不动产登记司法审查标准研究
摘要
2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》对不动产登记机构的审查职责做出了明确的规定,这意味着登记机构在登记过程中的审查将更加严格。于此情形之下,如果当事人对不动产登记的合法性提出质疑,向人民法院提起行政诉讼,法院应当如何转变传统的“形式审查方式”去评价新型登记审查模式下的不动产登记行为?具体一点说,法官应当采用什么样的审查标准来公平、公正地审理不动产登记案件?这是本文着力研究的核心问题。文章首先阐明为何要选择不动产登记司法审查标准作为研究的课题,之后对不动产登记中几个较为模糊的问题依次进行了辨析:其一,关于不动产登记的审查模式到底是形式审还是实质审的问题上,文章通过对法国、澳大利亚、德国登记审查模式的对比,结合物权法的有关规定对我国不动产登记审查模式进行了定位,即不完全意义上的实质化转型。其二,关于不动产登记是民事行为还是行政行为的问题上,笔者主张为后者。其三,关于登记是确权还是确认的问题上,文章坚持为确认而非确权。其四,关于登记是否为许可的问题上,文章予以否认并论述了二者的区别与联系。然后从理论层面出发,对不动产登记司法审查及其标准的概念进行了界定,阐明不动产登记司法审查的标准就是评判或衡量不动产登记是否合法的尺度。其次,为了更好地把握不动产登记司法审查的标准,文章在比较了域外司法审查目的基础上,对我国不动产登记司法审查的目的进行了定位。同时采用比较法对国外的司法审查标准进行了系统的对比分析,笔者分别选取了英美法系的代表国家美国和英国以及大陆法系代表国家德国和法国的司法审查标准作为样本,并对这些国家的司法审查标准进行了归纳,总结出两大法系在司法审查标准方面的发展趋势和规律。之后对不动产登记司法审查标准存在的问题进行了剖析,并对造成现状的成因进行了分析,对不动产登记实质化转型后建立司法审查标准面临的新挑战做了系统的阐述。在此基础上提出,在我国的法治背景下,确立不动产登记司法审查标准应当树立的理念。包括:标准的确立要合乎审查目的内在要求;标准的确立应注重对实质纠纷的解决;强弱要适宜,深浅要适度;合法性审查与合理性审查要有机结合;要尊重物权公示公信、物权法定及一物一权原则;物权要平等保护;登记程序要正当等。在此基础上文章提出了本文的主要创新思想和内容。首先作者就从方法论的角度提出了对登记程序中的物权原因行为进行分析来建立不动产登记司法审查标准的一种理论,即人民法院在审理不动产登记行政案件中,主要审查登记机关在登记过程中,是否对赖以登记的物权原因行为(即实体法上的权利义务关系)依照法定的程序进行了实质性的调查、核实,并是否根据调查核实的结果在法律允许的权限范围之内作出是否予以登记的合理判断,以此来评价不动产登记的合法性。然后阐述了物权原因行为分析法形成的理论与实践基础,接着论证了采用物权原因行为分析法对不动产登记进行司法审查的必要性及可行性。最后,文章理性地表明了在采用物权原因行为分析法来把握不动产登记案件的审查标准时,要充分注意司法审查权的自限性。在前面充分阐述了物权原因行为分析理论的基础上,就如何将该理论运用于不动产登记司法审查实践来建立对应的司法审查标准的类型化研究。文章首先以物权的流转形态为界分点来求证相应的审查标准。包括:不动产物权设立登记的审查标准;不动产物权变更登记的审查标准;不动产物权注销登记的审查标准。其次以登记行为的合法性为基准来求证相应的审查标准。包括:不动产登记证据审查标准及证明标准;不动产登记法律适用的衡量标准;不动产登记程序的审查标准;不动产登记超越职权的认定标准;不动产登记滥用职权的评价标准。最后文章借鉴英美法系的判例制度来弥补、完善这种缺憾。首先介绍了判例制度的英美经验,然后回顾了我国案例指导制度的历史渊源和当代的发展。在此基础上,笔者论述了在不动产登记司法审查中采用案例指导制度的必要性。最后,作者就如何架构不动产登记司法审查判例制度谈了自己的看法和主张。
The responsibility of Real Estate Registry is clearly provided by The Property Law of the People’s Republic of China in 2007. It results in that examination of registration becomes stricter. In this case, if the legality of real estate registration conduct is challenged, and such suitcases are brought to people’s court of justice, the question will lie in how traditional trial models are transferred. That is to say, what criteria of judicial review should judges adopt to cope with this kind of cases fairly and impartially. This is the focal point of this dissertation.At first, the basic question is put forward and answered in this chapter. It clarifies the reason why this theme is chosen to study. Then a few vague topics are analyzed. First, as for the examination model of real estate registration, is it formal or substantive? In this dissertation, relevant clauses of the Property Law of the People’s Republic of China are compared with French, Australian and German practices. In China, the examination model is relatively substantive examination. Second, is real estate registration civil conduct or administrative conduct? The latter is preferred here. Third, is real estate registration to grant rights or to affirm rights? The latter is preferred, too. Fourth, does registration equal permission? It is held that they are not the same. On the contrary, there are some differences and relations between them. At the end of this chapter, the purport and significance, together with the standpoint and methodology of the study, are briefly introduced. Then judicial review and its criteria on real estate registration are defined in theory, and the purpose of judicial review on real estate registration is defined, compared with other countries’regulations. At the same time, criteria of judicial review in the Common Legal System and the Civil Legal System countries, such as the US, UK, Germany and France, are compared with each other. The general tendency and objective law of development on judicial review criteria are induced. Problems of criteria on real estate registration are analyzed, then causes of such problems are dissected. Following this, challenges are systematically elaborated stemming from the change of examination model on real estate registration as well as the transfer of criteria of judicial review. Based on the comparison, principles to establish criteria of judicial review on real estate registration are hereby suggested. Criteria should tally with purposes of judicial review. Intensity and depth should be moderated. Legality and reasonableness should be combined. Principles of property rights should be obeyed. Property should be protected equally. Procedures of registration should be legal. Based on these, the most important new ideas and content is emphasized in this part. At first, theories about analytive method on sources of property rights are created. It is suggested that judges should examine whether sources of property rights have been investigated and checked according to statutory procedures, and assess rationally within its power. Then jurisprudence and practice of this theory are discussed. After this, necessity and feasibility of this theory are analyzed. At the end of this chapter, judicial self-restraint is reminded in the process of using the theory.Then this dissertation focuses on how to use this theory to deal with real estate registration administration cases. In the first part, criteria of judicial review according with transformation of property are discussed, including real estate property founding registration, changing registration and canceling registration. In the second part, criteria of judicial review according to legality of registration conduct are discussed, including evidence ,law, procedure and registration power. At the end of this dissertation, the precedent system is imitated as supplement . First, success of precedents in the Common Law System is introduced. Second, origin and development of Chinese case law system is stated. On basis of these, necessity of precedent system for real estate registration administrative cases is discussed. At the end of this chapter, how to establish precedent system of judicial review about real estate registration is suggested.
The responsibility of Real Estate Registry is clearly provided by The Property Law of the People’s Republic of China in 2007. It results in that examination of registration becomes stricter. In this case, if the legality of real estate registration conduct is challenged, and such suitcases are brought to people’s court of justice, the question will lie in how traditional trial models are transferred. That is to say, what criteria of judicial review should judges adopt to cope with this kind of cases fairly and impartially. This is the focal point of this dissertation.At first, the basic question is put forward and answered in this chapter. It clarifies the reason why this theme is chosen to study. Then a few vague topics are analyzed. First, as for the examination model of real estate registration, is it formal or substantive? In this dissertation, relevant clauses of the Property Law of the People’s Republic of China are compared with French, Australian and German practices. In China, the examination model is relatively substantive examination. Second, is real estate registration civil conduct or administrative conduct? The latter is preferred here. Third, is real estate registration to grant rights or to affirm rights? The latter is preferred, too. Fourth, does registration equal permission? It is held that they are not the same. On the contrary, there are some differences and relations between them. At the end of this chapter, the purport and significance, together with the standpoint and methodology of the study, are briefly introduced. Then judicial review and its criteria on real estate registration are defined in theory, and the purpose of judicial review on real estate registration is defined, compared with other countries’regulations. At the same time, criteria of judicial review in the Common Legal System and the Civil Legal System countries, such as the US, UK, Germany and France, are compared with each other. The general tendency and objective law of development on judicial review criteria are induced. Problems of criteria on real estate registration are analyzed, then causes of such problems are dissected. Following this, challenges are systematically elaborated stemming from the change of examination model on real estate registration as well as the transfer of criteria of judicial review. Based on the comparison, principles to establish criteria of judicial review on real estate registration are hereby suggested. Criteria should tally with purposes of judicial review. Intensity and depth should be moderated. Legality and reasonableness should be combined. Principles of property rights should be obeyed. Property should be protected equally. Procedures of registration should be legal. Based on these, the most important new ideas and content is emphasized in this part. At first, theories about analytive method on sources of property rights are created. It is suggested that judges should examine whether sources of property rights have been investigated and checked according to statutory procedures, and assess rationally within its power. Then jurisprudence and practice of this theory are discussed. After this, necessity and feasibility of this theory are analyzed. At the end of this chapter, judicial self-restraint is reminded in the process of using the theory.Then this dissertation focuses on how to use this theory to deal with real estate registration administration cases. In the first part, criteria of judicial review according with transformation of property are discussed, including real estate property founding registration, changing registration and canceling registration. In the second part, criteria of judicial review according to legality of registration conduct are discussed, including evidence ,law, procedure and registration power. At the end of this dissertation, the precedent system is imitated as supplement . First, success of precedents in the Common Law System is introduced. Second, origin and development of Chinese case law system is stated. On basis of these, necessity of precedent system for real estate registration administrative cases is discussed. At the end of this chapter, how to establish precedent system of judicial review about real estate registration is suggested.
引文
1不动产是指依自然性质或法律的规定不可移动的物,包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物,因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。参见梁慧星:《中国物权法研究》(上、下),法律出版社1998年版26页。
2孙宪忠:“论不动产物权登记”《中国法学》1996年第5期第51页。
3黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”载《北京科技大学学报》2001年第3期68页。
4谢在全:《民法物权论》(上) ,台北1989年版,第59、59页。
5在中世纪日耳曼人的统治区域,教会、寺院和大土地所有权人形成了记载保存不动产所有权情况的习惯,以此作为权利证明。18世纪罗马法开始在德国传播和继受,罗马法中的交付成为所有权转让的重要手段。于是产生两种产权转让方式:交付和登记。后来登记逐步演变为整个所有权状况的登记,可供公众查阅,从而使登记成为不动产公示公信的方式。引自陈慧芳,杨道兴“试论我国不动产物权登记制度”载《五邑大学学报(社会科学版)》2004年2月第6卷第1期第25页。
6黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”载《北京科技大学学报》2001年第3期68页。
7参见宋智萃:《试论我国不动产登记制度的完善》[D ] ,中国政法大学2006年硕士学位论文,第3页。另参见王彦:《论不动产登记制度》[D ] ,中国社会科学院2003年硕士学位论文,第2页。
8王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第5期第47页。
9王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第5期第48页。
1梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由及参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版第139页。
2即不动产登记机构的统一;登记范围的统一;登记办法的统一;登记效力的统一。参见黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第一版第75-77页。
3《物权法》第12条规定,登记机构应当履行下列职责: (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料; (二)就有关登记事项询问申请人; (三)如实、及时登记有关事项; (四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。
4江必新梁凤云:“物权法中的若干行政法问题”载《中国法学》2007年第3期第143-4页。
5参见许明月胡光志等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社,2002年版,第84页。
6吴兆祥:“论不动产物权登记机构的审查义务及其责任”载《人民司法》2007年第4期(上半月),第52页。
7黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”,载《北京科技大学学报》2001年第3期24页。
1这一法令对不动产登记制度作了具体、精细的规定。
2参见尹田:《法国不动产公示制度》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第16卷,第555-557页。
3参见张龙文:《民法物权实务研究》,台湾汉林出版社1977年版,第42页。
4赵葆凌:“浅谈我国不动产登记制度”中国论文下载中心http://www.studa.net/sifazhidu/060715/16345580.html最后访问时间2008年12月10日。
5蔡卫华李凤梅:“关于土地登记机关审查形式及其责任的探讨”载《中国土地》2004年第9期第20页。
6参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第191页。参见江必新梁凤云:“物权法中的若干行政法问题”载《中国法学》2007年第3期第143页。
7参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司,2001年版,第300页。
8王利明:“物权法中与登记制度相关的几个问题”http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31461最后访问时间2008:10月10日。
9王克稳:“我国不动产登记中的行政法问题”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第667-668页。
10李显冬刘志强:“不动产登记:法定权利的确认——德法澳三种不动产登记制度概要”2008年2月21日《中国国土资源报》。
11该制度由法官托伦斯爵士(Sir Robert Thomas) 1855年所创,故命名为托伦斯登记制度(Torrens system又称澳洲登记制或权利交付制)。参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度构建》,北京大学出版社2005年版,第34页。
12蔡卫华李凤梅:“关于土地登记机关审查形式及其责任的探讨”载《中国土地》2004年第9期第19页。
1常健:“完善我国不动产登记制度的法律思考”,载《改革与战略》2001年第1期第26页。
2在法制史上,还有个别地区存在一种在不动产登记效力采所谓“形式的确定主义”的立法例。在这一立法例下,登记具有绝对的法律效力;对交易相对人而言,不论其为善意或恶意,登记内容均视为正当与完全,以资保护。十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采用过这种立法例(见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第43页。
3王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第6期第45-46页。
4黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年3月第1版第79页。
5李昕、赵红宇:“登记行为的类型化分析”,载《宪法学与行政法学》2006年第8期,第86页。
6北京市东城区人民法院行政审判庭:“房产登记行政行为的司法审查”,载《人民司法》2006年第10期第43页。
7常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”,载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第580页。
8李龙浩张春雨:“物权公示及公示原则-土地登记制度的法学理论基础”,载[J]《中国土地科学》,1998(3)。
9王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第6期第45-46页。
10许明月著:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第216页。
11参见江必新梁凤云:“物权法中的若干行政法问题”载《中国法学》2007年第3期第144页。
1刁其怀:“不动产登记中的审查标准及赔偿责任-----评《物权法》十二条、第二十一条”载《中国房地产》2007年第7期第20页。
2胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年3月第一版第48页。
1蒋洪:“谈谈我国的不动产登记制度”http://jhlawyer.66law.cn/lawyer_viewblog.aspx?id=5384 2007年08月24日最后访问时间2008年12月11日。
2登记请求权是指当登记义务人任意不为协力时,另一方得请求其协助登记的权利。
3李昊:《物权法背景下的不动产登记法》,载《清华法律评论》第一卷第一辑,清华大学出版社2006年版,第62-64页。
4王洪亮:“不动产物权等级立法研究”,《法律科学》2002年第2期,第122页。
5黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”,载《北京科技大学学报》2001年第3期第69页。
6刘莘王达主编:《房地产行政登记的理论与实务》中国建材工业出版社2008年4月第一版第23页。
7申卫星:“从物权法看物权登记制度”,《国家检察官学院学报》2007年第3期,第8页。
8在我国,不动产物权的变动采取共同申请制,即登记一般应当由物权变动的双方当事人共同申请,因此,就存在着当事人之间的登记请求权。该请求权是指当登记义务人不为协力时,另一方具有请求其协助登记的权利。
9李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度构建》,北京大学出版社2005年版,第3-4页。
10周林彬:《物权法新论——一种法律经济分析的观点》,北京大学出版社2002年版,第245-246页。
1应松年:“物权法不能回避公法问题”,载《法制日报》2005年9月29日。
2王克稳:“我国不动产登记中的行政法问题”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第664页。
3常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年第一版第299页。
4例如,国家计委、财政部就土地登记的收费问题作出《关于土地证书工本费收费标准等有关问题的通知》规定,土地证书工本费收费标准为普通证书,个人每证5元,单位每证10元;国家特制证书,单位和个人均为每证20人;对“三资”企业颁发土地证书的工本费收费标准为每证20元。
1在法国,其合法性主要包括:行政行为必须有法律依据;必须符合法律;行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。在德国,其合法性主要指禁止违反现行有效的法律;禁止越权;禁止违反目的;禁止妨碍其他国家机关执行任务。
2王一怀:“浅议我国现行具体行政行为司法审查标准的缺陷”,载《行政法学研究》2004年第2期,第129页。
3参见王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》知识产权出版社2006年1月第一版第23页。
4参见张树义主编:《行政法学新论》,时事出版社1991年版,第56-58页;王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社,第48-51页。
5参见应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1998年版,第40-42页;王重高:《行政法总论》。中国政法大学出版社1992年版,第9-11页。
6胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2003年第2版,第60-61页。
7该观点主要参考了刘翰等著:《依法行政论》,社会科学文献出版社1993年版,第86页。
1姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版,第37-38页。
2有学者认为,行政职权的特殊性决定了行政机关的行政职权无须通过行政诉讼加以维护。因为在行政管理中,行政机关享有实现自己意志的全部特权,行政机关依靠自身的力量即可强制行政相对人接受行政管理,不必也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。而笔者认为,行政行为在诉讼中要经过司法审查,如果法院认为行政行为合法,就会维持行政行为,从司法的层面再次证明行政行为的合法性,从司法的角度维护行政权的权威,从而迫使当事人接受行政行为处理的结果,消除当事人对行政行为的对抗,促进行政意志的实现。因此说,监督和支持行政机关依法行政是司法审查当然的目的之一。张树义:《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》第一章中“行政诉讼目的”部分,时事出版社1992年版。
3王学栋:“中美行政行为司法审查标准的比较与反思”载《河北法学》2004年第11期第22页。
4刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期第42页。
5罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996版,第369页.
