产业安全视角下中国农业外资并购法律审查研究
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摘要
经济全球化的不断推进,推动了我国农业经济的发展,也深远的影响了农业利用外资的发展模式,主要体现在对外国直接投资的引入与利用。本文基于产业安全的视角,集中于在农业产业领域进行综合性研究。针对外资并购对我国农业企业造成的实际影响,分析了立法推进过程中的现实基础与法律缺失,集中研究了构建法律审查体系的内容框架。研究进行了如下设计：
第一部分,经济全球化背景下的农业产业安全研究。这一部分首先界定国家经济安全、产业安全、农业产业安全等基础概念,指出农业产业安全在国家整体经济安全体系中的重要地位,以及其不断延伸的丰富内涵。以我国为例,讨论了发展中国家的农业产业安全整体现状,重点分析了在以并购模式为主的投资自由化趋势下,我国农业产业利用外资获得的积极意义,以及面临的危机与挑战。
第二部分：外资并购境内农业企业的现实环境与法理基础研究。这一部分突出了并购模式与传统投资模式的差异,及其容易引发的垄断风险与产业安全威胁。通过外资并购在典型农业领域的样本性案例,提出当前国内农业产业应对外资并购中存在的现实问题,从而得出当前农业产业领域的法律监管与保障体系构建,已经具备了适时的基础,现实必要性与紧迫性。基于我国在监管外资与维护农业安全立法方面存在的各类问题,借鉴典型发达国家的综合保障体系,提出未来我国构建农业产业安全法所应具有的基本认识,确立的基本立法原则与针对农业领域的特殊价值追求。
第三部分：本文的主体与核心内容。是并购农业企业的反垄断审查与产业安全审查,二类制度的并行完善与协调研究。这一部分作为产业保障性立法的基础与核心,提出了并行审查的概念。依次介绍我国现行的反垄断审查与产业安全审查的实施效用、意义、缺失,辨析两种制度的联系与功能差异,提出每种审查制度本身的内容中需要改进的法律标准,并特别将这些标准运用到农业产业,确立一些仅适用于农业产业领域的风险评估、并购审查、法律保障的标准和原则。在此基础上,论证两种审查制度应该协调在实践中的不同领域,相互配合,实现法律功能上的互补,和法律主旨上的共融,以期能够达到较为完善的保障我国基础产业安全的目的。在此过程中,外资准入的引导方向与实际标准也应适时变动与改进,以配套支持产业政策和产业发展理念。最后,从长远的观点提出构建统一国家产业安全法,并划分基本产业领域的立法建议。
第四部分：外商直接投资中国农业的综合法律环境完善。这一部分属于配套性、支持性的立法研究。外资法的转变与完善,应该与产业法、竞争法并行推进。在整体法律环境中统一外资基本法,外资并购法,对于农业领域引资的安全度和合理度将有极大的帮助。同时,综合的投资环境优化也要求补充与提升农业领域吸引外资的环境保护要求、知识产权保障标准。加大支持农业技术投资、农村金融保障的力度,培育可以与跨国农业资本抗衡的主导型农业企业。
基于维护农业产业领域的整体经济安全,本研究以在农业领域构建保障性法律体系为目的,得出如下基本结论：
保障性法律体系建立的前提是：将竞争政策领域的反垄断审查与产业政策领域的产业安全审查并行完善,解决彼此的冲突或重复之处,明确各自的价值取向、审查标准与侧重范围,协调两类审查体制在实践中的法律监管作用。
建立的核心是：反垄断审查以防范恶意并购,规制垄断行为,消除扰乱市场竞争秩序的垄断态势为重点,产业安全审查以维护国家重要产业的基本安全与自主权为核心,将东道国引资策略与促进产业安全、可持续发展的目标结合。支持的法律环境是：该体系应容纳配套性和辅助性、支持性的各类法律措施与政策规定。重点是外商投资整体法律环境的优化,包括推进现行外商投资法、外资并购法的统一,关注农业技术引进所引发的知识产权保护体系的健全等。
建立的最终目标是：构建独立统一的《(外资并购)国家经济安全法》,并实现农业、工业、服务业的基础划分。
The background of growing economic globalization improve and affect profoundly China's agricultural economy development mode, mainly including the absorption of FDI and its utilization. This article is a comprehensive study of the agricultural industry fields. Based on the perspective of industry safety concept, it conducts the actual effects on China agricultural enterprises by M&A of foreign capital, and the analysis of the foundation and loss of the current on-the-going legislation. The thesis concentrate in the construction of content framework of the legal supervision and protection system. The research framework is designed as following:
Part1:Agricultural industry safety research under the background of economic globalization. This section defines the basic concept of the national economic security, industrial safety and the agricultural industry safety and etc. It points out the pivotal position of the agricultural industry safety in the state economy security system, and its extending connotation. Taking China as an example, it discusses the agriculture in developing countries under the background of overall situation, and analyses the M&A modes under the trend of the investment liberalization,the facing crisis and challenges of our country agriculture industry using foreign capital.
