法治视野中的民间环保组织研究
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摘要
在可持续发展时代,民间环保组织已成为环境保护领域的一支重要力量。在环境法治建设中,民间环保组织同样值得期待。民间环保组织在公众环境法律意识的培养方面发挥着非常重要的作用,有助于为环境法治的发展构建稳固的社会思想基础。民间环保组织通过检举、公益诉讼等促进环境法律的实施,有助于弥补环境法律公共实施的不足。民间环保组织作为组织化的社会力量,通过参与政府环境决策、意见表达等方式,实现对国家环境权力的制约。作为社会中间层,民间环保组织通过群体间的共识、参与和主动精神,建立公众相互之间的信任、互利关系,能有效协调环境利益冲突。
然而,民间环保组织并不是生活在真空中,一些客观因素将影响民间环保组织作用的发挥,特别是与政府之间的关系。从“治理”理论的角度考察,只有建立政府与民间环保组织良性、友好的合作关系,社会环境治理的目标才能有效地实现。环境结社权的保障与限制,是政府与民间环保组织关系协调的权利基础。实现政府与民间环保组织关系的协调,在实践中必须坚持自治原则、合作原则、法治原则。
在法治社会,民间环保组织是法律拟制的主体,其主体身份首先需要法律的认可,进而赋予其权利、义务,规范其组织和运作。从国内法的角度,民间环保组织是私法主体。在许多国家的法律中,民间环保组织可以获得非营利法人资格,并能获得公益法人身份,也可以非法人形式存在。我国法律的双重登记许可制度,否定民间环保组织的非法人身份,法律主体资格成立要件非常严格,这大大限制了民间环保组织的发展,必须予以变革。从国际法的角度看,民间环保组织已经获得咨商、观察员、合作伙伴、法庭之友等权利资格。作为部分权利义务的享有者和承担者,民间环保组织已具备有限的国际法律主体资格。
享有权利为民间环保组织的活动提供了可能性,是民间环保组织自主性、独立性的集中表现。民间环保组织享有非营利组织普遍享有的一般性权利,而环境权利对于民间环保组织来说具有特别的意义。环境信息公开制度、环保参与制度、环境公益诉讼制度能够保障民间环保组织的环境权利由法定权利变为现实权利。权利与义务是对立统一的,民间环保组织的义务包括应有义务、法定义务、实有义务等存在形态。民间环保组织的公共责任属于应有义务的范畴,在此基础上形成了民间环保组织的法定义务。民间环保组织的法定义务确立后,还有一个向现实义务转化的问题。这就需要通过制度建设来促使民间环保组织切实履行义务、担负责任。民间环保组织义务的履行保障机制,包括民间环保组织的政府监管机制、社会监督机制、自律机制和法律责任制度等。
In the era of sustainable development, environmental non-government organizations have been an important force in the field of environmental protection. During the perfection of the rule of environmental law, environmental NGOs are also expected to be. Environmental NGOs play a very important role in the cultivating of public environment law sense so as to establish a stainable social ideological foundation for the rule of environmental law. Environmental NGOs boost the enforcement of environmental law by prosecution, lawsuit for public interests and so on. This helps make up the public enforcement deficiency of environment law. As a systematized social force, environmental NGOs restrict government’s environmental power by participating in government’s environmental decision-making and expressing their opinions. Being the social intermediate, environmental NGOs can build public mutual trust and benefit them by their common sense, their spirit of participating and initiative to harmonize conflict of environmental interests effectively.
However, environmental NGOs are not isolated. They will be influenced by some objective factors, especially the relationship with government. From the respect of“governance”theory, only by building a good and friendly relationship between government and environmental NGOs, can the aim of social environmental protection be realized effectively. The guarantee and restriction of the right of forming an environmental association is the right base to harmonize the relationship. To realize the harmonization, it needs to follow the principles of self-rule, cooperation and the rule of law.
In the society ruled by law, environmental NGOs are the subject of legal fiction. Firstly, environmental NGOs’subject qualification needs to be confirmed by law. Then they can be endowed rights and duties. And their construction and operation will be regulated. From the view of national law, environmental NGOs are the subject of private law. In many countries, environmental NGOs can acquire non-profit artificial person qualification and the public interest ones. They can also exist without the qualification. In China, the system of double registration denies the latter one. The rigid requirements of acquiring the qualification of subject restrict heavily the development of environmental NGOs in China. It must be innovated. From the view of international law, environmental NGOs have already gained the rights: consultative, observer , partnership,“The Friend of Court”and so on. As those that share and take over rights and duties partly, environmental NGOs already have the limited subject qualification of international environmental law.
Having the right makes it possible for environmental NGOs’activities. It mainly shows the independency of environmental NGOs. Environmental NGOs have the common rights as other non-profit organizations. But environmental rights are especially significant to environmental NGOs. And the systems of environmental information publicity, participation and lawsuit for public interests ensure environmental NGOs’environment rights turn to be reality from the rights at law. Rights and duties are opposite and unity. The duties of environmental NGOs include the duties should be, obligation at law and the duties in practice. Environmental NGOs’public responsibilities belong to the duties should be. Based on this, it comes to the obligation at law. After this, it should turn to the duties in practice. It calls for system construction to push environmental NGOs to take their duties and responsibilities. The guarantee mechanisms for environmental NGOs’taking their duties consist of the following: the mechanisms of government supervising, social monitoring and self-disciplining and the system of legal responsibilities.
然而,民间环保组织并不是生活在真空中,一些客观因素将影响民间环保组织作用的发挥,特别是与政府之间的关系。从“治理”理论的角度考察,只有建立政府与民间环保组织良性、友好的合作关系,社会环境治理的目标才能有效地实现。环境结社权的保障与限制,是政府与民间环保组织关系协调的权利基础。实现政府与民间环保组织关系的协调,在实践中必须坚持自治原则、合作原则、法治原则。
在法治社会,民间环保组织是法律拟制的主体,其主体身份首先需要法律的认可,进而赋予其权利、义务,规范其组织和运作。从国内法的角度,民间环保组织是私法主体。在许多国家的法律中,民间环保组织可以获得非营利法人资格,并能获得公益法人身份,也可以非法人形式存在。我国法律的双重登记许可制度,否定民间环保组织的非法人身份,法律主体资格成立要件非常严格,这大大限制了民间环保组织的发展,必须予以变革。从国际法的角度看,民间环保组织已经获得咨商、观察员、合作伙伴、法庭之友等权利资格。作为部分权利义务的享有者和承担者,民间环保组织已具备有限的国际法律主体资格。
享有权利为民间环保组织的活动提供了可能性,是民间环保组织自主性、独立性的集中表现。民间环保组织享有非营利组织普遍享有的一般性权利,而环境权利对于民间环保组织来说具有特别的意义。环境信息公开制度、环保参与制度、环境公益诉讼制度能够保障民间环保组织的环境权利由法定权利变为现实权利。权利与义务是对立统一的,民间环保组织的义务包括应有义务、法定义务、实有义务等存在形态。民间环保组织的公共责任属于应有义务的范畴,在此基础上形成了民间环保组织的法定义务。民间环保组织的法定义务确立后,还有一个向现实义务转化的问题。这就需要通过制度建设来促使民间环保组织切实履行义务、担负责任。民间环保组织义务的履行保障机制,包括民间环保组织的政府监管机制、社会监督机制、自律机制和法律责任制度等。
In the era of sustainable development, environmental non-government organizations have been an important force in the field of environmental protection. During the perfection of the rule of environmental law, environmental NGOs are also expected to be. Environmental NGOs play a very important role in the cultivating of public environment law sense so as to establish a stainable social ideological foundation for the rule of environmental law. Environmental NGOs boost the enforcement of environmental law by prosecution, lawsuit for public interests and so on. This helps make up the public enforcement deficiency of environment law. As a systematized social force, environmental NGOs restrict government’s environmental power by participating in government’s environmental decision-making and expressing their opinions. Being the social intermediate, environmental NGOs can build public mutual trust and benefit them by their common sense, their spirit of participating and initiative to harmonize conflict of environmental interests effectively.
However, environmental NGOs are not isolated. They will be influenced by some objective factors, especially the relationship with government. From the respect of“governance”theory, only by building a good and friendly relationship between government and environmental NGOs, can the aim of social environmental protection be realized effectively. The guarantee and restriction of the right of forming an environmental association is the right base to harmonize the relationship. To realize the harmonization, it needs to follow the principles of self-rule, cooperation and the rule of law.
In the society ruled by law, environmental NGOs are the subject of legal fiction. Firstly, environmental NGOs’subject qualification needs to be confirmed by law. Then they can be endowed rights and duties. And their construction and operation will be regulated. From the view of national law, environmental NGOs are the subject of private law. In many countries, environmental NGOs can acquire non-profit artificial person qualification and the public interest ones. They can also exist without the qualification. In China, the system of double registration denies the latter one. The rigid requirements of acquiring the qualification of subject restrict heavily the development of environmental NGOs in China. It must be innovated. From the view of international law, environmental NGOs have already gained the rights: consultative, observer , partnership,“The Friend of Court”and so on. As those that share and take over rights and duties partly, environmental NGOs already have the limited subject qualification of international environmental law.
Having the right makes it possible for environmental NGOs’activities. It mainly shows the independency of environmental NGOs. Environmental NGOs have the common rights as other non-profit organizations. But environmental rights are especially significant to environmental NGOs. And the systems of environmental information publicity, participation and lawsuit for public interests ensure environmental NGOs’environment rights turn to be reality from the rights at law. Rights and duties are opposite and unity. The duties of environmental NGOs include the duties should be, obligation at law and the duties in practice. Environmental NGOs’public responsibilities belong to the duties should be. Based on this, it comes to the obligation at law. After this, it should turn to the duties in practice. It calls for system construction to push environmental NGOs to take their duties and responsibilities. The guarantee mechanisms for environmental NGOs’taking their duties consist of the following: the mechanisms of government supervising, social monitoring and self-disciplining and the system of legal responsibilities.