6见应松年教授为杨卫东先生著:《行政行为司法审查强度研究——行政审批权纵向范围分析》2003年版作的序。
1该观点参考了解志勇著:《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》,中国人民公安大学出版社2004年7月第一版第5页。
2该观点参考张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例评述》,中国法制出版社2000年10月第一版第47页。
3这里的资格是能够以自己的名义来实施具体行政行为并能够独立承担相应的法律效果。
4物权法第10条规定,不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。
5以上观点综合参考了姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版)北京大学出版社2005年1月第2版第229-230页。
1王名扬:《.美国行政法》,中国法制出版社1995版.第678-679页。
2参见Kermit L. Hall (editor-in-chief);The Oxford Campanion to the Supreme Court of the United Stated,Oxford University Press,1992, p845。法治斌:“司法审查中的平等权:建构双重基准之研究”,载《人文及社会科学》,1996年(1);美国加州大学、美国斯坦福大学法学院编,潘国和等编译:《国际商务民事法规通则》,327-324页,北京,中央广播电视大学出版社,1997。
3周永坤:“行政为司法审查的范围:事实问题”,载《法律科学》,1996年第5期第12页。
1如果某件事实的决定关系到公民权利或立法权限问题,那么它就构成了所谓的“宪法性事实”(constitutional facts)或“管辖权事实”(jurisdictional facts)。Ohio Valley Water Co. v. Ben Avon, 253 U.S. 287.。
2但是,谢弗朗诉自然资源保护委员会案件改变了法院对法律问题全面审查的传统,根据谢弗朗案件,"法院只能审查行政机关的法律解释是否合理,不能用法院认为正确的解释代替行政机关的合理解释。"也就是说,法院对法律问题的审查也应采用合理性标准。
3王名扬著:《美国行政法》,法制出版社1995.年版第710-712页。
4胡建淼.主编:《十国行政法——比较研究》,中国政法大学出版社,1993年版.第599-600页。
5有学者认为,美国最高法院的判例以及行政法学理论就曾一度奉行"合法性审查原则",只审查行政机关行政行为的合法性,而不是合理性。(胡建淼.《十国行政法——比较研究》,中国政法大学出版社,1993.)随着对行政自由裁量权的控制的需求逐渐转向兼顾合理性的审查标准。(王学栋:“中美行政行为司法审查标准的比较与反思”载《河北法学》2004年第11期)。
6王名扬著:《美国行政法》法制出版社,1995年版.第585页。
7 Bowman Transportation, Inc. v. Arkansas-Best Freight System, Inc., 419 U.S. 281.
8 Henley v. FDA, 77 F.2d 616 (2nd Cir.).
9哥伦比亚特区上诉法院的莱文索法官在1970年的一个判决中认为,在审查行政行为过程中,法院所审查的是行政机构是否“严格看待”案件所涉及的主要因素。
10 Greater Boston TV Corp. v. FCC, 444 F.2d 841 (D.C. Cir. 1970).
11 Motor Vehicle Manufacturers’Ass’n of United States, Inc. v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co., 463U.S. 29, at 57. ( http://www.tecn.c
1王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版,第151页。
2参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版,第174页。
3 Paul Craig: Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review, The Cambridge Law Journal, Cambridge University Press, Vol.57, Part One, March 1998, p.64.
4 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年版,第43页。
5从历史的视角来看,越权原则在司法审查早期并不占导地位,英国最初以纪录表面上的错误(error on the face of record)原则作为司法审查的主要根据,但因法院过于僵化地使用此项制度,为议会所抛弃,越权原则才逐步由法院加以扩展而取代纪录表面错误成为司法审查的主要理由。当然,占据核心地位的越权原则近年来也受到了来自各界的猛烈抨击。抨击的焦点主要集中在以下几个方面:第一,认为越权原则偏离公法范围,它不能使高等法院(high court)对法定权力之外的监督管辖的扩展合法化。”参见Mark Elliott: The Demise of Parliamentary Sovereignty?–-The Implications for Justifying Judicial Review, The Law Quarterly Review, Sweet Maxwell, London, Vol.115, No.1, January 1999, p.119.第二,认为越权原则缺乏现实性,因为从议会的旨意中推导出法院所执行的复杂的合法性的要求具有不合理性。”参见Mark Elliott: The Demise of Parliamentary Sovereignty?–The Implications for Justifying Judicial Review, The Law Quarterly Review, Sweet Maxwell, London, Vol115, No.1, January 1999, p.119.第三,认为越权原则具有不确定性(indeterminacy)和缺乏指导性。因为没有为法院司法审查标准和发展方向上提供有力的指导。
6 Mark Elliott: The Demise of Parliamentary Sovereignty? -The Implications for Justifying Judicial Review, The Law Quarterly Review, Sweet Maxwell, London, Vol.115, No.1, January 1999, p.120.
7王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版,第151页。
8 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年版,第45页。
9狭义上说,行政机关没有议会授予的权力而采取的行为,任何人在任何时候都可主张该行为无效。广义上讲,越权包括全部违法的情况在内,其救济手段视违法的情况而定。利害关系人在一定的时间内,可以请求撤销。未被撤销以前,越权行为是一个有效的行为。在可以请求的时间经过之后,越权行为继续有效。王名扬著《比较行政法》北京大学出版社2006年11月第一版第56-57页。
1姜明安主编:《外国行政法教程》法律出版社1993,158-160,132-135。.
2齐树洁主编:《英国民事司法改革》,北京大学出版社2004年版,第444页。
3姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版,第171页。
4这里所谓“存在错误理解法律的情形,并不限于存在特别明显的错误或某种制定法规定的法律原则的错误,而是指法院容易确定的,不需要详细审查公共机构做出裁决时的一切证据或经过专家的协助,只要依据做出裁决的记录就可以直接判断的错误。
5齐树洁主编:《英国民事司法改革》,北京大学出版社2004年版,第444页。
6 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年版,第46页。
7合理性标准的运用早在18世纪的英国就已存在,它是法院通过判例的形式在不断限制行政自由裁量权的滥用中逐步发展起来的。到20世纪初这一标准已经发展到相当成熟的程度,“该合理原则之演进,不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页。参见Rooke‘s Case (英)威廉。韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版(1598)5Co.第64页。林惠瑜:《英国行政法上之合理原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台湾三民书局1994年版,第175页。
8[英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,,第67页。
1 Re W. (An Infant) [1971] AC 682 at 700.转引自(英)威廉。韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
2 [英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第68页。
3自然正义(natural justice)是普通法上的原则或者说标准,是纯程序标准。它是在制定法没有程序规定或规定不完整时,行政机关必须遵守的补充程序,是法律默认的符合公平正义的默示条款。违反自然正义原则,既可以作为行政机关程序越权的一种情形,也可以成为一个独立的、与越权原则相对应的行政行为司法审查标准。
4[英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第79页。Jack Beatson:The scope of judicial Review for Error of Law, The Law Quarterly Review, Vol.4.No.1,spring 1984,p27
5参见王名扬著《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第172页。
6王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。
7[英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第93页。
8王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第154页。
9王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。
10公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容:一是公民有在合理时间以前得到通知的权利;二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利;三是公民有为自己辩护的权利。参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第153页
1所谓管辖权事实,是指在行政行为之前已经客观存在并构成管辖权基础的事实。亦被称为前提性事实(preliminary fact)或起点事实(threshold fact)等。
2随着社会的演变和发展,司法实践中也逐渐出现了某现审查非管辖权事实的规则。这些规则包括:第一“无证据”(no evidence)规则。例如行政行为根本没有任何证据支持;或支持行政行为的证据过分稀少,以致凡是有正常理性的决定者均不会依此证据做出此类决定。22第二,“错误事实根据”规则。它不仅要求行政机关做出的行政决定是基于呈现在面前的材料合理做出决定,而且还必须证明呈现在他面前的材料是以正确2的形式出现的。
3 [德]哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法总论》,法律出版社,2000年第1版,第130-132页。
4蒲艳晖:“论司法审查标准”《社科纵横》,2002年6月总第17卷第3期第40页。
5杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社,2003年第1版,第133页。
6这主要体现在两个方面:第一,法院对行政行为的审查权一般不受限制,也无需对行政机关所作的事实认定予以尊重;第二,法院可以不受当事人主张的限制而依职权查明案件的事实。即大陆法系国家所称的“职权调查主义”或“职权探知主义”。
7德国《行政法院法》第86条:(1)法院依职权调查案件;调查应传唤参与人。调查不受参与人提供的陈述和查证申请的约束。(2)在言词审理中提出的查证申请只能以具有说明理由的法院裁定予以驳回。<3)主管法官有义务要求诉讼参与人消除形式瑕疵,对不清楚的申请予以澄清,提出有益的申请,补充不充足的事实陈述,作出所有对确认及判断案件有意义的声明。(4)参加人应呈交作为言词辩论准备的书状。(5)对书状中引用的证书,应全部附具原件或复件或附具其摘要。
8裁量逾越,指行政机关没有选择裁量范围内的法律后果。裁量怠慢,指行政机关不履行法定裁量权。违反基本权利和一般行政法原则,主要是比例原则。
1刘兆兴:“论德国行政机关的裁量权和司法控制”,载《环球法律评论》,2001年冬季号。
2姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993,,132-135。
3城仲模:《行政法之基础理论》(增订新版),台湾三民书局1994年版,第5页。
4它的宪法依据源自德国《基本法》第20条第3项的规定,即:“立法权受宪法的约束,行政权和司法权受法律和权利的限制。
5参见董保城:《行政法讲义》,台湾1993年版,第75页。
6该原则是19世纪奥托·迈耶在君主立宪的背景下作为宪政主义的工具而发展起来的,当时设立该原则的目的在于禁止行政机关在没有法律规定的情况下对个人自由和财产权利的干预。
7奥托?迈耶著:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第79页。
8该原则起源于19世纪警察国家时期,主要通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段,并通过判例的形式予以概念化、体系化而提升到宪法位阶。
