我国信用卡证券化风险的法律控制研究
|
摘要
随着我国经济“又好又快”的持续发展和商业银行业务与利润结构的调整,近年来我国信用卡业务呈现出“井喷”式发展,居民办理信用卡并进行授信消费的热情空前高涨,为我国信用卡债权证券化实践奠定了产业和经济基础,也是本人选作毕业论文题材进行研究的意义所在。
由于信用消费和信用经济受持卡人因素和地域因素影响较大,且资产证券化诸核心要素都伴风险而生,故在信用卡债权证券化设计中,既要考量资产证券化的系统风险,又要透析来自信用卡和授信消费的固有风险。前者风险,主要涉及几个核心要素,包括资产池设立、SPV架构选择、资产真实出售、风险隔离、信用增级与评级、债务违约、提前还债、双重征税,以及对服务机构的选择、监管与风险规避。在信用卡证券化过程中,SPV的架构选择是第一个重要环节,不同组织模式下的SPV具有不同的法律特性,进而决定了不同的资产转移风险和证券性质,对后续税收安排也影响颇大,因此属于重中之重。后者方面,其风险源包括持卡人职业、消费能力、消费习惯、信用记录、信用卡诈骗和持卡人地域分布等,主要反映区域经济发展状况和消费群体的偿债能力,直接决定单元信用卡债权和资产池组合的质量,以及远期现金流的稳定性。
目前,我国证券化实践主要以信托型SPV为法定形式,利弊具存。信托型SPV的最大优势在于,信用卡债权资产被彻底移转而独立于委托人和受托人财产,使信用卡支持证券的风险彻底隔离于发起人;但弊端在于,依目前我国相关规定,信托型SPV可发行的证券形式实为有限,缺乏证券化的灵活性和投资选择的多样性。信用增级是资产证券化的关键环节,也是其顺利进行的重要保障,但在资产“真实出售”、“超额担保”和“追索权”方面,我国相关法律没有清晰的界定标准和例外性否定制度,这对于资产证券化的风险规避是极为不利的。另外,在信用卡证券化过程中,将涉及诸如SPV治理与监管、信息披露证券发行、信用评级、现金流管理、证券化交易与交割等环节,需要颁布专门的法律法规予以调整和规制,但目前我国关于此类的证券化监管规范还不完善,甚至欠缺。
在着重考察了美英日等证券化市场之后,笔者认为,法治化的金融与资本市场、发达的信用消费立法与征信体系、充足完善的资产证券化立法是其发达的条件与根源。在此基础上,笔者深入分析了美国资产证券化的实践、风险监管与法律控制,对我国信用卡证券化之风险控制提出了中肯建议。
With the rapid development of China' s economy, and the adjustments of commercial bank business and profit structure, China' s credit card business has been prosperous in recent years. Credit cards are widely accepted by Chinese. All of this lays the foundation of securitization of credit card (SCC). This paper sets to carry out a research on (SCC).
Due to the uncertainty in credit consumption and credit card holders, in designing the scheme of SCC, both the systematic risks in assets securitization and credit risk should be taken into consideration. Systematic risks include the designing of capital pool, selection of SPV models, real selling of assets, isolation of risk, credit enhancement and ratings, breaching of obligations, accelerated debt maturity, double taxation, and the choice of intermediaries, regulation and risk prevention. In the process of SCC, the first key element is the selection of SPV models. Different models represent different legal characteristics, determining different risks of assets transfer and the nature of securities, thus influence subsequent tax arrangement. Credit risk originates from card holders' vacation, consumption ability and preferences, credit records and their geographic distribution. Their debt paying ability influences the quality of the capital pool and the stability of future cash flow.
Currently, China' s practice prefers SPT, the strength lies in completion of assets isolation, and the drawback is, in the legal framework, the limited models of SPV available. Credit enhancement is a key link to SCC. Additionally, A lack of legislation on assets "real selling"、"over pledge" and "recourse" undermines risk prevention. In the process of SCC, we need laws on governance and supervision on SPV, disclosure of information, securities issuing, and credit rating, management on cash flow, and securities trading and delivery.
