商业秘密法律救济制度研究
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摘要
本文的研究的对象为商业秘密法律救济制度。法谚有云：“救济先于权利”,一项权利若在受到侵害时不能获得及时有效的救济,则很难说是严格意义上的法律权利,商业秘密的保护也不例外。由于商业秘密自身蕴含着极高的经济价值性和容易丧失等先天特质,侵犯商业秘密行为又具有易发性、隐蔽性、多样性等特点,故商业秘密需要强而有力的法律救济制度予以保护。当一项商业秘密被侵犯后,往往会对权利人造成巨大的损失且无法挽回,不断加强商业秘密法律救济是商业秘密保护唯一的出路,因此,商业秘密法律救济制度应当具有多重救济途径和较强的操作性。
现代传媒技术的高度发展乃至计算机网络和互联网的形成给信息的传播带来了便利,也给信息保密带来了更大的难度,从而导致商业秘密侵权行为更容易发生,使商业秘密的法律救济陷入更加艰难的境地。同时,随着经济全球化和高新技术突飞猛进的发展,原有的商业秘密法律救济制度受到了极大的挑战,已无法包容或有效调整、保护不断发展的商业秘密法律关系。商业秘密法律救济制度日益呈现出国际化、专门化、多元化等特点。救济途径由以民事救济为主逐步演变为民事、刑事、行政多种救济措施并存,保护力度呈现出不断加大的趋势；救济期间由侵权后救济为主逐步演变为事前预防与事后救济并重,保护范围呈现出不断拓宽的趋势；救济立法模式由以反不当竞争法、侵权行为法、合同法并存逐步演变为商业秘密专门立法的保护模式,保护手段呈现出较强的专业性。而在当今国际法律制度中,由于商业秘密法律救济制度基于不同的法理基础,在立法模式、保护范围和救济途径等方面存在很大差异,已有的法律规定出现了相互交错、彼此重合的情况,甚至在法律救济范围上还存在着某些空白区域。为了应对这些变化,世界大部分国家都加大了对商业秘密的保护力度,相应制定或修订了本国的商业秘密法律救济制度,以更好地发挥法律救济的本原作用。
目前,我国商业秘密法律救济制度形成了以《反不正当竞争法》为主,以《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《劳动法》、《刑法》、相关司法解释、行政法规等为辅的多层级、多门类的法律保护模式。在这种立法模式下,有的法律、法规的部分法条之间存在着矛盾,有的法条彼此之间还存在着冲突和竞合,这种法律适用上的不统一给实际操作带来了极大的不便。更为甚者,有些急需法律救济的关键领域至今仍为立法空白,如：商业秘密侵权案件诉讼之前缺乏相应的救济保全措施；有些对国际公约的承诺尚未在国内法中予以兑现。由此可见,我国现行商业秘密法律救济制度与现实需求相比还有着较大差距,需要进行深入的研究。当务之急在于,要正确认识我国现行商业秘密法律救济制度的不足,并深入分析其产生根源,提出切实可行的完善措施和建议,加快与国际立法接轨的步伐,进一步推进我国商业秘密法律救济制度的完善和发展。
综上,笔者在研究时重点以美、德、日三个国家以及TRIPS协议的相关制度作为参照,运用剖析典型案例解释法理、比较法学等研究方法,对上述商业秘密法律救济制度进行深入的比较、分析及借鉴,取其精华,去其不足,并结合我国目前商业秘密立法、司法和执法实践的背景,从民事法律救济、刑事法律救济、行政法律救济及程序保障多角度、全方位地对我国商业秘密法律救济制度进行了系统地研究,既阐述、评价了有关法学理论之利弊,又密切联系实际,对司法实践中遇到的重大、疑难问题进行了分析和解决,在借鉴相关理论研究成果的基础上,进行了独立的思考,形成了一些创新性的观点。最后,提出了改进、完善商业秘密立法、司法和执法方面的建议,以期为我国建立起比较先进、完善的商业秘密法律救济制度提供一定的理论支持。
本文大体分为七个部分,基本框架如下：
第一部分简要论述了商业秘密法律救济制度的基本理论。首先对商业秘密的基本法律范畴进行研究,内容包括对商业秘密的定义、范围和性质的认定,以及商业秘密构成要件的比较和分析,并归纳总结了商业秘密界定的几种发展趋势；其次是关于商业秘密法律救济制度的基础理论研究,论述商业秘密法律救济制度的几种主要理论及其比较分析；本章最后论述了商业秘密法律救济制度的发展趋势,主要内容包括商业秘密法律救济制度的国际化、专门化以及多元化三个方面。
第二部分论述了商业秘密侵权行为的认定。本章主要从商业秘密民事侵权行为的认定、行政违法行为的认定和刑事犯罪行为的认定三个方面对若干主要国家的商业秘密侵权行为认定制度进行了比较研究,旨在为以后各章有关商业秘密法律救济制度的阐述以及完善我国的商业秘密法律救济制度奠定基础。首先研究了商业秘密侵权行为的类型化考察,其次是商业秘密民事侵权行为构成要素的研究,主要包括“第二人”和第三人民事侵权行为的认定、民事侵权行为的归责原则；再次,分别研究了行政违法行为认定和刑事犯罪行为认定。对行政违法认定结合实践案例对具体认定要件进行了分析,对刑事犯罪行为的认定则主要从犯罪手段和结果的认定两个方面进行了分析。最后,对上述商业秘密侵权行为的例外进行了探讨。
第三部分论述了商业秘密民事法律救济制度。本章结合我国立法和司法实践,对若干主要国家的商业秘密民事法律救济制度进行了比较分析。其中,主要对美国的禁令救济制度和损害赔偿制度,以及德国、日本的不作为请求权、损害赔偿请求权等法律救济制度重点加以研究。在本章论述过程中,笔者根据各国特点对其民事法律救济制度各择其要点论述,并在此基础之上重新审视了我国商业秘密民事法律救济制度,以为进一步完善我国商业秘密民事法律救济制度提供具体支持。
第四部分论述了商业秘密行政法律救济制度。首先是对商业秘密行政法律救济制度的理论分析,主要从商业秘密纳入行政保护的必要性、合理性和可行性三个方面进行了论述,其中重点提到了行政法律保护商业秘密方面的优势。其次分析了我国商业秘密行政法律救济制度的构建和运行,重点论述了我国商业秘密行政法律救济的相关立法以及商业秘密行政法律救济的主体和职权,并对我国商业秘密行政法律救济的主要措施进行了研究；再次分析了TRIPS协议关于行政程序的规定以及缔约方可以采取的行政程序及措施,并对我国现行的关于商业秘密行政保护的法律与TRIPS协议的相关规定进行比较。
第五部分论述了商业秘密刑事法律救济制度。首先介绍了商业秘密刑事法律救济的立法演进；其次,分别从刑事法律救济的必要性、适度性和商业秘密刑事法律救济价值的特殊性以及商业秘密刑事法律救济中刑法原则的适用等方面进行研究,论述了商业秘密刑事法律救济的理论基础；最后,重点论述了美国、德国、日本三个国家的商业秘密刑事法律救济制度,并与我国的商业秘密刑事法律救济制度进行了比较和分析。
第六部分以民事诉讼程序为视角论述了商业秘密法律救济制度的诉讼程序保障。首先论述了商业秘密诉讼程序中的不公开审理制度,并以保护商业秘密权利人的利益为核心,探讨了不公开审理制度设置的价值取向和必要性；其次论述了商业秘密诉讼程序中的保全制度,商业秘密保全制度具有复杂性和特殊性,其中包括财产保全、证据保全和先予执行等强制措施,并对我国适当引入美国禁令救济制度进行了深入的探讨；再次论述了商业秘密诉讼程序中的证据规则,从当事人和法院两个不同的角度分别论述了证明标准的确定、举证责任的分配以及我国相关司法审判实践；最后论述了商业秘密诉讼程序中的保密制度,重点对保密制度的核心即防止诉讼程序中的二次泄密进行了研究,探讨了诉讼过程中审判人员与诉讼参与人的保密义务、诉讼资料的保管以及有关质证、鉴定、调解等环节的具体保密措施。
第七部分主要探讨我国商业秘密法律救济制度的不足及完善建议。首先论述了我国商业秘密法律救济制度的现状,主要从国内和国际两个层面进行分析和比较；其次从司法实践的角度进行研究,选择了几个比较典型的案例进行实证分析,归纳出目前司法实践中面临的主要重点、难点问题；再次论述了商业秘密法律救济中存在的主要问题和不足,主要从立法体系以及民事法律救济、行政法律救济、刑事法律救济和程序保障五个方面进行研究,提出当前我国商业秘密法律救济制度中急需解决的几个问题；最后,针对前述问题和不足,在深入剖析其产生根源的基础上,从立法、执法和司法三方面提出了完善我国商业秘密法律救济制度的若干建议。
The research object of this dissertation is the system on legal relief of trade secrets. There is a legal proverb:relief priors to right. If a right can't get timely and effective relief when it is violated, it is hard to say that is a legal right. The protection of trade secrets is not the exception. Trade secrets have very high economic value and they are easy to be lost innately, at the same time the violating actions usually have some characteristics, which are easy happening, diversification and concealed, so trade secrets need to be protected by strong and effective legal relief system. It usually costs the holder of trade secrets a lot and hard for him/her to recover when a trade secret is violated, the only solution is to strengthen legal relief of trade secrets continuously, so the legal system on legal relief of trade secrets should be feasible and have a wide application scope.
Rapid development of media technology and formation of internet facilitate the spread of information and increase the difficulty of trade secrets protection, which further make torts against trade secrets happen more easily and push legal relief of trade secrets into tougher situation. With the economic globalization and the dramatic development of high technology, the original intellectual property rights legal system has been challenged harshly and can't include or effectively regulate the developing trade secrets. The legal relief system of trade secrets shows the characteristics of internationalization, specialization and diversification gradually. The relief methods change from civil relief-centered to civil relief, criminal relief and administrative co-existed. The protection shows the tendency of keeping being strengthened. The relief term changes from post-tort relief centered to precaution and post-tort relief co-existed. The protection scope becomes wider. The legislation method of relief changes from Anti-unfair Competition Law, Tort Law and Contract Law co-existed to Trade Secrets Law-centered. The protection method shows comparative strong professionality. However, in modern international law, as legal relief systems of trade secret are based upon different legal grounds, there are great differences in the aspects of legislation method, protection scope and relief way, etc. The current laws overlap, at the same time, there are some blank areas in the protection scope. In order to deal with these changes, a majority of world countries have strengthened the protection of trade secrets, made or revised domestic legal relief system of trade secrets to let legal relief work better.
Currently, our country's systems on legal relief of trade secrets are Anti-unfair Competition Law-centered, combining with General Principles of Civil Law, Civil Procedure Law, Contract Law, Labor Law, Criminal Law, many judicial interpretations and administrative regulations, which is a multi-method and multi-level protection mode. Under this legislation mode, there are some contradicts between different laws and regulations, some conflicts and competitions between different rules, which brings much inconvenience to the practice. Moreover, there are some legislation blankness in some critical area, such as, there are no corresponding pre-relief measures before trade secrets tort actions. Some international commitments have not been implemented in domestic law, such as, there is great gap between the protection of medicine and chemical material secret data and TRIPS. So, our country's current legal relief system of trade secrets has a lot of defects in contrast with real demand, which needs to be researched deeply. The emergency is to understand the defects of our country's current legal relief system of trade secrets correctly, analyze its source deeply, provide feasible perfection measures and suggestions, speed up the connection to international society and further perfect and improve our country's legal relief system of trade secrets.
Taking USA, Germany, Japan and TRIPS'Related rules as a reference, the author uses research methods of interpreting legal theory by analyzing typical cases and comparative law, etc. to make deep comparison, analysis and reference to above-mentioned legal relief system of trade secrets. Absorbing the essence and discarding the dross, the author does systemic research to our country's legal relief system of trade secrets from the perspective of civil legal relief, criminal legal relief and administrative legal relief in combination with our country's current background on legislation, judicial and practice of trade secrets. It states and evaluates the virtues and defects of some related legal theory, connects with the practice, analyzes and solves some big and difficult problems in judicial practice, does independent thinking and provides some creative viewpoints by the reference to some related research results. Finally, the author provides some suggestions on how to improve and perfect legislation, judicial side and enforcement of trade secrets and hopes to give some theory supports to our country's establishment of advanced and perfect legal relief system of trade secrets.
This dissertation is divided into seven chapters. The basic structure is as follows:
Chapter one simply states the basic theory of the system on legal relief of trade secrets. Firstly it researches the basic scope of protection of trade secrets, which includes the definition, scope and nature of trade secrets, then compares and analyzes the constitutive requirements of trade secrets. Secondly, it explores the basic theory of legal relief system of trade secrets, discusses several kinds of important theories and their mutual relations. Thirdly, it researches legislation modes of current legal relief system of trade secrets. Finally, it states the developing tendency of legal relief system of trade secrets, which includes internationalization, specialization and diversification.
Chapter two dissertates the recognization of torts against trade secrets. This chapter makes comparative study to different countries'systems on recognization of torts against trade secrets emphatically, which includes study on types of torts against trade secrets, constitutive requirements of torts, principles of liability, judgment about bona fide third party'encroachment to other people's trade secret and the exception. It provides suggestions on how to perfect recognization of tort against trade secrets in our country by making comparison and reference of related systems.
Chapter three discusses civil relief system on torts against trade secrets. This chapter makes a comparative analysis to several main country's civil legal relief system of trade secrets and researches USA's injunctive relief system and compensation system, Germany and Japan's nonfeasance petition right and compensation petition right emphatically in combination with our country's legislation and judicial practice. In this chapter, the author makes special discussions to above-mentioned country's civil legal relief system according to their emphasis, then basing on that, the author reviews our country's civil legal relief system of trade secrets once more, refers above-mentioned country's legislation experience bravely, provides some related legislation suggestions to perfect our country's civil legal relief system of trade secrets.
Chapter four discusses criminal legal relief system of trade secrets. Firstly, it introduces legislation development of criminal legal relief system of trade secrets. Secondly, it researches theory basis of crimal legal relief system of trade secrets from three perspectives, which are the necessity of criminal legal relief, the moderation of criminal legal relief and the speciality of criminal legal relief's value. Thirdly, it discusses and analyzes criminal legal relief of trade secrets in USA, Germany and Japan. Finally, it analyzes current situations and defects of our country's criminal legal relief of trade secrets.
Chapter five discusses administrative relief system of trade secrets. Firstly, it makes theoretic analysis to admimitrative relief system of trade secrets, which mainly includes necessity, feasibility and rationality of trade secrets'administrative protection and the advantage of administrative protection is the emphasis. Secondly, it analyzes the construction and operation of our country's related system. It discusses abstract administrative actions and specific administrative actions of administrative bodies emphatically, which are the regulations enacted by administrative bodies and specific jurisdictions, law enforcement power and relief means. Thirdly, it analyzes rules on administrative procedure of TRIPS and administrative procedures and measures that contracting parties can take, then compares our country's corresponding rules with TRIPS'related rules. Finally, it analyzes puzzles of enforcement of administrative law in our country's practice, then discusses the practical development about administrative protection of trade secrets in our country and provides some suggestions on how to perfect it.
Chapter six discusses procedural protection of legal relief system of trade secrets. Firstly, it researches trial in camera in trade secrets litigation procedure, which focuses on the protection of interests of holder of trade secrets right, then it explores the value orientation and necessity of trial in camera. Secondly, it explores preservation system in legal relief of trade secrets, which has complicacy and speciality. Preservation system includes property preservation, evidence preservation and advance execution, etc. It makes deep discussion to the introduction of injunctive relief. Secondly, it dissertates evidence rule in legal relief of trade secrets. It discusses indentification of standard of proof, distribution of burden of proof and our country's related judicial practice from the perspectives of parties and courts. Finally, it states secrecy system in the legal relief of trade secrets, which mostly prevents secrets going out in the procedure of legal relief.