1 FriedrichSchnapp,DieVerh?lnism?βigkeitdesGrundrechtseingriffs,Jus1983,s.850.
2参见谢世宪:《论公法上之比例原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台湾三民书局1994年版。
3该原则适用的前提,是同时存在有若干个适合于达成行政目的的手段。
4“Der Zweck Heiligt das Mittel”,Lother Hirschberg, Der Grundsatz der Veh?ltnism?βigkeit,Gottingen,1981,s.44.转引自蔡震荣:“论比例原则与基本人权之保障”,载《警政学报》1990年第17期。
5这一原则是德国在二战以后发展起来的一项行政法的基本原则。之后它不仅用来约束所有行政行为,而且具有了宪法的位阶,成为一个宪法性原则,甚至可以控制立法行为。
6参见李春燕:“行政信赖保护原则研究”,《行政法学研究》2001年第3期。
7林孝元:“诚实信用原则与衡平法之性质及其功能”,载刁荣华主编:《现代民法基本问题》,汉林出版社1981年版。
8参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第21—22页。
9法国率先发展了孟德斯鸠的“滥用权力”概念和理论,提出了“新滥用权力”论。即:行政权力在法律范围内仍有滥用的可能,而这种滥用同样可以侵害公民的利益和公共利益。在法律范围内的自由裁量是行政机关行使权力的一种法定方式,它本身是行政机关的一种权力,但仍然可被滥用,这就是行使合法权力的“权力滥用”。滥用权力也是行政法院撤消行政决定的一个重要理由。
1王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第664-665页。
2王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1998年版,第693页。
3参见周汉华:“论行政诉讼中的司法能动性”,载《法学研究》1993年第2期第68页。
4一战以后,法国最高行政法院在1914年的Gomel案和1916年的Camino案中,开创了在越权之诉中审查行政机关行政决定根据的事实问题的先河。从此以后越权之诉中事实错误也成为行政法院撤销行政决定的理由之一。王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1989年版,第696页。
5这主要适用于外事警察、政治安全警察以及其他根据其性质须由行政机关自由裁量的事项。
6周云帆:“对行政裁量权的司法审查”,载《暨南学报》,2002年第4期第65页。
7因为法国著名法学家勒内.达维说过:“法国的行政法原则完全可以和民法原则媲美,而且在某些方面更胜一筹。”[法]勒内.达维:《英国法和法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版第116页。
8这里涉及的“法律”,是指广义上的法律,在法国包括:宪法、法律、欧共体的规则和指令、法的一般原则、判例和条例。
1王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第689页。
2但是,如果无权限机关所作出的行为属于羁束行为,且该行为的内容符合法律规定,有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样的决定,行政法院对这种行为并不撤销。
3在现代的法国,形式和程序的重要性日益受到重视,因为“手续不仅限制每个公务人员的权力,也使每个公务人员受到其他公务人员的制约和补充。”法国在1978年公布实施了《改善行政机关与公众关系法》,1979年公布实施了《说明行政理由及改善行政机关与公众关系法》,1983年又公布实施了《行政机关与其使用人关系法令》等单行的行政程序法。[法]莫里斯。奥里乌:《行政法与公法精要》(上册),龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第541页。
4首先,任何行政行为都必须符合法律的一般目的,即必须以实现公共利益为目的。其次,行政行为必须符合法律授权的特别目的。参见胡建淼:《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社1997年版,第616页。
5法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称,行政机关在情况需要的时候如果未制定有效的条例来维持秩序,就是违反法律。参见法国最高行政法院1953年Doublet案件的判决。
6参见王桂源:“论法国行政法中的均衡原则”,载《法学研究》,1994年第3期第37页。
7“明显错误”是指不需要专门知识,任何理性的人根据一般常识都能看出的错误。
8 [法]古斯塔夫.佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明等译,国家行政学院出版社2002年版,第45—46页。
9在有多个可以达到法律所规定的目的的情况下,如果行政机关选择的不是对行政相对人损害最少的手段,则属手段与目的不相称。这主要适用于警察行政领域和“特殊情况”下的行政决定。
10这种均衡性监督主要适用于计划行政与公用征收相关的领域。
1王名扬著:《.美国行政法》法制出版社1995版,,第710-712页。
2张千帆:“司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角”,载《法学家》2006年第6期第38页
3参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》;2001年01期;第74-页.。
4朱新力:“论行政诉讼中的事实问题及其审查”载《中国法学》1999(4).第54页。
1马怀德:“澳大利亚行政法中的程序公平原则——兼论对中国行政程序立法的启示”.载[J]《比较法研究》1998(2).第142-3页。
2章剑生:“论行政程序正当性的宪法规范基础”,载《法学论坛》,2005年第4期第97页。
3翁岳生著:《行政法》,中国法制出版社2000年版,第244页。
1[英]威廉.韦德.著《行政法》徐炳译,中国大百科全书出版社1997,67。.
2王学栋冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载[J]《石油大学学报(社会科学版)》2004年02期;第80-81页。
3 Koch, Administrative Law and Practice (vol. III), p. 15。.
4刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第43页。
5杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年10月第1版第36页。
1王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第28页。
2北京市东城区人民法院行政审判庭:“房产登记行政行为的司法审查”,载《人民司法》2006年第10期,第13页。
1物权法第13条规定,登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估; (二)以年检等名义进行重复登记; (三)超出登记职责范围的其他行为。
2其实在物权法起草过程中,就登记机关应当负担实质审查还是形式审查义务的问题一直存在很大的争议。全国人大二次审议稿明确规定登记机关负担实质审查义务,三次审议稿在行文中并未明确规定登记机关的审查,试图回避这个非常关键的问题,但其行文偏向于形式审查。最后正式法律文本有关审查度的规定则体现为一种折中与模糊。
3案卷排他原则是指行政主体作出行政行为只能以案卷为根据,不能在案卷以外,以当事人所未知悉和未论证的事实为根据。该原则包含以下几层意思:第一,行政主体作出行政行为,只能以案卷为唯一的依据。第二,当事人所知悉和论证的事实。即案卷中所记载之事实是当事人所知悉和论证过的。
4参见金承东:“案卷排他与看得见的程序作用”,载《行政法学研究》2007年03期第75-76页。
1胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年版,第77.页。
1从对288个行政法官的调查问卷中,我们可以看到,196个行政法官认为在行政审判中还没有确立合理性原则,占到总数的65%左右,57个行政法官认为在合法性审查中有合理性因素的考虑,占到总数的20%左右,有35名行政法官认为合法性审查原则中即包含了合理性原则的因素,无需再单独确立合理性的原则,这部分占到总数的15%左右。
2刘善春著:《行政诉讼原理及名案解析》,中国法制出版社2001年10月版,第297页。蒋华:“论我国的具体行政行为合法性审查原则”http://www.lunwenjia.com/thesis/2007/77862_2.html。最后访问时间2009年3月6日。
3行政诉讼法第54条规定,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;
3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
4马怀德主编:《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第一版第80页注脚[1]。
5皮纯协胡锦光主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社1993年版,第235页.。
1实际上,即使将来我国制定了统一的行政程序法,由于现实情况的复杂多样以及立法技术、立法者认知能力的局限等因素,行政程序立法也不可能十全十美,难免会有的漏洞。因此,非常有必要通过这些“非法定程序”来进行有益的补充。
2刘益:“论合法性审查原则”来源:中国论文下载中心http://www.studa.net/最后访问时间2008年10月16日。
3刘益:“论合法性审查原则”来源:中国论文下载中心http://www.studa.net/最后访问时间2008年10月16日。
4刘益:“论合法性审查原则”来源:中国论文下载中心http://www.studa.net/最后访问时间2008年10月16日。
1王学栋冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载《中国石油大学学报(社会科学版)》2004年第2期第81页。
2王学栋冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载《中国石油大学学报(社会科学版)》2004年第2期第81页。
1该原则的理论基础在于在财产权体系中,物权与债权是两个相互独立存在的“法秩序”,因罗马法之继受及受自然法的影响,所有权观念得以确立,此观念性权利的成立过程同时也是与物权与债权关系独立化的过程,由此物权与债权逐步分野。在交易过程中,债权是请求权、相对权、对人权,只要双方达成合意,就形成债法上的约束力,产生债的效力(如合同之债);而物权是绝对权、支配权、对世权,要发生物权变动效果,就必须根据物权变动的公示原则进行登记或交付,才能发生对世的效力。因此有必要将物权变动的原因行为与变动的结果相区分的原则。
2于海涌:“论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法通过以后”载易继明主编《私法》总第14卷,华中科技大学出版社2007年版。
3陈儒:“试论我国不动产物权登记制度的立法完善”www.law-lib.com/LW/lw_view.asp?no=1853最后访问时间2008年9月17日。
4陈儒:“试论我国不动产物权登记制度的立法完善”www.law-lib.com/LW/lw_view.asp?no=1最后访问时间2008年9月17日。
1常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”,载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
2广东省高级人民法院行政庭:“关于房屋登记行政案件情况的调研报告”载广东法院网www.gdcourts.gov.cn最后访问时间2008年8月8日。
3广东省高级人民法院行政庭:“关于房屋登记行政案件情况的调研报告”载广东法院网www.gdcourts.gov.cn最后访问时间2008年8月8日。
1蔡卫华李凤梅:“关于土地登记机关审查形式及其责任的探讨”载《中国土地》2004年第9期第19页。
2李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
3李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
1例如德国《土地登记条例》第71条规定,为保障登记的稳定性免受上诉法院判决的影响,对登记内容存在异议时,受侵害人只能通过异议登记或主张土地登记簿更正请求权来进行防御,但对登记本身不得提起上诉。(德)鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译:《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第361页。
2合乎目的的审查在某种意义上是合理性审查的一个下位概念。本文专门将其独立于下文将要提到的合理性原则,是为了强调合目的性审查理念的重要性。
3解志勇著:《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》中国人民公安大学出版社2004年7月第1版第129页。
4解志勇:“论行政诉讼中的合目的性审查”,载《中国法学》2004年第3期第59-60页。
5[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店卯年版,第53页。
1参见张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版第149页。
1参见王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第30页。
2这一部分的内容在很多场合与合理性审查存在着交叉,甚至有重合之嫌,但本文将其单独作为一种审查的理念,是为了彰显司法审查强度标准的重要意义。从不同的路径突出把握强弱及深浅的重要性。
3蒲艳晖:“论司法审查标准”《社科纵横》,2002年6月总第17卷第3期第40-41页
4参见解志勇:《论行政诉讼审查标准》,博士学位论文,中国政法大学法学院,2003年,第3页。
1法律问题和事实问题在我国没有严格的区分,其原本建立在英美法系的陪审制基础之上。在诉讼程序中,法官决定法律问题,陪审团决定事实问题,这既是司法民主原则的体现,同时也是为了制约法官的权力。如今,陪审制本身存在的某些缺陷已经使得无论是在英国还是在美国,无论是在民事案件中还是在刑事案件中,用陪审团审判都已经相当少见,但区分法律问题和事实问题的传统还是保留了下来,并成为英美法系审级制度建构的基础。(参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第669页)。当代英美法系行政行为的司法审查制度也几乎完全建立在法律问题和事实问题的区分之上。(See Bernard Schwartz , Administ rative Law , Little , Brown & Company , 1976 , p. 588 -. 663.)。
2参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》2001年01期;第74页。
3参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》2001年01期;第76.页。
1参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律;》2001年01期第75页。
2参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》; 2001年01期;第76页。
3王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995,第685页。
4周汉华:“论行政诉讼中的法律问题”载[J]《.中国法学》1997(4)第33-4页。.
5应该说,从行政诉讼发展的总体趋势来看,在某些案件中适当减少法院对事实问题的审查也是必要的,因为毕竟登记机关和人民法院是两个性质和职能都不相同的国家机构,它们各自拥有不同的业务素质和专长。法官是法律方面的专家,在解释法律方面比行政机关更具有权威性;而在行政行为的事实认定方面,行政官员比法官更富有实践经验。从保障司法审查的正确与有效性角度考虑,法院在司法审查程序中对行政机关的法律适用和事实认定这两个问题应当区别对待。参见刘东亮“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第44页。
6王学栋、冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载[J]《石油大学学报》,2004年第2期第82页。
7刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第43页。
8潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》; 2001年01期;第77页.。
1参见刘善春著:《行政诉讼价值论》法律出版社1998年版,第267页。
2薛刚凌:“行政诉讼审查范围的几点思考”,载《行政法学研究》1997年第2期第21页。
3参见刘善春著:《行政诉讼价值论》法律出版社1998年版,第267页。
4杨蔼陈良刚:“WTO与我国司法审查标准”载[J]《比较法研究》2002(2)第88-9页。
5参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》2001年01期第78页。
6这种标准有的学者称之为明显违法标准。
7湛中乐著:《权利保障与权力制约》,法律出版社,2003年版,第375页。
1高文英章文巍:“论物权领域中行政权的规制”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第334-335页。
2罗文燕徐亮亮“论对不动产登记行为的司法审查——兼评《中华人民共和国物权法》的有关规定”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第678-9页。
3胡建淼主编:《论公法原则》,浙江大学出版社2005年8月第一版第250页。
4参见姜明安主编:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版,第70页;应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第60页。
5王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第1版第23-4页。
6这一观点可见于诸多当代行政法学家的专著及文献之中。
1因为中国的法治正由“形式主义法治”日益向“实质主义法治”转变,这种转变要求行政权力的运作不仅在形式上要符合实在法的要求,即行政之合法性,而且要符合理性、公平、正义的要求,即行政合理性。
2刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第47页。
3参见刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第47页。
4刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第47页。
5王名扬著:《美国行政法》,法制出版社1995年第一版,,第566页。
6即对不动产物权的权利主体和权利客体(物权的归属、种类、对象)的公示。从物权公示的原因和目的看,物权之所以要公示,在于它是绝对权。“就物权人而言,他向外界表明的是他对何物拥有何种物权,是相对人负有不作为的义务,并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。因而不动产登记是对物上权属状况的公示。参见刁其怀:“不动产登记中的审查标准及赔偿责任-----评《物权法》十二条、第二十一条”载《中国房地产》2007年第7期第18页。
1刁其怀:“不动产登记中的审查标准及赔偿责任-----评《物权法》十二条、第二十一条”,载《中国房地产》2007年第7期第19页。
2常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
3李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
1江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第772-76页。
2有的学者认为,一物一权原则是物权法中一项仅适用于所有权的原则,一物一权中的“权”仅指所有权而言,不包括任何他物权。一物一权的准确说法应当是“一物一所有权”。
3“北京法院首次以案详解《物权法》"一物一权"原则”,载2008年02月01日《市场报》。
1案例来源于内蒙古高级人民法院(2007)内法行终字第16号判决书。
2“北京法院首次以案详解《物权法》"一物一权"原则”载2008年02月01日《市场报》。
3王丽丽庄永廉:“质疑“平等保护”源于两大误解”载《检察日报》2006年12月26日。
4“物权法明确公私财产要平等保护”载新华网http://bjyouth.ynet.com/view.jsp?oid=16911521&pageno=3 2007-03-19 11:30:32最后访问时间2009年3月30日。
5参见王利明:“试论物权法的平等保护原则”,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期,第3页。
6参见“物权法与构建社会主义市场经济体制理论研讨会”莫于川教授的发言《理论参考》2007年06期。
7参见王利明:“试论物权法的平等保护原则”,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期,第4页。
1物权法第106条规定,构成善意的条件有三个:不知情;价格合理;已登记。(赠与一般不适用善意取得)
2参见王利明:“试论物权法的平等保护原则”,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期第2页。
1本部分涉及程序正当性的内容将放在下一章论述。
2陈华彬著:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第300页。
3蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第2卷)法律出版社2004年版,第313、318页。
4孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第133页。
5屈茂辉著:《不动产登记申请的法理与规则》,载《法学研究》2007年第2期,第90页。
6王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第133页。
1葛云松:“物权行为理论的功能”(上)北京大学民法研究中心“私法的勃兴”民法学术研讨会载中国民商法网。
2李凤章著:《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》法律出版社2007年10月第1版第212-3页
3参见肖厚国:“动产善意取得制度研究”载梁慧星主编《民商法论丛》第13卷北京法律出版社2000年第一版56页。
4参见梅瑞琦:“论登记公信力的制度基础——以基于法律行为的不动产物权变动”为中心载北大法律信息网2003年10月13日。
5 Priscilila Sarton Conveyancing Law press 3th edition china 2003 98。
6王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第29页。
7王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第30页。
1怀效峰吴志攀主编:《高级法官案例讲坛》北京大学出版社2006年5月第一版第2-6页。
2本文的总结不一定穷尽所有情形。
3参见张少平石俊峰:“行政审判如何贯彻执行《物权法》—以不动产登记制度为切入点”2008-03-14中国论文下载中心08-3-14http://www.studa.net/xingzhengfa/080314/09521110-2.html最后访问时间2008年10月16日。
4陈渝中:“浅析房地产登记程序中存在的几个问题”2008-4-1中国论文下载中心。ttp://www.studa.net/faxuelilun/080401/13204461.html最后访问时间2008年10月18日。
5例如,我国台湾地区“土地登记公证规则”第39条规定,“法定”代理人处分未成年人或禁治产人所有之土地,申请登记时,应于登记申请书适当栏明确记载其权益处分并应签名盖章。李凤章著《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》法律出版社2007年10月第1版第204页。
1参见张少平石俊峰:“行政审判如何贯彻执行《物权法》—以不动产登记制度为切入点”[ 2008-03-14中国论文下载中心08-3-14http://www.studa.net/xingzhengfa/080314/09521110-2.html最后访问时间2008年10月16日。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第24页。
1彭贵:“裁判的依据、手段和裁判者——以大陆法系为中心”载《法律适用》2006年第4期第21-2页。
2李安:“裁判形成的思维过程”载《法制与社会发展》2007年第4期第17-8页。
3 [美]罗斯科.庞德:《法律史解释》,曹玉堂译,华夏出版社1989年版,第1页。
4彭贵:“裁判的依据、手段和裁判者——以大陆法系为中心”载《法律适用》2006年第4期第22页。
5史蒂文:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版第3页。
6舒国滢:“我们这个时代为什么需要法学方法论”?2007年9月4日于中国对外经贸大学的讲座http://www.sanxiaomingshi.com/bbs/dispbbs.asp?boardid=56&id=42745最后访问时间2008年10月18日。
7史蒂文:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版第4页。
8 [日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版。第243页。
9参见彭贵:“裁判的依据、手段和裁判者——以大陆法系为中心”载《法律适用》2006年第4期第23页
1 [美]劳伦斯.M.弗里德曼:《法律制度-从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第15页。