After taking a survey on securitization in the US, the UK and Japan, this paper believes the rule of law in finance, in the capital market, and sound legal framework on credit consumption, credit registry system, as well as securitization laws collectively contribute to the prosperity of securitization. And this paper continues to analyze the securitization practices, risk prevention and legal controls in the US, to make proposals to improve risk control system in China.
由于信用消费和信用经济受持卡人因素和地域因素影响较大,且资产证券化诸核心要素都伴风险而生,故在信用卡债权证券化设计中,既要考量资产证券化的系统风险,又要透析来自信用卡和授信消费的固有风险。前者风险,主要涉及几个核心要素,包括资产池设立、SPV架构选择、资产真实出售、风险隔离、信用增级与评级、债务违约、提前还债、双重征税,以及对服务机构的选择、监管与风险规避。在信用卡证券化过程中,SPV的架构选择是第一个重要环节,不同组织模式下的SPV具有不同的法律特性,进而决定了不同的资产转移风险和证券性质,对后续税收安排也影响颇大,因此属于重中之重。后者方面,其风险源包括持卡人职业、消费能力、消费习惯、信用记录、信用卡诈骗和持卡人地域分布等,主要反映区域经济发展状况和消费群体的偿债能力,直接决定单元信用卡债权和资产池组合的质量,以及远期现金流的稳定性。
目前,我国证券化实践主要以信托型SPV为法定形式,利弊具存。信托型SPV的最大优势在于,信用卡债权资产被彻底移转而独立于委托人和受托人财产,使信用卡支持证券的风险彻底隔离于发起人;但弊端在于,依目前我国相关规定,信托型SPV可发行的证券形式实为有限,缺乏证券化的灵活性和投资选择的多样性。信用增级是资产证券化的关键环节,也是其顺利进行的重要保障,但在资产“真实出售”、“超额担保”和“追索权”方面,我国相关法律没有清晰的界定标准和例外性否定制度,这对于资产证券化的风险规避是极为不利的。另外,在信用卡证券化过程中,将涉及诸如SPV治理与监管、信息披露证券发行、信用评级、现金流管理、证券化交易与交割等环节,需要颁布专门的法律法规予以调整和规制,但目前我国关于此类的证券化监管规范还不完善,甚至欠缺。
在着重考察了美英日等证券化市场之后,笔者认为,法治化的金融与资本市场、发达的信用消费立法与征信体系、充足完善的资产证券化立法是其发达的条件与根源。在此基础上,笔者深入分析了美国资产证券化的实践、风险监管与法律控制,对我国信用卡证券化之风险控制提出了中肯建议。
With the rapid development of China' s economy, and the adjustments of commercial bank business and profit structure, China' s credit card business has been prosperous in recent years. Credit cards are widely accepted by Chinese. All of this lays the foundation of securitization of credit card (SCC). This paper sets to carry out a research on (SCC).
Due to the uncertainty in credit consumption and credit card holders, in designing the scheme of SCC, both the systematic risks in assets securitization and credit risk should be taken into consideration. Systematic risks include the designing of capital pool, selection of SPV models, real selling of assets, isolation of risk, credit enhancement and ratings, breaching of obligations, accelerated debt maturity, double taxation, and the choice of intermediaries, regulation and risk prevention. In the process of SCC, the first key element is the selection of SPV models. Different models represent different legal characteristics, determining different risks of assets transfer and the nature of securities, thus influence subsequent tax arrangement. Credit risk originates from card holders' vacation, consumption ability and preferences, credit records and their geographic distribution. Their debt paying ability influences the quality of the capital pool and the stability of future cash flow.
Currently, China' s practice prefers SPT, the strength lies in completion of assets isolation, and the drawback is, in the legal framework, the limited models of SPV available. Credit enhancement is a key link to SCC. Additionally, A lack of legislation on assets "real selling"、"over pledge" and "recourse" undermines risk prevention. In the process of SCC, we need laws on governance and supervision on SPV, disclosure of information, securities issuing, and credit rating, management on cash flow, and securities trading and delivery.