引文
1 全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国环境保护法》执行情况的报告指出:1996 年对北京、天津、上海三地的检查显示,水质急剧恶化,上海苏州河水体黑臭,天津海河在七大水系中污染最为严重,北京城区河段 1/3 属中度或重度污染;大气污染触目惊心,北京和上海被列为世界大气污染最严重的十大城市之一;北京和天津农村水土大量流失,风沙危害尚未根治。全国人大常委会执法检查组关于检查《固体废物污染环境防治法》执行情况的报告指出:2003 年对天津、重庆、辽宁、福建和上海等五省市的检查显示,我国固体废物对环境的污染远没有从根本上得到控制。全国工业固体废物产生量从 1996 年的 6.59 亿吨增加到 2001 年的 8.88 亿吨,年增长 7%;其排放量由 1690 万吨增加到 2890万吨,年增长 14%。全国人大常委会执法检查组关于检查《水污染防治法和水法》执行情况的报告指出:2005 年在全国各地检查显示,水污染形势依然严峻 ,污水排放总量增长速度较快,主要污染物排放量居高不下。主要水系水质恶化趋势没有得到控制,劣Ⅴ类水质比例仍然很高。水污染事故频繁发生,经济损失较大;工业污染仍然十分突出,从检查的情况看,工业企业的污染仍然是目前水污染的主要来源。随着城市污水排放量增加,而环境基础设施建设又赶不上城市化发展速度,致使城市生活污水成为水污染的又一重要来源。(资料来源:全国人大常委会执法检查组的相关报告,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/ zgrdw/wxzl/wxz = 010616,2005-11-08。)
2 全国人大常委会委员、环境与资源保护委员会主任委员毛如柏指出:当前环保执法主要的问题还是有法不依、执法不严、违法不究,对环境违法处罚力度不够,违法成本低、守法成本高。有的地方不执行环境影响评价制度,违法违规批准严重污染环境的建设项目;有的地方对治理无望的企业该关的不关,该停的不停,甚至视而不见,放任自流;还有的地方环境执法受到阻碍,使一些园区和企业环境监管处于失控状态。(见:全国人大环资委主任委员毛如柏谈环保执法检查. 中国人大网,http://www.npc.gov.cn / zgrdw /common/zw.jsp?label=WXZLK&id=352053&pdmc=110108,2006-11-5。)
3 2005 年 11 月 20 日,全国人大环资委主任委员毛如柏在环境立法与可持续发展国际论坛(北京)上指出,在立法目标上,“我们应当特别注重公众健康和环境安全的保护,要从强调政府调控转向政府调控、市场调节和社会调控机制相结合”。这表明中国政府推进环境法治发展的新的战略选择。(见:毛如柏. 进一步完善环境立法,依法推进可持续发展,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label= WXZLK& id = 342813&pdmc=010911, 2005-11-21。)
4 所谓“生态人”,是指具有充分的伦理素养和生态环境意识的人,他们的行为总是以一定的生态道德、智慧和原则为标准,追求的是生态性存在。生态人合法性可以从价值论的价值主体、价值客体、价值关系三个层面得到充分论证。从价值主体论层面看,生态人的落脚点是人本身,它不同于“经济人”只追求经济利益,也不同于“伦理人”只承认人的价值主体地位而忽视自然的价值主体地位。“生态人”强调人的需要是价值生成的基础,但是“生态人”与“经济人”和“伦理人”在强调人的需要时有个最大的不同是强调人的可持续性需要,不只是强调人的眼前需要,因此强调人类必须尊重自然的价值。(见:余谋昌.生态哲学. 陕西人民教育出版社, 2000. 112;李承宗. 从价值论看“生态人”的合法性,自然辩证法研究,2006, 22(9):8-11。)
7 “三晃事件”是台湾民间环保运动史上的一座里程碑。1983 年,台中县三晃农药厂周围的居民出于自救,向当局提出解决社区的严重污染问题但得不到任何回复。 1984 年 12 月,组织起来的民众向当局提出申请登记成立“吾爱吾乡公害防卫会”,也一直未得核准;直到居民自发地连续四次毁厂暴动,台湾“最高安全部门”感到事态严重,又考虑到这个组织“单一宗旨”的性质,才勉予批准。但仍得由“社会局”“指导”,并且将“偏激”的原名改成现在的“台中县公害防治协会”。 三晃事件在民间团体组织上的突破,马上就引起台湾许多地方的效法,各地纷纷申请成立类似的民间环保团体。(参见:陈宗明. 台湾民间环保团体的兴起与发展. 环境导报,1995,(4):36-37。)
8 国际协会联盟已设立一套标准来定义国际 NGO,包括组织目标、成员组成、治理机制、经费来源等指标。
9 地球之友国际于 1971 年由美国、法国、瑞典和英国的 4 个环保团体建立,以后很快扩展到其它国家。截止到 2002 年,地球之友有 68 个成员组织,会员和支持者人数达 100 多万。绿色和平组织 1971 成立于加拿大。绿色和平组织总部设立在荷兰阿姆斯特丹,在 39 个国家和地区设立了分部或办事处,聘有1000 多名专职工作人员,成员约 250 万。世界自然基金(WWF),在保护野生植物方面作了大量的工作,拥有 470 万支持者以及一个在 96 个国家活跃着的网络,从 1961 年成立以来,世界自然基金会在 6 大洲的 153 个国家发起或完成了 1.2 万个环保项目。世界自然保护同盟原名为“国际自然资源保护同盟”(IUCN),于 1948 年成立。作为世界上成立最早的环保非政府组织,它具有两个显著特点:一是参加成员广泛,由政府间机构、非政府组织和 140 个国家等 980 个成员组成,是世界上唯一的由国家政府和非政府组织平等参加的国际环境组织。二是组织严密,由会员代表大会、理事会、秘书处组成,并有遍布全球的 1 万多名专家志愿者。(相关资料见:地球之友国际网站,http://www.foei.org;绿色和平组织,http://www.greenpeace.org;世界自然基金网站,http://www.wwfchina.org;世界自然保护同盟网站,http://www. iucn.org。)
10 根据陶传进的测算,我国核心型 ENGO 的数量达到 3000 家,高于人们一般估计的 2 千余家的数据。如果包括兼做型 ENGO,估计数量为 1.4 万家以上,这一数据远远高于 2 千余家,这也就是说,除了约3000 家的核心 ENGO 之外,还有 1.1 万余家兼做型 ENGO。最后,就活动涉及的社会问题来看,与“环境与生态破坏”相关的 ENGO 数量达到 4.3 万余家,这是人们通常估计的数字的约 20 倍。由此推测出我国从事环境保护的 NGO 的数量:约 3000 家核心型 ENGO , 1.1 万余家兼做型 ENGO , 3 万家边缘型 ENGO。(参见:陶传进. 社会公益供给——NPO、公共部门与市场. 北京:清华大学出版社,2005,360-361。)
12 标准公共物品理论研究源于萨缪尔森的经典理论界定:公共物品一旦生产出来,就不能排除任何其他个体消费,而任一个体的消费也不影响其他人的消费。根据公共物品的非竞争性和非排他性两大特征,环境公共物品可以分为三类:第一类是纯公共物品,即同时具有非排他性和非竞争性,如大气质量、生物多样性、臭氧层等,它提供给新增加一个人的边际成本是严格为零的,而要阻止人们得到它又是不可能的;第二类公共物品是消费上具有非竞争性,但是却可以较轻易地做到排他,如公园、公共游泳池等,有人将这类物品形象地称为俱乐部物品;第三类公共产品与俱乐部物品刚好相反,即在消费上具有竞争性,但是却无法有效地排他,如公共渔场、牧场等。(参见:Samuelson. P. The Pure Theory of Public Expenditures. The Review of Economics and Statistics .1954 (36):387-389。)
13 外部性问题是经济学中一个经久不衰的话题。所谓外部性,即一个或多人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给予他们的成本或收益,强加于他人成本为负外部性(通常所说的外部性即指负外部性),给予他人收益为正外部性。(见:[美]保罗·R.伯特尼、罗伯特·N.史蒂文斯主编,穆贤清译. 环境保护的公共政策. 上海:上海三联书店、上海人民出版社,2004,231。)
年,22.5%的环保民间组织基本没有筹到经费,81.5%筹集经费仅在 5 万元以下。(参见:中华环保联合会. 中国环保民间组织现状调查报告. 中国环境报,2006-04-29。)
见:郭道晖. 权力的多元化与社会化. 法学研究,2001(1):3-17;刘保国. 从法制走向法治——论我国国家与社会关系法律调整模式的重大转换. 南京政治学院学报,1999(3): 38-41;刘旺洪. 国家与社会:法哲学研究范式的批判与重建. 法学研究, 2002(6):15-23。
16 关于我国公众环境意识和环境法律意识方面的实证研究,主要有:中国居民环境意识研究课题组 . 环境意识——调查京沪居民,北京青年报,1995-08-02;洪大用. 我国公众环境保护意识的调查和分析. 中国人口、资源与环境,1997,(2):27-31;李周. 城市环境状况和居民环境意识调查报告. 生态经济,1998,(3):2-4;河北省公众环境意识现状与对策研究课题组. 对河北公众环境意识的再考察. 经济论坛,2003,(16):62-63;周景博、邹骥. 北京市公众环境意识的总体评价与影响因素,北京社会科学,2005,(2):128-132;等等。
17 例如,中国环境科学学会章程规定其主要任务之一为“组织策划有利于中国环境保护及全球环境保护的大型公益性、群众性宣传教育活动,树立全民环境意识和可持续发展的观念”;“开展继续教育,普及环境科学知识,提高环境保护技术培训服务”等。自然之友的宗旨包括“努力提高全社会的环境意识,动员普通百姓以各种形式自觉参与环保行动”。(资料来源:中国环境科学学会网站,http://www.chinacses.org;自然之友网站,http://www.fon.org.cn;2006-10-26)
18 这个问题可以利用唐斯模型来说明:R=BP― C+D,其中,R=投票者行动,B=行动的潜在获益,P=进行该项行动时这些获益自然产生的概率,C=行动的成本(花费的时间、金钱、精力等),D=作为行动补充的私人获益(投票或搜集信息活动产生的额外收益,如与人接触、沟通的愉悦或其他心理上的收获等)。民间环保组织有较强的环保志愿主义精神,对环境保护的意义有着深刻的认识,对环境保护有一种强烈的责任感。也就是说,变量 D 较高,使得 R > 0,这也就是为什么在同样的制度条件下,民间环保组织参加环境保护活动的积极性更高一些。但是如果政府所提供某种制度途径参与成本 C 太高或者 BP 太低,以致 R≤0,民间环保组织将放弃该种制度参与,转而寻找其他制度途径或开展制度外活动。例如民间环保组织提起环境公益诉讼面临种种制度障碍以致要通过大量举证才能获得适格原告资格(C 值很大),或者法院偏袒污染者导致环境公益诉讼胜诉的可能性大大降低(P 值很小),最终使得 R≤0,民间环保组织将不在或很少提起环境公益诉讼,因为对他们来说,这项制度是无效率的。(参见:[美]丹尼斯 C.缪勒. 公共选择理论. 北京:中国社会科学出版社,1999,423-430)
19 本文所引用外国环境法律法规,如无特别注明,均引自:赵国青主编.《外国环境法选编》(上、下册) 北京:中国政法大学出版社,2000 年版。
20 关于国家环境权的权力来源,美国密执安大学萨克斯教授提出的“公共财产”论和“公共信托”论做出了比较具有说服力的解释。“环境公共财产”论认为,空气、阳光、水流等是人类生活所必需的环境要素,不是一种取之不尽,用之不竭的自由财产,而是有限的,是一种稀缺资源。作为全人类的共有财产,任何人在未取得其他共有人同意的情况下,不得擅自占有、支配和损害他们。这一理论明确了环境的公共财产性质,其权利主体是全体人民,人民完全有权对环境行使其权利。“公共信托”理论认为,大气、水流、日光等环境要素是全体人民的“公有财产”,为了合理利用和保护公有财产,人民将其委托给国家保护和管理。国家对环境的管理是受委托行使管理权的,因而不能滥用委托权。由滥用委托权所造成的侵害,则应承担法律责任。(见:Sax. The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention, Edited by Robert L.Fischman, An Environmental Law Anthology, Anderson Publishing Co. 1996,339-341。)
22 2005 年 3 月 22 日,兰州大学生命科学院客座教授张正春参观圆明园时,发现园内正在进行大规模铺设防渗膜的工程。由于担心铺设防渗膜将破坏圆明园的整体生态系统和古典园林风格,张正春立即将此事告知媒体。经媒体报道后,圆明园防渗工程引发极大的争议。 3 月 30 日,海淀区政府组织专家召开论证会。随后,环保局、文物局、水务局等多家部门相继卷入争论之中。环保部门随即介入调查,结果发现,圆明园湖底铺设防渗膜工程未按国家相关法律作任何环评报告,也未通过市环保局的环保审批。 3月 30 日,已近完工的工程被紧急叫停。4 月 13 日,国家环保总局为圆明园管理处在圆明园遗址湖中铺设防渗膜一事举行了听证会。7 月 7 日上午,环保总局正式对外公布圆明园防渗工程最终的环评结果,要求圆明园防渗工程进行全面整改。至此,社会广泛关注的圆明园环评事件终于尘埃落定。(相关资料见:圆明园事件暴露环境决策公众知情权问题. 京华时报,2005-04-4;圆明园听证会让一切展现在阳光下. 中国新闻周刊,2005 年第 12 期,等。)