Chapter seven mainly discusses the legislation defects and perfecting suggestions of system on legal protection of trade secrets in our country. Firstly, it dissertates the current situation about legal protection of trade secrets in our country, which makes analysis and comparison from domestic aspect and international aspect. Secondly, from the perspective of judicial practice, it chooses several typical cases, makes an empirical study and generalizes main important questions and difficult questions in judicial practice. Thirdly, it discusses the main defects of legal protection of trade secrets from three aspects, which are legislation aspect, judicial aspect and enforcement aspect, and raises several question that need to be solved in current system. Finally, it analyzes the source of these defects and problems and provides some suggestions for the improvement of our country's trade secrets law.
现代传媒技术的高度发展乃至计算机网络和互联网的形成给信息的传播带来了便利,也给信息保密带来了更大的难度,从而导致商业秘密侵权行为更容易发生,使商业秘密的法律救济陷入更加艰难的境地。同时,随着经济全球化和高新技术突飞猛进的发展,原有的商业秘密法律救济制度受到了极大的挑战,已无法包容或有效调整、保护不断发展的商业秘密法律关系。商业秘密法律救济制度日益呈现出国际化、专门化、多元化等特点。救济途径由以民事救济为主逐步演变为民事、刑事、行政多种救济措施并存,保护力度呈现出不断加大的趋势；救济期间由侵权后救济为主逐步演变为事前预防与事后救济并重,保护范围呈现出不断拓宽的趋势；救济立法模式由以反不当竞争法、侵权行为法、合同法并存逐步演变为商业秘密专门立法的保护模式,保护手段呈现出较强的专业性。而在当今国际法律制度中,由于商业秘密法律救济制度基于不同的法理基础,在立法模式、保护范围和救济途径等方面存在很大差异,已有的法律规定出现了相互交错、彼此重合的情况,甚至在法律救济范围上还存在着某些空白区域。为了应对这些变化,世界大部分国家都加大了对商业秘密的保护力度,相应制定或修订了本国的商业秘密法律救济制度,以更好地发挥法律救济的本原作用。
目前,我国商业秘密法律救济制度形成了以《反不正当竞争法》为主,以《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《劳动法》、《刑法》、相关司法解释、行政法规等为辅的多层级、多门类的法律保护模式。在这种立法模式下,有的法律、法规的部分法条之间存在着矛盾,有的法条彼此之间还存在着冲突和竞合,这种法律适用上的不统一给实际操作带来了极大的不便。更为甚者,有些急需法律救济的关键领域至今仍为立法空白,如：商业秘密侵权案件诉讼之前缺乏相应的救济保全措施；有些对国际公约的承诺尚未在国内法中予以兑现。由此可见,我国现行商业秘密法律救济制度与现实需求相比还有着较大差距,需要进行深入的研究。当务之急在于,要正确认识我国现行商业秘密法律救济制度的不足,并深入分析其产生根源,提出切实可行的完善措施和建议,加快与国际立法接轨的步伐,进一步推进我国商业秘密法律救济制度的完善和发展。
综上,笔者在研究时重点以美、德、日三个国家以及TRIPS协议的相关制度作为参照,运用剖析典型案例解释法理、比较法学等研究方法,对上述商业秘密法律救济制度进行深入的比较、分析及借鉴,取其精华,去其不足,并结合我国目前商业秘密立法、司法和执法实践的背景,从民事法律救济、刑事法律救济、行政法律救济及程序保障多角度、全方位地对我国商业秘密法律救济制度进行了系统地研究,既阐述、评价了有关法学理论之利弊,又密切联系实际,对司法实践中遇到的重大、疑难问题进行了分析和解决,在借鉴相关理论研究成果的基础上,进行了独立的思考,形成了一些创新性的观点。最后,提出了改进、完善商业秘密立法、司法和执法方面的建议,以期为我国建立起比较先进、完善的商业秘密法律救济制度提供一定的理论支持。
本文大体分为七个部分,基本框架如下：
第一部分简要论述了商业秘密法律救济制度的基本理论。首先对商业秘密的基本法律范畴进行研究,内容包括对商业秘密的定义、范围和性质的认定,以及商业秘密构成要件的比较和分析,并归纳总结了商业秘密界定的几种发展趋势；其次是关于商业秘密法律救济制度的基础理论研究,论述商业秘密法律救济制度的几种主要理论及其比较分析；本章最后论述了商业秘密法律救济制度的发展趋势,主要内容包括商业秘密法律救济制度的国际化、专门化以及多元化三个方面。
第二部分论述了商业秘密侵权行为的认定。本章主要从商业秘密民事侵权行为的认定、行政违法行为的认定和刑事犯罪行为的认定三个方面对若干主要国家的商业秘密侵权行为认定制度进行了比较研究,旨在为以后各章有关商业秘密法律救济制度的阐述以及完善我国的商业秘密法律救济制度奠定基础。首先研究了商业秘密侵权行为的类型化考察,其次是商业秘密民事侵权行为构成要素的研究,主要包括“第二人”和第三人民事侵权行为的认定、民事侵权行为的归责原则；再次,分别研究了行政违法行为认定和刑事犯罪行为认定。对行政违法认定结合实践案例对具体认定要件进行了分析,对刑事犯罪行为的认定则主要从犯罪手段和结果的认定两个方面进行了分析。最后,对上述商业秘密侵权行为的例外进行了探讨。
第三部分论述了商业秘密民事法律救济制度。本章结合我国立法和司法实践,对若干主要国家的商业秘密民事法律救济制度进行了比较分析。其中,主要对美国的禁令救济制度和损害赔偿制度,以及德国、日本的不作为请求权、损害赔偿请求权等法律救济制度重点加以研究。在本章论述过程中,笔者根据各国特点对其民事法律救济制度各择其要点论述,并在此基础之上重新审视了我国商业秘密民事法律救济制度,以为进一步完善我国商业秘密民事法律救济制度提供具体支持。
第四部分论述了商业秘密行政法律救济制度。首先是对商业秘密行政法律救济制度的理论分析,主要从商业秘密纳入行政保护的必要性、合理性和可行性三个方面进行了论述,其中重点提到了行政法律保护商业秘密方面的优势。其次分析了我国商业秘密行政法律救济制度的构建和运行,重点论述了我国商业秘密行政法律救济的相关立法以及商业秘密行政法律救济的主体和职权,并对我国商业秘密行政法律救济的主要措施进行了研究；再次分析了TRIPS协议关于行政程序的规定以及缔约方可以采取的行政程序及措施,并对我国现行的关于商业秘密行政保护的法律与TRIPS协议的相关规定进行比较。
第五部分论述了商业秘密刑事法律救济制度。首先介绍了商业秘密刑事法律救济的立法演进；其次,分别从刑事法律救济的必要性、适度性和商业秘密刑事法律救济价值的特殊性以及商业秘密刑事法律救济中刑法原则的适用等方面进行研究,论述了商业秘密刑事法律救济的理论基础；最后,重点论述了美国、德国、日本三个国家的商业秘密刑事法律救济制度,并与我国的商业秘密刑事法律救济制度进行了比较和分析。
第六部分以民事诉讼程序为视角论述了商业秘密法律救济制度的诉讼程序保障。首先论述了商业秘密诉讼程序中的不公开审理制度,并以保护商业秘密权利人的利益为核心,探讨了不公开审理制度设置的价值取向和必要性；其次论述了商业秘密诉讼程序中的保全制度,商业秘密保全制度具有复杂性和特殊性,其中包括财产保全、证据保全和先予执行等强制措施,并对我国适当引入美国禁令救济制度进行了深入的探讨；再次论述了商业秘密诉讼程序中的证据规则,从当事人和法院两个不同的角度分别论述了证明标准的确定、举证责任的分配以及我国相关司法审判实践；最后论述了商业秘密诉讼程序中的保密制度,重点对保密制度的核心即防止诉讼程序中的二次泄密进行了研究,探讨了诉讼过程中审判人员与诉讼参与人的保密义务、诉讼资料的保管以及有关质证、鉴定、调解等环节的具体保密措施。
第七部分主要探讨我国商业秘密法律救济制度的不足及完善建议。首先论述了我国商业秘密法律救济制度的现状,主要从国内和国际两个层面进行分析和比较；其次从司法实践的角度进行研究,选择了几个比较典型的案例进行实证分析,归纳出目前司法实践中面临的主要重点、难点问题；再次论述了商业秘密法律救济中存在的主要问题和不足,主要从立法体系以及民事法律救济、行政法律救济、刑事法律救济和程序保障五个方面进行研究,提出当前我国商业秘密法律救济制度中急需解决的几个问题；最后,针对前述问题和不足,在深入剖析其产生根源的基础上,从立法、执法和司法三方面提出了完善我国商业秘密法律救济制度的若干建议。
The research object of this dissertation is the system on legal relief of trade secrets. There is a legal proverb:relief priors to right. If a right can't get timely and effective relief when it is violated, it is hard to say that is a legal right. The protection of trade secrets is not the exception. Trade secrets have very high economic value and they are easy to be lost innately, at the same time the violating actions usually have some characteristics, which are easy happening, diversification and concealed, so trade secrets need to be protected by strong and effective legal relief system. It usually costs the holder of trade secrets a lot and hard for him/her to recover when a trade secret is violated, the only solution is to strengthen legal relief of trade secrets continuously, so the legal system on legal relief of trade secrets should be feasible and have a wide application scope.
Rapid development of media technology and formation of internet facilitate the spread of information and increase the difficulty of trade secrets protection, which further make torts against trade secrets happen more easily and push legal relief of trade secrets into tougher situation. With the economic globalization and the dramatic development of high technology, the original intellectual property rights legal system has been challenged harshly and can't include or effectively regulate the developing trade secrets. The legal relief system of trade secrets shows the characteristics of internationalization, specialization and diversification gradually. The relief methods change from civil relief-centered to civil relief, criminal relief and administrative co-existed. The protection shows the tendency of keeping being strengthened. The relief term changes from post-tort relief centered to precaution and post-tort relief co-existed. The protection scope becomes wider. The legislation method of relief changes from Anti-unfair Competition Law, Tort Law and Contract Law co-existed to Trade Secrets Law-centered. The protection method shows comparative strong professionality. However, in modern international law, as legal relief systems of trade secret are based upon different legal grounds, there are great differences in the aspects of legislation method, protection scope and relief way, etc. The current laws overlap, at the same time, there are some blank areas in the protection scope. In order to deal with these changes, a majority of world countries have strengthened the protection of trade secrets, made or revised domestic legal relief system of trade secrets to let legal relief work better.
Currently, our country's systems on legal relief of trade secrets are Anti-unfair Competition Law-centered, combining with General Principles of Civil Law, Civil Procedure Law, Contract Law, Labor Law, Criminal Law, many judicial interpretations and administrative regulations, which is a multi-method and multi-level protection mode. Under this legislation mode, there are some contradicts between different laws and regulations, some conflicts and competitions between different rules, which brings much inconvenience to the practice. Moreover, there are some legislation blankness in some critical area, such as, there are no corresponding pre-relief measures before trade secrets tort actions. Some international commitments have not been implemented in domestic law, such as, there is great gap between the protection of medicine and chemical material secret data and TRIPS. So, our country's current legal relief system of trade secrets has a lot of defects in contrast with real demand, which needs to be researched deeply. The emergency is to understand the defects of our country's current legal relief system of trade secrets correctly, analyze its source deeply, provide feasible perfection measures and suggestions, speed up the connection to international society and further perfect and improve our country's legal relief system of trade secrets.
Taking USA, Germany, Japan and TRIPS'Related rules as a reference, the author uses research methods of interpreting legal theory by analyzing typical cases and comparative law, etc. to make deep comparison, analysis and reference to above-mentioned legal relief system of trade secrets. Absorbing the essence and discarding the dross, the author does systemic research to our country's legal relief system of trade secrets from the perspective of civil legal relief, criminal legal relief and administrative legal relief in combination with our country's current background on legislation, judicial and practice of trade secrets. It states and evaluates the virtues and defects of some related legal theory, connects with the practice, analyzes and solves some big and difficult problems in judicial practice, does independent thinking and provides some creative viewpoints by the reference to some related research results. Finally, the author provides some suggestions on how to improve and perfect legislation, judicial side and enforcement of trade secrets and hopes to give some theory supports to our country's establishment of advanced and perfect legal relief system of trade secrets.
This dissertation is divided into seven chapters. The basic structure is as follows:
Chapter one simply states the basic theory of the system on legal relief of trade secrets. Firstly it researches the basic scope of protection of trade secrets, which includes the definition, scope and nature of trade secrets, then compares and analyzes the constitutive requirements of trade secrets. Secondly, it explores the basic theory of legal relief system of trade secrets, discusses several kinds of important theories and their mutual relations. Thirdly, it researches legislation modes of current legal relief system of trade secrets. Finally, it states the developing tendency of legal relief system of trade secrets, which includes internationalization, specialization and diversification.
Chapter two dissertates the recognization of torts against trade secrets. This chapter makes comparative study to different countries'systems on recognization of torts against trade secrets emphatically, which includes study on types of torts against trade secrets, constitutive requirements of torts, principles of liability, judgment about bona fide third party'encroachment to other people's trade secret and the exception. It provides suggestions on how to perfect recognization of tort against trade secrets in our country by making comparison and reference of related systems.
Chapter three discusses civil relief system on torts against trade secrets. This chapter makes a comparative analysis to several main country's civil legal relief system of trade secrets and researches USA's injunctive relief system and compensation system, Germany and Japan's nonfeasance petition right and compensation petition right emphatically in combination with our country's legislation and judicial practice. In this chapter, the author makes special discussions to above-mentioned country's civil legal relief system according to their emphasis, then basing on that, the author reviews our country's civil legal relief system of trade secrets once more, refers above-mentioned country's legislation experience bravely, provides some related legislation suggestions to perfect our country's civil legal relief system of trade secrets.
Chapter four discusses criminal legal relief system of trade secrets. Firstly, it introduces legislation development of criminal legal relief system of trade secrets. Secondly, it researches theory basis of crimal legal relief system of trade secrets from three perspectives, which are the necessity of criminal legal relief, the moderation of criminal legal relief and the speciality of criminal legal relief's value. Thirdly, it discusses and analyzes criminal legal relief of trade secrets in USA, Germany and Japan. Finally, it analyzes current situations and defects of our country's criminal legal relief of trade secrets.
Chapter five discusses administrative relief system of trade secrets. Firstly, it makes theoretic analysis to admimitrative relief system of trade secrets, which mainly includes necessity, feasibility and rationality of trade secrets'administrative protection and the advantage of administrative protection is the emphasis. Secondly, it analyzes the construction and operation of our country's related system. It discusses abstract administrative actions and specific administrative actions of administrative bodies emphatically, which are the regulations enacted by administrative bodies and specific jurisdictions, law enforcement power and relief means. Thirdly, it analyzes rules on administrative procedure of TRIPS and administrative procedures and measures that contracting parties can take, then compares our country's corresponding rules with TRIPS'related rules. Finally, it analyzes puzzles of enforcement of administrative law in our country's practice, then discusses the practical development about administrative protection of trade secrets in our country and provides some suggestions on how to perfect it.