After taking a survey on securitization in the US, the UK and Japan, this paper believes the rule of law in finance, in the capital market, and sound legal framework on credit consumption, credit registry system, as well as securitization laws collectively contribute to the prosperity of securitization. And this paper continues to analyze the securitization practices, risk prevention and legal controls in the US, to make proposals to improve risk control system in China.
引文
4 尽管美国联邦国家抵押协会(FNMA)早在1938年即收购过银行手中附有FHA保险的抵押贷款债权,但收购之后并未以证券的形式在二级市场上交易,故一般认为1970年创造的住宅抵押贷款转付证券为证券化的第一项产品。参见陈文达等:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2004年版,第7页。
5 John Henderson ING Baring,Aseet Securitization:Current Techniques and Emerging Macket Applications Euromoney Books,1997.
6 John Henderson & Jonathan P.Scott,Securitization,Woodhead-Faulkner Ltd.,1988,p.2。
7 Anand K.Bhattaharya and Frank J.Fabozzi,Aseet-Backed Securities,Frank J.Fabozzi Associares。
8 陈文达等:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2004年版,第3页。
9 参见[美]尼古拉斯.麦考罗、斯蒂文.G.曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》,吴晓露、潘晓松译,法律出版社2005年版,第143页。
10 黄锡生:《资产证券化基本法律之探讨》,载《重庆大学学报(社会科学版)》,2008年第8卷第1期。
25 沈达明、郑淑芳编著:《英法银行业务法》,中信出版社1992年版,第238页。
26 李凌燕:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第337页。
27 根据金融发达国家商业银行经验,在信用卡业务的利润构成中,78%来自信贷利息收入,10%来自交换费,2%来自年费,4%来自现金提取费,6%为滞纳金、违约金或其他收入。 素;次级类是指借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失;可疑类是指借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失;损失类是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。其中,后三类存量可以相应归列为准贷记卡的不良透支;两次以上没有归还最低还款额的贷记卡透支列为不良透支。
31 参见亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究(上卷)》,商务印书馆1972年版,第14页。转引自吕忠梅:《从理性经济人到生态理性经济人(上)——《绿色民法典》的人性预设》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=30075,(访问于2008年2月28日)。
32 参见杨春学:《经济人与社会秩序分析》,上海三联书店出版社,1998年,第11-12页。
33 自2003年以来,我国商业银行(特别是四大国有商业银行)为上市需求,虽然先后发行了巨额金融债券、一般债券和次级债,短期内解决了头寸不足、资本充足率和核心资本充足率过低等问题,但这种融资行为具有非常明确的目的性,即补充附属资本,大多数银行在成功上市后对债券市场“激情不再”,但随着商业银行日后的快速放贷,银行流动性和附属资本会再次回复低位,无法根本解决上述问题。
34 参见杨春林:《商业银行有效监管论》,人民法院出版社2005年版,第137页。
32 参见贾壮:《商业银行应重视期限错配货币错配》,载《证券时报》2007年8月9日。
36 See Jacob Gyntelberg & Eli M.Remolona,Securitisation in Asia and the Pacific:implications,BIS Quarterly Review,June 06.
33 根据信息经济学和金融学理论,资本市场的运作过程其实是一个信息获取、加工、处理并反映在证券价格上的过程,如果在一项交易中,交易双方所拥有的与该项交易有关的信息是不对称的,就会产生“逆向选择”(Adverse selection)、“道德风险”(Moralhazard)和金融货币中“劣币驱逐良币”等现象,它们是形成信用风险的重要因素。
53 参见顾晓频:《资产证券化的法律制度建设》,载《金融与经济》2001年第12期。
54 参见吴弘:《信托法论》,立信会计出版社2003年版,第20-22页;周明:《中国信托市场运行机制》,中国经济出版社2007年版,第148页;徐孟洲:《信托法学》,中国金融出版社2004年版,第97-99页;
55 See Gary Gorton & Nicholas S.Souleles,Special Purpose Vehicles and Securitization,The Rodney L.White Center for Financial Research,April 2005.