23 在我国,因为环境污染而引发的环境纠纷冲突也时有发生。 2005 年 4 月,浙江东阳画水镇由于当地化工企业的环境污染问题,村民多次向各级政府及环保部门反映未果,村民自发驱赶污染企业,最后造成执法者与村民的冲突。(参见:宋元. 浙江东阳环保纠纷冲突真相. 凤凰周刊,2005 (13):20-24。)
24 中国政法大学环境资源法研究和服务中心堪称这方面的典范。中国政法大学环境资源法研究和服务中心(又称“污染受害者法律帮助中心”)成立于 1998 年 10 月。是经中国政法大学批准,司法部备案的环境资源法研究机构,同时也是自筹资金为社会提供环境法律服务的民间环境保护团体。该组织的宗旨之一是:通过对污染受害者提供法律帮助的方式,维护污染受害者的环境权益,促进中国环境资源法的执行和遵守。“污染受害者法律帮助中心”通过开办免费的污染受害者法律咨询热线电话、接待污染受害者的来信来访等方式,为污染受害者提供无偿法律咨询服务。中心热线电话自 1999 年 11 月 1 日开通以来,至 2006 年 12 月,共答询来自全国各地的咨询电话 9482 人次,接待来访 512 人次,来信回复 332封。1999-2004 年,该中心共帮助 67 个案件的污染受害者向法院提起了诉讼。(参见:污染受害者法律帮助中心网站,http://www.clapv.org/,2007-01-10。)
25 从 80 年代起,在美国各地出现了各类极端生态保护组织,他们声称,由于人类不断砍伐森林,在山地和林区开展旅游,使生态遭到破坏。为了拯救地球,挽救人类,必须不惜犯法,通过残酷的手段,惩罚那些肆意享受人类生态资源的人们。于是他们纵火,烧毁山间别墅,拆毁游览索道,伺机打击伐木工人。一时间,恐怖气氛在山川森林中蔓延,人们称之为生态恐怖活动。根据美国森林管理局的报告,从1992 年起,在美国西海岸林区,森林管理局在处理各类抗议伐木的示威活动中就拘留过 800 多人,这些人认为自己的活动完全是正当的。(参见:飞云.森林迷案 ——透视美国生态恐怖主义. 西藏文学,2000(2):38-40。)
26 2005 年,经常被视为“弱势”部门的国家环保总局陡然发力,以严重违反环保法律法规的名义,叫停了 30 个总投资达 1179 亿多元的在建项目,这是中国环境影响评价法实施一年多来,中国首次大规模对外公布违法开工项目,媒体始称该行动为“环保风暴”。2006 年 2 月 7 日,国家环保总局再出重拳:从即日起,对 9 省 11 家布设在江河水边的环境问题突出企业实施挂牌督办;对 127 个投资共约 4500 亿元的化工石化类项目进行环境风险排查;对 10 个投资共约 290 亿元的违法建设项目进行查处。(参见:2005 环保风暴. 中国网, http://www.china.com.cn/chinese/huanjing/1120419.htm;2006 年“环保风暴”. 人民网,http://www.env.people.com.cn/GB/8220/58101/index.html - 37k;2006-10-26)
称所在环保组织的宗旨是为了配合政府的环保活动。(参见:“自然之友”章程,http://www.fon.org.cn/channal.php? cid=3,2006-04-20。)
28 据“北京地球村”负责人廖晓义介绍 :“地球村”一直没有固定的经费来源,其基本费用是用制作电视节目的经费来支撑的,吃了上顿没下顿;在中国,大多数草根民间环保组织都曾有过相似的遭遇。
29 这里考察的主要的我国政府和中国民间环保组织之间的关系,事实上,许多来自境外的环境 NGO 在中国开展环保项目时,也在积极寻求与政府的合作。例如,国家林业局就与全球环境基金(GEF)、国际热带木材组织(ITTO)、世界自然基金(WWF)、美国大自然保护协会(TNC)、世界自然保护同盟(IUCN)等有着密切的合作关系。2004 年,国家林业局与 IUCN 草签了《国家林业局与 IUCN 合作备忘录》,与TNC 签署了《中华人民共和国国家林业局和美国大自然保护协会合作框架协议》。由于境外国际性环境NGO 在资金、技术、国际影响力等方面的优势,我国政府与境外环境 NGO 之间体现了一种平等合作的关系。(相关资料见:重要国际组织介绍. 国家林业局网站,http://www.forestry. gov.cn,2006-05-06)
30 蒂姆·佛西认为,尽管关于合作型环境治理的定义尚不清晰,但毫无疑问,这一治理与地方政治参与、政治文化及环境治理相关。蒂姆·佛西指出,合作型环境治理被认为是一种解决性政策策略,在广义上被认为是融合工业、公民群体、或者地方政府的探讨、协约以及一系列的正式以及非正式的管理的治理类型。合作型治理也可以被广泛认为是在公共与私人部门之间建立的伙伴关系。(参见:蒂姆·佛西. 合作型环境治理——一种新模式. 国家行政学院学报,2004(3):92-94。)
32 1989 年开始,胡曼莉先后在云南成立了丽江民族孤儿学校和丽江妈妈联谊会,在 12 年的时间里先后接受各类捐款 800 余万元。但在 2001 年,曾经多次向胡曼莉捐款的美国妈妈联谊会却将胡曼莉告上法庭,指控胡曼莉在对善款的使用上存在严重的问题。法院最后认定胡曼莉将善款挪作他用,违背了捐赠人的意愿,违反了我国《公益事业捐赠法》的有关规定,判决胡曼莉赔偿美国妈妈联谊会 91 万余元。该事件直到今天仍然引起人们的广泛讨论。(资料来源:从“胡曼莉事件”观中国慈善业缺失. 南方周末,2007– 04 – 14;胡曼莉事件给慈善公信力敲响警钟. 湘江评论,http://xjpl.csonline.com.cn,2007-04-13。)
33 付广荣从 2000 初,受一些女犯人的托付,开始照顾犯人的孩子,随着孩子的增多,她自己出资 160万元在沈阳东陵区建立了阳光儿童村。至 2004 年,儿童村获得社会各界捐赠 100 多万元。但是,随着时间的推移,人们开始对儿童村的帐目产生了质疑。(资料来源:“付妈妈儿童村”生存状况调查. 沈阳今报,2004- 05-16;沈阳阳光儿童村事件再调查:十问付广荣华. 商晨报,2004-05-26。) 34 著名的可可西里“野牦牛队”,是一群致力于保护藏羚羊的志愿者组成的一个团体,由于活动经费短缺,数名队员因为偷卖缴获的藏羚羊皮毛而获刑。该案件反映了有关民间环保团体的许多问题,其中包括组织的规范管理的的问题。
35 公法与私法的划分首先是由罗马法学家提出的。查士丁尼在《法学总论》里明确了这一划分,“法律学习分为两个部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”。近现代以来,法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说,如主体说、意思说、权利服从说、综合说等等,并且对于公法与私法具体内容的界定也存在分歧,但罗马法上对于公法与私法的这样一种划分,为后世各国法律实践所接受,并影响着各国的立法。现代社会由于生产力和经济的飞速发展,市场优势地位和垄断日益增多,消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生,迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”于是作为国家干预的依据和限度的公法规范就日益增多,出现了“私法公法化”的现象;与此同时,也出现了“公法私法化”的现象,传统的公法规范中开始运用私法契约去创造具体的法律关系,出现了公法契约、公法上的经营行为,以及以私法方式执行公法任务等现象。而更为重要的是,私法与公法之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,学者们多称为“社会法”。当然,现代法上公法与私法的融合也并未使二者的划分失去意义。(参见:[古罗马]查士丁尼著,张企泰译. 法学总论. 商务印书馆,1996,5-6;[德]拉德布鲁赫著,米健、朱林译. 法学导论. 中国大百科全书出版社,1997,77。)
36 匈牙利《公益组织法》第 3 条规定:一个组织于登记为公益组织或者特别公益组织后,取得公益组织法律资格,成为公益组织。该法第 26 条规定,公益活动指:公益组织的章程中规定的,以实现社会和个人的共同利益为目的的下列目的事业活动,其中包括:8、自然保护与动物保护;9、环境保护。(资料来源:中国民间组织网. http://www.chinanpo.gov.cn,2007-01-10。)
37 本文所引外国非营利组织法律文件,如无特别注明,均源自中国民间组织网 . http://www.chinanpo.gov.cn。
38 中华环境保护基金会成立于 1993 年 4 月,是中国第一个专门从事环境保护事业的基金会,具有独立法人资格。但是,中华环境保护基金会仍然声称自己是“具有独立法人资格、非营利性的社团组织”。(参见:中华环境保护基金会网站,http://www.cepf.org.cn。)
39 “自然之友”于 1994 年 3 月经政府主管部门批准,正式注册成立,其章程声称自己是非赢利公益团体。(参见:“自然之友”网站,http://www.fon.org.cn。)
40 北京地球村在很长一段时间里只能以公司名义运作,直到 2004 年才在北京郊区注册为“民办非企业”机构。(见:中华环保联合会. 环保民间组织调查. 中国青年报,2006-04-24。)
42 据《法制日报》报道,我国现有民间环保组织九成无合法身份,发展状态也是参差不齐,规范和依法管理环保 NGO 组织已经成为社会关注的热点。(参见:我国民间环保组织九成无合法身份. 法制日报,2005- 08-04。)
43 2002 年,青岛在社区内试行非营利组织备案制,社区非营利组织不再需要经过严格的审批程序就可获得活动资格,政府对备案的非营利组织颁发“准社团”、“准民非”证书,扩大了非营利组织的生存空间。(参见:北京市民政局课题组. 关于促进民办非企业单位发展研究报告,http://www.dcafj.gov.cn/html/ 20060308 /754018.html,2006-10-26。)
44 WTO 在 1999 年 12 月召开部长级会议期间,非政府组织在环境、人权等问题提出各种主张,还有至少来自 700 个机构的上万名非政府组织成员大规模示威游行,同警察进行“街头战”,导致这次会议无果而终。(参见:何艳梅. 非政府组织与国际环境法的发展.环境保护,2002(12):10-12。)
45 见:ECOSOC Res. 1996/31,相关环保组织的咨商地位均可在联合国新闻组织科网站查到。(参见:联合国新闻组织科网站,http://www.un.org/dpi/ngosection/index.html,2005-10-06。)
46 例如,《气候变化框架公约》第七条第六款规定:“任何在本公约所涉事项上具备资格的团体或机构,不管其为国际的、政府或非政府的,经通知秘书处其愿意作为观察员出席缔约方会议的某届会议,均可予以接纳,除非出席的缔约方至少三分之一反对”。《巴塞尔公约》、《生物多样性公约》等均有类似规定。(参见:万以诚、万岍选编. 新文明的路标——人类绿色运动史上的经典文献. 长春:吉林人民出版社,2000,265-266。)
47 2003 年,中国绿化基金会被批准授予联合国经济及社会理事会特别咨商地位; 2005 年,中华环境保 护基金会被正式授予专门咨商地位。此外,中国可持续发展研究会也享有联合国经社理事会咨商地位。 (相关资料见:中国可持续发展研究会网站,http://cssd.acca21.org.cn/;中国教育信息网, http://www.chinaedu.edu.cn;苏州林业网,http://www.szforestry. com,2006-10-08。)
48 中国是 GEF 的发起国之一,既是捐资国,又是受援国。中国为生物多样性、气候变化、持久性有机污染物、荒漠化防治等一系列国际环境公约的活动了积极贡献,为履行公约规定的义务,中国与 GEF开展了密切合作。截至 2007 年 3 月,中国共获得 48 个国家项目,参与了 26 个区域或全球项目,获得赠款和赠款承诺 5.17 亿美元;目前正在实施的项目有 34 个,涉及赠款资金 3.8 亿美元。(资料来源:中国 GEF 工作秘书处网站,http://www.gefchina.org.cn,2006-11-20。)
50 资料来源: ECOSOC Res. 1996/31, para.27 and para33, para35。
51 在中国,民间环保组织募捐、获得政府资助和税捐优惠的权利并未得到切实保障。根据民政部 2000年发布的《救灾捐赠管理暂行办法》的规定,只有经县级以上人民政府民政部门认定具有救灾宗旨的公益性社会团体才可以接受捐赠。同时,中国目前尚没有形成一套系统可行的对非营利组织的税收激励机制。特别是优惠对象的局限,并未真正将非营利组织系统纳入法规体系。如房产税、车船使用税、城镇土地使用税等条例制定较早,优惠对象仅限于“人民团体”。对外商投资企业和外国企业用于中国境内公益、救济性质的捐赠的税收优惠,只有通过包括青少年发展基金会、希望工程基金会等十几个官办社团才能被认可。(见:贾西津. 第三次改革——中国非营利部门战略研究. 北京:清华大学出版社,2005,137-139。)