2李安:“裁判形成的思维过程“载《法制与社会发展》2007-4第16页。
3德沃金:《法律帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第8页。
4季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第109页。
5李安:“裁判形成的思维过程”载《法制与社会发展》2007-4第16-17页。
6李安:“裁判形成的思维过程”载《法制与社会发展》2007-4第17页。
7 Bruce Anderson, The case for Re-Investigating The Process Discovery,Oxford:Blackwell Publisher,1995,p.336.
8于宁、张文显:“法律中实践推理的内涵及其运行”载《吉林大学社会科学学报》2001-1第24-5页。
1赵勇山:“论物权行为”,载《现代法学》1998年第4期,转载于屈茂辉主编《物权法》原理精要与实务指南》人民法院出版社2008年2月第一版第73页。
2李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度构建》,北京大学出版社2005年版,第230-231页。
3申请书一般包括申请人身份、登记类型、登记原因、标的等内容。
4这些材料主要采取书面形式。包括申请人身份证明、登记原因证明文书(即不动产物权变动原因的证明,如许可文件、遗嘱等)、登记义务人的权利证明(即登记义务人的权利证明文书或者登记薄中的权利编号)、申请人所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文书。屈茂辉主编《物权法》原理精要与实务指南》人民法院出版社2008年2月第一版第75页。
5如当事人在非办公时间向登记机关提交申请、申请与登记事务无关或者没有按照法定表格形式填写申请。参见澳门物业登记法第57条。
6登记机关在接受申请材料时,一般按照受领材料的时间先后顺序做出排列。
7在日本,立法只对单独申请作出特别规定《日本不动产登记法》第26-28条。
8屈茂辉主编:《物权法原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年2月第一版第74页。
9屈茂辉主编:《物权法原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年2月第一版第75页。
1最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。
2案例来源参见杨天歌:“房管局未严格审查法院判决登记无效”,载《中国房地信息》2001年第10期;
1王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第29页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第29页。
1孙鹏:“物权行为理论:事实价值与体系构建”载《人大法律评论》2001年第2期第97页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》知识产权出版社2006年1月第一版第195-6页。
3参见崔双平:“论司法权威流失的成因及消解”载《通化师范学院学报》2007年第7期第108页。
4武志国:“《物权法草案》中不动产登记部分的解析”载法律教育网http://www.chinalawedu.com/2006年02月20日最后访问时间2008年12月16日。
1李京华:“因房屋权属产权人状告北京市建委胜诉”载中国法院网http://www.chinacourt.org/发布时间:2007-09-28 08:28:59最后访问时间2008年12月16日。
1王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第195-6页。
2法国学者认为:自1955年以后,改革后的法国不动产公示制度在某些方面同样力求通过对物权权利人变动的事实(如死亡)所进行的公示,以赋予不动产的法律状态以一种“真实写照”(“photographie”)。(参见:Philippe Malaurie et Laurent Aynès,Cours de Droit civil,Les biens 2eéd,CUJAS,1992,Paris.p.351)。
1 [日]铃木禄弥《抵押权制度研究》一粒社1968, 108, 19 ,100。
2陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第146页。
3陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第149页。
4《瑞士民法典》第965条规定,不动产登记薄上的处分,诸如登记、变更、涂消,不论何种情形,仅得依据处分权利书证和法律原因书证为之法律原因的书证,即生效的,必要形式已具备的书证。而且,《瑞士民法典》第657条规定,转移所有权的契约,不经公证,无约束力。再加上《瑞士债法典》第216条也规定,以不动产为标的的买卖合同,须经公证,始为有效,购买或买回不动产的预备协议,经公证始为有效。因此,学者们认为,瑞士的不动产登记对债权行为同样需要审查。
5 Emannuel, Steven, Property.Beijing CITIC Publishing House:Aspen Publisher Inc,2003, 126。
6常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第583页。
7李凤章著:《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》法律出版社2007年10月第1版第168页。
1马克斯·韦伯曾指出,“(现代)官僚制行政管理的优越性,主要是基于技术知识的作用。技术知识已完全不可或缺。”参见苏国勋著《现代化及其限制———韦伯思想引论》[M ].台湾:桂冠图书股份有限公司, 1989.第124页。
2 [美]丹尼斯·朗.权力论[M ].陆震纶,郑明哲,译.北京:中国社会科学出版社, 2001.第64、67页。
3黄先雄:“司法谦抑的理论与现实基础———以美国司法审查为视角”载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)第31卷第5期第22页。
4黄先雄:“司法谦抑的理论与现实基础———以美国司法审查为视角”载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)第31卷第5期第23页。
5参见杨伟东:《行政行为司法审查强度研究》,人民大学出版社, 2003年版第141页。
6因为“最高法院之所以受到公众的尊重,很大程度是基于这样的信念:它的所作所为使之区别于‘政治’”。参见(美)罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订:《美国最高法院》,任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
7参见(美)阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第128页。
8 See Cass R. Sunstein,ONE CASE AT A TIME: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999.
1 [美]阿奇博尔德·考克斯.法院与宪法[M ].田雷,译.北京:北京大学出版社, 2006.第394、365页
2 See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale University Press,1962),at113-98.毕克尔教授所谓司法自制的消极美德,主要指法院用以避免对实体争议发表意见的各项技术——多半是程序上的技术,它们包括拒发移审令(certiorari)、案件尚未成熟原则(ripeness)、过于模糊(vagueness)与(禁止)授权(delegation)原则、政治问题(political question)等等。
3刘练军:“论司法自制——以美国案例为材料”载《中国矿业大学学报》(社会科学版)2007年第1期第52页。
4李念祖著:《司法者的宪法》台湾:五南图书出版公司, 2001.第303页。
5即当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
1该原则意在防止混淆物权变动和债权变动。如我国担保法第41条规定:“抵押合同自抵押登记之日起生效”就有混淆之嫌。
2陈慧芳杨道兴:“试论我国不动产物权登记制度”五邑大学学报(社会科学版) 2004年2月第6卷第1期第62页。
3肖厚国著:《物权合意主义及其对我国民法实践的价值》,载《民商法论丛》2001年总第18卷,第17页。
4何薇:《从一起行政登记纠纷看行政与民事交织案件》,http://www.lawtime.cn/info/anli/xzssfal/2006102643483_6.html最后访问时间2009年3月20日
5许多采用形式审查标准的国家,均以严格的登记程序或先前的公证程序来克服形式审查制度的弊端。
1 [德]鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译:《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第361页。
2参见德国《土地登记条例》第71条
3 [德]鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译:《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第361页。
4杨建顺:“行政诉讼的界限及行政法学研究的课题”载《行政法学研究》,1999年第4期第74页。
5胡玉鸿:“行政审判权力来源探讨”,载《法学》2001年第1期第67页。
1因为如果判决维持登记行为,意味着法院要维持一个错误的登记行为,这显然是不合适的。
2罗文燕徐亮亮:“对不动产登记行为的司法审查——兼评《中华人民共和国物权法》的有关规定”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第678页。
3李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
1王达:“物权法中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题初探”,载最高人民法院行政审判庭主编《行政执法与行政审判》2007年第2集第316页。
1张少平石俊峰:“行政审判如何贯彻执行《物权法》—以不动产登记制度为切入点”载中国论文下载中心08-3-14http://www.studa.net/xingzhengfa/080314/09521110-2.html最后访问时间2008年10月11日。
1谢鹤楼:“预告登记行政案件的司法审查”,载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2006年第一集第68页。
2从前述《物权法》的相关规定来看,将物权变动的原因表述为“变更和转让”,在笔者看来,转让不动产的法律后果主要是引起不动产物权的变更,变更与转让之间有一种包含和被包含的关系,且从登记的角度来说也没有将转让作为一种登记类型来划分。另外,在实践当中也不过多地区分二者的异同。因此本文将二者放在一起进行研究。
3参见王利明:《物权法教程》中国政法大学出版社2003年4月第一版第82页。
4屈茂辉主编:《物权法原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年2月第一版第55-6页。
5于海涌:“论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法通过以后”中国论文下载中心08-3-17http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=35619最后访问时间2008年10月15日。
1参见刘仁海韩标:“房屋产权转移登记行为的相对独立性”载最高人民法院行政审判庭主编《行政执法与行政审判》2008年第3集第486页。
2无权处分在民事上构成效力待定,如果有权人追认的,处分行为有效,不予追认的处分无效。本案当中,妻子李某提起了诉讼,显然是不予追认的情形,故为无效。并产生无效返还的后果。
1案例来源于李杰:“关于房产行政登记行为司法审查的几个问题”,载《山东审判》,2007年第5期。
2参见王达编著《:房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第174-5页。
3王达:“房地产纠纷处理中行政与民事交叉问题的正当程序”,载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2006年第4集第76页。
1杨蔼严勇:“存在权属争议的房屋应暂缓办理转移登记手续”载王振清主编《行政诉讼案例研究》中国法制出版社2008年7月第二版。
2王达于静:“《物权法》中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题(上)”载《中国房地产》2007年第7期第9页。
3需要说明的是:行政机关协助执行问题涉及司法权的权威性,也涉及行政权的独立性,存在许多值得研究的问题。
1高家伟:“论行政诉讼证据的审查判断”载《行政法学研究》1997年第4期第26页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年6月第一版第36页。
1陈凯峰:“房屋权属登记行政败诉案件的几种类型”,载《房地产行政管理》2007年第5期第46页。
2刘万金:“原告李甲诉被告某市政府与第三人张某土地行政登记案”,载万鄂湘张军主编《行政法律文件解读》2008年第7、8集人民法院出版社第189-192页。
1谢鹤楼:“预告登记行政案件的司法审查”载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2006年第一集第72页。
2朱新力著:《司法审查的基准》法律出版社2005年9月第一版第141页。
3吴东都著:《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》,台湾学林文化事业有限公司2001年版第46页。
4刘善春:“行政程序和行政诉讼证明标准研究”载《行政法学研究》1993年年第2期第47页。
5常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
6常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
1上海市第二中级人民法院行政判决书(2005)沪二中行终第123号。
2参见江苏省高级人民法院(2000)苏终字第18号判决书,转引自常鹏翱著《物权法的展开与反思》法律出版社2007年1月第一版第384页。
1朱新力著:《司法审查的基准》法律出版社2005年9月第一版第225-6页。
2刘德生:“对不动产登记行政行为的司法审查”载中国法院网。2008-7-23http://www.chinacourt.org/html/article/200807/23/313381.shtml最后访问时间2008年11月4日。
3参见罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社,1993年版,第357页;姜明安主编:《行政诉讼与行政执法的法律适用》,人民法院出版社,1995年版,第351—352页;杨解君:《行政违法形态论》,载《南京大学法学评论》,1999年卷,第143—154页。
4参见李某诉山东省某乡人民政府土地纠纷案。在该案中,原告的行为发生并结束于1987年生效的《土地管
1章剑生:“论司法审查有限原则”,载《行政法学研究》1998年第2期第72页。
1蔡小雪著:《行政审判中的合法性审查》人民法院出版社1999年10月第一版第100页。
2吴建依:“程序与控权“,载《法商研究》2000年第2期第41-2页。
3章剑生:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994,第13.页。
4 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第93页。
5姜明安:我国行政程序立法模式选择,载《中国法学》1995年第5期第42-44页。
6 Thomas O.McGarity, Judicial Review of Scientific Rulemaking, 9 Science, Technology & Human Values 99 (1984)。
7 [美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第117页。
8方世荣石佑启:“私有财产保护与行政法发展”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第57-58页
9桂步祥:论行政自由裁量权及其法律规制,载《江苏广播电视大学学报》2002年第4期第57-8页
10高文英章文巍:“论物权领域中行政权的规制”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第334-335页。
11高文英章文巍:“论物权领域中行政权的规制”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第334-335页。
12刘莘王达主编:《房地产行政登记理论与实务》,中国建材工业出版社2008年4月第1版第309页
1章剑生著:《行政程序法基本理论》,法律出版社2003年版,第4页。
2马华芳:“关于统一不动产登记制度的几点思考”,《法制研究》第58期第35-6页。
3登记程序的目的就是要保证实现物权公示公信的职能,而现实中很多法律中对于登记权利、责任的指向不太清晰,登记程序的有效制定和执行能够使登记相关法律法规较为僵硬死板的规定具有可操作性。
4登记作为一种行政权力,要求登记机关必须审慎行使而不能恣意而为,同时要杜绝非理性成分的存在。
5现代法治要求行政机关在行使权力的过程中,必须尊重可能受到行政权作用的相对人意见,以保证实体法律规范所确定的权利得以真正实现,这是行政民主化的直接体现。
1蒋华:“论我国的具体行政行为合法性审查原则”中国论文下载中心07-4-19日http://www.lunwenjia.com/thesis/2007/77862_2.html最后访问时间2008年11月4日。
2广东省高级人民法院行政庭:“关于房屋登记行政案件情况的调研报告”广东法院网http://www.gdcourts.gov.cn/dyzd/dcyj/t20040520_4539.htm最后访问时间2008年11月16日。
3参照章剑生:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994,第13页。
1胡玉鸿:“合法性审查原则新论”载《福建政法管理干部学院学报》2000年第5期第23页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第56页。
3这里的顺序和步骤是指法律、法规及规章规定登记机关在登记时必须进行的并影响到决定的正确性顺序和步骤。
4王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第56-7页。
1案例来源颜辉:“房地产抵押登记中的行政赔偿问题探讨”载《人民法院报》特辑/民事行政/2003/11/03。