56 一般而言,“实质合并”可基于两种情形被启动:一是SPV的法人资格否定,即我国学者所隐喻的“刺破公司的面纱”,通常起因于公司大股东利用自身优势地位,滥用股东权利,例如:公司资本显著不足、利用公司人格回避合同或债务、利用公司规避法律、公司人格形骸化等,侵害小股东、公司债权人乃至公司利益,此时法律即可在个案中暂时否定公司的独立法人资格,要求股东与公司承连带责任;二是“真实出售”被法院认定为实际是在发起人“实质担保”。关于公司法人格的否认,可参见[美]弗兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第62-65页;[英]丹尼斯.吉南:《公司法》,朱羿锟译,法律出版社2005年版,第22-26页;赵旭东:《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第265-269页。
57 目前,我国资产证券化的发行人SPT,在法律性质上是公司制,见注释“51”。
58 如董事会少数大股东或核心管理层为谋取私利,故意制造虚假的亏损会计报表或转移资产,欺诈性向法院申请破产保护,当法院就破产财产分配完毕后,这些人就可以将被转移或隐藏的资产中饱私囊。
59 参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第65页。
60 王志诚:《资产证券化中的投资人保护机制》,载《金融法苑》第70辑,中国金融出版社2005年版。
61 洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第81页。
62 根据《信贷资产证券化管理办法》第29条,所谓“信用增级”,是指在信贷资产证券化交易结构中,通过合同安排所提供的信用担保或保护。信用增级机构根据在相关法律文件中所承诺的义务和责任,向信贷资产证券化交易的其他参与机构公开提供一定程度或一定方式的信用担保或保护,并为此承担信贷资产证券化业务中的相应风险。另外,由于信用评级的基础是信用增级,前者不过是后者的后续工作,除非发行人、增级机构和评级人暗中勾结,进行虚假、欺诈性评级以误导投资者,一般而言单纯的评级工作引发的风险不大,故本文不再特别讨论。
64 超额利差的计算是:超额利差=债权总收益-证券化系统运行费用-服务费用-投资人收益-坏账。参见陈文达等:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学2004年版,第263页。
65 惠淼枫:《信贷资产证券化风险管理的相关研究》,南京航空航天大学硕士毕业论文,2007年。
66 所谓“追索权”,是指在当债务人到期无力付款、提前付款或对所转让的应收账款合格性缺陷进行调整时,应收账款的受让人对转让人享有的付款请求权。
67 See Steven L.Schwarez,Structure Finance:The New Way to Securitize Assets,11 Cardozo 1.Rev.6077,622(1990).转引自彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社2001年版,第92页。
68 由于美国重实质而轻形式,其界定标准有所修改——根据美国第77号财务会计标准(Financial Accounting Standards No.77,FAS77的最初标准,界定资产是否真实出售,要看资产的受让方在资产未获偿付时对原始权益人是否有追索权。1997年,FAS125取代FAS77生效,从而将判断的着眼点放在资产受让方是否成功地获得了资产的控制权。参见:李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》2000年第4期。
69 The Committee on Bankruptcy and Corporate Reorganization of the Association of the Bar of the City of New York,Structured Financing Techniques,50bus,Law.527,543(1995).转引自王小莉:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第60页。
70 事实上,证券化的参与主体还包括承销商、信用增级机构、资信评级机构和现金账户管理机构等履行服务、管理职能的服务人,他们的收入当然也涉及税收问题,但该部分收入是以“证券化成本”被去除的,与这里探讨的“证券化税收风险”无碍,故这里不作论述。
71 参见朱大旗:《资产证券化的涉税法律分析》,载《美中法律评论》2007年第4期。
72 参见彭冰:《资产证券化法律解释》,北京大学出版社2001年版,第20页。
73 如果资产池系一定数量的债权构成,由于大数定律,被证券化的资产产生的现金流会表现出某种规律,单个债权的迟延履行不会造成未来现金流的不可预测性;相反,如果资产池系由少数量大额债权构成,一旦某单个债权发生违约会提前支付,则对资产池及现金流的稳定性的影响是显而易见的。参见王小莉:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第25页。
74 参见王小莉:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第26页。
75 参见陈文达等:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2004年版,第256-257页。
78 参见[美]彼得.穆雷尔主编《法律的价值——转轨经济中的评价》,韩光明译,法律出版社2006年版,第315页。
79 宋鸿兵:《货币战争》,中信出版社2007年版,第252页。
80 See Mckinnon,R.(1973).Money and Capital in Economic Development[M].Washington,DC:Brookings Institution;Shaw,E.(1973).Finacial Deepening in Economic Development[M].London:Oxford Universitye Press.