54 有关权利存在形态的研究,首先是由李步云先生从人权的角度提出来的。李老师认为,人权本质上是一种社会关系,要认识人权概念则必须从应有权利、法定权利、实有权利上作多视角研究。人权从本来意义上讲是“应有权利”,即人按其本性所应当享有的权利;法定权利是“应有权利”的法律化、制度化;实有权利是指人在社会现实生活中真正实现的人权。人权实现的基础途径是从应有权利到法定权利;人权实现的现实途径是从法定权利到实有权利。此后,张文显先生提出了权利的四种存在形态,即应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。(见:李步云.论人权的三种存在形态.法学研究,1991(4):7-9;张文显. 法哲学范畴研究. 北京:中国政法大学出版社,2001,311。)
55 此外,《欧盟环境信息公开指令》对“公共权利机关”的定义同样是广义地。它指“具有国家、地区化地方责任的、处理与环境相关的信息的任何公共管理部门;《指令》同时强调“具有公共环境责任和在公共当局控制之下的团体”对所持有的环境信息的公开义务。但是,“司法或立法权利机关” 不包括在《指令》的义务主体范围内。(见:欧盟环境信息公开指令,http://www.chinaenvironment.net/pace/ perspectives/ more. php?id=22060M,2006-12-20。)
56 德国《环境信息法》第 7 条(限定要求和保护公共利益):下列要求不予考虑: 1.当公众信息对国际关系、国防、政府主管部门的可信度有影响时,或危及公众安全时;2.在法庭审理过程中,或审讯罪犯调查过程中,或政府主管部门执行行政管理时;3.如果担心信息的公布对根据第 3 条第 2 款第 3 项政府的措施受到威胁时。德国《环境信息法》第 8 条(限定要求和保护个人利益):下列要求不予考虑:1.公布个人信息,会给个人带来重大损害;2.违反著作权保护法,与信息媒体相冲突。商业机密未经授权不得披露。不得要求提供税收和统计信息。(见:赵国青主编. 外国环境法选编(下). 北京:中国政法大学出版社,2000,773-774。)
60 2006 年 9 月,中国第一个环保公益数据库——“中国水污染地图”网站开通。“中国水污染地图”网站是一个严肃的科学数据库,其信息含量相当之大。在网站上每个地区的“水质信息”分类下,有地表水水质、主要河流水质、主要湖泊水库等 6 个子栏目;在“排污信息”分类下,有工业废水排放、重点陆源入海排污、面源污染排放等 5 个子栏目;公众高度关注的“污染源信息”分类里,也有不达标企业名单、不达标污水处理厂名单等 4 个子栏目,可以说是一个水污染的"信息集装箱"。这家网站的初衷是为专业环保研究人士和组织提供一个可资利用的数据库、交流平台,但由于它采取了新颖、直观的地图形 式 表 现 水 污 染 现 状 , 一 下 子 引 起 了 社 会 公 众 的 注 意 。( 参 见 : 公 众 与 环 境 研 究 中 心 网 站 ,http://www.ipe.org.cn/index.jsp,2007-01-10)
61 2006 年 2 月 28 日,“自然之友”发布了首部由民间 NGO 组织编写的中国环境绿皮书——《 2005:中国环境危局与突围》,这是中国民间环保团体第一次尝试结合更多的专业人士,从公众视角编写的中国环境保护年度报告。2007 年 3 月,“自然之友”组织编写的 2007 年环境绿皮书《2006 年:中国环境的转型与博弈》由社会科学文献出版社出版,并在北京召开了绿皮书发布暨研讨会。公众可以通过绿皮书进一步了解中国环境现状。(见:麻晓东. 中国环境绿皮书:记载民间视角. 科学时报,2006-03-02。)
62 最近,衡阳市石鼓区人民法院受理了湖南省首例信息公开行政诉讼案件。 2007 年 3 月,南华大学有些教师欲购买衡阳市共创房地产开发公司“南华园”项目的商品房。受有关当事人的委托,罗万里、罗淳、罗秋林三律师负责与衡阳市共创房地产开发公司商谈商品房买卖合同事宜。为了了解该项目的有关情况,罗万里等三律师遂去有关行政机关查阅行政管理信息。2007 年 3 月 6 日,三律师到被告衡阳市建筑工程管理局查阅建筑管理信息档案,了解建筑工程施工许可证审查、核发等情况。原告阅读完档案后,向档案管理员提出要复印一些文件,遭到拒绝。2007 年 3 月 28 日,原告再次到被告处要求被告提供有关核发建筑工程施工许可证的一些批准资料时,再次遭到拒绝,经与相关人员协商仍然未果。原告认为,被告衡阳市建筑工程管理局不履行建筑管理信息公开法定职责违法,被告侵犯了原告的查阅权,被告应当依法向原告提供“南华园”项目的建筑管理档案信息。因此,向衡阳市石鼓区人民法院提起行政诉讼,要求确认被告不履行建筑管理信息公开法定职责违法,侵犯了原告的知情权,判令被告依法向原告提供“南华园”项目的建筑管理档案信息。此案尚在审理之中。(见:衡阳市建工局行政信息不公开案. 中国监督网论坛,http://www.mjjdw.com/bbs/ simple/index.php?t2205.html,2007-04-20)
63 美国《联邦水污染控制法》第 1254 条第 1 款规定:局长应当制定预防、减少和消除污染的国家计划。该计划应当包括:1.与其他联邦机构、州机构和地方机构合作,从事并促进有关污染的起因、影响、程度、预防、减少和消除的研究、实验、培训、示范、勘测和学习;2.从事本款第 1 项提及的活动时,对于污染控制机构和其他适当的公共或私人机构、研究所、组织及个人包括公众,应当给予鼓励,与其合作并向其提供技术服务。(见:赵国青. 外国环境法选编. 北京:中国政法大学出版社,2000,15。)
67 2005 年 10 月,《南方周末》报道了环保农民吴立红的事迹,让人感慨环保斗士的困境。吴立红是江苏省宜兴市周铁镇的农民。周铁镇处在太湖的西北角,数不清的小河汊从此经过,在此汇聚,然后注入太湖。便利的取水和天然的排污渠道,使化工产业在周铁兴盛。经过十多年的发展,周铁拥有 2000 多家大大小小的化工厂。从自家门前的河汊散发出臭味开始,农民吴立红就开始了他的十年求证,他始终致力于反映和证明两件事:周铁的水系已经被污染了,且太湖也正在被污染;污染最大的元凶就是这些生意兴隆的化工厂。自 1998 年以来,经吴立红举报查实处罚的企业就有 200 多家化工厂。1999 年,原本在镇“南方吸音厂”担任销售经理的吴立红被所在单位除名并遭暴打,接着,吴立红的妻子也被单位除名。在省环保厅的帮助下,吴立红最终被安排在镇文化站工作。由于吴立红继续调查和举报当地的违法排污行为,2005 年初,他又被除名。另据最新消息,号称“民间环保卫士”的吴立红,因以曝光污染问题相要挟敲诈勒索有关单位,涉嫌敲诈勒索犯罪,经宜兴市人民检察院批准,于 2007 年 4 月 30 日被宜兴市公安局依法逮捕。(参见:环保农民吴立红:不愿做温水中的青蛙. 南方周末,2005-10-13;宜兴农民吴立红以环保为名涉嫌敲诈被公诉,新华网,http//www.js.xinhuanet.com/xin_wen_zhong_xin/2007-06/06/content_10217539.htm - 14k。)
68 关于公益诉讼的内涵和外延,我国学者有不同的理解。韩志红认为,公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权,就侵犯国家利益、社会利益的行为提起诉讼,由法院依法处理违法之活动。在这一前提下,公益诉讼有广义、狭义的划分。狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家,以国家的名义提起的公益诉讼;广义的公益诉讼既包括前者,也包括任何个人、组织代表国家,以自己的名义提起的诉讼。苏家成等认为,公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。它的主体只能是国家机关,在我国就是检察院。梁慧星先生认为,公益诉讼的对象是国家机关及公务员,审查的是国家机关的行为和不行为,实质上就是行政公益诉讼。本文采用广义的理解,认为公益诉讼是与私益诉讼相对而言,既可以由有权国家机关提起,也可以由任何无直接利害关系的个人、组织提起。(参见:韩志红、新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践. 法律出版社,1999,27; 苏家成、明军. 公益诉讼制度初探. 法律适用,2000(10):25-29;梁慧星等. 关于公益诉讼. 私法研究. 北京:中国政法大学出版社,2002,361。)
69 在美国,起诉资格决定着原告是否被授予在联邦法院解决争端、寻求法律救济的权利。原告在联邦法院提起诉讼时,为满足起诉资格的要求必须证明三个因素:(1)个人的损害;(2)可以公平地追溯至被告的被控违法行为;(3)可能被原告所请求的法律救济予以纠正。可见,损害、救济、因果率是起诉资格规则的三个主要因素,而损害(一种事实上的损害)则是三要素的核心。(参见:Lisa Jorgenson, Jeffrey J. Kimmel, Environmental Citizen Suits: Confronting the Corporation, Washington, D.C: Bureau of National Affairs, 1998, 5-6.)
70 所谓“事实上的损害”并不仅局限于经济上的损害,美学上的、环境舒适度上的等非经济上的损害亦包括在内。(参见:Harold J. Krent. Citizen Suits and the Future of Standing in the 21st Century: From Lijan to Laidlaw and Beyond. Duke Environmental Law &Policy Forum, 2001, 12 (3) : 85-94. )
71 2004 年,浙江农民陈法庆向全国人大法工委及其他相关部门提出有关公益诉讼的建议,引起很大的社会反响。2006 年,全国政协委员梁从诫在“两会”上提交了《关于尽快建立健全环境公益诉讼制度的提案》,呼吁尽快着手建立环境民事公益诉讼制度,形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制,以便更加有效地保障公众的环境权利,维护社会公共利益和国家利益。2006 年国家环保总局副局长潘岳在接受媒体采访时表示,应尽快建立环境公益诉讼制度,司法应当逐步扩大环境诉讼的主体范围。2006 年 10 月,中华环保联合会名誉主席、两院院士宋健在谈到经济快速发展与环境保护问题时,呼吁建立环境公益诉讼制度。(参见:农民陈法庆环保网、自然之友网等网站资料,http://www.nmcfq.com,http://www.fon.org.cn,2006-11-10)
72 2003 年 5 月,乐陵市人民检察院对乐陵市金鑫化工厂非法炼油、损害了国有资源、造成了环境污染、威胁了人民的健康进行起诉,要求被告停止侵害、排除妨害、消除危险,后检察院的主张得到人民法院的支持。乐陵市人民法院依法做出判决,责令被告范某将其所经营的金鑫化工厂,于判决生效后的 5 日内自行拆除,停止对社会公共利益的侵害,排除对周围群众的妨碍,消除对社会存在的危险。(参见:一起环境污染公益诉讼案. http://www.woman-legalaid.org.cn/read.php?kind=gndt&file=20041013224634,2006-10-26)
73 2003 年杭州市民金奎喜就西湖风景区建与风景名胜无关项目状告市规划局却被认定为“主体不适格”裁定不予受理;圆明园湖底防渗工程使圆明园的生态环境遭到破坏,有环保组织和公民个人表示要提起环境公益诉讼,由于没有法律上充足的依据,最后不了了之;2005 年 11 月松花江水体污染事件发生后,北京大学法学院三位教授及三位研究生向黑龙江省高级人民法院提起了国内第一起以自然物(鲟鳇鱼、松花江、太阳岛)作为共同原告的环境民事公益诉讼,黑龙江省高级人民法院拒绝接受本案。(见:吴志雄. 谁能代表西湖?人民网,http://qd.people.com .cn,2005-12-25;国内第一起以自然物(鲟鳇鱼、松花江、太阳岛)作为共同原告的环境民事公益诉讼. 学术交流网,http://www.chxr.net,2005-12-25。)
74 公共责任( Accountability)在香港和台湾也称作“公信力”,强调非营利组织为自己的行为负责任,并接受质询。资助人、公众、政府、媒体等都是非营利组织重要的利益相关人,他们评价非营利组织公信力的关键要素包括合法、诚信、使命、效率、绩效。合法、诚信是利益相关人评价非营利组织的法律底线和道德底线,属于排除性考虑因素;使命、效率、绩效是利益相关人评价非营利组织的行为基准,属于选择性考虑因素。(见:公信力——中国非营利组织的生命线,中国青基会通讯, http://www.labahua.com/ edu 0073/ wenzhai/06123121524889074.htm,2006-12-20)
75 该法第 15 条规定:财团法人应于每年十月底前,检具下年业务目标、计画及预算书,并 于每年三月底前检具上年业务执行报告书及经执业会计师签证之会计报告 书,提报本署核定。但总收入在新台币五百万元以下者,会计报告书免经执业会计师签证。(资料来源:台湾公益资讯中心网站,http//www.npo.org.tw,2006-10-12。)