Part2:The research on the actual environment and legal theory foundation of domestic agricultural enterprises by foreign capital M&A. This part highlights the difference between the M&A mode and the traditional green field investment mode, and the monopoly risks and industrial safety threats. This part takes typical sample case of foreign capital M&A in our agriculture field, pointing out current domestic agricultural industry should exist some problems when facing of foreign capital M&A, concluded that the current agricultural areas of legal supervision and protection of the system construction has already constructed a basis, and presents realistic necessity and urgency.As for all kinds of problems faced by our foreign investment supervision and agriculture safety maintenance legislation, from the typical censorship and security system of the developed countries, it puts forward the basic perception that construction of agricultural industry safety law should acquire in the future, and the establishment of the basic principles for agriculture&the special value pursuit in the legislation.
Part3:This part is the subject and the core content of this article as well as the research on the parallel perfect and coordination of anti-monopoly review&industrial safety review, and the two kinds of the system review in foreign capital M&A of agriculture enterprise. This part, as the foundation and the core of industry safety legislation, puts forward the concept of parallel review. Introduced in China's current antitrust review and industrial safety review of the utility implementation, significance and its loss, it analyzes two kinds of contact and functional differences between the systems, and puts forward the contents of each of censorship in the need to improve the legal standards, especially establish some applications in the risk assessments, and merger review on legal protection standards&consideration from the principle when the standards applied to the agricultural industry.
On this basis, it arguments the two censorship systems would conduct the parallel perfect, in different fields in the practice.They should play the complementary role to one another, also achieve communion legislative objective,with the purposes to improve our country's basic economic security. In the process, foreign investment direction and access of the actual standards should be timely changed and improved to support the industrial policy and industry development philosophy. Finally, from the long view, it puts forward the construction of the uniform state industrial safety law and the legislative proposals in categorizing the basic industries fields。
Part4:This part is research on the improvement on comprehensive legal environment for foreign direct investment in China agriculture. It aims to promote the balanced development of agriculture industry structure.Therefore, it introduces the reform and improvement for the foreign law requirements, and its industry method and legislation competition. In the overall view, legal environment unity in the basic law of the foreign capital and foreign capital's M&A law shall be great help in agriculture and investment safety in reasonable degree. At the same time, the investment environment of comprehensive optimization also requires the complementary improvement in agriculture field to attract requirement in foreign investment environment protection as well as the standards of intellectual property rights protection. Consolidating support on agricultural technology investment and the efforts on rural financial security, cultivate the leading agricultural enterprises to compete with the leading transnational agricultural enterprises.
Based on the economic overall safeguard in the agricultural industry field, this research concluded the following basic points hereinafter, for the purpose of constructing the legal system as safeguard in agriculture field:
The premise of the establishment of the legal system as safeguard is stated as: improvement on anti-monopoly in the field of competition policy and industrial policy review in the field of industrial safety review, solution of the conflict or repetition, definition on their value orientation, censorship standards&focus, coordination between the two kinds systems of examination the legal supervision role in the practice.
The core is stated as:anti-monopoly review to prevent malicious M&A, regulation on monopoly, elimination on disturbing the order of market competition evolving into monopoly as the key point, industrial safety review to defend national the basic safety of the important industry and the autonomy as the core, and the combination of the host country investment strategies&industrial safety improvement and the goals of sustainable development. The supportive legal system environment is stated as:this system should accommodate compatibility and auxiliary quality, the supportive measures and policies of various legal provisions. The key point is the optimization of foreign investment legal environment, including advancing current foreign investment law and the unity of foreign capital M&A law, focus on the improvements on the introduction of the agricultural technology in the intellectual property rights protection system and etc.
The ultimate goal is stated as:construction of independent and unified "The State Economics safety law", and achievement of division of the foundation in agricultural, industrial and services industry.