81 参见兹维·博迪教授在“2001中国金融国际论坛”的演讲报告:《中国需要高度发达的市场》,http://finance.sina.com.cn/y/20010726/87796.html,(2008年2月18日访问)。
82 参见李凌燕:《消费信用法律研究》,法律出版社2000年版,第31页。
83 参见李凌燕:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第277-280页;王峻:《消费信用中的消费者保护》,华东政法学院硕士毕业论文,2004年;陈忠:《信用消费论》,中国社会科学院博士毕业论文,2002年。
91 参见[美]凯文.E.墨菲、马克.希金斯著:《美国联邦税制》,解学智等译,东北财经大学出版社2001年版,第566-567页。
92 参见王文宇等:《金融资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2006年版,第6-9页;洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第127-128页。
93 美国政府为推动抵押贷款证券化的发展,其在于1986年修订通过的《联邦税收改革法》中对采用公司型信托的资产证券化之发行人予以税收优惠。
94 参照高如星、王敏祥:《美国证券法》,法律出版社2000年版,第73页。
95 参见洪艳蓉:《美国资产证券化监管机制研究》,载《证券市场导报》2002年第11期。
96 参照高如星、王敏祥:《美国证券法》,法律出版社2000年版,第59-60页。
97 参见[美]莱瑞.D.索德奎斯特著:《美国证券法解读》,胡轩之、张云辉译,法律出版社2004年版,第228页。
98 参见余坚等:《论资产证券化的法规监管》,载《金融研究》1999年第2期。
99 参见《信贷资产证券化试点管理办法》第2条、第3条、第10、第11条。
105 参见何小锋等著:《资产证券化——中国的模式》,北京大学出版社2002年版,第397-398页。
1、陈文达等著:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2004年版。
2、李凌燕著:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第337页。
3、[美]曼昆著:《经济学原理(下)》,梁小民译,机械工业出版社2003年版,第86页。
4、邓伟利著:《资产证券化:国际经验与中国实践》,上海人民出版社2003年版,第30页。
5、王小莉著:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第28页。
6、洪艳蓉著:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第60页。
7、[美]尼古拉斯.麦考罗、斯蒂文.G.曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》,吴晓露、潘晓松译,法律出版社2005年版,第143页。
8、彭冰著:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社2001年版,第26-27页。
9、吴弘著:《信托法论》,立信会计出版社2003年版,第20-22页。
10、周明:《中国信托市场运行机制》,中国经济出版社2007年版,第148页。
11、[美]弗兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔著:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第62-65页。
12、[英]丹尼斯.吉南著:《公司法》,朱羿锟译,法律出版社2005年版,第22-26页。
13、赵旭东著:《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第265-269页。
14、宋鸿兵著:《货币战争》,中信出版社2007年版,第252页。
15、李凌燕著:《消费信用法律研究》,法律出版社2000年版,第31页。
16、李凌燕著:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第277-280页。
17、石静遐著:《跨国破产的法律问题研究》,武汉大学出版社1999年版,第236-241页。