2包括登记的手续、审批、鉴定等。
3包括:(一)土地登记区的划分;(二)土地登记的期限;(三)土地登记收件地点;(四)土地登记申请人应当提交的相关文件材料;(五)需要通告的其他事项。
4刘太平:“土地登记后未公示县政府颁证行为被依法撤销”载中国法院网http://www.chinacourt.org/2008-05-26 10:29:57最后访问时间2008-12-6。
1案例来源宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。
2观点参考蔡小雪著:《行政审判的合法性审查》人民法院出版社1999年10月第一版第134页。
3参见胡玉鸿:“合法性审查原则新论”,载《福建政法管理干部学院学报》2000年第5期第22-3页。王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第88页。
4王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第89页。
1王振宇郑成良:“对自由裁量行政行为司法审查的原则和标准”载《法制与社会发展》第13页。
2王振宇郑成良:“对自由裁量行政行为司法审查的原则和标准”载《法制与社会发展》第14页。
3有人将不当行政行为分为实体不当和程序不当,具体包括目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑、法律适用不当、不作为和程序不当六类。
1施瓦茨:《行政法》(中译本),群众出版社1986年版第569-571页。
2王名扬著:《美国行政法(上册)》,中国法制出版社1995年版,第548-522页。
3 [英]威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社,1997版第42页。
4 [英国]《科克判例汇编》第5卷,第99页,转引自]施瓦茨:《行政法》(中译本),群众出版社1986年,第568页。
5 [英]威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社,1997版第42页。
6韦德:《行政法》(中译本),中国大百科全书出版社1997年版,第62页、
7胡桂芳:“论滥用职权的司法审查”浙江省政法管理干部学院学报2001年第4期(总第49期)第19页。
8王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第173-174页。
1 [英]威廉·韦德著:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
2着颖:“英国的司法审查之诉”中国论文下载中心http://www.studa.net/08-03-25 15:06:00。
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2孙宪忠:“论不动产物权登记”《中国法学》1996年第5期第51页。
3黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”载《北京科技大学学报》2001年第3期68页。
4谢在全:《民法物权论》(上) ,台北1989年版,第59、59页。
5在中世纪日耳曼人的统治区域,教会、寺院和大土地所有权人形成了记载保存不动产所有权情况的习惯,以此作为权利证明。18世纪罗马法开始在德国传播和继受,罗马法中的交付成为所有权转让的重要手段。于是产生两种产权转让方式:交付和登记。后来登记逐步演变为整个所有权状况的登记,可供公众查阅,从而使登记成为不动产公示公信的方式。引自陈慧芳,杨道兴“试论我国不动产物权登记制度”载《五邑大学学报(社会科学版)》2004年2月第6卷第1期第25页。
6黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”载《北京科技大学学报》2001年第3期68页。
7参见宋智萃:《试论我国不动产登记制度的完善》[D ] ,中国政法大学2006年硕士学位论文,第3页。另参见王彦:《论不动产登记制度》[D ] ,中国社会科学院2003年硕士学位论文,第2页。
8王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第5期第47页。
9王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第5期第48页。
1梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由及参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版第139页。
2即不动产登记机构的统一;登记范围的统一;登记办法的统一;登记效力的统一。参见黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第一版第75-77页。
3《物权法》第12条规定,登记机构应当履行下列职责: (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料; (二)就有关登记事项询问申请人; (三)如实、及时登记有关事项; (四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。
4江必新梁凤云:“物权法中的若干行政法问题”载《中国法学》2007年第3期第143-4页。
5参见许明月胡光志等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社,2002年版,第84页。
6吴兆祥:“论不动产物权登记机构的审查义务及其责任”载《人民司法》2007年第4期(上半月),第52页。
7黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”,载《北京科技大学学报》2001年第3期24页。
1这一法令对不动产登记制度作了具体、精细的规定。
2参见尹田:《法国不动产公示制度》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第16卷,第555-557页。
3参见张龙文:《民法物权实务研究》,台湾汉林出版社1977年版,第42页。
4赵葆凌:“浅谈我国不动产登记制度”中国论文下载中心http://www.studa.net/sifazhidu/060715/16345580.html最后访问时间2008年12月10日。
5蔡卫华李凤梅:“关于土地登记机关审查形式及其责任的探讨”载《中国土地》2004年第9期第20页。
6参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第191页。参见江必新梁凤云:“物权法中的若干行政法问题”载《中国法学》2007年第3期第143页。
7参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司,2001年版,第300页。
8王利明:“物权法中与登记制度相关的几个问题”http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31461最后访问时间2008:10月10日。
9王克稳:“我国不动产登记中的行政法问题”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第667-668页。
10李显冬刘志强:“不动产登记:法定权利的确认——德法澳三种不动产登记制度概要”2008年2月21日《中国国土资源报》。
11该制度由法官托伦斯爵士(Sir Robert Thomas) 1855年所创,故命名为托伦斯登记制度(Torrens system又称澳洲登记制或权利交付制)。参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度构建》,北京大学出版社2005年版,第34页。
12蔡卫华李凤梅:“关于土地登记机关审查形式及其责任的探讨”载《中国土地》2004年第9期第19页。
1常健:“完善我国不动产登记制度的法律思考”,载《改革与战略》2001年第1期第26页。
2在法制史上,还有个别地区存在一种在不动产登记效力采所谓“形式的确定主义”的立法例。在这一立法例下,登记具有绝对的法律效力;对交易相对人而言,不论其为善意或恶意,登记内容均视为正当与完全,以资保护。十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采用过这种立法例(见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第43页。
3王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第6期第45-46页。
4黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》人民法院出版社2007年3月第1版第79页。
5李昕、赵红宇:“登记行为的类型化分析”,载《宪法学与行政法学》2006年第8期,第86页。
6北京市东城区人民法院行政审判庭:“房产登记行政行为的司法审查”,载《人民司法》2006年第10期第43页。
7常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”,载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第580页。
8李龙浩张春雨:“物权公示及公示原则-土地登记制度的法学理论基础”,载[J]《中国土地科学》,1998(3)。
9王利明:“试论我国不动产登记制度的完善”载《求索》2001年第6期第45-46页。
10许明月著:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第216页。
11参见江必新梁凤云:“物权法中的若干行政法问题”载《中国法学》2007年第3期第144页。
1刁其怀:“不动产登记中的审查标准及赔偿责任-----评《物权法》十二条、第二十一条”载《中国房地产》2007年第7期第20页。
2胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年3月第一版第48页。
1蒋洪:“谈谈我国的不动产登记制度”http://jhlawyer.66law.cn/lawyer_viewblog.aspx?id=5384 2007年08月24日最后访问时间2008年12月11日。
2登记请求权是指当登记义务人任意不为协力时,另一方得请求其协助登记的权利。
3李昊:《物权法背景下的不动产登记法》,载《清华法律评论》第一卷第一辑,清华大学出版社2006年版,第62-64页。
4王洪亮:“不动产物权等级立法研究”,《法律科学》2002年第2期,第122页。
5黄辉:“中国不动产登记制度的立法思考”,载《北京科技大学学报》2001年第3期第69页。
6刘莘王达主编:《房地产行政登记的理论与实务》中国建材工业出版社2008年4月第一版第23页。
7申卫星:“从物权法看物权登记制度”,《国家检察官学院学报》2007年第3期,第8页。
8在我国,不动产物权的变动采取共同申请制,即登记一般应当由物权变动的双方当事人共同申请,因此,就存在着当事人之间的登记请求权。该请求权是指当登记义务人不为协力时,另一方具有请求其协助登记的权利。
9李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度构建》,北京大学出版社2005年版,第3-4页。
10周林彬:《物权法新论——一种法律经济分析的观点》,北京大学出版社2002年版,第245-246页。
1应松年:“物权法不能回避公法问题”,载《法制日报》2005年9月29日。
2王克稳:“我国不动产登记中的行政法问题”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第664页。
3常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2007年第一版第299页。
4例如,国家计委、财政部就土地登记的收费问题作出《关于土地证书工本费收费标准等有关问题的通知》规定,土地证书工本费收费标准为普通证书,个人每证5元,单位每证10元;国家特制证书,单位和个人均为每证20人;对“三资”企业颁发土地证书的工本费收费标准为每证20元。
1在法国,其合法性主要包括:行政行为必须有法律依据;必须符合法律;行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。在德国,其合法性主要指禁止违反现行有效的法律;禁止越权;禁止违反目的;禁止妨碍其他国家机关执行任务。
2王一怀:“浅议我国现行具体行政行为司法审查标准的缺陷”,载《行政法学研究》2004年第2期,第129页。
3参见王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》知识产权出版社2006年1月第一版第23页。
4参见张树义主编:《行政法学新论》,时事出版社1991年版,第56-58页;王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社,第48-51页。
5参见应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1998年版,第40-42页;王重高:《行政法总论》。中国政法大学出版社1992年版,第9-11页。
6胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2003年第2版,第60-61页。
7该观点主要参考了刘翰等著:《依法行政论》,社会科学文献出版社1993年版,第86页。
1姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版,第37-38页。
2有学者认为,行政职权的特殊性决定了行政机关的行政职权无须通过行政诉讼加以维护。因为在行政管理中,行政机关享有实现自己意志的全部特权,行政机关依靠自身的力量即可强制行政相对人接受行政管理,不必也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。而笔者认为,行政行为在诉讼中要经过司法审查,如果法院认为行政行为合法,就会维持行政行为,从司法的层面再次证明行政行为的合法性,从司法的角度维护行政权的权威,从而迫使当事人接受行政行为处理的结果,消除当事人对行政行为的对抗,促进行政意志的实现。因此说,监督和支持行政机关依法行政是司法审查当然的目的之一。张树义:《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》第一章中“行政诉讼目的”部分,时事出版社1992年版。
3王学栋:“中美行政行为司法审查标准的比较与反思”载《河北法学》2004年第11期第22页。
4刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期第42页。
5罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996版,第369页.
6见应松年教授为杨卫东先生著:《行政行为司法审查强度研究——行政审批权纵向范围分析》2003年版作的序。
1该观点参考了解志勇著:《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》,中国人民公安大学出版社2004年7月第一版第5页。
2该观点参考张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例评述》,中国法制出版社2000年10月第一版第47页。
3这里的资格是能够以自己的名义来实施具体行政行为并能够独立承担相应的法律效果。
4物权法第10条规定,不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。
5以上观点综合参考了姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版)北京大学出版社2005年1月第2版第229-230页。
1王名扬:《.美国行政法》,中国法制出版社1995版.第678-679页。
2参见Kermit L. Hall (editor-in-chief);The Oxford Campanion to the Supreme Court of the United Stated,Oxford University Press,1992, p845。法治斌:“司法审查中的平等权:建构双重基准之研究”,载《人文及社会科学》,1996年(1);美国加州大学、美国斯坦福大学法学院编,潘国和等编译:《国际商务民事法规通则》,327-324页,北京,中央广播电视大学出版社,1997。
3周永坤:“行政为司法审查的范围:事实问题”,载《法律科学》,1996年第5期第12页。
1如果某件事实的决定关系到公民权利或立法权限问题,那么它就构成了所谓的“宪法性事实”(constitutional facts)或“管辖权事实”(jurisdictional facts)。Ohio Valley Water Co. v. Ben Avon, 253 U.S. 287.。
2但是,谢弗朗诉自然资源保护委员会案件改变了法院对法律问题全面审查的传统,根据谢弗朗案件,"法院只能审查行政机关的法律解释是否合理,不能用法院认为正确的解释代替行政机关的合理解释。"也就是说,法院对法律问题的审查也应采用合理性标准。
3王名扬著:《美国行政法》,法制出版社1995.年版第710-712页。
4胡建淼.主编:《十国行政法——比较研究》,中国政法大学出版社,1993年版.第599-600页。
5有学者认为,美国最高法院的判例以及行政法学理论就曾一度奉行"合法性审查原则",只审查行政机关行政行为的合法性,而不是合理性。(胡建淼.《十国行政法——比较研究》,中国政法大学出版社,1993.)随着对行政自由裁量权的控制的需求逐渐转向兼顾合理性的审查标准。(王学栋:“中美行政行为司法审查标准的比较与反思”载《河北法学》2004年第11期)。
6王名扬著:《美国行政法》法制出版社,1995年版.第585页。
7 Bowman Transportation, Inc. v. Arkansas-Best Freight System, Inc., 419 U.S. 281.
8 Henley v. FDA, 77 F.2d 616 (2nd Cir.).
9哥伦比亚特区上诉法院的莱文索法官在1970年的一个判决中认为,在审查行政行为过程中,法院所审查的是行政机构是否“严格看待”案件所涉及的主要因素。
10 Greater Boston TV Corp. v. FCC, 444 F.2d 841 (D.C. Cir. 1970).
11 Motor Vehicle Manufacturers’Ass’n of United States, Inc. v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co., 463U.S. 29, at 57. ( http://www.tecn.c
1王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版,第151页。
2参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版,第174页。
3 Paul Craig: Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review, The Cambridge Law Journal, Cambridge University Press, Vol.57, Part One, March 1998, p.64.