76 例如,在衣索比亚,救援与重建委员会(RRC)不允许非政府组织设立,除非有需要该种组织,如果该委员会决定一非政府组织在某地理区域已无用处,其可要求该组织搬到另一地点,在非政府组织设立前,其详细的工作计划与协议须经救援与重建委员会的核准;在乌干达,直至非政府组织的书面工作计划被当地地区执行官员核准,与提供两项可为国家非政府组织委员会接受的担保,其才可登记,一旦得到上述机构的许可,其工作计划还须经计划与发展部核准;在马达加斯加,内政部可拒绝外国非政府组织在该国营运,且可随时取消许可。(参见:世界银行编. 非政府组织法的立法原则,http//www.npo.org.tw,2006-04-08)
77 三次大规模的整顿,分别开始于 1950 年、 1990 年和 1997 年。 1950 年的整顿主要是对清理反动社团和对社团进行社会主义改造。1990 年开始了第二次整顿,这次整顿的重点是:反对四项基本原则、长期宣传资产阶级自由化的社团,不符合社会需要的、重复设置的社团等。一大批社团被取消,同时又通过年检注销了一部分社团。注销和撤销的社团,全国性社团计 400 多个,地方性社团计 20000 多个,注销的数量 1992 年为实有社团的 6.6%,1993 年为 7.3%,1994 年为 4.7%。1997 年开始了对社团的第三次大规模整顿,到 2000 年 12 月底,全国社团的总数由近 20 万个,减少到 13.6 万个,其中注销了 4.7 万个,撤消了 1.2 万个;全国性社团由 1849 个减为 1500 个左右。(参见:范宝俊. 认清形势、解放思想,开拓我国社团管理工作新局面. 载民政部社团管理司管理处编. 社会团体管理工作手册,108;王名主编. 中国社团改革——从政府选择到社会选择.社会科学文献出版社,2001,101;刘培峰. 社团管理的许可与放任. 法学研究,2004(4):148-160。)
82 外国环境 NGO 在环境保护领域通过项目合作的方式与我国政府部门建立了良好的联系渠道和互信关系,其相关项目开展得也比较顺利,反响很好。例如,GEF 海河流域水资源与水环境综合管理项目(以下简称 “GEF 海河项目”)为全球环境基金资助项目计划。整个“GEF 海河项目”投资为 27553 万元(美元与人民币的比价按 1:8.27 计,合 3331.7 万美元),其中 GEF 赠款 14059 万元(1700 万美元),国内配套 13494 万元(1631.7 万美元),项目实施期为 2004 年 7 月-2009 年 12 月。水利部对此项工作非常重视,成立了由副部长担任主任的水利部 GEF 海河项目指导委员会,下设办公室负责具体工作;各省、市、国家环保总局、海委、漳卫南局也相应成立了项目领导小组、办公室等机构。(资料来源:GEF 中国网站,http://gef.hwcc.gov.cn/xiangmujieshao3.htm,2007-03-20。)
84 1992 年 12 月,为进一步加强对希望工程的外部监督,中国青基会首次举办“希望工程社会监督日”活动。以此为起点,中国青基会每年都要举行一次社会监督日活动。参加“希望工程社会监督日”活动的有捐赠者代表、受助学生代表、政府负责人代表及新闻界的部分记者等。代表们可以查看青基会捐款及结对资助的全部档案,也可以就有关问题提出质询。此外,青基会还主动向社会各界公布希望工程的救助成果及酬资情况,并公布“希望工程审计公告”。自 2002 年以来,中国青少年发展基金会的年度审计报告及相关信息都通过其网站公示,供公众查阅。(资料来源: 中国青基会网站,http://www.cydf.org.cn。)
85 2005 年中国青基会在“两会”提案中建议,为了加强对民间基金会的监督,应由民政部批准成立暂名为“民间基金会信息咨询中心”的民办非企业单位,承担第三方评估(认证)的工作;如果条件尚不成熟,建议在民政部指导下,由商业评估机构承担此事。评估(认证)结果应向社会公布,接受公众监督。(见:制定公信力标准,实行第三方评估. http://www.cydf.org.cn/gb/tongxun/database/ showtongxun. asp? newsid=3495,2006-11-22)
86 中华环保联合会是经中华人民共和国国务院批准、民政部注册( 2005 年 4 月),国家环保总局主管的非营利性的、全国性的社会组织。中华环保联合会作为一个特殊的 NGO,人员构成复杂,有着很强的官方背景,充分体现中华环保联合会“大中华、大环境、大联合”的组织优势。中华环保联合会一个重要的工作领域就是组织开展中国环保 NGO 调研工作,与国内外环保 NGO 组织建立广泛联合,多渠道筹集资金,促进 NGO 组织的能力建设和健康发展。2006 年 4 月,中华环保联合会向全社会公布了其历时半年、在全国范围内开展的“中国环保民间组织现状调查研究”理论成果——《中国环保民间组织发展状况蓝皮书》。可见中华环保联合会实际上已具备了开展民间环保组织评估工作的能力和基本条件。(资料来源见:中华环保联合会网站,http://www.acef.com.cn,2006-11-20。)
87 2003 年 11 月,在由中华慈善总会等国内多家民间组织共同发起的“跨国公司与公益事业高级论坛”上,10 多家基金会和民间非营利组织的领导人在《中国非营利组织(NPO)公信力标准》上签了名。2005年,中国青基会在两会提案上提出制定《民间基金会公信力标准》的提案,该《标准》对内是行业自律准则,对社会是行业诚信公约。提案建议由民政部出面组织成立一个由有关政府官员、基金会代表、专家学者参加的《标准》委员会,或由若干信誉好、有影响的基金会牵头,邀请有关政府官员和专家学者参加,组成委员会。委员会应具有权威性,制定的《标准》应得到社会公认,成为基金会行业自觉接受的自律准则。(资料来源:制定公信力标准、实行第三方评估. http://www.cydf.org.cn/gb/tongxun/database/ showtongxun. asp ? newsid =3495,2006-11-22)
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2 全国人大常委会委员、环境与资源保护委员会主任委员毛如柏指出:当前环保执法主要的问题还是有法不依、执法不严、违法不究,对环境违法处罚力度不够,违法成本低、守法成本高。有的地方不执行环境影响评价制度,违法违规批准严重污染环境的建设项目;有的地方对治理无望的企业该关的不关,该停的不停,甚至视而不见,放任自流;还有的地方环境执法受到阻碍,使一些园区和企业环境监管处于失控状态。(见:全国人大环资委主任委员毛如柏谈环保执法检查. 中国人大网,http://www.npc.gov.cn / zgrdw /common/zw.jsp?label=WXZLK&id=352053&pdmc=110108,2006-11-5。)
3 2005 年 11 月 20 日,全国人大环资委主任委员毛如柏在环境立法与可持续发展国际论坛(北京)上指出,在立法目标上,“我们应当特别注重公众健康和环境安全的保护,要从强调政府调控转向政府调控、市场调节和社会调控机制相结合”。这表明中国政府推进环境法治发展的新的战略选择。(见:毛如柏. 进一步完善环境立法,依法推进可持续发展,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label= WXZLK& id = 342813&pdmc=010911, 2005-11-21。)
4 所谓“生态人”,是指具有充分的伦理素养和生态环境意识的人,他们的行为总是以一定的生态道德、智慧和原则为标准,追求的是生态性存在。生态人合法性可以从价值论的价值主体、价值客体、价值关系三个层面得到充分论证。从价值主体论层面看,生态人的落脚点是人本身,它不同于“经济人”只追求经济利益,也不同于“伦理人”只承认人的价值主体地位而忽视自然的价值主体地位。“生态人”强调人的需要是价值生成的基础,但是“生态人”与“经济人”和“伦理人”在强调人的需要时有个最大的不同是强调人的可持续性需要,不只是强调人的眼前需要,因此强调人类必须尊重自然的价值。(见:余谋昌.生态哲学. 陕西人民教育出版社, 2000. 112;李承宗. 从价值论看“生态人”的合法性,自然辩证法研究,2006, 22(9):8-11。)
7 “三晃事件”是台湾民间环保运动史上的一座里程碑。1983 年,台中县三晃农药厂周围的居民出于自救,向当局提出解决社区的严重污染问题但得不到任何回复。 1984 年 12 月,组织起来的民众向当局提出申请登记成立“吾爱吾乡公害防卫会”,也一直未得核准;直到居民自发地连续四次毁厂暴动,台湾“最高安全部门”感到事态严重,又考虑到这个组织“单一宗旨”的性质,才勉予批准。但仍得由“社会局”“指导”,并且将“偏激”的原名改成现在的“台中县公害防治协会”。 三晃事件在民间团体组织上的突破,马上就引起台湾许多地方的效法,各地纷纷申请成立类似的民间环保团体。(参见:陈宗明. 台湾民间环保团体的兴起与发展. 环境导报,1995,(4):36-37。)
8 国际协会联盟已设立一套标准来定义国际 NGO,包括组织目标、成员组成、治理机制、经费来源等指标。
9 地球之友国际于 1971 年由美国、法国、瑞典和英国的 4 个环保团体建立,以后很快扩展到其它国家。截止到 2002 年,地球之友有 68 个成员组织,会员和支持者人数达 100 多万。绿色和平组织 1971 成立于加拿大。绿色和平组织总部设立在荷兰阿姆斯特丹,在 39 个国家和地区设立了分部或办事处,聘有1000 多名专职工作人员,成员约 250 万。世界自然基金(WWF),在保护野生植物方面作了大量的工作,拥有 470 万支持者以及一个在 96 个国家活跃着的网络,从 1961 年成立以来,世界自然基金会在 6 大洲的 153 个国家发起或完成了 1.2 万个环保项目。世界自然保护同盟原名为“国际自然资源保护同盟”(IUCN),于 1948 年成立。作为世界上成立最早的环保非政府组织,它具有两个显著特点:一是参加成员广泛,由政府间机构、非政府组织和 140 个国家等 980 个成员组成,是世界上唯一的由国家政府和非政府组织平等参加的国际环境组织。二是组织严密,由会员代表大会、理事会、秘书处组成,并有遍布全球的 1 万多名专家志愿者。(相关资料见:地球之友国际网站,http://www.foei.org;绿色和平组织,http://www.greenpeace.org;世界自然基金网站,http://www.wwfchina.org;世界自然保护同盟网站,http://www. iucn.org。)
10 根据陶传进的测算,我国核心型 ENGO 的数量达到 3000 家,高于人们一般估计的 2 千余家的数据。如果包括兼做型 ENGO,估计数量为 1.4 万家以上,这一数据远远高于 2 千余家,这也就是说,除了约3000 家的核心 ENGO 之外,还有 1.1 万余家兼做型 ENGO。最后,就活动涉及的社会问题来看,与“环境与生态破坏”相关的 ENGO 数量达到 4.3 万余家,这是人们通常估计的数字的约 20 倍。由此推测出我国从事环境保护的 NGO 的数量:约 3000 家核心型 ENGO , 1.1 万余家兼做型 ENGO , 3 万家边缘型 ENGO。(参见:陶传进. 社会公益供给——NPO、公共部门与市场. 北京:清华大学出版社,2005,360-361。)
12 标准公共物品理论研究源于萨缪尔森的经典理论界定:公共物品一旦生产出来,就不能排除任何其他个体消费,而任一个体的消费也不影响其他人的消费。根据公共物品的非竞争性和非排他性两大特征,环境公共物品可以分为三类:第一类是纯公共物品,即同时具有非排他性和非竞争性,如大气质量、生物多样性、臭氧层等,它提供给新增加一个人的边际成本是严格为零的,而要阻止人们得到它又是不可能的;第二类公共物品是消费上具有非竞争性,但是却可以较轻易地做到排他,如公园、公共游泳池等,有人将这类物品形象地称为俱乐部物品;第三类公共产品与俱乐部物品刚好相反,即在消费上具有竞争性,但是却无法有效地排他,如公共渔场、牧场等。(参见:Samuelson. P. The Pure Theory of Public Expenditures. The Review of Economics and Statistics .1954 (36):387-389。)
13 外部性问题是经济学中一个经久不衰的话题。所谓外部性,即一个或多人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给予他们的成本或收益,强加于他人成本为负外部性(通常所说的外部性即指负外部性),给予他人收益为正外部性。(见:[美]保罗·R.伯特尼、罗伯特·N.史蒂文斯主编,穆贤清译. 环境保护的公共政策. 上海:上海三联书店、上海人民出版社,2004,231。)
年,22.5%的环保民间组织基本没有筹到经费,81.5%筹集经费仅在 5 万元以下。(参见:中华环保联合会. 中国环保民间组织现状调查报告. 中国环境报,2006-04-29。)
见:郭道晖. 权力的多元化与社会化. 法学研究,2001(1):3-17;刘保国. 从法制走向法治——论我国国家与社会关系法律调整模式的重大转换. 南京政治学院学报,1999(3): 38-41;刘旺洪. 国家与社会:法哲学研究范式的批判与重建. 法学研究, 2002(6):15-23。