Chapter six discusses procedural protection of legal relief system of trade secrets. Firstly, it researches trial in camera in trade secrets litigation procedure, which focuses on the protection of interests of holder of trade secrets right, then it explores the value orientation and necessity of trial in camera. Secondly, it explores preservation system in legal relief of trade secrets, which has complicacy and speciality. Preservation system includes property preservation, evidence preservation and advance execution, etc. It makes deep discussion to the introduction of injunctive relief. Secondly, it dissertates evidence rule in legal relief of trade secrets. It discusses indentification of standard of proof, distribution of burden of proof and our country's related judicial practice from the perspectives of parties and courts. Finally, it states secrecy system in the legal relief of trade secrets, which mostly prevents secrets going out in the procedure of legal relief.
Chapter seven mainly discusses the legislation defects and perfecting suggestions of system on legal protection of trade secrets in our country. Firstly, it dissertates the current situation about legal protection of trade secrets in our country, which makes analysis and comparison from domestic aspect and international aspect. Secondly, from the perspective of judicial practice, it chooses several typical cases, makes an empirical study and generalizes main important questions and difficult questions in judicial practice. Thirdly, it discusses the main defects of legal protection of trade secrets from three aspects, which are legislation aspect, judicial aspect and enforcement aspect, and raises several question that need to be solved in current system. Finally, it analyzes the source of these defects and problems and provides some suggestions for the improvement of our country's trade secrets law.
引文
1 笔者走访了上海市高级人民法院及其他受理知识产权案件较多的法院,通过调研了解到近几年商业秘密侵权案件的有关信息。
2 [德]魏德士著：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年,第22页。
3 [美]伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社19193年版,第13页。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第43页。
2 Allison Coleman, The Legal Protection of Trade Secrets, Sweet & Maxwell,1992, pp.19-20; Melvin Jager, Trade Secrets Law Handbook, Clark Boardman Company Limiter, New York,1983, p.97.转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第43页。
3 See Concept, Inc. v. Thermotemp, Inc.553 So.2d 1325; 1989 Fla. App. LEXIS 7053; Engineered Mechanical Services, Inc. v. John M. Langlois,464 So.2d 329; 1984 La. App. LEXIS 104566.
4 See Uniform Trade Secrets Act (1985) §1(4). "information, including a formula, pattern, compilation, program, device, method, technique, or process, that (i) derives independent economic value, actual or potential, from not being generally know to, and not being readily ascertainable by proper means by, other persons who can obtain economic value from its disclosure or use, and (ii) is the subject of efforts that are reasonable under the circumstances to maintain its secrecy."
1 委员会对UTSA的评论1,14 U.L.A.,439页。转引自Victoria A. Cundiff and Salem M. Katsh, Trade Secrets 2003, How to Protect Confidential Business & Technical Information, Practising Law Institute,2002, p.15.
2 纽约就是其中一个没有采用UTSA的州,其继续依赖《侵权法重述》作为商业秘密法律基本原则。
3 See Restatement (Third) of Unfair Competition (1995) § 39.
4 See Restatement (Third) of Unfair Competition (1995) § 39. cmt (b)(d).
1 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年,第230页。
2 日本的反不正当竞争法律制度,正式建立于1934年,其标志就是1934年3月27日在日本国会中获得通
过的《不正当竞争防止法》。参见小野昌延著：《不正当竞争防止法概说》,有斐阁出版社1974年版。
1 孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第414页。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第767页。
3 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第63—76页。
1 《巴黎公约》第10条之二规定如下：(1)本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。(2)凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。(3)下列各项特别应予以禁止：ⅰ具有任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；ⅱ在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法;ⅲ在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。虽然从条文的表述来看,该规定更着重于对营业造成混淆行为的规制,但从该条第一款总括性地强调缔约国制止不正当竞争行为的义务来看,可见该条款在这方面是一个开放的系统,允许作扩大解释,因此可以认为其中包含了对侵犯商业秘密行为的保护考虑。
2 萦炳和：《商业秘密、反不正当竞争与知识产权》,载《知识产权办案参考》2001年第4期。
3 张乃根著：《国际贸易的知识产权法》(第二版),复旦大学出版社2007年版,第57页。
1 陈明添主编：《知识产权法》,法律出版社2005年版,第504页。
2 TRIPS协议第39条的规定为：“1.在保证按照《巴黎公约》1967年文本第十条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中,成员应依照本条第2款,保护未披露过的信息；应依照本条第3款,保护向政府或政府的代理机构提交的数据。2.只要有关信息符合下列三个条件：(1)在一定意义上,其属于秘密,就是说,该信息作为整体或作为其中内容的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；(2)因其属于秘密而具有商业价值；(3)合法控制该信息之人,为保密已经根据有关情况采取了合理措施；则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。在本节中,“以违背诚实商业行为的方式”,应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为,还应包括通过第三方以获得未披露过的信息(无论该第三方已知或因严重过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为)。3.当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据,作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件时,如果该数据的原创活动包含了相当的努力,则该成员应保护该数据,以防不正当的商业使用。同时,除非出于保护公众的需要,或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用,成员均应保护该数据以防其被泄露。”
3 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第58页。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第772页。
1 转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第45页。
1 美国司法实践中有一个很著名的E. I. Du Pont de Nemours & Co v Christopher案。美国杜邦公司正在建造一幢厂房,厂房建好后准备用于制造甲醛。一天,一驾可疑的飞机在厂房的上空徘徊了很久,待飞机降落后发现,原来是一名摄影师在对正在建造的新厂房拍照。杜邦公司即以该偷拍行为侵害其商业秘密为由起诉了这名摄影师。被告认为自己并未侵犯到杜邦公司的商业秘密,他提出四点理由：1、飞机飞行经过的是公共领域；2、摄影拍照是美国宪法规定的迁徙自由的内容之一；3、杜邦公司没有采取任何保密措施,即没有在厂房上盖起大棚、安装高射机枪或雷达；4、摄影师与杜邦公司之间不存在任何的保密关系。针对摄影师的第三点理由,法院则认为,法律要求权利人采取的保密措施应在合理的范围内,要求企业为其商业秘密营造一座滴水不露,能够防范任何不可预测和察觉的间谍行为的堡垒,是不现实的。再者,要求原告为其厂房建造屋顶,以保护其商业秘密,会给原告造成过大的经济损失,是不合理的。据此,判决杜邦公司胜诉。
2 转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第54页。
1 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第303页。
2 吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2005年版,第287页。
1 [日]盛岗一夫：《商业秘密と不正当行为》,载《比较法》1992第29号。转引自刘金波、朴勇植：《日、美商业秘密保护法律制度比较研究》,载《中国法学》1994年第3期。
2 张玉瑞：《日本反不正当竞争法中的商业秘密保护条款(上)》,载《中国专刊报》1998年9月2日。
3 参见刘金波、朴勇植《日、美商业秘密保护制度比较研究》,载《中国法学》1994年第3期,第112页。
1 王博、王冰著：《完美的商业秘密管理——商业秘密保护与纠纷预防》,武汉大学出版社2008年版,第13—14页。
2 参见刘党英： 《商业秘密构成要件新探》,载《平原大学学报》2005年第5期；王瑜： 《商业秘密的构成要件》,http://essay.laweach.com/Essay_11949_1.html,2009年1月15日访问；吴明： 《论商业秘密的构成要件》,载《安徽工业大学学报(社会科学版)》2008年第5期。
3 这首先体现在工商行政管理机关对商业秘密构成要件的认定上,1998年《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》中明确指出商业秘密的构成要件有三。法院原来在商业秘密构成要件的认定上一直比较严格,但近年来也有了松动,反映在2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》上,其第10条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。
1 孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版,第302页。
2 孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版,第305页。
1 同上。
2 孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版,第313页。
1 张玉瑞著：《商业秘密的法律保护》,专利文献出版社1993年版,第15页。
2 Peabody v. Norfolk,98 mass.1868.
2 李永明：《商业秘密及其法律保护》,载《法学研究》1994年第3期。
3 [美]波斯纳著：《知识产权的经济结构》,金海军泽,北京大学出版社2005年版,第451页。
4 刘继锋著：《竞争法》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第151页。
1 孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第424页。
2 Kwanee Oil Co. v. Bicron Conp.,416U.S.470,1973.
2 关今华著：《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社1996年版,第170页。
3 吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2000年版,第57页。
4 徐朝贤：《商业秘密权初探》,载《现代法学》2000年第6期。
1 吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000年第4期。
1 [美]富勒著：《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第53页。
1 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第1页。
2 李龙主编：《良法论》,武汉大学出版社2001年版,第1—2页。
1 祝磊著：《商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第62页。
2 同上。
3 相关的典型案例如：High v. Trade Union Courier Pub.Corp,该案中法院认为披露的创意如果受到合同保护,这种披露足够形成支付承诺的约因；Aronson v. Quick Point Pencil Co.,该案中法院认为,即使一个创意既不新颖也没有价值,它也可以成为一个合同的约因,这是对于事实上的默示合同的运用。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社2001年版,第684页。
1 吴汉东著：《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002年版,第368页。
1 张耕著：《商业秘密法学》,厦门大学出版社2006年版,第63页。
2 丁邦开等著：《竞争法律制度》,东南大学出版社2003年版,第14页。
1 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第304页。
1 郑成思著：《知识产权论》,法律出版社1998年版,第64页。
1 窦雅萍： 《我国商业秘密立法形式研究》,载《华北电力大学学报(社会科学版)》2006年7月。
1 在司法实践中,侵犯同一类商业秘密所采用的不正当手段可以表现为不同形式,如对保密配方这一商业秘密的侵犯,无论行为人使用物理强制手段从他人衣袋里取出保密配方,还是私入办公室偷窃配方等都视为采取了不正当手段。
2 Melvin.Jager, Trade Secrets Law Handbook, Clark Boardman Company Limited, New York,1983, p.54.
2 参见《侵权法重述第一版》第757节(b)的规定：“行为人的披露或使用构成违反其接受该秘密时他人负与的保密义务”。
3 参见《侵权法重述第一版》第757节(c)的规定：“行为人从第三人获得该秘密且注意到这一事实,即其为秘密且该第三人以不正当手段获取该秘密,或该第三人的披露违反其对他人所负义务”。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第141页。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第756—766页。
3 徐玉玲著：《营业秘密的保护》,三民书局1993年版,第79—80页。
1 The international bureau of WIPO, Model provisions protection against unfair competition, articles and notes, pp.45-46.
1 柳经纬主编：《债权法》,厦门大学出版社2000年版,第366页。
2 侵权赔偿规则在法国法上为“三要件”,德国法和苏俄法上是“四要件”,其区别在于是否将侵权行为的违法性从主观过错中区分出来单独成为一个要件。
3 彭万林主编：《民法学》中国政法大学出版社1999年版,第623-672页；杨立新著：《侵权法论》(上册),吉林人民出版社1998年版,第182页；王利明主编：《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第547—548页。
4 江平主编：《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第212页。
5 张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第73—74页。
6 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第602页。
1 李欣：《商业秘密侵权行为的判定类型》,http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/5/26/bmi-11-14-10-2695.shtml,2008年12月10日访问。
2 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第552页。
1 如《日本反不正当竞争法》(1993年)第二条第1款之六、七的规定；美国《侵权法重述》(第一版)第757节(a)的规定。
2 李占荣：《商业秘密侵权行为的经济分析》,载《甘肃教育学院学报(社会科学版)》2001年第2期。
1 商业秘密只能由权利人许可使用也不是绝对的,如日本和美国均有法院许可使用的规定。在日本,如果商业秘密侵权诉讼原告胜诉,在两种情况下出于公共利益准许被告继续使用。一种情况是当事人自愿协议：另一种便是法院考虑了被告提出的特别理由,从而依法许可其使用,但以有偿为基础。美国在其《统一商业秘密法》第2节评论部分也规定,依法许可的原因之一是“存在压倒地位的公共利益,其要求取消禁止未来使用的禁令”；另一个原因是“第三人对商业秘密已产生合理信赖,其善意获得商业秘密,没有理由知道以前的侵占事实,禁止其未来的损害性使用将使其受到不公正的伤害”。但是以上情况,法庭可裁决以合理使用费,来替代禁止未来使用的禁令。(参见张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第656—658页。)但是此种“法定许可”仍以有偿为基础,且为发生在侵权之后的“不得以”处断,笔者以为,在侵权发生之前,仍可以认为商业秘密只能由权利人许可使用,而尚不存在上述公共利益之例外的适用。
2 如日本《不正当竞争防止法》(1993)第二条第1款之六规定：“在取得有关商业秘密之后,知道或因重大过失未能知道该商业秘密已经存在的不正当获取行为,而使用或者披露该商业秘密的行为”；之八规定“知道或因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密(包括前项规定的披露行为,以及违反应该保密的法律上的义务而披露商业秘密的行为,以下同)……”。
3 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国政法出版社1999年版,第497页。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国政法出版社1999年版,第681页。
1 评论g的内容为：依本节规则承担的法律责任,并非由于行为人获取他人商业秘密的目的,而是出于获取商业秘密行为的性质。行为人为达到同样的获得商业秘密的目的,有正当行为的自由,只要行为是正当的,对目的不承担法律责任。相反,如果行为不正当,即使行为目的并非获取商业秘密,也要承担法律责任。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第499页。
3 美国《反不正当竞争法重述》第40节规定,行为人对下列侵占他人商业秘密的行为承担责任：(a)行为人知道或者有理由应该知道该信息属他人商业秘密,仍以第43节规定的不正当手段获取该信息……与我国反不正当竞争法有关规定相比,反不正当竞争重述多了一类“有理由应该知道”的主观状态,因而未尽合理注意而得到了商业秘密,亦违反法律规定。第40节评论d有关内容,明显表示出获取商业秘密的责任适用过错责任,包括故意或过失：如果在取得商业秘密时,行为人处于本节(b)(2)至(4)规定的知道或应该知道的主观状态,(即行为人知道或应该知道其前手存在不正当行为的,和知道自己是因意外或失误获得商业秘密的。)行为人对所有使用和披露,承担责任。第40节评论d还规定,为追究行为人未经许可使用、披露商业秘密的责任：商业秘密所有人无须证明行为人知道违法占有商业秘密,只须证明行为人应该知道违法占有商业秘密。所以如果一个有理智的人处于行为人的地位,会意识到已经违法占有他人商业秘密,就应该追究行为人对使用和披露的责任……。参见张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第500页有关内容。
4 《反不正当竞争法》第十七条(1)作为企业中的受雇人员,以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或出于损害本企业所有人之意图,在雇佣关系存续期间,擅自将因雇佣关系掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄露给他人的,处3年以下监禁或罚金。(2)以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或出于损害本企业所有人之意图,为下列行为之一的,处与前款相同的刑罚……。
1 笔者在本节将第三人分为善意第三人与非善意第三人分别讨论,前者指第三人主观存在过错,后者则相反。
2 如第三人落入“第二人”为正当商业秘密权利人的误导或者其他错误相信的陷阱。
3 这里的“意外获得”可以理解为在他人合法或者违法行为下获得,而单就此种获得来讲,第三人本身并未违法。
4 李欣：《商业秘密侵权行为的判定类型》,http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/5/26/bmi-11-14-10-2695.shtml,2008年12月10日访问。
1 如美国《侵权法重述》(第一版)第757节(c)(d)的规定。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第545页.