第一部分,经济全球化背景下的农业产业安全研究。这一部分首先界定国家经济安全、产业安全、农业产业安全等基础概念,指出农业产业安全在国家整体经济安全体系中的重要地位,以及其不断延伸的丰富内涵。以我国为例,讨论了发展中国家的农业产业安全整体现状,重点分析了在以并购模式为主的投资自由化趋势下,我国农业产业利用外资获得的积极意义,以及面临的危机与挑战。
第二部分：外资并购境内农业企业的现实环境与法理基础研究。这一部分突出了并购模式与传统投资模式的差异,及其容易引发的垄断风险与产业安全威胁。通过外资并购在典型农业领域的样本性案例,提出当前国内农业产业应对外资并购中存在的现实问题,从而得出当前农业产业领域的法律监管与保障体系构建,已经具备了适时的基础,现实必要性与紧迫性。基于我国在监管外资与维护农业安全立法方面存在的各类问题,借鉴典型发达国家的综合保障体系,提出未来我国构建农业产业安全法所应具有的基本认识,确立的基本立法原则与针对农业领域的特殊价值追求。
第三部分：本文的主体与核心内容。是并购农业企业的反垄断审查与产业安全审查,二类制度的并行完善与协调研究。这一部分作为产业保障性立法的基础与核心,提出了并行审查的概念。依次介绍我国现行的反垄断审查与产业安全审查的实施效用、意义、缺失,辨析两种制度的联系与功能差异,提出每种审查制度本身的内容中需要改进的法律标准,并特别将这些标准运用到农业产业,确立一些仅适用于农业产业领域的风险评估、并购审查、法律保障的标准和原则。在此基础上,论证两种审查制度应该协调在实践中的不同领域,相互配合,实现法律功能上的互补,和法律主旨上的共融,以期能够达到较为完善的保障我国基础产业安全的目的。在此过程中,外资准入的引导方向与实际标准也应适时变动与改进,以配套支持产业政策和产业发展理念。最后,从长远的观点提出构建统一国家产业安全法,并划分基本产业领域的立法建议。
第四部分：外商直接投资中国农业的综合法律环境完善。这一部分属于配套性、支持性的立法研究。外资法的转变与完善,应该与产业法、竞争法并行推进。在整体法律环境中统一外资基本法,外资并购法,对于农业领域引资的安全度和合理度将有极大的帮助。同时,综合的投资环境优化也要求补充与提升农业领域吸引外资的环境保护要求、知识产权保障标准。加大支持农业技术投资、农村金融保障的力度,培育可以与跨国农业资本抗衡的主导型农业企业。
基于维护农业产业领域的整体经济安全,本研究以在农业领域构建保障性法律体系为目的,得出如下基本结论：
保障性法律体系建立的前提是：将竞争政策领域的反垄断审查与产业政策领域的产业安全审查并行完善,解决彼此的冲突或重复之处,明确各自的价值取向、审查标准与侧重范围,协调两类审查体制在实践中的法律监管作用。
建立的核心是：反垄断审查以防范恶意并购,规制垄断行为,消除扰乱市场竞争秩序的垄断态势为重点,产业安全审查以维护国家重要产业的基本安全与自主权为核心,将东道国引资策略与促进产业安全、可持续发展的目标结合。支持的法律环境是：该体系应容纳配套性和辅助性、支持性的各类法律措施与政策规定。重点是外商投资整体法律环境的优化,包括推进现行外商投资法、外资并购法的统一,关注农业技术引进所引发的知识产权保护体系的健全等。
建立的最终目标是：构建独立统一的《(外资并购)国家经济安全法》,并实现农业、工业、服务业的基础划分。
The background of growing economic globalization improve and affect profoundly China's agricultural economy development mode, mainly including the absorption of FDI and its utilization. This article is a comprehensive study of the agricultural industry fields. Based on the perspective of industry safety concept, it conducts the actual effects on China agricultural enterprises by M&A of foreign capital, and the analysis of the foundation and loss of the current on-the-going legislation. The thesis concentrate in the construction of content framework of the legal supervision and protection system. The research framework is designed as following:
Part1:Agricultural industry safety research under the background of economic globalization. This section defines the basic concept of the national economic security, industrial safety and the agricultural industry safety and etc. It points out the pivotal position of the agricultural industry safety in the state economy security system, and its extending connotation. Taking China as an example, it discusses the agriculture in developing countries under the background of overall situation, and analyses the M&A modes under the trend of the investment liberalization,the facing crisis and challenges of our country agriculture industry using foreign capital.