18、[美]凯文.E.墨菲、马克.希金斯著:《美国联邦税制》,解学智等译,东北财经大学出版社2001年版,第566-567页。
19、高如星、王敏祥著:《美国证券法》,法律出版社2000年版,第73页。
20、[美]莱瑞.D.索德奎斯特著:《美国证券法解读》,胡轩之、张云辉译,法律出版社2004年版,第228页。
21、何小锋等著:《资产证券化——中国的模式》,北京大学出版社2002年版,第397-398页。
22、[美]彼得.穆雷尔主编《法律的价值——转轨经济中的评价》,韩光明译,法律出版社2006年版,第315页。
1、沈达明、郑淑芳编:《英法银行业务法》,中信出版社1992年版,第238页。
2、杨春林编:《商业银行有效监管论》,人民法院出版社2005年版,第137页。
3、徐孟洲编:《信托法学》,中国金融出版社2004年版,第97-99页。
1、黄锡生:《资产证券化基本法律之探讨》,载《重庆大学学报(社会科学版)》,2008年第8卷第1期。
2、张继年:《信用卡规模经济发展探究》,载《中国信用卡》2008年第1期。
3、许凌艳:《论金融资产证券化风险防范法律机制》,载《法学》2004年第9期。
4、甘勇:《美国资产证券化中若干法律问题研究》,载《法学评论》2005年第3期。
5、甘勇:《论资产证券化立法中的“安全港”条款》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》第60卷第5期,2007年9月。
6、廖凡:《美国新破产法金融合约例外条款评析》,载《证券市场导报》2007年第5期。
7、顾晓频:《资产证券化的法律制度建设》,载《金融与经济》2001年第12期。
9、李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》2000年第4期。
10、朱大旗:《资产证券化的涉税法律分析》,载《美中法律评论》2007年第4期。
11、焦杰、亢力:《跨国资产证券化法律问题研究》,载《法律适用》2005年第2期。
12、洪艳蓉:《美国资产证券化监管机制研究》,载《证券市场导报》2002年第11期。
13、余坚等:《论资产证券化的法规监管》,载《金融研究》1999年第2期。
14、范阳、陈卫星:《澳大利亚资产证券化市场的发展及对中国的启示》,载《国际金融研究》2007年第2期。
15、韩德昌、王大海:《人口统计特征、社会环境因素与中国大学生信用卡持有关系研究》,载《上海金融》2007年第11期。
1、吕红兵、刘大江:《住房抵押贷款证券化的法律问题研究》,国浩律师事务所编:《金融证券律师实务》,法律出版社2007年版,第39页。
2、王志诚:《资产证券化中的投资人保护机制》,载北京大学金融法研究中心编:《金融法苑》(第70辑),中国金融出版社2005年版,第64-66页。
1、惠淼枫:《信贷资产证券化风险管理的相关研究》,南京航空航天大学硕士毕业论文,2007年。
2、王峻:《消费信用中的消费者保护》,华东政法学院硕士毕业论文,2004年。
3、陈忠:《信用消费论》,中国社会科学院博士毕业论文,2002年。
1、黄继汇:《高盛预测全球次贷损失高达1.2万亿美元》,载《中国证券报》2008年3月27日。
2、刘向东:《资产证券化在全球的最新发展》,载《上海证券报》,2006年6月5日。
3、周可君、李天宇:《中国金融创新不断深入,将全面推行资产证券化》,载《新财经》2005年11月8日。
4、李涛:《信用卡盈利关键在于消费观念和行业自律》,载《第一财经日报》2007年12月27日。
5、杨光明:《信用卡进入高速发展期,去年发卡量增长逾八成》,载《金融时报》2008年4月7日。
6、贾壮:《商业银行应重视期限错配货币错配》,载《证券时报》2007年8月9日。
1、参见吕忠梅:《从理性经济人到生态理性经济人(上)——《绿色民法典》的人性预设》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=30075,(访问于2008年2月28日)。
2、参见兹维·博迪教授在“2001中国金融国际论坛”的演讲报告:《中国需要高度发达的市场》,http://finance.sina.com.cn/y/20010726/87796.html,(2008年2月18日访问)。
1、John Henderson ING Baring,Aseet Securitization:Current Techniques and Emerging Macket Applications Euromoney Books,1997.