16 关于我国公众环境意识和环境法律意识方面的实证研究,主要有:中国居民环境意识研究课题组 . 环境意识——调查京沪居民,北京青年报,1995-08-02;洪大用. 我国公众环境保护意识的调查和分析. 中国人口、资源与环境,1997,(2):27-31;李周. 城市环境状况和居民环境意识调查报告. 生态经济,1998,(3):2-4;河北省公众环境意识现状与对策研究课题组. 对河北公众环境意识的再考察. 经济论坛,2003,(16):62-63;周景博、邹骥. 北京市公众环境意识的总体评价与影响因素,北京社会科学,2005,(2):128-132;等等。
17 例如,中国环境科学学会章程规定其主要任务之一为“组织策划有利于中国环境保护及全球环境保护的大型公益性、群众性宣传教育活动,树立全民环境意识和可持续发展的观念”;“开展继续教育,普及环境科学知识,提高环境保护技术培训服务”等。自然之友的宗旨包括“努力提高全社会的环境意识,动员普通百姓以各种形式自觉参与环保行动”。(资料来源:中国环境科学学会网站,http://www.chinacses.org;自然之友网站,http://www.fon.org.cn;2006-10-26)
18 这个问题可以利用唐斯模型来说明:R=BP― C+D,其中,R=投票者行动,B=行动的潜在获益,P=进行该项行动时这些获益自然产生的概率,C=行动的成本(花费的时间、金钱、精力等),D=作为行动补充的私人获益(投票或搜集信息活动产生的额外收益,如与人接触、沟通的愉悦或其他心理上的收获等)。民间环保组织有较强的环保志愿主义精神,对环境保护的意义有着深刻的认识,对环境保护有一种强烈的责任感。也就是说,变量 D 较高,使得 R > 0,这也就是为什么在同样的制度条件下,民间环保组织参加环境保护活动的积极性更高一些。但是如果政府所提供某种制度途径参与成本 C 太高或者 BP 太低,以致 R≤0,民间环保组织将放弃该种制度参与,转而寻找其他制度途径或开展制度外活动。例如民间环保组织提起环境公益诉讼面临种种制度障碍以致要通过大量举证才能获得适格原告资格(C 值很大),或者法院偏袒污染者导致环境公益诉讼胜诉的可能性大大降低(P 值很小),最终使得 R≤0,民间环保组织将不在或很少提起环境公益诉讼,因为对他们来说,这项制度是无效率的。(参见:[美]丹尼斯 C.缪勒. 公共选择理论. 北京:中国社会科学出版社,1999,423-430)
19 本文所引用外国环境法律法规,如无特别注明,均引自:赵国青主编.《外国环境法选编》(上、下册) 北京:中国政法大学出版社,2000 年版。
20 关于国家环境权的权力来源,美国密执安大学萨克斯教授提出的“公共财产”论和“公共信托”论做出了比较具有说服力的解释。“环境公共财产”论认为,空气、阳光、水流等是人类生活所必需的环境要素,不是一种取之不尽,用之不竭的自由财产,而是有限的,是一种稀缺资源。作为全人类的共有财产,任何人在未取得其他共有人同意的情况下,不得擅自占有、支配和损害他们。这一理论明确了环境的公共财产性质,其权利主体是全体人民,人民完全有权对环境行使其权利。“公共信托”理论认为,大气、水流、日光等环境要素是全体人民的“公有财产”,为了合理利用和保护公有财产,人民将其委托给国家保护和管理。国家对环境的管理是受委托行使管理权的,因而不能滥用委托权。由滥用委托权所造成的侵害,则应承担法律责任。(见:Sax. The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention, Edited by Robert L.Fischman, An Environmental Law Anthology, Anderson Publishing Co. 1996,339-341。)
22 2005 年 3 月 22 日,兰州大学生命科学院客座教授张正春参观圆明园时,发现园内正在进行大规模铺设防渗膜的工程。由于担心铺设防渗膜将破坏圆明园的整体生态系统和古典园林风格,张正春立即将此事告知媒体。经媒体报道后,圆明园防渗工程引发极大的争议。 3 月 30 日,海淀区政府组织专家召开论证会。随后,环保局、文物局、水务局等多家部门相继卷入争论之中。环保部门随即介入调查,结果发现,圆明园湖底铺设防渗膜工程未按国家相关法律作任何环评报告,也未通过市环保局的环保审批。 3月 30 日,已近完工的工程被紧急叫停。4 月 13 日,国家环保总局为圆明园管理处在圆明园遗址湖中铺设防渗膜一事举行了听证会。7 月 7 日上午,环保总局正式对外公布圆明园防渗工程最终的环评结果,要求圆明园防渗工程进行全面整改。至此,社会广泛关注的圆明园环评事件终于尘埃落定。(相关资料见:圆明园事件暴露环境决策公众知情权问题. 京华时报,2005-04-4;圆明园听证会让一切展现在阳光下. 中国新闻周刊,2005 年第 12 期,等。)
23 在我国,因为环境污染而引发的环境纠纷冲突也时有发生。 2005 年 4 月,浙江东阳画水镇由于当地化工企业的环境污染问题,村民多次向各级政府及环保部门反映未果,村民自发驱赶污染企业,最后造成执法者与村民的冲突。(参见:宋元. 浙江东阳环保纠纷冲突真相. 凤凰周刊,2005 (13):20-24。)
24 中国政法大学环境资源法研究和服务中心堪称这方面的典范。中国政法大学环境资源法研究和服务中心(又称“污染受害者法律帮助中心”)成立于 1998 年 10 月。是经中国政法大学批准,司法部备案的环境资源法研究机构,同时也是自筹资金为社会提供环境法律服务的民间环境保护团体。该组织的宗旨之一是:通过对污染受害者提供法律帮助的方式,维护污染受害者的环境权益,促进中国环境资源法的执行和遵守。“污染受害者法律帮助中心”通过开办免费的污染受害者法律咨询热线电话、接待污染受害者的来信来访等方式,为污染受害者提供无偿法律咨询服务。中心热线电话自 1999 年 11 月 1 日开通以来,至 2006 年 12 月,共答询来自全国各地的咨询电话 9482 人次,接待来访 512 人次,来信回复 332封。1999-2004 年,该中心共帮助 67 个案件的污染受害者向法院提起了诉讼。(参见:污染受害者法律帮助中心网站,http://www.clapv.org/,2007-01-10。)
25 从 80 年代起,在美国各地出现了各类极端生态保护组织,他们声称,由于人类不断砍伐森林,在山地和林区开展旅游,使生态遭到破坏。为了拯救地球,挽救人类,必须不惜犯法,通过残酷的手段,惩罚那些肆意享受人类生态资源的人们。于是他们纵火,烧毁山间别墅,拆毁游览索道,伺机打击伐木工人。一时间,恐怖气氛在山川森林中蔓延,人们称之为生态恐怖活动。根据美国森林管理局的报告,从1992 年起,在美国西海岸林区,森林管理局在处理各类抗议伐木的示威活动中就拘留过 800 多人,这些人认为自己的活动完全是正当的。(参见:飞云.森林迷案 ——透视美国生态恐怖主义. 西藏文学,2000(2):38-40。)
26 2005 年,经常被视为“弱势”部门的国家环保总局陡然发力,以严重违反环保法律法规的名义,叫停了 30 个总投资达 1179 亿多元的在建项目,这是中国环境影响评价法实施一年多来,中国首次大规模对外公布违法开工项目,媒体始称该行动为“环保风暴”。2006 年 2 月 7 日,国家环保总局再出重拳:从即日起,对 9 省 11 家布设在江河水边的环境问题突出企业实施挂牌督办;对 127 个投资共约 4500 亿元的化工石化类项目进行环境风险排查;对 10 个投资共约 290 亿元的违法建设项目进行查处。(参见:2005 环保风暴. 中国网, http://www.china.com.cn/chinese/huanjing/1120419.htm;2006 年“环保风暴”. 人民网,http://www.env.people.com.cn/GB/8220/58101/index.html - 37k;2006-10-26)
称所在环保组织的宗旨是为了配合政府的环保活动。(参见:“自然之友”章程,http://www.fon.org.cn/channal.php? cid=3,2006-04-20。)
28 据“北京地球村”负责人廖晓义介绍 :“地球村”一直没有固定的经费来源,其基本费用是用制作电视节目的经费来支撑的,吃了上顿没下顿;在中国,大多数草根民间环保组织都曾有过相似的遭遇。
29 这里考察的主要的我国政府和中国民间环保组织之间的关系,事实上,许多来自境外的环境 NGO 在中国开展环保项目时,也在积极寻求与政府的合作。例如,国家林业局就与全球环境基金(GEF)、国际热带木材组织(ITTO)、世界自然基金(WWF)、美国大自然保护协会(TNC)、世界自然保护同盟(IUCN)等有着密切的合作关系。2004 年,国家林业局与 IUCN 草签了《国家林业局与 IUCN 合作备忘录》,与TNC 签署了《中华人民共和国国家林业局和美国大自然保护协会合作框架协议》。由于境外国际性环境NGO 在资金、技术、国际影响力等方面的优势,我国政府与境外环境 NGO 之间体现了一种平等合作的关系。(相关资料见:重要国际组织介绍. 国家林业局网站,http://www.forestry. gov.cn,2006-05-06)
30 蒂姆·佛西认为,尽管关于合作型环境治理的定义尚不清晰,但毫无疑问,这一治理与地方政治参与、政治文化及环境治理相关。蒂姆·佛西指出,合作型环境治理被认为是一种解决性政策策略,在广义上被认为是融合工业、公民群体、或者地方政府的探讨、协约以及一系列的正式以及非正式的管理的治理类型。合作型治理也可以被广泛认为是在公共与私人部门之间建立的伙伴关系。(参见:蒂姆·佛西. 合作型环境治理——一种新模式. 国家行政学院学报,2004(3):92-94。)
32 1989 年开始,胡曼莉先后在云南成立了丽江民族孤儿学校和丽江妈妈联谊会,在 12 年的时间里先后接受各类捐款 800 余万元。但在 2001 年,曾经多次向胡曼莉捐款的美国妈妈联谊会却将胡曼莉告上法庭,指控胡曼莉在对善款的使用上存在严重的问题。法院最后认定胡曼莉将善款挪作他用,违背了捐赠人的意愿,违反了我国《公益事业捐赠法》的有关规定,判决胡曼莉赔偿美国妈妈联谊会 91 万余元。该事件直到今天仍然引起人们的广泛讨论。(资料来源:从“胡曼莉事件”观中国慈善业缺失. 南方周末,2007– 04 – 14;胡曼莉事件给慈善公信力敲响警钟. 湘江评论,http://xjpl.csonline.com.cn,2007-04-13。)
33 付广荣从 2000 初,受一些女犯人的托付,开始照顾犯人的孩子,随着孩子的增多,她自己出资 160万元在沈阳东陵区建立了阳光儿童村。至 2004 年,儿童村获得社会各界捐赠 100 多万元。但是,随着时间的推移,人们开始对儿童村的帐目产生了质疑。(资料来源:“付妈妈儿童村”生存状况调查. 沈阳今报,2004- 05-16;沈阳阳光儿童村事件再调查:十问付广荣华. 商晨报,2004-05-26。) 34 著名的可可西里“野牦牛队”,是一群致力于保护藏羚羊的志愿者组成的一个团体,由于活动经费短缺,数名队员因为偷卖缴获的藏羚羊皮毛而获刑。该案件反映了有关民间环保团体的许多问题,其中包括组织的规范管理的的问题。
35 公法与私法的划分首先是由罗马法学家提出的。查士丁尼在《法学总论》里明确了这一划分,“法律学习分为两个部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”。近现代以来,法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说,如主体说、意思说、权利服从说、综合说等等,并且对于公法与私法具体内容的界定也存在分歧,但罗马法上对于公法与私法的这样一种划分,为后世各国法律实践所接受,并影响着各国的立法。现代社会由于生产力和经济的飞速发展,市场优势地位和垄断日益增多,消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生,迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”于是作为国家干预的依据和限度的公法规范就日益增多,出现了“私法公法化”的现象;与此同时,也出现了“公法私法化”的现象,传统的公法规范中开始运用私法契约去创造具体的法律关系,出现了公法契约、公法上的经营行为,以及以私法方式执行公法任务等现象。而更为重要的是,私法与公法之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,学者们多称为“社会法”。当然,现代法上公法与私法的融合也并未使二者的划分失去意义。(参见:[古罗马]查士丁尼著,张企泰译. 法学总论. 商务印书馆,1996,5-6;[德]拉德布鲁赫著,米健、朱林译. 法学导论. 中国大百科全书出版社,1997,77。)
36 匈牙利《公益组织法》第 3 条规定:一个组织于登记为公益组织或者特别公益组织后,取得公益组织法律资格,成为公益组织。该法第 26 条规定,公益活动指:公益组织的章程中规定的,以实现社会和个人的共同利益为目的的下列目的事业活动,其中包括:8、自然保护与动物保护;9、环境保护。(资料来源:中国民间组织网. http://www.chinanpo.gov.cn,2007-01-10。)
37 本文所引外国非营利组织法律文件,如无特别注明,均源自中国民间组织网 . http://www.chinanpo.gov.cn。
38 中华环境保护基金会成立于 1993 年 4 月,是中国第一个专门从事环境保护事业的基金会,具有独立法人资格。但是,中华环境保护基金会仍然声称自己是“具有独立法人资格、非营利性的社团组织”。(参见:中华环境保护基金会网站,http://www.cepf.org.cn。)