4 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年版,第43页。
5从历史的视角来看,越权原则在司法审查早期并不占导地位,英国最初以纪录表面上的错误(error on the face of record)原则作为司法审查的主要根据,但因法院过于僵化地使用此项制度,为议会所抛弃,越权原则才逐步由法院加以扩展而取代纪录表面错误成为司法审查的主要理由。当然,占据核心地位的越权原则近年来也受到了来自各界的猛烈抨击。抨击的焦点主要集中在以下几个方面:第一,认为越权原则偏离公法范围,它不能使高等法院(high court)对法定权力之外的监督管辖的扩展合法化。”参见Mark Elliott: The Demise of Parliamentary Sovereignty?–-The Implications for Justifying Judicial Review, The Law Quarterly Review, Sweet Maxwell, London, Vol.115, No.1, January 1999, p.119.第二,认为越权原则缺乏现实性,因为从议会的旨意中推导出法院所执行的复杂的合法性的要求具有不合理性。”参见Mark Elliott: The Demise of Parliamentary Sovereignty?–The Implications for Justifying Judicial Review, The Law Quarterly Review, Sweet Maxwell, London, Vol115, No.1, January 1999, p.119.第三,认为越权原则具有不确定性(indeterminacy)和缺乏指导性。因为没有为法院司法审查标准和发展方向上提供有力的指导。
6 Mark Elliott: The Demise of Parliamentary Sovereignty? -The Implications for Justifying Judicial Review, The Law Quarterly Review, Sweet Maxwell, London, Vol.115, No.1, January 1999, p.120.
7王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版,第151页。
8 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年版,第45页。
9狭义上说,行政机关没有议会授予的权力而采取的行为,任何人在任何时候都可主张该行为无效。广义上讲,越权包括全部违法的情况在内,其救济手段视违法的情况而定。利害关系人在一定的时间内,可以请求撤销。未被撤销以前,越权行为是一个有效的行为。在可以请求的时间经过之后,越权行为继续有效。王名扬著《比较行政法》北京大学出版社2006年11月第一版第56-57页。
1姜明安主编:《外国行政法教程》法律出版社1993,158-160,132-135。.
2齐树洁主编:《英国民事司法改革》,北京大学出版社2004年版,第444页。
3姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版,第171页。
4这里所谓“存在错误理解法律的情形,并不限于存在特别明显的错误或某种制定法规定的法律原则的错误,而是指法院容易确定的,不需要详细审查公共机构做出裁决时的一切证据或经过专家的协助,只要依据做出裁决的记录就可以直接判断的错误。
5齐树洁主编:《英国民事司法改革》,北京大学出版社2004年版,第444页。
6 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年版,第46页。
7合理性标准的运用早在18世纪的英国就已存在,它是法院通过判例的形式在不断限制行政自由裁量权的滥用中逐步发展起来的。到20世纪初这一标准已经发展到相当成熟的程度,“该合理原则之演进,不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页。参见Rooke‘s Case (英)威廉。韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版(1598)5Co.第64页。林惠瑜:《英国行政法上之合理原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台湾三民书局1994年版,第175页。
8[英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,,第67页。
1 Re W. (An Infant) [1971] AC 682 at 700.转引自(英)威廉。韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
2 [英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第68页。
3自然正义(natural justice)是普通法上的原则或者说标准,是纯程序标准。它是在制定法没有程序规定或规定不完整时,行政机关必须遵守的补充程序,是法律默认的符合公平正义的默示条款。违反自然正义原则,既可以作为行政机关程序越权的一种情形,也可以成为一个独立的、与越权原则相对应的行政行为司法审查标准。
4[英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第79页。Jack Beatson:The scope of judicial Review for Error of Law, The Law Quarterly Review, Vol.4.No.1,spring 1984,p27
5参见王名扬著《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第172页。
6王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。
7[英]威廉.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第93页。
8王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第154页。
9王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。
10公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容:一是公民有在合理时间以前得到通知的权利;二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利;三是公民有为自己辩护的权利。参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第153页
1所谓管辖权事实,是指在行政行为之前已经客观存在并构成管辖权基础的事实。亦被称为前提性事实(preliminary fact)或起点事实(threshold fact)等。
2随着社会的演变和发展,司法实践中也逐渐出现了某现审查非管辖权事实的规则。这些规则包括:第一“无证据”(no evidence)规则。例如行政行为根本没有任何证据支持;或支持行政行为的证据过分稀少,以致凡是有正常理性的决定者均不会依此证据做出此类决定。22第二,“错误事实根据”规则。它不仅要求行政机关做出的行政决定是基于呈现在面前的材料合理做出决定,而且还必须证明呈现在他面前的材料是以正确2的形式出现的。
3 [德]哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法总论》,法律出版社,2000年第1版,第130-132页。
4蒲艳晖:“论司法审查标准”《社科纵横》,2002年6月总第17卷第3期第40页。
5杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社,2003年第1版,第133页。
6这主要体现在两个方面:第一,法院对行政行为的审查权一般不受限制,也无需对行政机关所作的事实认定予以尊重;第二,法院可以不受当事人主张的限制而依职权查明案件的事实。即大陆法系国家所称的“职权调查主义”或“职权探知主义”。
7德国《行政法院法》第86条:(1)法院依职权调查案件;调查应传唤参与人。调查不受参与人提供的陈述和查证申请的约束。(2)在言词审理中提出的查证申请只能以具有说明理由的法院裁定予以驳回。<3)主管法官有义务要求诉讼参与人消除形式瑕疵,对不清楚的申请予以澄清,提出有益的申请,补充不充足的事实陈述,作出所有对确认及判断案件有意义的声明。(4)参加人应呈交作为言词辩论准备的书状。(5)对书状中引用的证书,应全部附具原件或复件或附具其摘要。
8裁量逾越,指行政机关没有选择裁量范围内的法律后果。裁量怠慢,指行政机关不履行法定裁量权。违反基本权利和一般行政法原则,主要是比例原则。
1刘兆兴:“论德国行政机关的裁量权和司法控制”,载《环球法律评论》,2001年冬季号。
2姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993,,132-135。
3城仲模:《行政法之基础理论》(增订新版),台湾三民书局1994年版,第5页。
4它的宪法依据源自德国《基本法》第20条第3项的规定,即:“立法权受宪法的约束,行政权和司法权受法律和权利的限制。
5参见董保城:《行政法讲义》,台湾1993年版,第75页。
6该原则是19世纪奥托·迈耶在君主立宪的背景下作为宪政主义的工具而发展起来的,当时设立该原则的目的在于禁止行政机关在没有法律规定的情况下对个人自由和财产权利的干预。
7奥托?迈耶著:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第79页。
8该原则起源于19世纪警察国家时期,主要通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段,并通过判例的形式予以概念化、体系化而提升到宪法位阶。
1 FriedrichSchnapp,DieVerh?lnism?βigkeitdesGrundrechtseingriffs,Jus1983,s.850.
2参见谢世宪:《论公法上之比例原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台湾三民书局1994年版。
3该原则适用的前提,是同时存在有若干个适合于达成行政目的的手段。
4“Der Zweck Heiligt das Mittel”,Lother Hirschberg, Der Grundsatz der Veh?ltnism?βigkeit,Gottingen,1981,s.44.转引自蔡震荣:“论比例原则与基本人权之保障”,载《警政学报》1990年第17期。
5这一原则是德国在二战以后发展起来的一项行政法的基本原则。之后它不仅用来约束所有行政行为,而且具有了宪法的位阶,成为一个宪法性原则,甚至可以控制立法行为。
6参见李春燕:“行政信赖保护原则研究”,《行政法学研究》2001年第3期。
7林孝元:“诚实信用原则与衡平法之性质及其功能”,载刁荣华主编:《现代民法基本问题》,汉林出版社1981年版。
8参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第21—22页。
9法国率先发展了孟德斯鸠的“滥用权力”概念和理论,提出了“新滥用权力”论。即:行政权力在法律范围内仍有滥用的可能,而这种滥用同样可以侵害公民的利益和公共利益。在法律范围内的自由裁量是行政机关行使权力的一种法定方式,它本身是行政机关的一种权力,但仍然可被滥用,这就是行使合法权力的“权力滥用”。滥用权力也是行政法院撤消行政决定的一个重要理由。
1王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第664-665页。
2王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1998年版,第693页。
3参见周汉华:“论行政诉讼中的司法能动性”,载《法学研究》1993年第2期第68页。
4一战以后,法国最高行政法院在1914年的Gomel案和1916年的Camino案中,开创了在越权之诉中审查行政机关行政决定根据的事实问题的先河。从此以后越权之诉中事实错误也成为行政法院撤销行政决定的理由之一。王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1989年版,第696页。
5这主要适用于外事警察、政治安全警察以及其他根据其性质须由行政机关自由裁量的事项。
6周云帆:“对行政裁量权的司法审查”,载《暨南学报》,2002年第4期第65页。
7因为法国著名法学家勒内.达维说过:“法国的行政法原则完全可以和民法原则媲美,而且在某些方面更胜一筹。”[法]勒内.达维:《英国法和法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版第116页。
8这里涉及的“法律”,是指广义上的法律,在法国包括:宪法、法律、欧共体的规则和指令、法的一般原则、判例和条例。
1王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第689页。
2但是,如果无权限机关所作出的行为属于羁束行为,且该行为的内容符合法律规定,有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样的决定,行政法院对这种行为并不撤销。
3在现代的法国,形式和程序的重要性日益受到重视,因为“手续不仅限制每个公务人员的权力,也使每个公务人员受到其他公务人员的制约和补充。”法国在1978年公布实施了《改善行政机关与公众关系法》,1979年公布实施了《说明行政理由及改善行政机关与公众关系法》,1983年又公布实施了《行政机关与其使用人关系法令》等单行的行政程序法。[法]莫里斯。奥里乌:《行政法与公法精要》(上册),龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第541页。
4首先,任何行政行为都必须符合法律的一般目的,即必须以实现公共利益为目的。其次,行政行为必须符合法律授权的特别目的。参见胡建淼:《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社1997年版,第616页。
5法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称,行政机关在情况需要的时候如果未制定有效的条例来维持秩序,就是违反法律。参见法国最高行政法院1953年Doublet案件的判决。
6参见王桂源:“论法国行政法中的均衡原则”,载《法学研究》,1994年第3期第37页。
7“明显错误”是指不需要专门知识,任何理性的人根据一般常识都能看出的错误。
8 [法]古斯塔夫.佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明等译,国家行政学院出版社2002年版,第45—46页。
9在有多个可以达到法律所规定的目的的情况下,如果行政机关选择的不是对行政相对人损害最少的手段,则属手段与目的不相称。这主要适用于警察行政领域和“特殊情况”下的行政决定。
10这种均衡性监督主要适用于计划行政与公用征收相关的领域。
1王名扬著:《.美国行政法》法制出版社1995版,,第710-712页。
2张千帆:“司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角”,载《法学家》2006年第6期第38页
3参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》;2001年01期;第74-页.。
4朱新力:“论行政诉讼中的事实问题及其审查”载《中国法学》1999(4).第54页。
1马怀德:“澳大利亚行政法中的程序公平原则——兼论对中国行政程序立法的启示”.载[J]《比较法研究》1998(2).第142-3页。
2章剑生:“论行政程序正当性的宪法规范基础”,载《法学论坛》,2005年第4期第97页。
3翁岳生著:《行政法》,中国法制出版社2000年版,第244页。
1[英]威廉.韦德.著《行政法》徐炳译,中国大百科全书出版社1997,67。.