2、John Henderson & Jonathan P.Scott,Securitization,Woodhead-Faulkner Ltd.,1988,p.2.
3、Mckinnon,R.(1973).Money and Capital in Economic Development [M].Washington,DC:Brookings Institution.
4、Shaw,E.(19?3).Finacial Deepening in Economic Development [M].London:Oxford Universitye Press.
1、Gary Gorton & Nicholas S.Souleles,Special Purpose Vehicles and Securitization,The Rodney L.White Center for Financial Research,April 2005.
2、See Jacob Gyntelberg & Eli M.Remolona,Securitisation in Asia and the Pacific:implications,BIS Quarterly Review,June 2006.
3、See Lois R.Lupica,Revised Article 9,The Proposed Bankruptcy Code Amendments and Securitizing Debtors and Their Creditors,Fordham Journal of Corporate and Financial Law,2002.
5 John Henderson ING Baring,Aseet Securitization:Current Techniques and Emerging Macket Applications Euromoney Books,1997.
6 John Henderson & Jonathan P.Scott,Securitization,Woodhead-Faulkner Ltd.,1988,p.2。
7 Anand K.Bhattaharya and Frank J.Fabozzi,Aseet-Backed Securities,Frank J.Fabozzi Associares。
8 陈文达等:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2004年版,第3页。
9 参见[美]尼古拉斯.麦考罗、斯蒂文.G.曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》,吴晓露、潘晓松译,法律出版社2005年版,第143页。
10 黄锡生:《资产证券化基本法律之探讨》,载《重庆大学学报(社会科学版)》,2008年第8卷第1期。
25 沈达明、郑淑芳编著:《英法银行业务法》,中信出版社1992年版,第238页。
26 李凌燕:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第337页。
27 根据金融发达国家商业银行经验,在信用卡业务的利润构成中,78%来自信贷利息收入,10%来自交换费,2%来自年费,4%来自现金提取费,6%为滞纳金、违约金或其他收入。 素;次级类是指借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失;可疑类是指借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失;损失类是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。其中,后三类存量可以相应归列为准贷记卡的不良透支;两次以上没有归还最低还款额的贷记卡透支列为不良透支。
31 参见亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究(上卷)》,商务印书馆1972年版,第14页。转引自吕忠梅:《从理性经济人到生态理性经济人(上)——《绿色民法典》的人性预设》,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=30075,(访问于2008年2月28日)。
32 参见杨春学:《经济人与社会秩序分析》,上海三联书店出版社,1998年,第11-12页。
33 自2003年以来,我国商业银行(特别是四大国有商业银行)为上市需求,虽然先后发行了巨额金融债券、一般债券和次级债,短期内解决了头寸不足、资本充足率和核心资本充足率过低等问题,但这种融资行为具有非常明确的目的性,即补充附属资本,大多数银行在成功上市后对债券市场“激情不再”,但随着商业银行日后的快速放贷,银行流动性和附属资本会再次回复低位,无法根本解决上述问题。
34 参见杨春林:《商业银行有效监管论》,人民法院出版社2005年版,第137页。
32 参见贾壮:《商业银行应重视期限错配货币错配》,载《证券时报》2007年8月9日。
36 See Jacob Gyntelberg & Eli M.Remolona,Securitisation in Asia and the Pacific:implications,BIS Quarterly Review,June 06.
33 根据信息经济学和金融学理论,资本市场的运作过程其实是一个信息获取、加工、处理并反映在证券价格上的过程,如果在一项交易中,交易双方所拥有的与该项交易有关的信息是不对称的,就会产生“逆向选择”(Adverse selection)、“道德风险”(Moralhazard)和金融货币中“劣币驱逐良币”等现象,它们是形成信用风险的重要因素。
53 参见顾晓频:《资产证券化的法律制度建设》,载《金融与经济》2001年第12期。
54 参见吴弘:《信托法论》,立信会计出版社2003年版,第20-22页;周明:《中国信托市场运行机制》,中国经济出版社2007年版,第148页;徐孟洲:《信托法学》,中国金融出版社2004年版,第97-99页;
55 See Gary Gorton & Nicholas S.Souleles,Special Purpose Vehicles and Securitization,The Rodney L.White Center for Financial Research,April 2005.
