2002年第1期,第122页。
238 张柏峰主编:《中国司法制度》,北京:法律出版社,2002年版,第11页。
239 但清末法制改革在很多领域并未实施,实践中司法与行政的分离进展更慢,直到1923年,在湖南还存在行政长官兼理诉讼的现实。《毛泽东选集》第1卷,北京:人民出版社,1991年版,第30页。
240 《江华司法文集》,北京:人民法院出版社,1989年版,第90页
241 贺卫方:“通过司法实现社会正义”,夏勇主编:《走向权利的时代》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第220-222页。
242 同上注。
243 钱峰:“意识形态视野下的法官职业化”,苏泽林主编:《法官职业化建设指导与研究》,2003年第2辑,第30页。
244 最高人民法院于1997年6月公布的《关于司法解释工作的若干规定》之前的司法解释名称包括意见、解答,规定等多达15个:1997年7月1日始,我国司法解释的形式限定为解释、规定和批复三种,以1998年为界,此后发布的司法解释呈现明显的强势。江必新:“司法解释与司法正义”,《法制日报》,2003年5月8日,第4版。
245 马群祯:“说说过饱和公报案例的推荐与写作”,《三明审判论坛》,2003年增刊一,第8页。
246 没有法官职业化建设,对法律的理解就可能高度不一致,法律的确定性在司法环节就被法官的非职业化彻底消解,法律因此会变得不可捉摸,不可预测。“法官职业化是法治现代化的重要标志一‘法官职业化'专家论坛实录”,《人 民法院报》,2002年9月29日,第3版。
247 苏力,前注[17],第145页。
248 武树臣:“对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说”,《判例与研究》,1997年第2期,第38页;高启:“我国不宜采取判例法制度”,《中国法学》,1991年第3期,第56页。
249 《法律适用》、《人民司法》和《人民法院报》先后发表了各种关于案例指导制度的研究文章,如《法律适用》2004年第5期专门组稿7篇文章讨论建立中国案例指导制度,《人民法院报》自2005年1月4日开辟案例指导专栏。
250 根据《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期,2005年第3期、2006年第3期、2007年第3期,2008年第3期的司法统计编制。
251 1995年3月8日晚7时许,原告贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。被告春海餐厅提供服务使用的卡式炉燃烧气是被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气,炉具是被告厨房用具厂生产的“众乐”牌卡式炉。用餐中,餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸,致贾国字面部、双手背部深2度烧伤,烧伤面8%。经鉴定,贾国宇面部及双手疤痕对其容貌有较为明显的影响,丧失劳动力30%。贾国宇诉至北京海淀区法院,要求气雾剂公司、厨房用具厂和春海餐厅共同赔偿165万余元,其中精神损害赔偿金65万元。海淀区法院审理认为,被告气雾剂公司因生产的“白旋风”牌边炉石油气气罐属于不合格产品,该产品质量问题是造成事故的基本原因,应承担70%责任:被告厨房用具厂因生产的“众乐”牌卡式炉存在连接问题和质量缺陷,负有30%责任;没有证据证明被告春海餐厅提供服务存在过错。根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准,实际损失除物质方面外,也包括精神损失,即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年,身心发育正常,烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响,并使之劳动能力部分受限,严重地妨碍了她的学习、生活和健康,除肉体痛苦外,无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛,必须给予抚慰与补偿。依据《中华人民共和国产品质量法》第32条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条之规定,判决被告气雾剂公司和被告厨房用具厂共同赔偿27万余元,其中残疾赔偿金10万元。该判决在传统的“三权”(即名誉权、肖像权、姓名名称权)以外首次承认人身健康受损会导致精神利益的损害,并判决予以赔偿。但当时法律没有规定健康权受损害可判决进行精神损害赔偿,这方面的法律规定一直到2001年2月16日才被《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以肯定。该解释规定,精神损害抚慰金包括以下方式:致人残疾的,为残疾赔偿金;致人死亡的,为死亡赔偿金;其他损害情形的精神抚慰金。《中华人民共和国最高人民法院公报》,1997年第2期,第184页。
252 1999年10月24日傍晚6时许,原告李萍、龚念夫妇带着儿子龚硕皓,与朋友到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐。就餐过程中,临近包房内突然发生爆炸,李萍和龚硕皓随即倒下不省人事。在送往医院后,龚硕皓经抢救无效死亡。李萍进行了左上肢截肢手术及脾切除术,伤愈后被评定为二级残疾。龚念少许擦伤。五月花餐厅的这次爆炸,发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时,伪装成酒盒的爆炸物是当时在该包房内就餐的一名医生收受的礼物并带进包房内的。制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康是一名农民,其不具有本案所应有的赔偿能力,因此原告向珠海市中级人民法院起诉,要求五月花公司赔偿含精神损害赔偿在内的各种赔偿金403万元。