1 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第499页。
2 第1款之九规定“在取得商业秘密后,知道或因为重大过失未能知道对方是不正当第披露商业秘密,或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而使用该商业秘密的行为或者披露该商业秘密的行为。”
3 上文已经对于过错造成的对商业秘密的侵犯进行了剖析,然而对于第三人来说,由于其所处的特殊法律地位,往往只有在存在重大过失的情况下方为法律所追究,那么如果第三人对于商业秘密的侵占没有过失或只有一般过失,此时,法律面对对于权利人的侵权请求和第三人的无辜地位便陷入了困境,为此,法律特此规定了善意第三人之例外,以平衡此中的利益冲突。
4 善意第三人的定义见本章第一节。
1 其主要内容为：“行为人从第三人处获得他人商业秘密,没有注意到其属秘密且第三人违反了对他人的义务;或行为人因错误获知商业秘密,没有注意到秘密性和错误”,则：(a)对接到通知之前的披露或使用不承担责任,且(b)对接到通知之后的披露或使用承担责任,除非在此之前已善意支付了商业秘密的代价,或已改变了状态以致使其承担责任失去公平。”
2 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》,法律出版社1999年出版,第283页。
1 在这一点,各国有不同认识,芬兰、荷兰、巴西等国,不赞同禁止使用,而美国、德国等多数国家认为可以被禁止使用,但要附加一些条件。
2 如美国《侵权法重述》第758节评论e,其对支付对价和改变状态的善意第三人绝对免责,而《统一商业秘密法》不赞同绝对免责,其第二节评论明确表明,不禁止其使用,但要支付合理使用费。到《反不止当竞争法》则表现出折衷倾向,既不像《侵权法重述》那样绝对免责,也不同《统一商业秘密法》那样绝对不免责,而是要求进一步妥善平衡各种利益,以决定是否给予原告附加救济。
3 徐林祖：《侵权法归责原则的论争及其解析》,载《法律科学》2007年第6期。
4 公平责任原则是指法院根据公平的理念,综合考虑各种因素上责令加害人或受益人对受害人进行补偿的一种补充性责任原则,一般均可与其他原则搭配适用。而无过错责任原则是指基于法律规定,不论加害人是否有过错,对其行为造成的损害都应当承担民事责任,由于其历史演进、价值理念并非与商业秘密权乃至知识产权的保护有关,也就是无过错责任原则创立之初就没有被适用于知识产权保护,也即无法套用在更加特殊的商业秘密之上。因此笔者在此主要讨论过错责任原则与推定过错责任原则的适用。
5 张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第63页。
6 张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第65页。
1 姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期。
1 黄曦：《论商业秘密侵权归责原则》,载《经济与法制》2007年第9期。
2 姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期。
3 陈龙业：《试论商业秘密侵权行为的归责原则》,载《新疆社会科学》2008年第3期。
4 考虑到停止侵害、消除影响等责任是不以行为人的过错为要件,因此需要适度的采用无过错责任原则。
1 参见张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第67—68页。
2 纵观国际立法,我国的商业秘密行政保护最具有代表性,无论是行政保护的机关还是具体执行行政行为时遵循的规则和手段都有特殊性,因此本节以我国商业秘密行政违法行为认定为基点出发进行考察。
3 见本章第一节商业秘密侵权行为类型化考察之中国部分。
1 为确保体系之完整,关于行政执法机构的相关规定将在行政救济一章详细阐述。
2 以下案例参见刘森主编：《工商行政管理执法办案要览与典型案例解析》,中国工商出版社2004年版,第216—220页。
1 高佩德、李金声著：《新刑法与知识产权犯罪》西苑出版社1998年版,第189页。
2 朱汉章：《侵犯商业秘密罪及其司法认定》,载《法治论丛》1998第3期。
3 康树华著：《新刑法教程》,中国民主法制出版社1998年版,第402页。
4 高铭暄著：《新编中国刑法学：下册》,中国人民大学出版社1998年版,第663页。
5 杨凯：《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期。
6 以我国为例,《刑法》第219条第2款：“……明知或应知前款规定,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论处。”其中“应知”的规定便可理解为包含过失的因素。
1 王志广著：《中国知识产权刑事保护研究(实务卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第301—303页。
1 《侵犯商业秘密罪》,http://www.hicourt.gov.cn/xingsh/xingsh_list.asp?id=149,2008年12月16日访问。
2 陈旭主编：《法官论知识产权》,法律出版社1999年版,第237—238页；戴建志主编：《知识产权损害赔偿研究》,法律出版社1997年版,第124页。
3 王志广著：《中国知识产权刑事保护研究(实务卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第314页。
1 张玉瑞著：《详解商业秘密管理》,金城出版社1997年版,第108页。
2 赵静：《商业秘密侵权诉讼若干问题探讨》,载《人民司法》1997年第11期。
1 张广良著：《知识产权侵权民事救济》,法律出版社2003年出版,第117页。
2 《环境保护法》第14条,《水污染防治法》第18条,《大气污染法》第15条。
1 理论界关于美国商业秘密禁令的性质有三种争论：一种认为其为实体救济,属于民事救济的范畴；另一种认为其为程序救济,属于诉讼程序保障范畴；第三种是对前两种的折衷,认为其兼有实体救济和程序救济的特征。笔者赞同第三种观点,但是考虑到本文的体例框架,以及民事救济在整个商业秘密救济制度中的重要地位,故将其放入本章加以论述。
2 彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
3 最初在英国法中,禁令是一种大致相当于强制令的救济方式,主要用于制止对请求权人权利公开的或潜在的、持续或反复的侵害,如滋扰、污染、侵犯专利权或版权。
1 按照英美法法理,损害赔偿为普通法上的救济方式,禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法的救济是面向过去的,它要求侵权者就业已造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿；而衡平法上的救济则面向未来,即通过禁止或者强制被告为某种行为以阻止其在将来给原告造成损失,它一般在损害赔偿不足以弥补原告损失或者原告的损失难以用金钱计算的情况下适用,具体形式有实际履行和禁令两种。实际履行一般适用于违约责任,禁令则针对侵权案件。商业秘密侵权案所可能适用的衡平法上的救济只能是禁令,而不会是实际履行。转引自彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
2 Peabody v. Norrolk,95 Mass.452 (1565).
3 [英]David.M. Walker著：《牛津法律大辞典》,李双元译,法律出版社2003年出版,第751页。
4 吴汉东、胡开忠著：《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002出版,第357页。
5 转引自祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第399页。
1 Mark Halligan, Trade Secret and the Inevitable Disclosed Doctrine, http://www.rmarkhaligan2.com,2009年2月8日访问。
2 转引自：彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
1 丹尼斯著：《商业秘密》,胡翔译,企业管理出版社1991年版,第219页。
2 在此需说明的是各州关于商业秘密保护的法律与《联邦民事诉讼规则》之间的关系,它们实际上是州法律与联邦法之间的关系。在商业秘密案件审理过程中,《联邦民事诉讼规则》是在诉讼过程中各州必须遵守的程序性法律,这一点体现了英美法系中程序法的重要地位,而对商业秘密的实体保护则遵守州法律。
3 参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第336—337页。
4 Almont Lumber Co. v. Hatzenbuehler 359 N.W.2d 365.
1 Ciena Corp. v. Jarrard 203 F.2d 312.
2 American Can Company, Plaintiff-Appellee, v. Ishwar MANSUKHANI 742 F.2d 314.
1 United States of America, Plaintiff-Appellee, v. Floyd A. VAHALIK, Defendant-Appellant 606 F.2d 15.
2 E.I. DuPont de Nemours Power Co. v. Masland 244 U.S.100.
1 祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第40j页。
4 Deckert v. Independence Shares Corp 311 U. S.282.
1 CPG Products Corp. v. Mego Corp214.U.S.P.Q.(BNA)206,214.
2 Henry..Morrison Flagler Museum v..Lee 360.So.2d 434.
3 Marfrak Realty Corp. v.Samfred Realty Corp 528 N.Y.S.2d 94(1998).
4 Ford Motor Co. v. Lane 67.F.Supp.2d 745.
1 See U.S. Magistrate Judege Morton Denlow, "The Motion for a Preliminary Injunction:Time for a Uniform Federal Standard", The Review of Litigation,22 Rev. Litig.495(Summer,2003), P.501.转引自祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第396页。
2 Carlson v. Job Service 50 N.Y.S.2d 643.
1 Cherne Industrial Inc. v. Grounds & Associate Inc.278N.W.2d 81.
2 彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
3 B F. Goodrich Co. v. Wohlgemuth157 F.Supp.779.
1 Harris Manufacturing Co. v. Williams192 N.E.2d 99.
2 Shell Product Co.v Allen Qualley Co.87 F.2d 104.
3 Conmar Product Corp v. Universal Slide Fastener Co.172 F.2d 150.
4 Winston Research Corp.v. Minnesofa Mining Co.350 F.2d 134.
5 K-2 Ski Co. v. Head Ski Co.506 F.2d 471.
6 Aerosonic Corporationv. Trodyne corporation 402 F.2d 223.
1 Francis R. BURNS, v. TURNER CONSTRUCTION CO 402 N.E.2d 223,226-27.
2 《美国侵权法重述第一版》第36章第757节第10页(1939)。
3 《美国合同法重述第二版》第16章第347节第553页(1981)。
1 607 F. Supp.361.
2 Ashland Management Inc. v. Janien,29 U. S.P.Q.2d.1059,1063.
3 Cherne Industrial In. c. v. Grounds & Associates. Inc..205 U.S.P.O.2d.854
4 Consolidated Boiler Corp. v. Bogue Electric Co.,77 U.S.P.Q.483.
1 230 F.2d.855.
2 University Computing v. Lykes-Youngstown Corp.,504 F.2d 518.
3 Camp Creek Hospitality Inns. v. Sheraton Franchise Corp.,130 F.3d 1009.
1 参见祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第415页。
2 United States v. Hougham,364.U.S.31
3 Carter Products Inc. v. Colgate-Palmolive Co.,214 F. Supp.383,393-94.
4 Sikes v. MacGraw-Edison Co.,665 F.2d.731.
5 Molex Inc. v. Nolen.759 F.2d 474.
Georgia-Pacific,318F.Supp.1116.
1 Nucor Corp. v. Tennessee Forging Steel Service, Inc,476 F.2d 386.
2 转引自王利民：《美国惩罚性赔偿制度研究》,载《比较法研究》2003年第5期。
1 State Farm Mutual Auto Insurance v. Campbell,538 U. S.408.
2 Rhone-POulenc Agro SA v. DeKalb Genetics Corp.,345 F.3d 1366.
1 18 So.2d.130.
2 Richardson v. Suzuki Motor Co.868, F.2d 1266.
1 Vekamaf Holland B.V. v. Pipe Benders Inc.,323 F. Supp.115.
2 Perry-Rand Corp. v. Electronic Concepts Inc.,352 F. Supp.1209.
1 Testerion Inc. v. Skoog 602, F.Supp.578.
2 Harris Mfg.Co.v. Williams,157 F.supp.799,787.
1 Andrew Beckerman-Rodau, Trade Secrets-The New Risks to Trade Secrets Posed by Computerization, Rutgers Computer and Technology Law Journal,28 Rutgers Computer & Tech. L. J.227, (2002), p.260.
2 参见本文第一章相关内容。
3 由于请求权的相关理论属于民法的范畴,与本文关系不是十分密切,本文不作展开,并不表示其理论基础不重要或不需要进行研究。另外,本节所研究的四种类型的请求权不代表请求权类型的全部,仅是与商业秘密民事法律救济相关的四种基本类型的请求权。
1 作为请求权人和义务人之间产生更为复杂的积极法律关系,如协作、通知、保护以及保守商业秘密等附随义务。
2 吕鹤云著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2000年版,第272页。
1 徐朝贤：《美、德、日商业秘密侵权救济制度的发展及借鉴》,载《河北法学》2001年第2期。
2 参见[日]《新企业法务研究会编》,张玉瑞译,《详解商业秘密管理》,金城出版社1997年版,原著序言。
1 德国《反不正当竞争法》第6条、第6(a)条。
2 德国《反不正当竞争法》第6(c)条。
3 德国《反不正当竞争法》第12条。
4 德国《反不正当竞争法》第14、15条。
5 德国《反不正当竞争法》第17、18条。
6 [日]伊藤·真著：《商业秘密的保护与审理的公开原则》,刘荣军译,载《外国法译评》1994年第2期,第78页。
1 李春华,王合新：《美、日商业秘密侵权救济制度之比较》,载《山东社会科学》2003年第6期。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第640页。
3 张耕主编：《商业秘密法律保护研究》,重庆出版社2002年版,第347页。
1 张玉瑞著：《商业秘密法》,中国法制出版社1999版,第641页。
2 张耕等著：《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年出版,第237页。
3 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第171页。
1 蒋志培著：《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年版,第152页。
1 姜丹明主编：《知识产权损害赔偿》,人民法院出版式社2000年出版,第706页。
2 孙祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年出版,第351页。
1 张耕著：《商业秘密法律保护研究》,重庆出版社2002年出版,第359页。
1 张建华：《德国反不正当竞争法的特点及其立法启示》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
2 林燕萍：《德国反不正当竞争法的发展与启示》,载《法学》1996年第9期。
3 虽然我国在对商业秘密首次立法保护时便将其纳入商业秘密行政法律救济的范畴,但是国内没有关于商业秘密的行政法律救济的概念,笔者在综合考虑的基础上认为,我国商业秘密的行政法律救济是指我国有权行政机关根据法律、法规的授权,对侵犯商业秘密的行为行使法律赋予的行政权力,制止侵犯商业秘密的行为,并处罚侵犯商业秘密的主体、维护公平合理的市场秩序的行政行为。
1 笔者在后面将专节论述TRIPS协议的相关内容。
2 [英]哈耶克著：《致命的自负》,中国社会科学出版社2000年版,第86页。
1 商业秘密刑事法律救济制度在本文第五章展开。
2 杨艳：《商业秘密侵权诉讼相关法律问题研究》,载《法律适用》2004年第3期。
1 熊文钊著：《现代行政法原理》,法律出版社2000年版,第13页。
2 如《反不正当竞争法》第17条赋予工商行政管理机关的监督检查权；第25条赋予的行政处罚权。
3 种明钊著：《竞争法》,法律出版社1997年版,第332页。
4 如《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第6条、第7条规定的罚款、责令停止销售侵权物品、责令销毁侵权资料等,后文将会详细阐述。
5 Melvin F. Jager, The Public Policies Underlying Trade Secret Law, Trade Secret Law,1985, Clark Boardman Company, Ltd, New York, p.116.转引自冯晓青：《试论商业秘密法的目的与利益平衡》,载《天中学刊》2004年第6期。
1 参见1993年6月22日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议——《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(草案)〉的说明》。
2 王名扬著：《英国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第139页。
3 毛作磊：《试论工商行政执法的价值取向》,载《中国工商管理研究》2003年8月。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第589页。
1 笔者将在下文中具体论述我国商业秘密行政法律救济所运用的具体行政手段。
2 参见1993年6月22日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议——《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(草案)〉的说明》。
3 吴汉东主编：《中国知识产权制度评价与立法建议》,知识产权出版社2008年版,第231页。
1 由于笔者将在后文具体分析各法条,因此此处不再一一列出。
2 分别是北京、天津、河北、山西、辽宁、吉林、黑龙江、上海、江苏、安徽、附件、江西、山东、河南、湖北、广东、广西壮族自治区、海南、四川、重庆、贵州、云南、陕西、宁夏回族自治区。
1 李中铎主编：《知识产权工作实务指南》,知识产权出版社2008年版,第154页。
2 由于行政复议和行政诉讼涉及更多的是对行政机关执法行为的监督与纠正,遵循行政法法律理论与体系,是行政机关对商业秘密的行政执法行为的后续事件,与本文的主旨关系较远,因此,笔者在这里不作深入讨论。
1 徐朝贤：《TRIPS协议与我国商业秘密侵权救济制度比较》,载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2003年第2期。
1 曲三强著：《知识产权法原理》,中国检察出版社2004年版,第758页。
1 曲三强著：《知识产权法原理》,中国检察出版社2004年版,第761页。
1 参见TRIPS协议第50条第2、3、4、6、7款。
2 参见TRIPS协议第50条第5款。
1 截至1994年2月,全世界共有包括英国、美国、德国、法国、日本、加拿大等51个国家和地区有了保护商业秘密的法律,其中,大多数国家通过刑事立法保护商业秘密。除此之外,TRIPS协议也对商业秘密的刑事保护作出了相应的规定。
2 张玉瑞著：《商业秘密的运用和保护200题》,人民法院出版社1996年版,第215页。
3 党建军主编：《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第153页。
4 当时,沙皇俄国彼得一世为了摆脱俄国的落后,隐瞒身份,亲自潜入英国偷学工业技术,随后回国进行一系列改革,才使得俄国逐渐强大起来。
1 党建军主编：《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第153页。
2 党建军主编：《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第154页。
3 如1909年德国《反不正当竞争法》规定,雇员故意泄露商业、工业秘密,处5年以下徒刑并可附罚款。美国的一些州,如科罗多州开始用刑法规定禁止任何人侵犯商业秘密。
1 黄嘉珍：《美国九六年经济间谍法简介》,http://www.cqinc.com.tw/grandsoft/cm/046/aru462.htm,2008年10月20日访问。
2 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第27页。
3 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第33—43页。
1 张建华：《德国反不正当竞争法的特点及其立法启示》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
2 刘予苇编著：《日本经济发展的三十五年：1945-1980》,商务印书馆1982年版,第6页。
3 刘金波、朴勇植：《日、美商业秘密保护制度比较研究》,载《中国法学》1994年第3期。
4 郑成思：《加强对商业秘密的法律保护》,载《光明日报》2000年04月11日。
1 赵秉志著：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林大学出版社2000年版,第368页。
2 倪才龙主编：《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第210页。
1 赵秉志著：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林大学出版社2000年版,第368页。
2 高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第13页。
3 齐爱民、李仪著：《商业秘密保护法体系化判解研究》,武汉大学出版社2008年版,第237页。
1 庄严：《当代刑法的价值取向》,http://deepyoungsea.spaces.live.com/blog/cns!2BF84A6D0D949894!115.entry,2009年1月3日访问。
2 [法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2003年,第99—100页。
1 孙万怀：《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》,参见http://www.hflib.gov.cn/law/law/falvfagui2/XF/LWJ/1232.htm,2009年1月3日访问。
2 王俊：《论商业秘密刑事保护中的谦抑原则》,载《商场现代化》2007年12月。
1 聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》,中国方正出版社2000年版,第19页。
2 曹阳波： 《中美商业秘密保护立法宗旨比较研究》,载《法制与社会》2007年第3期。
3 由于EEA是美国当前比较全面、完备的一部商业秘密刑事立法,故在美国商业秘密法律救济制度及评析部分均以EEA为例展开。
1 赵永红著：《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第51页。
2 祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2007年版,第438页。
3 单海玲：《中美商业秘密保护制度比较研究》,载《政治与法律》2004年第5期。
1 刘妙香、白恒晶：《美国〈经济间谍法〉对商业秘密的超强度保护》,载《法学杂志》2002年第4期。
2 祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2007年版,第438—439页。
3 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第349页。
1 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第316页。
2 徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第61页。
1 樊彦敏、许美：《论中德商业秘密刑法保护之差异》,载《科技管理研究》2006年第1期。
2 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第314—315页。
1 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第316—317页。
2 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第14—15页。
1 赵永红著：《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第70页。
2 孔鹏：《我国侵犯商业秘密犯罪立法之完善》,http://www.studa.net/jingjifa/090210/13431376.html,2009年1月2日访问。
1 《对商业秘密法律保护若干问题的再认识》,http://abc.cnrepair.com/html/2009-01/7326.htm,2009年1月1日访问。
1 为方便行文,笔者将在最后一章的不足部分详析其规定。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第577—578页。
3 廖中洪：《中美知识产权刑事保护的比较制度研究》,载《法律科学》1997年第3期。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第203页。