39 “自然之友”于 1994 年 3 月经政府主管部门批准,正式注册成立,其章程声称自己是非赢利公益团体。(参见:“自然之友”网站,http://www.fon.org.cn。)
40 北京地球村在很长一段时间里只能以公司名义运作,直到 2004 年才在北京郊区注册为“民办非企业”机构。(见:中华环保联合会. 环保民间组织调查. 中国青年报,2006-04-24。)
42 据《法制日报》报道,我国现有民间环保组织九成无合法身份,发展状态也是参差不齐,规范和依法管理环保 NGO 组织已经成为社会关注的热点。(参见:我国民间环保组织九成无合法身份. 法制日报,2005- 08-04。)
43 2002 年,青岛在社区内试行非营利组织备案制,社区非营利组织不再需要经过严格的审批程序就可获得活动资格,政府对备案的非营利组织颁发“准社团”、“准民非”证书,扩大了非营利组织的生存空间。(参见:北京市民政局课题组. 关于促进民办非企业单位发展研究报告,http://www.dcafj.gov.cn/html/ 20060308 /754018.html,2006-10-26。)
44 WTO 在 1999 年 12 月召开部长级会议期间,非政府组织在环境、人权等问题提出各种主张,还有至少来自 700 个机构的上万名非政府组织成员大规模示威游行,同警察进行“街头战”,导致这次会议无果而终。(参见:何艳梅. 非政府组织与国际环境法的发展.环境保护,2002(12):10-12。)
45 见:ECOSOC Res. 1996/31,相关环保组织的咨商地位均可在联合国新闻组织科网站查到。(参见:联合国新闻组织科网站,http://www.un.org/dpi/ngosection/index.html,2005-10-06。)
46 例如,《气候变化框架公约》第七条第六款规定:“任何在本公约所涉事项上具备资格的团体或机构,不管其为国际的、政府或非政府的,经通知秘书处其愿意作为观察员出席缔约方会议的某届会议,均可予以接纳,除非出席的缔约方至少三分之一反对”。《巴塞尔公约》、《生物多样性公约》等均有类似规定。(参见:万以诚、万岍选编. 新文明的路标——人类绿色运动史上的经典文献. 长春:吉林人民出版社,2000,265-266。)
47 2003 年,中国绿化基金会被批准授予联合国经济及社会理事会特别咨商地位; 2005 年,中华环境保 护基金会被正式授予专门咨商地位。此外,中国可持续发展研究会也享有联合国经社理事会咨商地位。 (相关资料见:中国可持续发展研究会网站,http://cssd.acca21.org.cn/;中国教育信息网, http://www.chinaedu.edu.cn;苏州林业网,http://www.szforestry. com,2006-10-08。)
48 中国是 GEF 的发起国之一,既是捐资国,又是受援国。中国为生物多样性、气候变化、持久性有机污染物、荒漠化防治等一系列国际环境公约的活动了积极贡献,为履行公约规定的义务,中国与 GEF开展了密切合作。截至 2007 年 3 月,中国共获得 48 个国家项目,参与了 26 个区域或全球项目,获得赠款和赠款承诺 5.17 亿美元;目前正在实施的项目有 34 个,涉及赠款资金 3.8 亿美元。(资料来源:中国 GEF 工作秘书处网站,http://www.gefchina.org.cn,2006-11-20。)
50 资料来源: ECOSOC Res. 1996/31, para.27 and para33, para35。
51 在中国,民间环保组织募捐、获得政府资助和税捐优惠的权利并未得到切实保障。根据民政部 2000年发布的《救灾捐赠管理暂行办法》的规定,只有经县级以上人民政府民政部门认定具有救灾宗旨的公益性社会团体才可以接受捐赠。同时,中国目前尚没有形成一套系统可行的对非营利组织的税收激励机制。特别是优惠对象的局限,并未真正将非营利组织系统纳入法规体系。如房产税、车船使用税、城镇土地使用税等条例制定较早,优惠对象仅限于“人民团体”。对外商投资企业和外国企业用于中国境内公益、救济性质的捐赠的税收优惠,只有通过包括青少年发展基金会、希望工程基金会等十几个官办社团才能被认可。(见:贾西津. 第三次改革——中国非营利部门战略研究. 北京:清华大学出版社,2005,137-139。)
54 有关权利存在形态的研究,首先是由李步云先生从人权的角度提出来的。李老师认为,人权本质上是一种社会关系,要认识人权概念则必须从应有权利、法定权利、实有权利上作多视角研究。人权从本来意义上讲是“应有权利”,即人按其本性所应当享有的权利;法定权利是“应有权利”的法律化、制度化;实有权利是指人在社会现实生活中真正实现的人权。人权实现的基础途径是从应有权利到法定权利;人权实现的现实途径是从法定权利到实有权利。此后,张文显先生提出了权利的四种存在形态,即应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。(见:李步云.论人权的三种存在形态.法学研究,1991(4):7-9;张文显. 法哲学范畴研究. 北京:中国政法大学出版社,2001,311。)
55 此外,《欧盟环境信息公开指令》对“公共权利机关”的定义同样是广义地。它指“具有国家、地区化地方责任的、处理与环境相关的信息的任何公共管理部门;《指令》同时强调“具有公共环境责任和在公共当局控制之下的团体”对所持有的环境信息的公开义务。但是,“司法或立法权利机关” 不包括在《指令》的义务主体范围内。(见:欧盟环境信息公开指令,http://www.chinaenvironment.net/pace/ perspectives/ more. php?id=22060M,2006-12-20。)
56 德国《环境信息法》第 7 条(限定要求和保护公共利益):下列要求不予考虑: 1.当公众信息对国际关系、国防、政府主管部门的可信度有影响时,或危及公众安全时;2.在法庭审理过程中,或审讯罪犯调查过程中,或政府主管部门执行行政管理时;3.如果担心信息的公布对根据第 3 条第 2 款第 3 项政府的措施受到威胁时。德国《环境信息法》第 8 条(限定要求和保护个人利益):下列要求不予考虑:1.公布个人信息,会给个人带来重大损害;2.违反著作权保护法,与信息媒体相冲突。商业机密未经授权不得披露。不得要求提供税收和统计信息。(见:赵国青主编. 外国环境法选编(下). 北京:中国政法大学出版社,2000,773-774。)
60 2006 年 9 月,中国第一个环保公益数据库——“中国水污染地图”网站开通。“中国水污染地图”网站是一个严肃的科学数据库,其信息含量相当之大。在网站上每个地区的“水质信息”分类下,有地表水水质、主要河流水质、主要湖泊水库等 6 个子栏目;在“排污信息”分类下,有工业废水排放、重点陆源入海排污、面源污染排放等 5 个子栏目;公众高度关注的“污染源信息”分类里,也有不达标企业名单、不达标污水处理厂名单等 4 个子栏目,可以说是一个水污染的"信息集装箱"。这家网站的初衷是为专业环保研究人士和组织提供一个可资利用的数据库、交流平台,但由于它采取了新颖、直观的地图形 式 表 现 水 污 染 现 状 , 一 下 子 引 起 了 社 会 公 众 的 注 意 。( 参 见 : 公 众 与 环 境 研 究 中 心 网 站 ,http://www.ipe.org.cn/index.jsp,2007-01-10)
61 2006 年 2 月 28 日,“自然之友”发布了首部由民间 NGO 组织编写的中国环境绿皮书——《 2005:中国环境危局与突围》,这是中国民间环保团体第一次尝试结合更多的专业人士,从公众视角编写的中国环境保护年度报告。2007 年 3 月,“自然之友”组织编写的 2007 年环境绿皮书《2006 年:中国环境的转型与博弈》由社会科学文献出版社出版,并在北京召开了绿皮书发布暨研讨会。公众可以通过绿皮书进一步了解中国环境现状。(见:麻晓东. 中国环境绿皮书:记载民间视角. 科学时报,2006-03-02。)
62 最近,衡阳市石鼓区人民法院受理了湖南省首例信息公开行政诉讼案件。 2007 年 3 月,南华大学有些教师欲购买衡阳市共创房地产开发公司“南华园”项目的商品房。受有关当事人的委托,罗万里、罗淳、罗秋林三律师负责与衡阳市共创房地产开发公司商谈商品房买卖合同事宜。为了了解该项目的有关情况,罗万里等三律师遂去有关行政机关查阅行政管理信息。2007 年 3 月 6 日,三律师到被告衡阳市建筑工程管理局查阅建筑管理信息档案,了解建筑工程施工许可证审查、核发等情况。原告阅读完档案后,向档案管理员提出要复印一些文件,遭到拒绝。2007 年 3 月 28 日,原告再次到被告处要求被告提供有关核发建筑工程施工许可证的一些批准资料时,再次遭到拒绝,经与相关人员协商仍然未果。原告认为,被告衡阳市建筑工程管理局不履行建筑管理信息公开法定职责违法,被告侵犯了原告的查阅权,被告应当依法向原告提供“南华园”项目的建筑管理档案信息。因此,向衡阳市石鼓区人民法院提起行政诉讼,要求确认被告不履行建筑管理信息公开法定职责违法,侵犯了原告的知情权,判令被告依法向原告提供“南华园”项目的建筑管理档案信息。此案尚在审理之中。(见:衡阳市建工局行政信息不公开案. 中国监督网论坛,http://www.mjjdw.com/bbs/ simple/index.php?t2205.html,2007-04-20)
63 美国《联邦水污染控制法》第 1254 条第 1 款规定:局长应当制定预防、减少和消除污染的国家计划。该计划应当包括:1.与其他联邦机构、州机构和地方机构合作,从事并促进有关污染的起因、影响、程度、预防、减少和消除的研究、实验、培训、示范、勘测和学习;2.从事本款第 1 项提及的活动时,对于污染控制机构和其他适当的公共或私人机构、研究所、组织及个人包括公众,应当给予鼓励,与其合作并向其提供技术服务。(见:赵国青. 外国环境法选编. 北京:中国政法大学出版社,2000,15。)
67 2005 年 10 月,《南方周末》报道了环保农民吴立红的事迹,让人感慨环保斗士的困境。吴立红是江苏省宜兴市周铁镇的农民。周铁镇处在太湖的西北角,数不清的小河汊从此经过,在此汇聚,然后注入太湖。便利的取水和天然的排污渠道,使化工产业在周铁兴盛。经过十多年的发展,周铁拥有 2000 多家大大小小的化工厂。从自家门前的河汊散发出臭味开始,农民吴立红就开始了他的十年求证,他始终致力于反映和证明两件事:周铁的水系已经被污染了,且太湖也正在被污染;污染最大的元凶就是这些生意兴隆的化工厂。自 1998 年以来,经吴立红举报查实处罚的企业就有 200 多家化工厂。1999 年,原本在镇“南方吸音厂”担任销售经理的吴立红被所在单位除名并遭暴打,接着,吴立红的妻子也被单位除名。在省环保厅的帮助下,吴立红最终被安排在镇文化站工作。由于吴立红继续调查和举报当地的违法排污行为,2005 年初,他又被除名。另据最新消息,号称“民间环保卫士”的吴立红,因以曝光污染问题相要挟敲诈勒索有关单位,涉嫌敲诈勒索犯罪,经宜兴市人民检察院批准,于 2007 年 4 月 30 日被宜兴市公安局依法逮捕。(参见:环保农民吴立红:不愿做温水中的青蛙. 南方周末,2005-10-13;宜兴农民吴立红以环保为名涉嫌敲诈被公诉,新华网,http//www.js.xinhuanet.com/xin_wen_zhong_xin/2007-06/06/content_10217539.htm - 14k。)
68 关于公益诉讼的内涵和外延,我国学者有不同的理解。韩志红认为,公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权,就侵犯国家利益、社会利益的行为提起诉讼,由法院依法处理违法之活动。在这一前提下,公益诉讼有广义、狭义的划分。狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家,以国家的名义提起的公益诉讼;广义的公益诉讼既包括前者,也包括任何个人、组织代表国家,以自己的名义提起的诉讼。苏家成等认为,公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。它的主体只能是国家机关,在我国就是检察院。梁慧星先生认为,公益诉讼的对象是国家机关及公务员,审查的是国家机关的行为和不行为,实质上就是行政公益诉讼。本文采用广义的理解,认为公益诉讼是与私益诉讼相对而言,既可以由有权国家机关提起,也可以由任何无直接利害关系的个人、组织提起。(参见:韩志红、新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践. 法律出版社,1999,27; 苏家成、明军. 公益诉讼制度初探. 法律适用,2000(10):25-29;梁慧星等. 关于公益诉讼. 私法研究. 北京:中国政法大学出版社,2002,361。)
69 在美国,起诉资格决定着原告是否被授予在联邦法院解决争端、寻求法律救济的权利。原告在联邦法院提起诉讼时,为满足起诉资格的要求必须证明三个因素:(1)个人的损害;(2)可以公平地追溯至被告的被控违法行为;(3)可能被原告所请求的法律救济予以纠正。可见,损害、救济、因果率是起诉资格规则的三个主要因素,而损害(一种事实上的损害)则是三要素的核心。(参见:Lisa Jorgenson, Jeffrey J. Kimmel, Environmental Citizen Suits: Confronting the Corporation, Washington, D.C: Bureau of National Affairs, 1998, 5-6.)