2王学栋冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载[J]《石油大学学报(社会科学版)》2004年02期;第80-81页。
3 Koch, Administrative Law and Practice (vol. III), p. 15。.
4刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第43页。
5杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年10月第1版第36页。
1王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第28页。
2北京市东城区人民法院行政审判庭:“房产登记行政行为的司法审查”,载《人民司法》2006年第10期,第13页。
1物权法第13条规定,登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估; (二)以年检等名义进行重复登记; (三)超出登记职责范围的其他行为。
2其实在物权法起草过程中,就登记机关应当负担实质审查还是形式审查义务的问题一直存在很大的争议。全国人大二次审议稿明确规定登记机关负担实质审查义务,三次审议稿在行文中并未明确规定登记机关的审查,试图回避这个非常关键的问题,但其行文偏向于形式审查。最后正式法律文本有关审查度的规定则体现为一种折中与模糊。
3案卷排他原则是指行政主体作出行政行为只能以案卷为根据,不能在案卷以外,以当事人所未知悉和未论证的事实为根据。该原则包含以下几层意思:第一,行政主体作出行政行为,只能以案卷为唯一的依据。第二,当事人所知悉和论证的事实。即案卷中所记载之事实是当事人所知悉和论证过的。
4参见金承东:“案卷排他与看得见的程序作用”,载《行政法学研究》2007年03期第75-76页。
1胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年版,第77.页。
1从对288个行政法官的调查问卷中,我们可以看到,196个行政法官认为在行政审判中还没有确立合理性原则,占到总数的65%左右,57个行政法官认为在合法性审查中有合理性因素的考虑,占到总数的20%左右,有35名行政法官认为合法性审查原则中即包含了合理性原则的因素,无需再单独确立合理性的原则,这部分占到总数的15%左右。
2刘善春著:《行政诉讼原理及名案解析》,中国法制出版社2001年10月版,第297页。蒋华:“论我国的具体行政行为合法性审查原则”http://www.lunwenjia.com/thesis/2007/77862_2.html。最后访问时间2009年3月6日。
3行政诉讼法第54条规定,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;
3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
4马怀德主编:《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第一版第80页注脚[1]。
5皮纯协胡锦光主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社1993年版,第235页.。
1实际上,即使将来我国制定了统一的行政程序法,由于现实情况的复杂多样以及立法技术、立法者认知能力的局限等因素,行政程序立法也不可能十全十美,难免会有的漏洞。因此,非常有必要通过这些“非法定程序”来进行有益的补充。
2刘益:“论合法性审查原则”来源:中国论文下载中心http://www.studa.net/最后访问时间2008年10月16日。
3刘益:“论合法性审查原则”来源:中国论文下载中心http://www.studa.net/最后访问时间2008年10月16日。
4刘益:“论合法性审查原则”来源:中国论文下载中心http://www.studa.net/最后访问时间2008年10月16日。
1王学栋冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载《中国石油大学学报(社会科学版)》2004年第2期第81页。
2王学栋冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载《中国石油大学学报(社会科学版)》2004年第2期第81页。
1该原则的理论基础在于在财产权体系中,物权与债权是两个相互独立存在的“法秩序”,因罗马法之继受及受自然法的影响,所有权观念得以确立,此观念性权利的成立过程同时也是与物权与债权关系独立化的过程,由此物权与债权逐步分野。在交易过程中,债权是请求权、相对权、对人权,只要双方达成合意,就形成债法上的约束力,产生债的效力(如合同之债);而物权是绝对权、支配权、对世权,要发生物权变动效果,就必须根据物权变动的公示原则进行登记或交付,才能发生对世的效力。因此有必要将物权变动的原因行为与变动的结果相区分的原则。
2于海涌:“论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法通过以后”载易继明主编《私法》总第14卷,华中科技大学出版社2007年版。
3陈儒:“试论我国不动产物权登记制度的立法完善”www.law-lib.com/LW/lw_view.asp?no=1853最后访问时间2008年9月17日。
4陈儒:“试论我国不动产物权登记制度的立法完善”www.law-lib.com/LW/lw_view.asp?no=1最后访问时间2008年9月17日。
1常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”,载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
2广东省高级人民法院行政庭:“关于房屋登记行政案件情况的调研报告”载广东法院网www.gdcourts.gov.cn最后访问时间2008年8月8日。
3广东省高级人民法院行政庭:“关于房屋登记行政案件情况的调研报告”载广东法院网www.gdcourts.gov.cn最后访问时间2008年8月8日。
1蔡卫华李凤梅:“关于土地登记机关审查形式及其责任的探讨”载《中国土地》2004年第9期第19页。
2李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
3李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
1例如德国《土地登记条例》第71条规定,为保障登记的稳定性免受上诉法院判决的影响,对登记内容存在异议时,受侵害人只能通过异议登记或主张土地登记簿更正请求权来进行防御,但对登记本身不得提起上诉。(德)鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译:《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第361页。
2合乎目的的审查在某种意义上是合理性审查的一个下位概念。本文专门将其独立于下文将要提到的合理性原则,是为了强调合目的性审查理念的重要性。
3解志勇著:《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》中国人民公安大学出版社2004年7月第1版第129页。
4解志勇:“论行政诉讼中的合目的性审查”,载《中国法学》2004年第3期第59-60页。
5[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店卯年版,第53页。
1参见张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版第149页。
1参见王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第30页。
2这一部分的内容在很多场合与合理性审查存在着交叉,甚至有重合之嫌,但本文将其单独作为一种审查的理念,是为了彰显司法审查强度标准的重要意义。从不同的路径突出把握强弱及深浅的重要性。
3蒲艳晖:“论司法审查标准”《社科纵横》,2002年6月总第17卷第3期第40-41页
4参见解志勇:《论行政诉讼审查标准》,博士学位论文,中国政法大学法学院,2003年,第3页。
1法律问题和事实问题在我国没有严格的区分,其原本建立在英美法系的陪审制基础之上。在诉讼程序中,法官决定法律问题,陪审团决定事实问题,这既是司法民主原则的体现,同时也是为了制约法官的权力。如今,陪审制本身存在的某些缺陷已经使得无论是在英国还是在美国,无论是在民事案件中还是在刑事案件中,用陪审团审判都已经相当少见,但区分法律问题和事实问题的传统还是保留了下来,并成为英美法系审级制度建构的基础。(参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第669页)。当代英美法系行政行为的司法审查制度也几乎完全建立在法律问题和事实问题的区分之上。(See Bernard Schwartz , Administ rative Law , Little , Brown & Company , 1976 , p. 588 -. 663.)。
2参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》2001年01期;第74页。
3参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》2001年01期;第76.页。
1参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律;》2001年01期第75页。
2参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》; 2001年01期;第76页。
3王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995,第685页。
4周汉华:“论行政诉讼中的法律问题”载[J]《.中国法学》1997(4)第33-4页。.
5应该说,从行政诉讼发展的总体趋势来看,在某些案件中适当减少法院对事实问题的审查也是必要的,因为毕竟登记机关和人民法院是两个性质和职能都不相同的国家机构,它们各自拥有不同的业务素质和专长。法官是法律方面的专家,在解释法律方面比行政机关更具有权威性;而在行政行为的事实认定方面,行政官员比法官更富有实践经验。从保障司法审查的正确与有效性角度考虑,法院在司法审查程序中对行政机关的法律适用和事实认定这两个问题应当区别对待。参见刘东亮“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第44页。
6王学栋、冯洪革:“论行政行为司法审查的标准”载[J]《石油大学学报》,2004年第2期第82页。
7刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第43页。
8潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》; 2001年01期;第77页.。
1参见刘善春著:《行政诉讼价值论》法律出版社1998年版,第267页。
2薛刚凌:“行政诉讼审查范围的几点思考”,载《行政法学研究》1997年第2期第21页。
3参见刘善春著:《行政诉讼价值论》法律出版社1998年版,第267页。
4杨蔼陈良刚:“WTO与我国司法审查标准”载[J]《比较法研究》2002(2)第88-9页。
5参见潘福仁金泽刚:“行政案件之法律审与事实审辨析”载[J]《政治与法律》2001年01期第78页。
6这种标准有的学者称之为明显违法标准。
7湛中乐著:《权利保障与权力制约》,法律出版社,2003年版,第375页。
1高文英章文巍:“论物权领域中行政权的规制”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第334-335页。
2罗文燕徐亮亮“论对不动产登记行为的司法审查——兼评《中华人民共和国物权法》的有关规定”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第678-9页。
3胡建淼主编:《论公法原则》,浙江大学出版社2005年8月第一版第250页。
4参见姜明安主编:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版,第70页;应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第60页。
5王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第1版第23-4页。
6这一观点可见于诸多当代行政法学家的专著及文献之中。
1因为中国的法治正由“形式主义法治”日益向“实质主义法治”转变,这种转变要求行政权力的运作不仅在形式上要符合实在法的要求,即行政之合法性,而且要符合理性、公平、正义的要求,即行政合理性。
2刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第47页。
3参见刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第47页。
4刘东亮:“我国行政行为司法审查标准之理性选择”载《法商研究》2006年第2期(总第112期)第47页。
5王名扬著:《美国行政法》,法制出版社1995年第一版,,第566页。
6即对不动产物权的权利主体和权利客体(物权的归属、种类、对象)的公示。从物权公示的原因和目的看,物权之所以要公示,在于它是绝对权。“就物权人而言,他向外界表明的是他对何物拥有何种物权,是相对人负有不作为的义务,并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。因而不动产登记是对物上权属状况的公示。参见刁其怀:“不动产登记中的审查标准及赔偿责任-----评《物权法》十二条、第二十一条”载《中国房地产》2007年第7期第18页。
1刁其怀:“不动产登记中的审查标准及赔偿责任-----评《物权法》十二条、第二十一条”,载《中国房地产》2007年第7期第19页。
2常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
3李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
1江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第772-76页。
2有的学者认为,一物一权原则是物权法中一项仅适用于所有权的原则,一物一权中的“权”仅指所有权而言,不包括任何他物权。一物一权的准确说法应当是“一物一所有权”。
3“北京法院首次以案详解《物权法》"一物一权"原则”,载2008年02月01日《市场报》。
1案例来源于内蒙古高级人民法院(2007)内法行终字第16号判决书。
2“北京法院首次以案详解《物权法》"一物一权"原则”载2008年02月01日《市场报》。
3王丽丽庄永廉:“质疑“平等保护”源于两大误解”载《检察日报》2006年12月26日。
4“物权法明确公私财产要平等保护”载新华网http://bjyouth.ynet.com/view.jsp?oid=16911521&pageno=3 2007-03-19 11:30:32最后访问时间2009年3月30日。
5参见王利明:“试论物权法的平等保护原则”,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期,第3页。
6参见“物权法与构建社会主义市场经济体制理论研讨会”莫于川教授的发言《理论参考》2007年06期。
7参见王利明:“试论物权法的平等保护原则”,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期,第4页。
1物权法第106条规定,构成善意的条件有三个:不知情;价格合理;已登记。(赠与一般不适用善意取得)
2参见王利明:“试论物权法的平等保护原则”,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期第2页。
1本部分涉及程序正当性的内容将放在下一章论述。
2陈华彬著:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第300页。
3蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第2卷)法律出版社2004年版,第313、318页。
4孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第133页。
5屈茂辉著:《不动产登记申请的法理与规则》,载《法学研究》2007年第2期,第90页。
6王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第133页。
1葛云松:“物权行为理论的功能”(上)北京大学民法研究中心“私法的勃兴”民法学术研讨会载中国民商法网。
2李凤章著:《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》法律出版社2007年10月第1版第212-3页
3参见肖厚国:“动产善意取得制度研究”载梁慧星主编《民商法论丛》第13卷北京法律出版社2000年第一版56页。
4参见梅瑞琦:“论登记公信力的制度基础——以基于法律行为的不动产物权变动”为中心载北大法律信息网2003年10月13日。
5 Priscilila Sarton Conveyancing Law press 3th edition china 2003 98。
6王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第29页。
7王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第30页。
1怀效峰吴志攀主编:《高级法官案例讲坛》北京大学出版社2006年5月第一版第2-6页。
2本文的总结不一定穷尽所有情形。
3参见张少平石俊峰:“行政审判如何贯彻执行《物权法》—以不动产登记制度为切入点”2008-03-14中国论文下载中心08-3-14http://www.studa.net/xingzhengfa/080314/09521110-2.html最后访问时间2008年10月16日。
4陈渝中:“浅析房地产登记程序中存在的几个问题”2008-4-1中国论文下载中心。ttp://www.studa.net/faxuelilun/080401/13204461.html最后访问时间2008年10月18日。
5例如,我国台湾地区“土地登记公证规则”第39条规定,“法定”代理人处分未成年人或禁治产人所有之土地,申请登记时,应于登记申请书适当栏明确记载其权益处分并应签名盖章。李凤章著《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》法律出版社2007年10月第1版第204页。
1参见张少平石俊峰:“行政审判如何贯彻执行《物权法》—以不动产登记制度为切入点”[ 2008-03-14中国论文下载中心08-3-14http://www.studa.net/xingzhengfa/080314/09521110-2.html最后访问时间2008年10月16日。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第24页。
1彭贵:“裁判的依据、手段和裁判者——以大陆法系为中心”载《法律适用》2006年第4期第21-2页。
2李安:“裁判形成的思维过程”载《法制与社会发展》2007年第4期第17-8页。
3 [美]罗斯科.庞德:《法律史解释》,曹玉堂译,华夏出版社1989年版,第1页。
4彭贵:“裁判的依据、手段和裁判者——以大陆法系为中心”载《法律适用》2006年第4期第22页。
5史蒂文:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版第3页。
6舒国滢:“我们这个时代为什么需要法学方法论”?2007年9月4日于中国对外经贸大学的讲座http://www.sanxiaomingshi.com/bbs/dispbbs.asp?boardid=56&id=42745最后访问时间2008年10月18日。
7史蒂文:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版第4页。
8 [日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版。第243页。
9参见彭贵:“裁判的依据、手段和裁判者——以大陆法系为中心”载《法律适用》2006年第4期第23页
1 [美]劳伦斯.M.弗里德曼:《法律制度-从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第15页。