Part2:The research on the actual environment and legal theory foundation of domestic agricultural enterprises by foreign capital M&A. This part highlights the difference between the M&A mode and the traditional green field investment mode, and the monopoly risks and industrial safety threats. This part takes typical sample case of foreign capital M&A in our agriculture field, pointing out current domestic agricultural industry should exist some problems when facing of foreign capital M&A, concluded that the current agricultural areas of legal supervision and protection of the system construction has already constructed a basis, and presents realistic necessity and urgency.As for all kinds of problems faced by our foreign investment supervision and agriculture safety maintenance legislation, from the typical censorship and security system of the developed countries, it puts forward the basic perception that construction of agricultural industry safety law should acquire in the future, and the establishment of the basic principles for agriculture&the special value pursuit in the legislation.
Part3:This part is the subject and the core content of this article as well as the research on the parallel perfect and coordination of anti-monopoly review&industrial safety review, and the two kinds of the system review in foreign capital M&A of agriculture enterprise. This part, as the foundation and the core of industry safety legislation, puts forward the concept of parallel review. Introduced in China's current antitrust review and industrial safety review of the utility implementation, significance and its loss, it analyzes two kinds of contact and functional differences between the systems, and puts forward the contents of each of censorship in the need to improve the legal standards, especially establish some applications in the risk assessments, and merger review on legal protection standards&consideration from the principle when the standards applied to the agricultural industry.
On this basis, it arguments the two censorship systems would conduct the parallel perfect, in different fields in the practice.They should play the complementary role to one another, also achieve communion legislative objective,with the purposes to improve our country's basic economic security. In the process, foreign investment direction and access of the actual standards should be timely changed and improved to support the industrial policy and industry development philosophy. Finally, from the long view, it puts forward the construction of the uniform state industrial safety law and the legislative proposals in categorizing the basic industries fields。
Part4:This part is research on the improvement on comprehensive legal environment for foreign direct investment in China agriculture. It aims to promote the balanced development of agriculture industry structure.Therefore, it introduces the reform and improvement for the foreign law requirements, and its industry method and legislation competition. In the overall view, legal environment unity in the basic law of the foreign capital and foreign capital's M&A law shall be great help in agriculture and investment safety in reasonable degree. At the same time, the investment environment of comprehensive optimization also requires the complementary improvement in agriculture field to attract requirement in foreign investment environment protection as well as the standards of intellectual property rights protection. Consolidating support on agricultural technology investment and the efforts on rural financial security, cultivate the leading agricultural enterprises to compete with the leading transnational agricultural enterprises.
Based on the economic overall safeguard in the agricultural industry field, this research concluded the following basic points hereinafter, for the purpose of constructing the legal system as safeguard in agriculture field:
The premise of the establishment of the legal system as safeguard is stated as: improvement on anti-monopoly in the field of competition policy and industrial policy review in the field of industrial safety review, solution of the conflict or repetition, definition on their value orientation, censorship standards&focus, coordination between the two kinds systems of examination the legal supervision role in the practice.
The core is stated as:anti-monopoly review to prevent malicious M&A, regulation on monopoly, elimination on disturbing the order of market competition evolving into monopoly as the key point, industrial safety review to defend national the basic safety of the important industry and the autonomy as the core, and the combination of the host country investment strategies&industrial safety improvement and the goals of sustainable development. The supportive legal system environment is stated as:this system should accommodate compatibility and auxiliary quality, the supportive measures and policies of various legal provisions. The key point is the optimization of foreign investment legal environment, including advancing current foreign investment law and the unity of foreign capital M&A law, focus on the improvements on the introduction of the agricultural technology in the intellectual property rights protection system and etc.
The ultimate goal is stated as:construction of independent and unified "The State Economics safety law", and achievement of division of the foundation in agricultural, industrial and services industry.