2 倪才龙主编：《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第214页。
1 [美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第413页。
2 Roscoe Pound, A Survey of Social Interests,57 Harvard Law Review, pp.1-2.
1 参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007年)》第九条。
2 冯晓青著：《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社2003年9月版,第285页。
3 波斯纳著：《正义/司法的经济学》,中国政法大学出版社2002年5月版,第252页。
1 梁治平著：《法辨——中国法的过去、现在和未来》,贵州人民出版社1992年版,第59—60页。
2 徐亚文著：《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第266页。
3 [美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社,第84—90页。
4 冯晓青著：《知识产权利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年8月版,第467页。
1 所谓证据开示,实际上是指适用范围极为广泛的证据收集制度。证据开示制度是英美法系民事诉讼中特殊的证据收集制度,其内容不单指当事人要求相互开示证据。从内容上看,英美证据开示制度包含有两部分互为独立的程序,其一是discovery,一般译为发现程序,其内涵着重在于一方当事人可以利用法律规定的程序性权利积极的、能动的想方法去收集证据、发掘证据、调查证据;其二是disclosure,其英文原意为显露、揭发,它的基本含义是要求当事人在诉答程序后开庭审理前,分阶段的向对方展示自己将要在庭上使用的证据和其他信息,这更贴近于我们所熟知的证据交换概念。证据开示的方法分为五种：证言笔录(deposition)、质问书(interrogatory)、提示证物(production of documents and things)、身心状况检查(physical and mental examination)和要求自认(request for admission)。参见韩波：《民事证据开示制度研究》,中国人民大学出版社2005年版,第二章有关内容。
2 参见商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》,中国法制出版社1995年版,第21页;戴永盛：《商业秘密法比较研究》,华东政法大学出版社2005年版,第175页。
3 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第313—314页。
4 [日]伊藤真著：《商业秘密的保护与审理的公开原则》,刘荣军译,载《外国法译评》1994年第2期。
1 笔者在上海市第一中级人民法院调研时所获得的信息。
2 谭兵主编：《民事诉讼法学》,法律出版社2004年版,第289页。
1 廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述(1991—2005)》,中国检察出版社2006年版,第434页。
1 江伟主编：《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第554页。
2 廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述(1991—2005)》,中国检察出版社2006年版,第423页。
1 毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版,第416页。
2 王洪礼著：《民事诉讼证据简论——侧重效率维度》,中国检察出版社2007年版,第166页。
1 齐树洁主编：《民事程序法》,厦门大学出版社2003年版,第665页。
2 参见本文第三章第一节有关内容。
3 参见本文第三章第一节有关内容。
1 樊崇义主编：《证据法学》(第三版),法律出版社2003年版,第304页。
1 俞晓霞：《商业秘密侵权诉讼中的举证责任分析》,载《人民司法》2003年第11期。
2 汤维建主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社2008年版,第267页。
1 戴泽军著：《证据规则》,中国人民公安大学出版社2007年版,第241页。
1 李浩著：《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第165页。
1 Pioneer Hi-Bred International v. Holden Foundation Seeds Inc.35F 3d 1226 (U.S.A.8th Cir.1994).
1 FMC Corp v. Taiwan Tainan Giant Industrial Co. Ltd., F.2d 761(2ndCir.1984).
1 [英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社1999年版,第87页。
1 戴永盛：《商业秘密法比较研究》,华东政法大学出版社2005年版,第175页。
1 邹明理：《论鉴定结论及其属性》,载《证据法论坛》(第三卷),中国检察出版社2001年版。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第176页。
1 本案例来源于齐爱民、李仪著：《商业秘密保护法体系化判解研究》,武汉大学出版社,2008年4月版,第251—257页。
1 蒋志培：《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年版,第152页。
2 姜丹明主编：《知识产权损害赔偿》,人民法院出版式社2000年出版,第706页。
1 刘颖、杨成：《中国知识产权保护的主要问题——专访欧盟驻华代表团的知识产权官员潘大龙先生》,http://www.nipso.cn/llysw/200810/t20081024_422764.html,2008年12月16日访问。
2 张素英：《行政执法：商业秘密保护的重要机制》http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/10/21/bmj-12-56-22-48.shtml,2008年12月15日访问。
3 上述信息源自笔者在上海市工商局和上海市杨浦区工商局及上海市有关法院进行调研所得。
1 王旭青：《论商业秘密侵权的法律救济》,载《山西高等学校社会科学学报》2007年第10期。
1 赵国玲著：《知识产权犯罪调查与研究》,中国检察出版社2002年版,第39页。
2 付慧姝、陈奇伟：《论商业秘密权的性质》,http://china.findlaw.cn/chanquan/zsvqrw/syjmyfbzdjqrw/951.html,2009年1月8日访问。
1 张今著：《知识产权新视野》,中国政法大学出版社2000年版,第21页。
1 马秀荣： 《对竞业禁止合理性的考察》,载《知识产权研究》2004年第7期。
1 崔明霞、彭学龙：《商业秘密“不可避免披露”原则初探》,载《中南财经政法大学学报》2003年第4期。
2 R.Mark Halligan, Eq Trade Secrets and the Inevitable Disclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com,2008/12/10.
2 孙祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年出版,第351页。
1 张耕著：《商业秘密法律保护研究》,重庆出版社2002年出版,第361页。
2 吴益民：《中日反不正当竞争法比较与启示》,载《上海大学学报(社会科学版)》2005年第3期。
3 张建华：《德国反不正当竞争法的特点及其立法启示》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
1 比如可以借鉴德国经济刑法中关于划分罪与非罪的基本方法,即边缘构成加酌定起诉的方法；轻微行为不处罚的方法；谅解与协商的方法。
2 唐稷尧：《罪行法定视野下的侵犯商业秘密罪》,载《四川大学学报》2003年第3期。
1 李希慧、刘斯凡：《侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补——以商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为类型为视角》,载载赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2008年版,第403页。
2 喻晓林：《论我国商业秘密的刑事法律保护》,载《江西财经大学学报》2001年第3期。
1 付慧姝：《TRIPS协议与商业秘密法律保护研究》,载《企业经济》2008年第1期。
2 本文此处是在狭义上使用司法的概念,仅指法院的审判工作。
1 栾春晖编辑：《广州市天河区法院试行知识产权案件“三审合一”》,http://www.southcn.com/news/gdnews/gdzw/zwlb/zscq/200604270018.htm,2008年1月20日访问。
2 Tom Barber, Beyond Noncompete Agreement, Florida Bar Journal, January 1998, p.36.
1 方小洵、徐卫：《知识产权诉讼中的专家鉴定》,载《广东科技》,第12页。
2 戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》,法律出版社1997年版,第124页。
1 王跃、黄久萍、陈业军编著：《破坏市场经济秩序犯罪案件立案标准与认定处理》,群众出版社2001年版,第310页。
2 这里的执法指的是在商业秘密侵权案件中,工商行政管理机所作出的行政执法行为。
1 丹宁勋爵著：《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社出版1999年版,第13页。
1、赵秉志著：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林大学出版社2000年版。
2、聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》,中国方正出版社2000年版。
3、赵永红著：《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版。
4、王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版。
5、祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2007年版。
6、邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版。
7、孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版。
8、魏东著：《现代刑法的犯罪化根据》,中国民主法制出版社2004年版。
9、[美]理查德·曼昆、约翰·威尔德曼著：《新犯罪学》,陈兴良等译,中国国际广播出版社1988年版。
10、张玉瑞著：《商业秘密·商业贿赂 法律风险与对策》,法律出版社2005年版。
11、吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2000年版。
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2 [德]魏德士著：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年,第22页。
3 [美]伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社19193年版,第13页。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第43页。
2 Allison Coleman, The Legal Protection of Trade Secrets, Sweet & Maxwell,1992, pp.19-20; Melvin Jager, Trade Secrets Law Handbook, Clark Boardman Company Limiter, New York,1983, p.97.转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第43页。
3 See Concept, Inc. v. Thermotemp, Inc.553 So.2d 1325; 1989 Fla. App. LEXIS 7053; Engineered Mechanical Services, Inc. v. John M. Langlois,464 So.2d 329; 1984 La. App. LEXIS 104566.
4 See Uniform Trade Secrets Act (1985) §1(4). "information, including a formula, pattern, compilation, program, device, method, technique, or process, that (i) derives independent economic value, actual or potential, from not being generally know to, and not being readily ascertainable by proper means by, other persons who can obtain economic value from its disclosure or use, and (ii) is the subject of efforts that are reasonable under the circumstances to maintain its secrecy."
1 委员会对UTSA的评论1,14 U.L.A.,439页。转引自Victoria A. Cundiff and Salem M. Katsh, Trade Secrets 2003, How to Protect Confidential Business & Technical Information, Practising Law Institute,2002, p.15.
2 纽约就是其中一个没有采用UTSA的州,其继续依赖《侵权法重述》作为商业秘密法律基本原则。
3 See Restatement (Third) of Unfair Competition (1995) § 39.
4 See Restatement (Third) of Unfair Competition (1995) § 39. cmt (b)(d).
1 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年,第230页。
2 日本的反不正当竞争法律制度,正式建立于1934年,其标志就是1934年3月27日在日本国会中获得通
过的《不正当竞争防止法》。参见小野昌延著：《不正当竞争防止法概说》,有斐阁出版社1974年版。
1 孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第414页。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第767页。
3 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第63—76页。
1 《巴黎公约》第10条之二规定如下：(1)本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。(2)凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。(3)下列各项特别应予以禁止：ⅰ具有任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；ⅱ在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法;ⅲ在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。虽然从条文的表述来看,该规定更着重于对营业造成混淆行为的规制,但从该条第一款总括性地强调缔约国制止不正当竞争行为的义务来看,可见该条款在这方面是一个开放的系统,允许作扩大解释,因此可以认为其中包含了对侵犯商业秘密行为的保护考虑。
2 萦炳和：《商业秘密、反不正当竞争与知识产权》,载《知识产权办案参考》2001年第4期。
3 张乃根著：《国际贸易的知识产权法》(第二版),复旦大学出版社2007年版,第57页。
1 陈明添主编：《知识产权法》,法律出版社2005年版,第504页。
2 TRIPS协议第39条的规定为：“1.在保证按照《巴黎公约》1967年文本第十条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中,成员应依照本条第2款,保护未披露过的信息；应依照本条第3款,保护向政府或政府的代理机构提交的数据。2.只要有关信息符合下列三个条件：(1)在一定意义上,其属于秘密,就是说,该信息作为整体或作为其中内容的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；(2)因其属于秘密而具有商业价值；(3)合法控制该信息之人,为保密已经根据有关情况采取了合理措施；则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。在本节中,“以违背诚实商业行为的方式”,应至少包括诸如违约、泄密及诱使他人泄密的行为,还应包括通过第三方以获得未披露过的信息(无论该第三方已知或因严重过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为)。3.当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据,作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件时,如果该数据的原创活动包含了相当的努力,则该成员应保护该数据,以防不正当的商业使用。同时,除非出于保护公众的需要,或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用,成员均应保护该数据以防其被泄露。”
3 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第58页。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第772页。
1 转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第45页。
1 美国司法实践中有一个很著名的E. I. Du Pont de Nemours & Co v Christopher案。美国杜邦公司正在建造一幢厂房,厂房建好后准备用于制造甲醛。一天,一驾可疑的飞机在厂房的上空徘徊了很久,待飞机降落后发现,原来是一名摄影师在对正在建造的新厂房拍照。杜邦公司即以该偷拍行为侵害其商业秘密为由起诉了这名摄影师。被告认为自己并未侵犯到杜邦公司的商业秘密,他提出四点理由：1、飞机飞行经过的是公共领域；2、摄影拍照是美国宪法规定的迁徙自由的内容之一；3、杜邦公司没有采取任何保密措施,即没有在厂房上盖起大棚、安装高射机枪或雷达；4、摄影师与杜邦公司之间不存在任何的保密关系。针对摄影师的第三点理由,法院则认为,法律要求权利人采取的保密措施应在合理的范围内,要求企业为其商业秘密营造一座滴水不露,能够防范任何不可预测和察觉的间谍行为的堡垒,是不现实的。再者,要求原告为其厂房建造屋顶,以保护其商业秘密,会给原告造成过大的经济损失,是不合理的。据此,判决杜邦公司胜诉。
2 转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第54页。
1 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第303页。
2 吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2005年版,第287页。
1 [日]盛岗一夫：《商业秘密と不正当行为》,载《比较法》1992第29号。转引自刘金波、朴勇植：《日、美商业秘密保护法律制度比较研究》,载《中国法学》1994年第3期。
2 张玉瑞：《日本反不正当竞争法中的商业秘密保护条款(上)》,载《中国专刊报》1998年9月2日。
3 参见刘金波、朴勇植《日、美商业秘密保护制度比较研究》,载《中国法学》1994年第3期,第112页。
1 王博、王冰著：《完美的商业秘密管理——商业秘密保护与纠纷预防》,武汉大学出版社2008年版,第13—14页。
2 参见刘党英： 《商业秘密构成要件新探》,载《平原大学学报》2005年第5期；王瑜： 《商业秘密的构成要件》,http://essay.laweach.com/Essay_11949_1.html,2009年1月15日访问；吴明： 《论商业秘密的构成要件》,载《安徽工业大学学报(社会科学版)》2008年第5期。
3 这首先体现在工商行政管理机关对商业秘密构成要件的认定上,1998年《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》中明确指出商业秘密的构成要件有三。法院原来在商业秘密构成要件的认定上一直比较严格,但近年来也有了松动,反映在2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》上,其第10条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。