70 所谓“事实上的损害”并不仅局限于经济上的损害,美学上的、环境舒适度上的等非经济上的损害亦包括在内。(参见:Harold J. Krent. Citizen Suits and the Future of Standing in the 21st Century: From Lijan to Laidlaw and Beyond. Duke Environmental Law &Policy Forum, 2001, 12 (3) : 85-94. )
71 2004 年,浙江农民陈法庆向全国人大法工委及其他相关部门提出有关公益诉讼的建议,引起很大的社会反响。2006 年,全国政协委员梁从诫在“两会”上提交了《关于尽快建立健全环境公益诉讼制度的提案》,呼吁尽快着手建立环境民事公益诉讼制度,形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制,以便更加有效地保障公众的环境权利,维护社会公共利益和国家利益。2006 年国家环保总局副局长潘岳在接受媒体采访时表示,应尽快建立环境公益诉讼制度,司法应当逐步扩大环境诉讼的主体范围。2006 年 10 月,中华环保联合会名誉主席、两院院士宋健在谈到经济快速发展与环境保护问题时,呼吁建立环境公益诉讼制度。(参见:农民陈法庆环保网、自然之友网等网站资料,http://www.nmcfq.com,http://www.fon.org.cn,2006-11-10)
72 2003 年 5 月,乐陵市人民检察院对乐陵市金鑫化工厂非法炼油、损害了国有资源、造成了环境污染、威胁了人民的健康进行起诉,要求被告停止侵害、排除妨害、消除危险,后检察院的主张得到人民法院的支持。乐陵市人民法院依法做出判决,责令被告范某将其所经营的金鑫化工厂,于判决生效后的 5 日内自行拆除,停止对社会公共利益的侵害,排除对周围群众的妨碍,消除对社会存在的危险。(参见:一起环境污染公益诉讼案. http://www.woman-legalaid.org.cn/read.php?kind=gndt&file=20041013224634,2006-10-26)
73 2003 年杭州市民金奎喜就西湖风景区建与风景名胜无关项目状告市规划局却被认定为“主体不适格”裁定不予受理;圆明园湖底防渗工程使圆明园的生态环境遭到破坏,有环保组织和公民个人表示要提起环境公益诉讼,由于没有法律上充足的依据,最后不了了之;2005 年 11 月松花江水体污染事件发生后,北京大学法学院三位教授及三位研究生向黑龙江省高级人民法院提起了国内第一起以自然物(鲟鳇鱼、松花江、太阳岛)作为共同原告的环境民事公益诉讼,黑龙江省高级人民法院拒绝接受本案。(见:吴志雄. 谁能代表西湖?人民网,http://qd.people.com .cn,2005-12-25;国内第一起以自然物(鲟鳇鱼、松花江、太阳岛)作为共同原告的环境民事公益诉讼. 学术交流网,http://www.chxr.net,2005-12-25。)
74 公共责任( Accountability)在香港和台湾也称作“公信力”,强调非营利组织为自己的行为负责任,并接受质询。资助人、公众、政府、媒体等都是非营利组织重要的利益相关人,他们评价非营利组织公信力的关键要素包括合法、诚信、使命、效率、绩效。合法、诚信是利益相关人评价非营利组织的法律底线和道德底线,属于排除性考虑因素;使命、效率、绩效是利益相关人评价非营利组织的行为基准,属于选择性考虑因素。(见:公信力——中国非营利组织的生命线,中国青基会通讯, http://www.labahua.com/ edu 0073/ wenzhai/06123121524889074.htm,2006-12-20)
75 该法第 15 条规定:财团法人应于每年十月底前,检具下年业务目标、计画及预算书,并 于每年三月底前检具上年业务执行报告书及经执业会计师签证之会计报告 书,提报本署核定。但总收入在新台币五百万元以下者,会计报告书免经执业会计师签证。(资料来源:台湾公益资讯中心网站,http//www.npo.org.tw,2006-10-12。)
76 例如,在衣索比亚,救援与重建委员会(RRC)不允许非政府组织设立,除非有需要该种组织,如果该委员会决定一非政府组织在某地理区域已无用处,其可要求该组织搬到另一地点,在非政府组织设立前,其详细的工作计划与协议须经救援与重建委员会的核准;在乌干达,直至非政府组织的书面工作计划被当地地区执行官员核准,与提供两项可为国家非政府组织委员会接受的担保,其才可登记,一旦得到上述机构的许可,其工作计划还须经计划与发展部核准;在马达加斯加,内政部可拒绝外国非政府组织在该国营运,且可随时取消许可。(参见:世界银行编. 非政府组织法的立法原则,http//www.npo.org.tw,2006-04-08)
77 三次大规模的整顿,分别开始于 1950 年、 1990 年和 1997 年。 1950 年的整顿主要是对清理反动社团和对社团进行社会主义改造。1990 年开始了第二次整顿,这次整顿的重点是:反对四项基本原则、长期宣传资产阶级自由化的社团,不符合社会需要的、重复设置的社团等。一大批社团被取消,同时又通过年检注销了一部分社团。注销和撤销的社团,全国性社团计 400 多个,地方性社团计 20000 多个,注销的数量 1992 年为实有社团的 6.6%,1993 年为 7.3%,1994 年为 4.7%。1997 年开始了对社团的第三次大规模整顿,到 2000 年 12 月底,全国社团的总数由近 20 万个,减少到 13.6 万个,其中注销了 4.7 万个,撤消了 1.2 万个;全国性社团由 1849 个减为 1500 个左右。(参见:范宝俊. 认清形势、解放思想,开拓我国社团管理工作新局面. 载民政部社团管理司管理处编. 社会团体管理工作手册,108;王名主编. 中国社团改革——从政府选择到社会选择.社会科学文献出版社,2001,101;刘培峰. 社团管理的许可与放任. 法学研究,2004(4):148-160。)
82 外国环境 NGO 在环境保护领域通过项目合作的方式与我国政府部门建立了良好的联系渠道和互信关系,其相关项目开展得也比较顺利,反响很好。例如,GEF 海河流域水资源与水环境综合管理项目(以下简称 “GEF 海河项目”)为全球环境基金资助项目计划。整个“GEF 海河项目”投资为 27553 万元(美元与人民币的比价按 1:8.27 计,合 3331.7 万美元),其中 GEF 赠款 14059 万元(1700 万美元),国内配套 13494 万元(1631.7 万美元),项目实施期为 2004 年 7 月-2009 年 12 月。水利部对此项工作非常重视,成立了由副部长担任主任的水利部 GEF 海河项目指导委员会,下设办公室负责具体工作;各省、市、国家环保总局、海委、漳卫南局也相应成立了项目领导小组、办公室等机构。(资料来源:GEF 中国网站,http://gef.hwcc.gov.cn/xiangmujieshao3.htm,2007-03-20。)
84 1992 年 12 月,为进一步加强对希望工程的外部监督,中国青基会首次举办“希望工程社会监督日”活动。以此为起点,中国青基会每年都要举行一次社会监督日活动。参加“希望工程社会监督日”活动的有捐赠者代表、受助学生代表、政府负责人代表及新闻界的部分记者等。代表们可以查看青基会捐款及结对资助的全部档案,也可以就有关问题提出质询。此外,青基会还主动向社会各界公布希望工程的救助成果及酬资情况,并公布“希望工程审计公告”。自 2002 年以来,中国青少年发展基金会的年度审计报告及相关信息都通过其网站公示,供公众查阅。(资料来源: 中国青基会网站,http://www.cydf.org.cn。)
85 2005 年中国青基会在“两会”提案中建议,为了加强对民间基金会的监督,应由民政部批准成立暂名为“民间基金会信息咨询中心”的民办非企业单位,承担第三方评估(认证)的工作;如果条件尚不成熟,建议在民政部指导下,由商业评估机构承担此事。评估(认证)结果应向社会公布,接受公众监督。(见:制定公信力标准,实行第三方评估. http://www.cydf.org.cn/gb/tongxun/database/ showtongxun. asp? newsid=3495,2006-11-22)
86 中华环保联合会是经中华人民共和国国务院批准、民政部注册( 2005 年 4 月),国家环保总局主管的非营利性的、全国性的社会组织。中华环保联合会作为一个特殊的 NGO,人员构成复杂,有着很强的官方背景,充分体现中华环保联合会“大中华、大环境、大联合”的组织优势。中华环保联合会一个重要的工作领域就是组织开展中国环保 NGO 调研工作,与国内外环保 NGO 组织建立广泛联合,多渠道筹集资金,促进 NGO 组织的能力建设和健康发展。2006 年 4 月,中华环保联合会向全社会公布了其历时半年、在全国范围内开展的“中国环保民间组织现状调查研究”理论成果——《中国环保民间组织发展状况蓝皮书》。可见中华环保联合会实际上已具备了开展民间环保组织评估工作的能力和基本条件。(资料来源见:中华环保联合会网站,http://www.acef.com.cn,2006-11-20。)
87 2003 年 11 月,在由中华慈善总会等国内多家民间组织共同发起的“跨国公司与公益事业高级论坛”上,10 多家基金会和民间非营利组织的领导人在《中国非营利组织(NPO)公信力标准》上签了名。2005年,中国青基会在两会提案上提出制定《民间基金会公信力标准》的提案,该《标准》对内是行业自律准则,对社会是行业诚信公约。提案建议由民政部出面组织成立一个由有关政府官员、基金会代表、专家学者参加的《标准》委员会,或由若干信誉好、有影响的基金会牵头,邀请有关政府官员和专家学者参加,组成委员会。委员会应具有权威性,制定的《标准》应得到社会公认,成为基金会行业自觉接受的自律准则。(资料来源:制定公信力标准、实行第三方评估. http://www.cydf.org.cn/gb/tongxun/database/ showtongxun. asp ? newsid =3495,2006-11-22)
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