2李安:“裁判形成的思维过程“载《法制与社会发展》2007-4第16页。
3德沃金:《法律帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第8页。
4季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第109页。
5李安:“裁判形成的思维过程”载《法制与社会发展》2007-4第16-17页。
6李安:“裁判形成的思维过程”载《法制与社会发展》2007-4第17页。
7 Bruce Anderson, The case for Re-Investigating The Process Discovery,Oxford:Blackwell Publisher,1995,p.336.
8于宁、张文显:“法律中实践推理的内涵及其运行”载《吉林大学社会科学学报》2001-1第24-5页。
1赵勇山:“论物权行为”,载《现代法学》1998年第4期,转载于屈茂辉主编《物权法》原理精要与实务指南》人民法院出版社2008年2月第一版第73页。
2李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒:《不动产登记程序的制度构建》,北京大学出版社2005年版,第230-231页。
3申请书一般包括申请人身份、登记类型、登记原因、标的等内容。
4这些材料主要采取书面形式。包括申请人身份证明、登记原因证明文书(即不动产物权变动原因的证明,如许可文件、遗嘱等)、登记义务人的权利证明(即登记义务人的权利证明文书或者登记薄中的权利编号)、申请人所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文书。屈茂辉主编《物权法》原理精要与实务指南》人民法院出版社2008年2月第一版第75页。
5如当事人在非办公时间向登记机关提交申请、申请与登记事务无关或者没有按照法定表格形式填写申请。参见澳门物业登记法第57条。
6登记机关在接受申请材料时,一般按照受领材料的时间先后顺序做出排列。
7在日本,立法只对单独申请作出特别规定《日本不动产登记法》第26-28条。
8屈茂辉主编:《物权法原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年2月第一版第74页。
9屈茂辉主编:《物权法原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年2月第一版第75页。
1最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。
2案例来源参见杨天歌:“房管局未严格审查法院判决登记无效”,载《中国房地信息》2001年第10期;
1王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第29页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第29页。
1孙鹏:“物权行为理论:事实价值与体系构建”载《人大法律评论》2001年第2期第97页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》知识产权出版社2006年1月第一版第195-6页。
3参见崔双平:“论司法权威流失的成因及消解”载《通化师范学院学报》2007年第7期第108页。
4武志国:“《物权法草案》中不动产登记部分的解析”载法律教育网http://www.chinalawedu.com/2006年02月20日最后访问时间2008年12月16日。
1李京华:“因房屋权属产权人状告北京市建委胜诉”载中国法院网http://www.chinacourt.org/发布时间:2007-09-28 08:28:59最后访问时间2008年12月16日。
1王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第195-6页。
2法国学者认为:自1955年以后,改革后的法国不动产公示制度在某些方面同样力求通过对物权权利人变动的事实(如死亡)所进行的公示,以赋予不动产的法律状态以一种“真实写照”(“photographie”)。(参见:Philippe Malaurie et Laurent Aynès,Cours de Droit civil,Les biens 2eéd,CUJAS,1992,Paris.p.351)。
1 [日]铃木禄弥《抵押权制度研究》一粒社1968, 108, 19 ,100。
2陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第146页。
3陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第149页。
4《瑞士民法典》第965条规定,不动产登记薄上的处分,诸如登记、变更、涂消,不论何种情形,仅得依据处分权利书证和法律原因书证为之法律原因的书证,即生效的,必要形式已具备的书证。而且,《瑞士民法典》第657条规定,转移所有权的契约,不经公证,无约束力。再加上《瑞士债法典》第216条也规定,以不动产为标的的买卖合同,须经公证,始为有效,购买或买回不动产的预备协议,经公证始为有效。因此,学者们认为,瑞士的不动产登记对债权行为同样需要审查。
5 Emannuel, Steven, Property.Beijing CITIC Publishing House:Aspen Publisher Inc,2003, 126。
6常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第583页。
7李凤章著:《登记限度论——以不动产权利登记制为中心》法律出版社2007年10月第1版第168页。
1马克斯·韦伯曾指出,“(现代)官僚制行政管理的优越性,主要是基于技术知识的作用。技术知识已完全不可或缺。”参见苏国勋著《现代化及其限制———韦伯思想引论》[M ].台湾:桂冠图书股份有限公司, 1989.第124页。
2 [美]丹尼斯·朗.权力论[M ].陆震纶,郑明哲,译.北京:中国社会科学出版社, 2001.第64、67页。
3黄先雄:“司法谦抑的理论与现实基础———以美国司法审查为视角”载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)第31卷第5期第22页。
4黄先雄:“司法谦抑的理论与现实基础———以美国司法审查为视角”载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)第31卷第5期第23页。
5参见杨伟东:《行政行为司法审查强度研究》,人民大学出版社, 2003年版第141页。
6因为“最高法院之所以受到公众的尊重,很大程度是基于这样的信念:它的所作所为使之区别于‘政治’”。参见(美)罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订:《美国最高法院》,任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
7参见(美)阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第128页。
8 See Cass R. Sunstein,ONE CASE AT A TIME: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999.
1 [美]阿奇博尔德·考克斯.法院与宪法[M ].田雷,译.北京:北京大学出版社, 2006.第394、365页
2 See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale University Press,1962),at113-98.毕克尔教授所谓司法自制的消极美德,主要指法院用以避免对实体争议发表意见的各项技术——多半是程序上的技术,它们包括拒发移审令(certiorari)、案件尚未成熟原则(ripeness)、过于模糊(vagueness)与(禁止)授权(delegation)原则、政治问题(political question)等等。
3刘练军:“论司法自制——以美国案例为材料”载《中国矿业大学学报》(社会科学版)2007年第1期第52页。
4李念祖著:《司法者的宪法》台湾:五南图书出版公司, 2001.第303页。
5即当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
1该原则意在防止混淆物权变动和债权变动。如我国担保法第41条规定:“抵押合同自抵押登记之日起生效”就有混淆之嫌。
2陈慧芳杨道兴:“试论我国不动产物权登记制度”五邑大学学报(社会科学版) 2004年2月第6卷第1期第62页。
3肖厚国著:《物权合意主义及其对我国民法实践的价值》,载《民商法论丛》2001年总第18卷,第17页。
4何薇:《从一起行政登记纠纷看行政与民事交织案件》,http://www.lawtime.cn/info/anli/xzssfal/2006102643483_6.html最后访问时间2009年3月20日
5许多采用形式审查标准的国家,均以严格的登记程序或先前的公证程序来克服形式审查制度的弊端。
1 [德]鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译:《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第361页。
2参见德国《土地登记条例》第71条
3 [德]鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译:《德国物权法》,法律出版社,2004年版,第361页。
4杨建顺:“行政诉讼的界限及行政法学研究的课题”载《行政法学研究》,1999年第4期第74页。
5胡玉鸿:“行政审判权力来源探讨”,载《法学》2001年第1期第67页。
1因为如果判决维持登记行为,意味着法院要维持一个错误的登记行为,这显然是不合适的。
2罗文燕徐亮亮:“对不动产登记行为的司法审查——兼评《中华人民共和国物权法》的有关规定”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第678页。
3李昕:“制度欠缺与司法程序的权宜之计——论登记行为争议的司法裁判”,载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第865-866页。
1王达:“物权法中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题初探”,载最高人民法院行政审判庭主编《行政执法与行政审判》2007年第2集第316页。
1张少平石俊峰:“行政审判如何贯彻执行《物权法》—以不动产登记制度为切入点”载中国论文下载中心08-3-14http://www.studa.net/xingzhengfa/080314/09521110-2.html最后访问时间2008年10月11日。
1谢鹤楼:“预告登记行政案件的司法审查”,载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2006年第一集第68页。
2从前述《物权法》的相关规定来看,将物权变动的原因表述为“变更和转让”,在笔者看来,转让不动产的法律后果主要是引起不动产物权的变更,变更与转让之间有一种包含和被包含的关系,且从登记的角度来说也没有将转让作为一种登记类型来划分。另外,在实践当中也不过多地区分二者的异同。因此本文将二者放在一起进行研究。
3参见王利明:《物权法教程》中国政法大学出版社2003年4月第一版第82页。
4屈茂辉主编:《物权法原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年2月第一版第55-6页。
5于海涌:“论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法通过以后”中国论文下载中心08-3-17http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=35619最后访问时间2008年10月15日。
1参见刘仁海韩标:“房屋产权转移登记行为的相对独立性”载最高人民法院行政审判庭主编《行政执法与行政审判》2008年第3集第486页。
2无权处分在民事上构成效力待定,如果有权人追认的,处分行为有效,不予追认的处分无效。本案当中,妻子李某提起了诉讼,显然是不予追认的情形,故为无效。并产生无效返还的后果。
1案例来源于李杰:“关于房产行政登记行为司法审查的几个问题”,载《山东审判》,2007年第5期。
2参见王达编著《:房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第174-5页。
3王达:“房地产纠纷处理中行政与民事交叉问题的正当程序”,载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2006年第4集第76页。
1杨蔼严勇:“存在权属争议的房屋应暂缓办理转移登记手续”载王振清主编《行政诉讼案例研究》中国法制出版社2008年7月第二版。
2王达于静:“《物权法》中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题(上)”载《中国房地产》2007年第7期第9页。
3需要说明的是:行政机关协助执行问题涉及司法权的权威性,也涉及行政权的独立性,存在许多值得研究的问题。
1高家伟:“论行政诉讼证据的审查判断”载《行政法学研究》1997年第4期第26页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年6月第一版第36页。
1陈凯峰:“房屋权属登记行政败诉案件的几种类型”,载《房地产行政管理》2007年第5期第46页。
2刘万金:“原告李甲诉被告某市政府与第三人张某土地行政登记案”,载万鄂湘张军主编《行政法律文件解读》2008年第7、8集人民法院出版社第189-192页。
1谢鹤楼:“预告登记行政案件的司法审查”载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2006年第一集第72页。
2朱新力著:《司法审查的基准》法律出版社2005年9月第一版第141页。
3吴东都著:《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》,台湾学林文化事业有限公司2001年版第46页。
4刘善春:“行政程序和行政诉讼证明标准研究”载《行政法学研究》1993年年第2期第47页。
5常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
6常鹏翱:“不动产物权登记程序的法律构造”载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第二卷),法律出版社2003年版,第581页。
1上海市第二中级人民法院行政判决书(2005)沪二中行终第123号。
2参见江苏省高级人民法院(2000)苏终字第18号判决书,转引自常鹏翱著《物权法的展开与反思》法律出版社2007年1月第一版第384页。
1朱新力著:《司法审查的基准》法律出版社2005年9月第一版第225-6页。
2刘德生:“对不动产登记行政行为的司法审查”载中国法院网。2008-7-23http://www.chinacourt.org/html/article/200807/23/313381.shtml最后访问时间2008年11月4日。
3参见罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社,1993年版,第357页;姜明安主编:《行政诉讼与行政执法的法律适用》,人民法院出版社,1995年版,第351—352页;杨解君:《行政违法形态论》,载《南京大学法学评论》,1999年卷,第143—154页。
4参见李某诉山东省某乡人民政府土地纠纷案。在该案中,原告的行为发生并结束于1987年生效的《土地管
1章剑生:“论司法审查有限原则”,载《行政法学研究》1998年第2期第72页。
1蔡小雪著:《行政审判中的合法性审查》人民法院出版社1999年10月第一版第100页。
2吴建依:“程序与控权“,载《法商研究》2000年第2期第41-2页。
3章剑生:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994,第13.页。
4 [英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第93页。
5姜明安:我国行政程序立法模式选择,载《中国法学》1995年第5期第42-44页。
6 Thomas O.McGarity, Judicial Review of Scientific Rulemaking, 9 Science, Technology & Human Values 99 (1984)。
7 [美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第117页。
8方世荣石佑启:“私有财产保护与行政法发展”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第57-58页
9桂步祥:论行政自由裁量权及其法律规制,载《江苏广播电视大学学报》2002年第4期第57-8页
10高文英章文巍:“论物权领域中行政权的规制”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第334-335页。
11高文英章文巍:“论物权领域中行政权的规制”载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》第334-335页。
12刘莘王达主编:《房地产行政登记理论与实务》,中国建材工业出版社2008年4月第1版第309页
1章剑生著:《行政程序法基本理论》,法律出版社2003年版,第4页。
2马华芳:“关于统一不动产登记制度的几点思考”,《法制研究》第58期第35-6页。
3登记程序的目的就是要保证实现物权公示公信的职能,而现实中很多法律中对于登记权利、责任的指向不太清晰,登记程序的有效制定和执行能够使登记相关法律法规较为僵硬死板的规定具有可操作性。
4登记作为一种行政权力,要求登记机关必须审慎行使而不能恣意而为,同时要杜绝非理性成分的存在。
5现代法治要求行政机关在行使权力的过程中,必须尊重可能受到行政权作用的相对人意见,以保证实体法律规范所确定的权利得以真正实现,这是行政民主化的直接体现。
1蒋华:“论我国的具体行政行为合法性审查原则”中国论文下载中心07-4-19日http://www.lunwenjia.com/thesis/2007/77862_2.html最后访问时间2008年11月4日。
2广东省高级人民法院行政庭:“关于房屋登记行政案件情况的调研报告”广东法院网http://www.gdcourts.gov.cn/dyzd/dcyj/t20040520_4539.htm最后访问时间2008年11月16日。
3参照章剑生:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994,第13页。
1胡玉鸿:“合法性审查原则新论”载《福建政法管理干部学院学报》2000年第5期第23页。
2王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第56页。
3这里的顺序和步骤是指法律、法规及规章规定登记机关在登记时必须进行的并影响到决定的正确性顺序和步骤。
4王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第56-7页。
1案例来源颜辉:“房地产抵押登记中的行政赔偿问题探讨”载《人民法院报》特辑/民事行政/2003/11/03。
2包括登记的手续、审批、鉴定等。
3包括:(一)土地登记区的划分;(二)土地登记的期限;(三)土地登记收件地点;(四)土地登记申请人应当提交的相关文件材料;(五)需要通告的其他事项。
4刘太平:“土地登记后未公示县政府颁证行为被依法撤销”载中国法院网http://www.chinacourt.org/2008-05-26 10:29:57最后访问时间2008-12-6。
1案例来源宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。
2观点参考蔡小雪著:《行政审判的合法性审查》人民法院出版社1999年10月第一版第134页。
3参见胡玉鸿:“合法性审查原则新论”,载《福建政法管理干部学院学报》2000年第5期第22-3页。王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第88页。
4王达编著:《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》,知识产权出版社2006年1月第一版第89页。
1王振宇郑成良:“对自由裁量行政行为司法审查的原则和标准”载《法制与社会发展》第13页。
2王振宇郑成良:“对自由裁量行政行为司法审查的原则和标准”载《法制与社会发展》第14页。
3有人将不当行政行为分为实体不当和程序不当,具体包括目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑、法律适用不当、不作为和程序不当六类。
1施瓦茨:《行政法》(中译本),群众出版社1986年版第569-571页。
2王名扬著:《美国行政法(上册)》,中国法制出版社1995年版,第548-522页。
3 [英]威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社,1997版第42页。
4 [英国]《科克判例汇编》第5卷,第99页,转引自]施瓦茨:《行政法》(中译本),群众出版社1986年,第568页。
5 [英]威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社,1997版第42页。
6韦德:《行政法》(中译本),中国大百科全书出版社1997年版,第62页、
7胡桂芳:“论滥用职权的司法审查”浙江省政法管理干部学院学报2001年第4期(总第49期)第19页。
8王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第173-174页。
1 [英]威廉·韦德著:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
2着颖:“英国的司法审查之诉”中国论文下载中心http://www.studa.net/08-03-25 15:06:00。
3刘兆兴:“论德国行政机关的裁量权和司法控制”,载《环球法律评论》,2001年冬季号。
4奥托·迈耶著:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第79页。
5在法国权力滥用与无权限、形式上的缺陷,违反法律并列为四种违法形式,作为越权之诉的并应当撤销的理由。
6王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1998年版,第693页。
1参见毛文旦:“案例指导制度之行政诉讼领域研究”——从“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”谈起载西南政法大学研究生学报《法论》2008-6-第35页。
2张千帆:“‘先例’是什么?再论司法判例制度的性质、作用和过程”载《河南社会科学》2004年04期第35页。
3毛文旦:“案例指导制度之行政诉讼领域研究”——从“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”谈起载《西南政法大学研究生学报》2008年第6期第36页。
4杨雨泽:“在实践中建立和完善案例指导制度”,载《光明日报》2006-12-16。
5吴燕范席晶:“英国法中的遵循先例原则之浅见”发表于《法制与社会》2006年第.11期第67页。
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