1 孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版,第302页。
2 孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版,第305页。
1 同上。
2 孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版,第313页。
1 张玉瑞著：《商业秘密的法律保护》,专利文献出版社1993年版,第15页。
2 Peabody v. Norfolk,98 mass.1868.
2 李永明：《商业秘密及其法律保护》,载《法学研究》1994年第3期。
3 [美]波斯纳著：《知识产权的经济结构》,金海军泽,北京大学出版社2005年版,第451页。
4 刘继锋著：《竞争法》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第151页。
1 孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版,第424页。
2 Kwanee Oil Co. v. Bicron Conp.,416U.S.470,1973.
2 关今华著：《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社1996年版,第170页。
3 吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2000年版,第57页。
4 徐朝贤：《商业秘密权初探》,载《现代法学》2000年第6期。
1 吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000年第4期。
1 [美]富勒著：《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第53页。
1 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第1页。
2 李龙主编：《良法论》,武汉大学出版社2001年版,第1—2页。
1 祝磊著：《商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第62页。
2 同上。
3 相关的典型案例如：High v. Trade Union Courier Pub.Corp,该案中法院认为披露的创意如果受到合同保护,这种披露足够形成支付承诺的约因；Aronson v. Quick Point Pencil Co.,该案中法院认为,即使一个创意既不新颖也没有价值,它也可以成为一个合同的约因,这是对于事实上的默示合同的运用。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社2001年版,第684页。
1 吴汉东著：《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002年版,第368页。
1 张耕著：《商业秘密法学》,厦门大学出版社2006年版,第63页。
2 丁邦开等著：《竞争法律制度》,东南大学出版社2003年版,第14页。
1 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第304页。
1 郑成思著：《知识产权论》,法律出版社1998年版,第64页。
1 窦雅萍： 《我国商业秘密立法形式研究》,载《华北电力大学学报(社会科学版)》2006年7月。
1 在司法实践中,侵犯同一类商业秘密所采用的不正当手段可以表现为不同形式,如对保密配方这一商业秘密的侵犯,无论行为人使用物理强制手段从他人衣袋里取出保密配方,还是私入办公室偷窃配方等都视为采取了不正当手段。
2 Melvin.Jager, Trade Secrets Law Handbook, Clark Boardman Company Limited, New York,1983, p.54.
2 参见《侵权法重述第一版》第757节(b)的规定：“行为人的披露或使用构成违反其接受该秘密时他人负与的保密义务”。
3 参见《侵权法重述第一版》第757节(c)的规定：“行为人从第三人获得该秘密且注意到这一事实,即其为秘密且该第三人以不正当手段获取该秘密,或该第三人的披露违反其对他人所负义务”。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第141页。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第756—766页。
3 徐玉玲著：《营业秘密的保护》,三民书局1993年版,第79—80页。
1 The international bureau of WIPO, Model provisions protection against unfair competition, articles and notes, pp.45-46.
1 柳经纬主编：《债权法》,厦门大学出版社2000年版,第366页。
2 侵权赔偿规则在法国法上为“三要件”,德国法和苏俄法上是“四要件”,其区别在于是否将侵权行为的违法性从主观过错中区分出来单独成为一个要件。
3 彭万林主编：《民法学》中国政法大学出版社1999年版,第623-672页；杨立新著：《侵权法论》(上册),吉林人民出版社1998年版,第182页；王利明主编：《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第547—548页。
4 江平主编：《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第212页。
5 张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第73—74页。
6 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第602页。
1 李欣：《商业秘密侵权行为的判定类型》,http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/5/26/bmi-11-14-10-2695.shtml,2008年12月10日访问。
2 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第552页。
1 如《日本反不正当竞争法》(1993年)第二条第1款之六、七的规定；美国《侵权法重述》(第一版)第757节(a)的规定。
2 李占荣：《商业秘密侵权行为的经济分析》,载《甘肃教育学院学报(社会科学版)》2001年第2期。
1 商业秘密只能由权利人许可使用也不是绝对的,如日本和美国均有法院许可使用的规定。在日本,如果商业秘密侵权诉讼原告胜诉,在两种情况下出于公共利益准许被告继续使用。一种情况是当事人自愿协议：另一种便是法院考虑了被告提出的特别理由,从而依法许可其使用,但以有偿为基础。美国在其《统一商业秘密法》第2节评论部分也规定,依法许可的原因之一是“存在压倒地位的公共利益,其要求取消禁止未来使用的禁令”；另一个原因是“第三人对商业秘密已产生合理信赖,其善意获得商业秘密,没有理由知道以前的侵占事实,禁止其未来的损害性使用将使其受到不公正的伤害”。但是以上情况,法庭可裁决以合理使用费,来替代禁止未来使用的禁令。(参见张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第656—658页。)但是此种“法定许可”仍以有偿为基础,且为发生在侵权之后的“不得以”处断,笔者以为,在侵权发生之前,仍可以认为商业秘密只能由权利人许可使用,而尚不存在上述公共利益之例外的适用。
2 如日本《不正当竞争防止法》(1993)第二条第1款之六规定：“在取得有关商业秘密之后,知道或因重大过失未能知道该商业秘密已经存在的不正当获取行为,而使用或者披露该商业秘密的行为”；之八规定“知道或因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密(包括前项规定的披露行为,以及违反应该保密的法律上的义务而披露商业秘密的行为,以下同)……”。
3 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国政法出版社1999年版,第497页。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国政法出版社1999年版,第681页。
1 评论g的内容为：依本节规则承担的法律责任,并非由于行为人获取他人商业秘密的目的,而是出于获取商业秘密行为的性质。行为人为达到同样的获得商业秘密的目的,有正当行为的自由,只要行为是正当的,对目的不承担法律责任。相反,如果行为不正当,即使行为目的并非获取商业秘密,也要承担法律责任。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第499页。
3 美国《反不正当竞争法重述》第40节规定,行为人对下列侵占他人商业秘密的行为承担责任：(a)行为人知道或者有理由应该知道该信息属他人商业秘密,仍以第43节规定的不正当手段获取该信息……与我国反不正当竞争法有关规定相比,反不正当竞争重述多了一类“有理由应该知道”的主观状态,因而未尽合理注意而得到了商业秘密,亦违反法律规定。第40节评论d有关内容,明显表示出获取商业秘密的责任适用过错责任,包括故意或过失：如果在取得商业秘密时,行为人处于本节(b)(2)至(4)规定的知道或应该知道的主观状态,(即行为人知道或应该知道其前手存在不正当行为的,和知道自己是因意外或失误获得商业秘密的。)行为人对所有使用和披露,承担责任。第40节评论d还规定,为追究行为人未经许可使用、披露商业秘密的责任：商业秘密所有人无须证明行为人知道违法占有商业秘密,只须证明行为人应该知道违法占有商业秘密。所以如果一个有理智的人处于行为人的地位,会意识到已经违法占有他人商业秘密,就应该追究行为人对使用和披露的责任……。参见张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第500页有关内容。
4 《反不正当竞争法》第十七条(1)作为企业中的受雇人员,以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或出于损害本企业所有人之意图,在雇佣关系存续期间,擅自将因雇佣关系掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄露给他人的,处3年以下监禁或罚金。(2)以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或出于损害本企业所有人之意图,为下列行为之一的,处与前款相同的刑罚……。
1 笔者在本节将第三人分为善意第三人与非善意第三人分别讨论,前者指第三人主观存在过错,后者则相反。
2 如第三人落入“第二人”为正当商业秘密权利人的误导或者其他错误相信的陷阱。
3 这里的“意外获得”可以理解为在他人合法或者违法行为下获得,而单就此种获得来讲,第三人本身并未违法。
4 李欣：《商业秘密侵权行为的判定类型》,http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/5/26/bmi-11-14-10-2695.shtml,2008年12月10日访问。
1 如美国《侵权法重述》(第一版)第757节(c)(d)的规定。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第545页.
1 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第499页。
2 第1款之九规定“在取得商业秘密后,知道或因为重大过失未能知道对方是不正当第披露商业秘密,或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而使用该商业秘密的行为或者披露该商业秘密的行为。”
3 上文已经对于过错造成的对商业秘密的侵犯进行了剖析,然而对于第三人来说,由于其所处的特殊法律地位,往往只有在存在重大过失的情况下方为法律所追究,那么如果第三人对于商业秘密的侵占没有过失或只有一般过失,此时,法律面对对于权利人的侵权请求和第三人的无辜地位便陷入了困境,为此,法律特此规定了善意第三人之例外,以平衡此中的利益冲突。
4 善意第三人的定义见本章第一节。
1 其主要内容为：“行为人从第三人处获得他人商业秘密,没有注意到其属秘密且第三人违反了对他人的义务;或行为人因错误获知商业秘密,没有注意到秘密性和错误”,则：(a)对接到通知之前的披露或使用不承担责任,且(b)对接到通知之后的披露或使用承担责任,除非在此之前已善意支付了商业秘密的代价,或已改变了状态以致使其承担责任失去公平。”
2 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》,法律出版社1999年出版,第283页。
1 在这一点,各国有不同认识,芬兰、荷兰、巴西等国,不赞同禁止使用,而美国、德国等多数国家认为可以被禁止使用,但要附加一些条件。
2 如美国《侵权法重述》第758节评论e,其对支付对价和改变状态的善意第三人绝对免责,而《统一商业秘密法》不赞同绝对免责,其第二节评论明确表明,不禁止其使用,但要支付合理使用费。到《反不止当竞争法》则表现出折衷倾向,既不像《侵权法重述》那样绝对免责,也不同《统一商业秘密法》那样绝对不免责,而是要求进一步妥善平衡各种利益,以决定是否给予原告附加救济。
3 徐林祖：《侵权法归责原则的论争及其解析》,载《法律科学》2007年第6期。
4 公平责任原则是指法院根据公平的理念,综合考虑各种因素上责令加害人或受益人对受害人进行补偿的一种补充性责任原则,一般均可与其他原则搭配适用。而无过错责任原则是指基于法律规定,不论加害人是否有过错,对其行为造成的损害都应当承担民事责任,由于其历史演进、价值理念并非与商业秘密权乃至知识产权的保护有关,也就是无过错责任原则创立之初就没有被适用于知识产权保护,也即无法套用在更加特殊的商业秘密之上。因此笔者在此主要讨论过错责任原则与推定过错责任原则的适用。
5 张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第63页。
6 张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第65页。
1 姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期。
1 黄曦：《论商业秘密侵权归责原则》,载《经济与法制》2007年第9期。
2 姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期。
3 陈龙业：《试论商业秘密侵权行为的归责原则》,载《新疆社会科学》2008年第3期。
4 考虑到停止侵害、消除影响等责任是不以行为人的过错为要件,因此需要适度的采用无过错责任原则。
1 参见张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版,第67—68页。
2 纵观国际立法,我国的商业秘密行政保护最具有代表性,无论是行政保护的机关还是具体执行行政行为时遵循的规则和手段都有特殊性,因此本节以我国商业秘密行政违法行为认定为基点出发进行考察。
3 见本章第一节商业秘密侵权行为类型化考察之中国部分。
1 为确保体系之完整,关于行政执法机构的相关规定将在行政救济一章详细阐述。
2 以下案例参见刘森主编：《工商行政管理执法办案要览与典型案例解析》,中国工商出版社2004年版,第216—220页。
1 高佩德、李金声著：《新刑法与知识产权犯罪》西苑出版社1998年版,第189页。
2 朱汉章：《侵犯商业秘密罪及其司法认定》,载《法治论丛》1998第3期。
3 康树华著：《新刑法教程》,中国民主法制出版社1998年版,第402页。
4 高铭暄著：《新编中国刑法学：下册》,中国人民大学出版社1998年版,第663页。
5 杨凯：《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期。
6 以我国为例,《刑法》第219条第2款：“……明知或应知前款规定,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论处。”其中“应知”的规定便可理解为包含过失的因素。
1 王志广著：《中国知识产权刑事保护研究(实务卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第301—303页。
1 《侵犯商业秘密罪》,http://www.hicourt.gov.cn/xingsh/xingsh_list.asp?id=149,2008年12月16日访问。
2 陈旭主编：《法官论知识产权》,法律出版社1999年版,第237—238页；戴建志主编：《知识产权损害赔偿研究》,法律出版社1997年版,第124页。
3 王志广著：《中国知识产权刑事保护研究(实务卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第314页。
1 张玉瑞著：《详解商业秘密管理》,金城出版社1997年版,第108页。
2 赵静：《商业秘密侵权诉讼若干问题探讨》,载《人民司法》1997年第11期。
1 张广良著：《知识产权侵权民事救济》,法律出版社2003年出版,第117页。
2 《环境保护法》第14条,《水污染防治法》第18条,《大气污染法》第15条。
1 理论界关于美国商业秘密禁令的性质有三种争论：一种认为其为实体救济,属于民事救济的范畴；另一种认为其为程序救济,属于诉讼程序保障范畴；第三种是对前两种的折衷,认为其兼有实体救济和程序救济的特征。笔者赞同第三种观点,但是考虑到本文的体例框架,以及民事救济在整个商业秘密救济制度中的重要地位,故将其放入本章加以论述。
2 彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
3 最初在英国法中,禁令是一种大致相当于强制令的救济方式,主要用于制止对请求权人权利公开的或潜在的、持续或反复的侵害,如滋扰、污染、侵犯专利权或版权。
1 按照英美法法理,损害赔偿为普通法上的救济方式,禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法的救济是面向过去的,它要求侵权者就业已造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿；而衡平法上的救济则面向未来,即通过禁止或者强制被告为某种行为以阻止其在将来给原告造成损失,它一般在损害赔偿不足以弥补原告损失或者原告的损失难以用金钱计算的情况下适用,具体形式有实际履行和禁令两种。实际履行一般适用于违约责任,禁令则针对侵权案件。商业秘密侵权案所可能适用的衡平法上的救济只能是禁令,而不会是实际履行。转引自彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