引文
1.曹荣湘著：《经济安全—发展中国家的开放与风险》,社会科学文献出版社2006年版,第223页。
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8.郑宝华：《李东国内农业产业安全问题研究综述》,载《农业经济问题》,2008年第1期。
9.郑宝华：《李东国内农业产业安全问题研究综述》,载《农业经济问题》,2008年第1期。
10.徐洁香；邢孝兵：《当前我国农业产业安全问题探析》,载《商业研究》,2005年第17期。
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14李宁,辛毅：《国内外农业产业安全问题研究状况综述》,载《价格月刊》,2009年第4期。
15李宁,辛毅：《国内外农业产业安全问题研究状况综述》,载《价格月刊》,2009年第4期。
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27.金融安全也可归入产业安全范畴,许多专门针对产业安全的研究也大都包括金融安全问题。但随着服务业对外开放,金融安全经常被单独列为一类,而且所指也超出了产业范围。吕博.坚持在对外开放中维护国家经济安全http://www.baikelunwen.com/html/20100418/117716480919.html,2010/04/18
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53.[德]弗里德里希.李斯特著：《政治经济学的国民体系》,.邱伟立译,北京华夏出版社2009年版。
54.原因很明显：短时期内,农产品的供给和需求都是相对稳定的,不可能如其他产业,出现爆炸性的增长。后文会较为详细的论及。
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71.同70。
72.同71。
73.即2006年以高盛集团为实际控制人的香港罗特克斯有限公司收购双汇,持有雨润食品集团股权；美国黑石投资集团牵头的基金财团投资中国最大的农产品市场运营商之一的寿光物流园,占寿光物流园30%的股权；2010年4月,16日,株洲高科奶业经营有限公司董事长文迪波证实,软银中国创业投资有限公司等两战略投资者将以5亿元收购太子奶。
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113.另一种则是如澳大利亚的做法,即对国内并购和跨国并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门,对国内并购由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行审查,而对跨国并购则适用1975年生效的《外国并购法》,由澳大利亚联邦财政部负责实施该项法律,并成立一个外国投资审查委员会为其代理机构,负责审查跨国并购申请,并向财政部提出咨询和建议,但最终批准权属于联邦财政部。
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138.虽然反垄断法是国家立法部门制定的最高位阶的法律也是新法,按法律适用原则来讲应当优先适用于新法与法律,但是中国目前仍然适用旧法和部门规章。例如可口可乐并购汇源果汁一案也根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的反垄断审的规定,由商务部来审查后做出决定予以批准与否。
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191.关于经营者集中的申报标准,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条作出了相应的规定。根据该条款,经营者集中的申报应达到：(一)主要标准,即：参与集中的经营者中至少两个以上经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(二)选择性标准,即：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币。凡达到主要标准,同时又达到选择性标准之一的经营者集中,依据《反垄断法》第21条,经营者应当事先申报,未申报的不得实施集中。
192.近来,德国对《反对限制竞争法》进行了修订,根据修订后的法案,德国的并购反垄断申报标准将由目前的两项指标增为三项：(1)参与并购的各方在全球的销售总额超过5亿欧元：(2)参与并购的至少一方在德国的销售额超过2500万欧元；(3)参与并购的其他至少一方在德国的销售额超过500欧元。
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406.优势竞争力也不是一成不变的。农产品生产成本越来越高,尤其是粮油生产几乎无利可图。加之农产品流通成本过高,因此近年来我国土地密集型农产品,如大米.小麦.玉米和大豆等几大粮食作物的国内市场价格持
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68.具体参见农业部部长孙政才于中国农业60年发展成就举行的新闻发布会的发言,2009年。
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72.同71。
73.即2006年以高盛集团为实际控制人的香港罗特克斯有限公司收购双汇,持有雨润食品集团股权；美国黑石投资集团牵头的基金财团投资中国最大的农产品市场运营商之一的寿光物流园,占寿光物流园30%的股权；2010年4月,16日,株洲高科奶业经营有限公司董事长文迪波证实,软银中国创业投资有限公司等两战略投资者将以5亿元收购太子奶。
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165.在此之前,只有司法部于1977.1988年单独发布《国际经营活动反托拉斯指南》,其包含大量的在国际经营活动中反托拉斯实体待遇问题,而1995年指南主要涉及管辖权问题。
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192.近来,德国对《反对限制竞争法》进行了修订,根据修订后的法案,德国的并购反垄断申报标准将由目前的两项指标增为三项：(1)参与并购的各方在全球的销售总额超过5亿欧元：(2)参与并购的至少一方在德国的销售额超过2500万欧元；(3)参与并购的其他至少一方在德国的销售额超过500欧元。
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406.优势竞争力也不是一成不变的。农产品生产成本越来越高,尤其是粮油生产几乎无利可图。加之农产品流通成本过高,因此近年来我国土地密集型农产品,如大米.小麦.玉米和大豆等几大粮食作物的国内市场价格持
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