珠海中院认为,原告李萍、龚念到被告餐厅就餐,与五月花公司形成了消费与服务关系,五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安全。原告方的人身伤亡是第三人的违法犯罪行为所致,五月花公司在爆炸事件中已经尽到了应当尽到的注意义务,不仅无过错,而且其本身也是爆炸的受害者。被告五月花公司不构成违约与侵权,故判决驳回原告李萍、龚念的诉讼请求。原告不服,上诉至广东省高级法院。二审法院认为,一审认定五月花公司不构成违约与侵权,不能因此承担民事责任,是正确的,但不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由,驳回诉讼请求,不符合民法通则第四条关于”民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的规定,判处欠妥,应当纠正。据此,撤销一审判决,改判五月花公司给李萍、龚念补偿30万元。原告请求被告承担损害赔偿责任,但被告五月花餐厅既没有违约,也没有侵权。一审依照《民诉法》第64条第1款规定,驳回其诉讼请求,应当说并非错判。二审虽然没支持原告关于损害赔偿的诉讼请求,但根据公平原则判决补偿原告30万元,此与 原告的诉讼请求在本质上并不一致。故二审判决亦非“唯一正解”。《中华人民共和国最高人民法院公报》,2002年第2期,第146页。
253 本文仅统计1998年至2008年10月《最高人民法院公报》刊登的民事案例,具体见附件。
254 由于四大金融资产管理公司收购银行不良资产之前,银行往往只是向主债务人主张权利,而未向保证人主张权利。这一政策性司法解释有助于金融资产管理公司向保证人追偿这些不良资产,而保守估计金额超过1000亿元。侯猛:“最高法院公共政策的运作--权利策略与信息选择”,《北大法律评论》(第7卷),北京:北京大学出版社,2006年版,第115-131页。
255 经济法纠纷是指国家经济调节中出现的法律纠纷。王新红:《经济法纠纷司法解决机制研究》,北京:中国法制出版社,2006年版,第43页。
256 曲颖:“经济社会发展与司法回应”,www.chinacourt.org。2006-5-29。
257 庞凌:“美国司法的公共政策形成功能”,《诉讼法·司法制度》(人大复印资料),2003年第6期,第45页。
258 信春鹰:“司法能动主义的时代已经到来了吗”.《公法》(第3卷),北京:法律出版社,2001年版,第27页。
259 蒋熙辉、李师伟:“建构具体法治的两个维度”,《法制日报》,2002年12月9日,第B2版。
260[美]安东尼·奥勒姆:《政治社会学导论》,董云虎等译,浙江:浙江人民出版社,1989年版,第114页。
261 舒国滢:“法律原则的适用困境--方法论视角的四个追问”,www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp。2008-10-03。
262[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿澎译,北京:商务印书馆,1981年版,第199页。
263 孙潮主编:《立法技术学》,浙江:浙江人民出版社,1993年版,第65页。
264 李道军:《法的应然与实然》,济南:山东人民出版社,2001年版,第239页。
265[意]莫诺·卡佩莱蒂,前注[182],第137页。
266 唐力:《民事诉讼构造研究》,北京:法律出版社,2006年版,第316页。
267 盯田平安主编,前注[124],第154-158页。
268 肖建华:《民事诉讼立法研讨与理论探索》,北京:法律出版社,2008年版,第10页。
269 徐国栋:“西方立法思想与立法史略”(上),《比较法研究》,1992年第1期,第10页。
270 各高级法院虽不具有司法解释的权力,本为认为,在目前情况下,适时制定适合本地区的有关规定,规范、统一本地区法院裁判行为的传统做法,对防止法官同案不同判,确实有着积极、直接和不可替代的作用。待条件成熟后,可以取消。
271 傅郁林:“审级制度的建构原理”,《中国社会科学》,2002年第4期,第30页。
272 最高人民法院和司法部于2004年3月18日联合发布《关于规范法官和律师相互关系、维护司法公正的若干规定》正是对法官行为的一种规范措施。
273 如建立行政化目标管理体系,“多办案、办好案”的模糊评价标准成为法院价值取向与追求,庭审能力、制作裁判文书能力、调研能力以及复杂案件的审理能力未与法官考评相联系,阻碍法院发展和法官司法能力提高:法官审理案件受庭长、院长、审判委员会、上级法院制约外,还受大量的涉诉信访、申诉率、再审改判率等判决后续压力,以及错案追究责任制与案件发回、改判追究责任制制约;年度考核或竞争上岗过程中,由于缺乏业绩评价依据,法官和其他工作人员彼此对业绩了解不足,不得不以影响取人;法官升迁行政化模式较严重等。
274 在一些大要案中,执政党以合适方式协调社会矛盾。“上海为民工追讨欠薪开辟绿色通道”,http://news.xinhuannet.Com/newscenter/content-1283264.htm。2008-01-19。“温家宝就广州民工讨薪遭殴打事件作批示”,《南方都市报》,2004年11月11日。http://news.sina.com.cn/c//00234878751.shtml。2008-11-11。
275 该报道理论在西方具有“战略上的礼仪”之称,最典型报道手法是平衡性报道、将过程与结果分开、将事实与评论分开,这对我国新闻工作者具有借鉴意义。Charles H·Brown,Informing the People,New York:Holt Rinhart Wister,Inc.1975.p92.
276 方流芳:“罗伊案中的法律解释问题”,梁治平主编:《法律的文化解释》(增订本),北京:三联出版社,1998年版,第56页。
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