2 Peabody v. Norrolk,95 Mass.452 (1565).
3 [英]David.M. Walker著：《牛津法律大辞典》,李双元译,法律出版社2003年出版,第751页。
4 吴汉东、胡开忠著：《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002出版,第357页。
5 转引自祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第399页。
1 Mark Halligan, Trade Secret and the Inevitable Disclosed Doctrine, http://www.rmarkhaligan2.com,2009年2月8日访问。
2 转引自：彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
1 丹尼斯著：《商业秘密》,胡翔译,企业管理出版社1991年版,第219页。
2 在此需说明的是各州关于商业秘密保护的法律与《联邦民事诉讼规则》之间的关系,它们实际上是州法律与联邦法之间的关系。在商业秘密案件审理过程中,《联邦民事诉讼规则》是在诉讼过程中各州必须遵守的程序性法律,这一点体现了英美法系中程序法的重要地位,而对商业秘密的实体保护则遵守州法律。
3 参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第336—337页。
4 Almont Lumber Co. v. Hatzenbuehler 359 N.W.2d 365.
1 Ciena Corp. v. Jarrard 203 F.2d 312.
2 American Can Company, Plaintiff-Appellee, v. Ishwar MANSUKHANI 742 F.2d 314.
1 United States of America, Plaintiff-Appellee, v. Floyd A. VAHALIK, Defendant-Appellant 606 F.2d 15.
2 E.I. DuPont de Nemours Power Co. v. Masland 244 U.S.100.
1 祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第40j页。
4 Deckert v. Independence Shares Corp 311 U. S.282.
1 CPG Products Corp. v. Mego Corp214.U.S.P.Q.(BNA)206,214.
2 Henry..Morrison Flagler Museum v..Lee 360.So.2d 434.
3 Marfrak Realty Corp. v.Samfred Realty Corp 528 N.Y.S.2d 94(1998).
4 Ford Motor Co. v. Lane 67.F.Supp.2d 745.
1 See U.S. Magistrate Judege Morton Denlow, "The Motion for a Preliminary Injunction:Time for a Uniform Federal Standard", The Review of Litigation,22 Rev. Litig.495(Summer,2003), P.501.转引自祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第396页。
2 Carlson v. Job Service 50 N.Y.S.2d 643.
1 Cherne Industrial Inc. v. Grounds & Associate Inc.278N.W.2d 81.
2 彭学龙：《美国商业秘密法中的禁令救济》,载《世界知识产权》2004年第4期。
3 B F. Goodrich Co. v. Wohlgemuth157 F.Supp.779.
1 Harris Manufacturing Co. v. Williams192 N.E.2d 99.
2 Shell Product Co.v Allen Qualley Co.87 F.2d 104.
3 Conmar Product Corp v. Universal Slide Fastener Co.172 F.2d 150.
4 Winston Research Corp.v. Minnesofa Mining Co.350 F.2d 134.
5 K-2 Ski Co. v. Head Ski Co.506 F.2d 471.
6 Aerosonic Corporationv. Trodyne corporation 402 F.2d 223.
1 Francis R. BURNS, v. TURNER CONSTRUCTION CO 402 N.E.2d 223,226-27.
2 《美国侵权法重述第一版》第36章第757节第10页(1939)。
3 《美国合同法重述第二版》第16章第347节第553页(1981)。
1 607 F. Supp.361.
2 Ashland Management Inc. v. Janien,29 U. S.P.Q.2d.1059,1063.
3 Cherne Industrial In. c. v. Grounds & Associates. Inc..205 U.S.P.O.2d.854
4 Consolidated Boiler Corp. v. Bogue Electric Co.,77 U.S.P.Q.483.
1 230 F.2d.855.
2 University Computing v. Lykes-Youngstown Corp.,504 F.2d 518.
3 Camp Creek Hospitality Inns. v. Sheraton Franchise Corp.,130 F.3d 1009.
1 参见祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版,第415页。
2 United States v. Hougham,364.U.S.31
3 Carter Products Inc. v. Colgate-Palmolive Co.,214 F. Supp.383,393-94.
4 Sikes v. MacGraw-Edison Co.,665 F.2d.731.
5 Molex Inc. v. Nolen.759 F.2d 474.
Georgia-Pacific,318F.Supp.1116.
1 Nucor Corp. v. Tennessee Forging Steel Service, Inc,476 F.2d 386.
2 转引自王利民：《美国惩罚性赔偿制度研究》,载《比较法研究》2003年第5期。
1 State Farm Mutual Auto Insurance v. Campbell,538 U. S.408.
2 Rhone-POulenc Agro SA v. DeKalb Genetics Corp.,345 F.3d 1366.
1 18 So.2d.130.
2 Richardson v. Suzuki Motor Co.868, F.2d 1266.
1 Vekamaf Holland B.V. v. Pipe Benders Inc.,323 F. Supp.115.
2 Perry-Rand Corp. v. Electronic Concepts Inc.,352 F. Supp.1209.
1 Testerion Inc. v. Skoog 602, F.Supp.578.
2 Harris Mfg.Co.v. Williams,157 F.supp.799,787.
1 Andrew Beckerman-Rodau, Trade Secrets-The New Risks to Trade Secrets Posed by Computerization, Rutgers Computer and Technology Law Journal,28 Rutgers Computer & Tech. L. J.227, (2002), p.260.
2 参见本文第一章相关内容。
3 由于请求权的相关理论属于民法的范畴,与本文关系不是十分密切,本文不作展开,并不表示其理论基础不重要或不需要进行研究。另外,本节所研究的四种类型的请求权不代表请求权类型的全部,仅是与商业秘密民事法律救济相关的四种基本类型的请求权。
1 作为请求权人和义务人之间产生更为复杂的积极法律关系,如协作、通知、保护以及保守商业秘密等附随义务。
2 吕鹤云著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2000年版,第272页。
1 徐朝贤：《美、德、日商业秘密侵权救济制度的发展及借鉴》,载《河北法学》2001年第2期。
2 参见[日]《新企业法务研究会编》,张玉瑞译,《详解商业秘密管理》,金城出版社1997年版,原著序言。
1 德国《反不正当竞争法》第6条、第6(a)条。
2 德国《反不正当竞争法》第6(c)条。
3 德国《反不正当竞争法》第12条。
4 德国《反不正当竞争法》第14、15条。
5 德国《反不正当竞争法》第17、18条。
6 [日]伊藤·真著：《商业秘密的保护与审理的公开原则》,刘荣军译,载《外国法译评》1994年第2期,第78页。
1 李春华,王合新：《美、日商业秘密侵权救济制度之比较》,载《山东社会科学》2003年第6期。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第640页。
3 张耕主编：《商业秘密法律保护研究》,重庆出版社2002年版,第347页。
1 张玉瑞著：《商业秘密法》,中国法制出版社1999版,第641页。
2 张耕等著：《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年出版,第237页。
3 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第171页。
1 蒋志培著：《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年版,第152页。
1 姜丹明主编：《知识产权损害赔偿》,人民法院出版式社2000年出版,第706页。
2 孙祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年出版,第351页。
1 张耕著：《商业秘密法律保护研究》,重庆出版社2002年出版,第359页。
1 张建华：《德国反不正当竞争法的特点及其立法启示》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
2 林燕萍：《德国反不正当竞争法的发展与启示》,载《法学》1996年第9期。
3 虽然我国在对商业秘密首次立法保护时便将其纳入商业秘密行政法律救济的范畴,但是国内没有关于商业秘密的行政法律救济的概念,笔者在综合考虑的基础上认为,我国商业秘密的行政法律救济是指我国有权行政机关根据法律、法规的授权,对侵犯商业秘密的行为行使法律赋予的行政权力,制止侵犯商业秘密的行为,并处罚侵犯商业秘密的主体、维护公平合理的市场秩序的行政行为。
1 笔者在后面将专节论述TRIPS协议的相关内容。
2 [英]哈耶克著：《致命的自负》,中国社会科学出版社2000年版,第86页。
1 商业秘密刑事法律救济制度在本文第五章展开。
2 杨艳：《商业秘密侵权诉讼相关法律问题研究》,载《法律适用》2004年第3期。
1 熊文钊著：《现代行政法原理》,法律出版社2000年版,第13页。
2 如《反不正当竞争法》第17条赋予工商行政管理机关的监督检查权；第25条赋予的行政处罚权。
3 种明钊著：《竞争法》,法律出版社1997年版,第332页。
4 如《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第6条、第7条规定的罚款、责令停止销售侵权物品、责令销毁侵权资料等,后文将会详细阐述。
5 Melvin F. Jager, The Public Policies Underlying Trade Secret Law, Trade Secret Law,1985, Clark Boardman Company, Ltd, New York, p.116.转引自冯晓青：《试论商业秘密法的目的与利益平衡》,载《天中学刊》2004年第6期。
1 参见1993年6月22日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议——《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(草案)〉的说明》。
2 王名扬著：《英国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第139页。
3 毛作磊：《试论工商行政执法的价值取向》,载《中国工商管理研究》2003年8月。
4 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第589页。
1 笔者将在下文中具体论述我国商业秘密行政法律救济所运用的具体行政手段。
2 参见1993年6月22日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议——《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法(草案)〉的说明》。
3 吴汉东主编：《中国知识产权制度评价与立法建议》,知识产权出版社2008年版,第231页。
1 由于笔者将在后文具体分析各法条,因此此处不再一一列出。
2 分别是北京、天津、河北、山西、辽宁、吉林、黑龙江、上海、江苏、安徽、附件、江西、山东、河南、湖北、广东、广西壮族自治区、海南、四川、重庆、贵州、云南、陕西、宁夏回族自治区。
1 李中铎主编：《知识产权工作实务指南》,知识产权出版社2008年版,第154页。
2 由于行政复议和行政诉讼涉及更多的是对行政机关执法行为的监督与纠正,遵循行政法法律理论与体系,是行政机关对商业秘密的行政执法行为的后续事件,与本文的主旨关系较远,因此,笔者在这里不作深入讨论。
1 徐朝贤：《TRIPS协议与我国商业秘密侵权救济制度比较》,载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2003年第2期。
1 曲三强著：《知识产权法原理》,中国检察出版社2004年版,第758页。
1 曲三强著：《知识产权法原理》,中国检察出版社2004年版,第761页。
1 参见TRIPS协议第50条第2、3、4、6、7款。
2 参见TRIPS协议第50条第5款。
1 截至1994年2月,全世界共有包括英国、美国、德国、法国、日本、加拿大等51个国家和地区有了保护商业秘密的法律,其中,大多数国家通过刑事立法保护商业秘密。除此之外,TRIPS协议也对商业秘密的刑事保护作出了相应的规定。
2 张玉瑞著：《商业秘密的运用和保护200题》,人民法院出版社1996年版,第215页。
3 党建军主编：《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第153页。
4 当时,沙皇俄国彼得一世为了摆脱俄国的落后,隐瞒身份,亲自潜入英国偷学工业技术,随后回国进行一系列改革,才使得俄国逐渐强大起来。
1 党建军主编：《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第153页。
2 党建军主编：《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第154页。
3 如1909年德国《反不正当竞争法》规定,雇员故意泄露商业、工业秘密,处5年以下徒刑并可附罚款。美国的一些州,如科罗多州开始用刑法规定禁止任何人侵犯商业秘密。
1 黄嘉珍：《美国九六年经济间谍法简介》,http://www.cqinc.com.tw/grandsoft/cm/046/aru462.htm,2008年10月20日访问。
2 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第27页。
3 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第33—43页。
1 张建华：《德国反不正当竞争法的特点及其立法启示》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
2 刘予苇编著：《日本经济发展的三十五年：1945-1980》,商务印书馆1982年版,第6页。
3 刘金波、朴勇植：《日、美商业秘密保护制度比较研究》,载《中国法学》1994年第3期。
4 郑成思：《加强对商业秘密的法律保护》,载《光明日报》2000年04月11日。
1 赵秉志著：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林大学出版社2000年版,第368页。
2 倪才龙主编：《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第210页。
1 赵秉志著：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林大学出版社2000年版,第368页。
2 高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第13页。
3 齐爱民、李仪著：《商业秘密保护法体系化判解研究》,武汉大学出版社2008年版,第237页。
1 庄严：《当代刑法的价值取向》,http://deepyoungsea.spaces.live.com/blog/cns!2BF84A6D0D949894!115.entry,2009年1月3日访问。
2 [法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2003年,第99—100页。
1 孙万怀：《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》,参见http://www.hflib.gov.cn/law/law/falvfagui2/XF/LWJ/1232.htm,2009年1月3日访问。
2 王俊：《论商业秘密刑事保护中的谦抑原则》,载《商场现代化》2007年12月。
1 聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》,中国方正出版社2000年版,第19页。
2 曹阳波： 《中美商业秘密保护立法宗旨比较研究》,载《法制与社会》2007年第3期。
3 由于EEA是美国当前比较全面、完备的一部商业秘密刑事立法,故在美国商业秘密法律救济制度及评析部分均以EEA为例展开。
1 赵永红著：《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第51页。
2 祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2007年版,第438页。
3 单海玲：《中美商业秘密保护制度比较研究》,载《政治与法律》2004年第5期。
1 刘妙香、白恒晶：《美国〈经济间谍法〉对商业秘密的超强度保护》,载《法学杂志》2002年第4期。
2 祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2007年版,第438—439页。
3 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第349页。
1 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第316页。
2 徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》(2002年修订),中国方正出版社2004年版,第61页。
1 樊彦敏、许美：《论中德商业秘密刑法保护之差异》,载《科技管理研究》2006年第1期。
2 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第314—315页。
1 王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第316—317页。
2 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第14—15页。
1 赵永红著：《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第70页。
2 孔鹏：《我国侵犯商业秘密犯罪立法之完善》,http://www.studa.net/jingjifa/090210/13431376.html,2009年1月2日访问。
1 《对商业秘密法律保护若干问题的再认识》,http://abc.cnrepair.com/html/2009-01/7326.htm,2009年1月1日访问。
1 为方便行文,笔者将在最后一章的不足部分详析其规定。
2 张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第577—578页。
3 廖中洪：《中美知识产权刑事保护的比较制度研究》,载《法律科学》1997年第3期。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第203页。
2 倪才龙主编：《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第214页。
1 [美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第413页。
2 Roscoe Pound, A Survey of Social Interests,57 Harvard Law Review, pp.1-2.
1 参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007年)》第九条。
2 冯晓青著：《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社2003年9月版,第285页。
3 波斯纳著：《正义/司法的经济学》,中国政法大学出版社2002年5月版,第252页。
1 梁治平著：《法辨——中国法的过去、现在和未来》,贵州人民出版社1992年版,第59—60页。
2 徐亚文著：《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第266页。
3 [美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社,第84—90页。
4 冯晓青著：《知识产权利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年8月版,第467页。
1 所谓证据开示,实际上是指适用范围极为广泛的证据收集制度。证据开示制度是英美法系民事诉讼中特殊的证据收集制度,其内容不单指当事人要求相互开示证据。从内容上看,英美证据开示制度包含有两部分互为独立的程序,其一是discovery,一般译为发现程序,其内涵着重在于一方当事人可以利用法律规定的程序性权利积极的、能动的想方法去收集证据、发掘证据、调查证据;其二是disclosure,其英文原意为显露、揭发,它的基本含义是要求当事人在诉答程序后开庭审理前,分阶段的向对方展示自己将要在庭上使用的证据和其他信息,这更贴近于我们所熟知的证据交换概念。证据开示的方法分为五种：证言笔录(deposition)、质问书(interrogatory)、提示证物(production of documents and things)、身心状况检查(physical and mental examination)和要求自认(request for admission)。参见韩波：《民事证据开示制度研究》,中国人民大学出版社2005年版,第二章有关内容。
2 参见商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》,中国法制出版社1995年版,第21页;戴永盛：《商业秘密法比较研究》,华东政法大学出版社2005年版,第175页。
3 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第313—314页。
4 [日]伊藤真著：《商业秘密的保护与审理的公开原则》,刘荣军译,载《外国法译评》1994年第2期。
1 笔者在上海市第一中级人民法院调研时所获得的信息。
2 谭兵主编：《民事诉讼法学》,法律出版社2004年版,第289页。
1 廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述(1991—2005)》,中国检察出版社2006年版,第434页。
1 江伟主编：《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第554页。
2 廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述(1991—2005)》,中国检察出版社2006年版,第423页。
1 毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版,第416页。
2 王洪礼著：《民事诉讼证据简论——侧重效率维度》,中国检察出版社2007年版,第166页。
1 齐树洁主编：《民事程序法》,厦门大学出版社2003年版,第665页。
2 参见本文第三章第一节有关内容。
3 参见本文第三章第一节有关内容。
1 樊崇义主编：《证据法学》(第三版),法律出版社2003年版,第304页。
1 俞晓霞：《商业秘密侵权诉讼中的举证责任分析》,载《人民司法》2003年第11期。
2 汤维建主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社2008年版,第267页。
1 戴泽军著：《证据规则》,中国人民公安大学出版社2007年版,第241页。
1 李浩著：《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第165页。
1 Pioneer Hi-Bred International v. Holden Foundation Seeds Inc.35F 3d 1226 (U.S.A.8th Cir.1994).
1 FMC Corp v. Taiwan Tainan Giant Industrial Co. Ltd., F.2d 761(2ndCir.1984).
1 [英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社1999年版,第87页。
1 戴永盛：《商业秘密法比较研究》,华东政法大学出版社2005年版,第175页。
1 邹明理：《论鉴定结论及其属性》,载《证据法论坛》(第三卷),中国检察出版社2001年版。
1 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第176页。
1 本案例来源于齐爱民、李仪著：《商业秘密保护法体系化判解研究》,武汉大学出版社,2008年4月版,第251—257页。
1 蒋志培：《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年版,第152页。
2 姜丹明主编：《知识产权损害赔偿》,人民法院出版式社2000年出版,第706页。
1 刘颖、杨成：《中国知识产权保护的主要问题——专访欧盟驻华代表团的知识产权官员潘大龙先生》,http://www.nipso.cn/llysw/200810/t20081024_422764.html,2008年12月16日访问。
2 张素英：《行政执法：商业秘密保护的重要机制》http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/10/21/bmj-12-56-22-48.shtml,2008年12月15日访问。
3 上述信息源自笔者在上海市工商局和上海市杨浦区工商局及上海市有关法院进行调研所得。
1 王旭青：《论商业秘密侵权的法律救济》,载《山西高等学校社会科学学报》2007年第10期。
1 赵国玲著：《知识产权犯罪调查与研究》,中国检察出版社2002年版,第39页。
2 付慧姝、陈奇伟：《论商业秘密权的性质》,http://china.findlaw.cn/chanquan/zsvqrw/syjmyfbzdjqrw/951.html,2009年1月8日访问。
1 张今著：《知识产权新视野》,中国政法大学出版社2000年版,第21页。
1 马秀荣： 《对竞业禁止合理性的考察》,载《知识产权研究》2004年第7期。
1 崔明霞、彭学龙：《商业秘密“不可避免披露”原则初探》,载《中南财经政法大学学报》2003年第4期。
2 R.Mark Halligan, Eq Trade Secrets and the Inevitable Disclosure Doctrine,http://rmarkhalligan.com,2008/12/10.
2 孙祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年出版,第351页。
1 张耕著：《商业秘密法律保护研究》,重庆出版社2002年出版,第361页。
2 吴益民：《中日反不正当竞争法比较与启示》,载《上海大学学报(社会科学版)》2005年第3期。
3 张建华：《德国反不正当竞争法的特点及其立法启示》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002年第3期。
1 比如可以借鉴德国经济刑法中关于划分罪与非罪的基本方法,即边缘构成加酌定起诉的方法；轻微行为不处罚的方法；谅解与协商的方法。
2 唐稷尧：《罪行法定视野下的侵犯商业秘密罪》,载《四川大学学报》2003年第3期。
1 李希慧、刘斯凡：《侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补——以商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为类型为视角》,载载赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2008年版,第403页。
2 喻晓林：《论我国商业秘密的刑事法律保护》,载《江西财经大学学报》2001年第3期。
1 付慧姝：《TRIPS协议与商业秘密法律保护研究》,载《企业经济》2008年第1期。
2 本文此处是在狭义上使用司法的概念,仅指法院的审判工作。
1 栾春晖编辑：《广州市天河区法院试行知识产权案件“三审合一”》,http://www.southcn.com/news/gdnews/gdzw/zwlb/zscq/200604270018.htm,2008年1月20日访问。
2 Tom Barber, Beyond Noncompete Agreement, Florida Bar Journal, January 1998, p.36.
1 方小洵、徐卫：《知识产权诉讼中的专家鉴定》,载《广东科技》,第12页。
2 戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》,法律出版社1997年版,第124页。
1 王跃、黄久萍、陈业军编著：《破坏市场经济秩序犯罪案件立案标准与认定处理》,群众出版社2001年版,第310页。
2 这里的执法指的是在商业秘密侵权案件中,工商行政管理机所作出的行政执法行为。
1 丹宁勋爵著：《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社出版1999年版,第13页。
1、赵秉志著：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》,吉林大学出版社2000年版。
2、聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》,中国方正出版社2000年版。
3、赵永红著：《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版。
4、王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版。
5、祝磊著：《美国商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2007年版。
6、邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版。
7、孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版。
8、魏东著：《现代刑法的犯罪化根据》,中国民主法制出版社2004年版。
9、[美]理查德·曼昆、约翰·威尔德曼著：《新犯罪学》,陈兴良等译,中国国际广播出版社1988年版。
10、张玉瑞著：《商业秘密·商业贿赂 法律风险与对策》,法律出版社2005年版。
11、吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》,湖北人民出版社2000年版。
12、张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版。
13、王晓晔、[日]伊从宽著：《竞争法与经济发展》,社会科学文献出版社2003年版。
14、孔祥俊著：《反不正当竞争法原理》,知识产权出版社2005年版。
15、孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版。
16、刘继锋著：《竞争法》,对外经济贸易大学出版社,2007年版。
17、戴永盛著：《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版。
18、冯晓青著：《知识产权利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版。
19、蒋悟真著：《论竞争法的基本精神》,上海三联书店2008年版。
20、乔生著：《知识产权保护与限制衡平研究》,中国检察出版社2007年8月版。
21、张嘉军著：《民事诉讼法：理论研究与制度建构》,郑州大学出版社2007年版。
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23、徐亚文著：《程序正义论》,山东人民出版社2004年版。
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25、戴泽军著：《证据规则》,中国人民公安大学出版社2007年版。
26、李浩著：《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版。
27、曲三强著：《知识产权法原理》,中国检察出版社2004年版。
28、张今著：《知识产权新视野》,中国政法大学出版社2000年版。
29、郑成思著：《知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社年版。
30、张耕等著：《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版。
31、倪才龙著：《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版。
32、熊文钊著： 《现代行政法原理》,法律出版社2000年版。
33、贺先周著：《商业秘密法律保护问题研究》,郑州大学出版社2004年版。
34、叶京生、董巧新著：《知识产权与世界贸易》,立信会计出版社2002年版。
35、古祖学著：《国际知识产权法》,法律出版社2002年版。
36、孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版。
37、张乃根、陆飞著：《知识经济与知识产权法》,复旦大学出版社2000年版。
38、吴汉东著：《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002年版。
39、杨海坤、章智远著： 《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版。
40、杨海坤、章智远著： 《中国行政法原论》,中国人民大学出版社2007年版。
41、 [日]富田彻男著： 《市场竞争中的知识产权》,廖正衡等译,商务印书馆2000年版。
42、 [英]哈耶克著： 《致命的自负》,中国社会科学出版社2000年版。
43、《北京知识产权发展和保护纲要(2004年----2008年)》
44、《国家知识产权战略纲要》
45、孔祥俊著： 《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社1998年版。
46、 [日]盛岗一夫： 《商业秘密と不正当行为》,载《比较法》1992第29号。转引自刘金波、朴勇植： 《日、美商业秘密保护法律制度比较研究》,载《中国法学》1994年第3期。
47、张玉瑞著：《日本反不正当竞争法中的商业秘密保护条款》(上),载《中国专刊报》1998年版。
48、王博、王冰著：《完美的商业秘密管理——商业秘密保护与纠纷预防》,武汉大学出版社2008年版。
49、[美]波斯纳著： 《知识产权的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005年版。
50、关今华著： 《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社1996年版。
51、[美]富勒著： 《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。
52、祝磊著： 《商业秘密法律制度研究》,湖南人民出版社2008年版。
53、张耕著： 《商业秘密法学》,厦门大学出版社2006年版。
54、丁邦开等著： 《竞争法律制度》,东南大学出版社2003年版。
55、郑成思著： 《知识产权论》,法律出版社1998年版。
56、种明钊著： 《竞争法》,法律出版社1997年版。
57、王名扬著： 《英国行政法》,中国政法大学出版社1988年版。
58、张玉瑞著： 《商业秘密的运用和保护200题》,人民法院出版社1996年版。
59、齐爱民、李仪著：《商业秘密保护法体系化判解研究》,武汉大学出版社2008年版。
60、[法]米歇尔·福柯著： 《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2003年版。
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62、[美]E·博登海默著： 《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版。
63、冯晓青著： 《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社2003年版。
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65、梁治平著： 《法辨——中国法的过去、现在和未来》,贵州人民出版社1992年版。
66、[美]约翰·罗尔斯著： 《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社。
67、王洪礼著：《民事诉讼证据简论——侧重效率维度》,中国检察出版社2007年版。
68、[英]丹宁勋爵著： 《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社1999年版。
69、邹明理著： 《论鉴定结论及其属性》,载《证据法论坛》(第三卷),中国检察出版社2001年版。
70、蒋志培著：《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年版。
71、赵国玲著：《知识产权犯罪调查与研究》,中国检察出版社2002年版。
72、张耕著： 《商业秘密法律保护研究》,重庆出版社2002年版。
73、[英]David.M.Walker著,李双元译： 《牛津法律大辞典》,法律出版社2003年版。
74、丹尼斯著,胡翔译： 《商业秘密》,企业管理出版社1991年版。
75、[日]《新企业法务研究会编》,张玉瑞译： 《详解商业秘密管理》,金城出版社1997年版。
76、杨立新著： 《侵权法论》(上册),吉林人民出版社1998年版。
77、张军、卫聪玲等著：《知识产权领域侵权行为研究》,经济科学出版社2005年版。
78、徐玉玲著：《营业秘密的保护》,三民书局1993年版。
79、王泽鉴著： 《民法学说与判例研究》(第2版),中国政法大学出版社1998年版。
80、史尚宽著： 《物权法论》中国政法人学出版社2000年。
81、王利明著： 《物权法》,中国政法人学出版社1998年版。
82、韦之著： 《著作权原理》,北京人学出版社1998年版。
83、张广良著： 《知识产权侵权民事救济》,法律出版社2003年版。
84、高佩德、李金声著： 《新刑法与知识产权犯罪》,西苑出版社1998年版。
85、康树华著： 《新刑法教程》,中国民主法制出版社1998年版。
86、高铭暄著： 《新编中国刑法学：下册》,中国人民大学出版社1998年版。
87、王志广著：《中国知识产权刑事保护研究(实务卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版。
1、党建军主编：《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版。
2、倪才龙主编：《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版。
3、戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》,法律出版社1997年版。
4、张明楷编著：《刑法学》,法律出版社1999年版。
5、王跃、黄久萍、陈业军编著：《破坏市场经济秩序犯罪案件立案标准与认定处理》,群众出版社2001年版。
6、赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2008年版。
7、郑成思主编《知识产权实务全书》,中国言实出版社1995年版。
8、常怡主编：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版。
9、谭兵主编：《民事诉讼法学》,法律出版社2004年版。
10、汤维建主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社2008年版。
11、齐树洁主编：《民事程序法》,厦门大学出版社2003年版。
12、王振清主编：《知识产权法理与判决研究》,人民法院出版社2005年版。
13、蒋志培主编：《中国知识产权司法保护2008》,中国传媒大学出版社2008年版。
14、唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》,法律出版社1999年版。
15、李中铎主编：《知识产权工作实务指南》,知识产权出版社2008年版。
16、吴汉东主编：《中国知识产权制度评价与立法建议》,知识产权出版社2008年版。
17、蒋坡主编：《知识产权管理》,知识产权出版社2007年版。
18、廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述(1991—2005)》,中国检察出版社2006年版。
19、吴汉东主编：《知识产权法》,法律出版社2003年版。
20、李龙主编： 《良法论》,武汉大学出版社2001年版。
21、廖中洪主编：《民事诉讼改革热点问题研究综述(1991—2005)》,中国检察出版社2006年版。
22、江伟主编： 《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版。
23、樊崇义主编： 《证据法学》(第三版),法律出版社2003年版。
24、刘予苇编著： 《日本经济发展的三十五年：1945-1980》,商务印书馆1982 年版。
25、高铭暄主编： 《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版。
26、姜丹明主编： 《知识产权损害赔偿》,人民法院出版式社2000年出版。
27、陈旭主编： 《法官论知识产权》,法律出版社1999年版。
28、刘森主编： 《工商行政管理执法办案要览与典型案例解析》,中国工商出版社2004年版。
29、江平主编： 《民法学》,中国政法大学出版社2000年版。
30、柳经纬主编： 《债权法》,厦门大学出版社2000年版。
31、彭万林主编： 《民法学》,中国政法大学出版社1999年版。
32、王利明主编： 《民法》,中国人民大学出版社2000年版。
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4、喻晓林：《论我国商业秘密的刑事法律保护》,载《江西财经大学学报》2001年第3期。
5、唐稷尧：《罪行法定视野下的侵犯商业秘密罪》,载《四川大学学报》2003年第3期。
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57、樊彦敏、许美： 《论中德商业秘密刑法保护之差异》,载《科技管理研究》2006年第1期。
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59、俞晓霞： 《商业秘密侵权诉讼中的举证责任分析》,载《人民司法》2003年第11期。
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62、马秀荣： 《对竞业禁止合理性的考察》,载《知识产权研究》2004年第7期。
63、崔明霞、彭学龙： 《商业秘密“不可避免披露”原则初探》,载《中南财经政法大学学报》2003年第4期。
64、吴益民： 《中日反不正当竞争法比较与启示》,载《上海大学学报(社会科学版)》2005年第12卷第3期。
65、喻晓林：《论我国商业秘密的刑事法律保护》,载《江西财经大学学报》2001年第3期。
66、李占荣： 《商业秘密侵权行为的经济分析》,载《甘肃教育学院学报(社会科学版)》2001年第2期。
67、徐林祖： 《侵权法归责原则的论争及其解析》,载《法律科学》2007年第6期。
68、杨立新： 《我国侵权行为法理论体系的重新构造》,载《法律适用》2004年第7期。
69、陈龙业： 《试论商业秘密侵权行为的归责原则》,载《新疆社会科学》2008年第3期。
70、姚欢庆： 《知识产权侵权行为归责原则研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期。
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