56 一般而言,“实质合并”可基于两种情形被启动:一是SPV的法人资格否定,即我国学者所隐喻的“刺破公司的面纱”,通常起因于公司大股东利用自身优势地位,滥用股东权利,例如:公司资本显著不足、利用公司人格回避合同或债务、利用公司规避法律、公司人格形骸化等,侵害小股东、公司债权人乃至公司利益,此时法律即可在个案中暂时否定公司的独立法人资格,要求股东与公司承连带责任;二是“真实出售”被法院认定为实际是在发起人“实质担保”。关于公司法人格的否认,可参见[美]弗兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第62-65页;[英]丹尼斯.吉南:《公司法》,朱羿锟译,法律出版社2005年版,第22-26页;赵旭东:《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第265-269页。
57 目前,我国资产证券化的发行人SPT,在法律性质上是公司制,见注释“51”。
58 如董事会少数大股东或核心管理层为谋取私利,故意制造虚假的亏损会计报表或转移资产,欺诈性向法院申请破产保护,当法院就破产财产分配完毕后,这些人就可以将被转移或隐藏的资产中饱私囊。
59 参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第65页。
60 王志诚:《资产证券化中的投资人保护机制》,载《金融法苑》第70辑,中国金融出版社2005年版。
61 洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第81页。
62 根据《信贷资产证券化管理办法》第29条,所谓“信用增级”,是指在信贷资产证券化交易结构中,通过合同安排所提供的信用担保或保护。信用增级机构根据在相关法律文件中所承诺的义务和责任,向信贷资产证券化交易的其他参与机构公开提供一定程度或一定方式的信用担保或保护,并为此承担信贷资产证券化业务中的相应风险。另外,由于信用评级的基础是信用增级,前者不过是后者的后续工作,除非发行人、增级机构和评级人暗中勾结,进行虚假、欺诈性评级以误导投资者,一般而言单纯的评级工作引发的风险不大,故本文不再特别讨论。
64 超额利差的计算是:超额利差=债权总收益-证券化系统运行费用-服务费用-投资人收益-坏账。参见陈文达等:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学2004年版,第263页。
65 惠淼枫:《信贷资产证券化风险管理的相关研究》,南京航空航天大学硕士毕业论文,2007年。
66 所谓“追索权”,是指在当债务人到期无力付款、提前付款或对所转让的应收账款合格性缺陷进行调整时,应收账款的受让人对转让人享有的付款请求权。
67 See Steven L.Schwarez,Structure Finance:The New Way to Securitize Assets,11 Cardozo 1.Rev.6077,622(1990).转引自彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社2001年版,第92页。
68 由于美国重实质而轻形式,其界定标准有所修改——根据美国第77号财务会计标准(Financial Accounting Standards No.77,FAS77的最初标准,界定资产是否真实出售,要看资产的受让方在资产未获偿付时对原始权益人是否有追索权。1997年,FAS125取代FAS77生效,从而将判断的着眼点放在资产受让方是否成功地获得了资产的控制权。参见:李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》2000年第4期。
69 The Committee on Bankruptcy and Corporate Reorganization of the Association of the Bar of the City of New York,Structured Financing Techniques,50bus,Law.527,543(1995).转引自王小莉:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第60页。
70 事实上,证券化的参与主体还包括承销商、信用增级机构、资信评级机构和现金账户管理机构等履行服务、管理职能的服务人,他们的收入当然也涉及税收问题,但该部分收入是以“证券化成本”被去除的,与这里探讨的“证券化税收风险”无碍,故这里不作论述。
71 参见朱大旗:《资产证券化的涉税法律分析》,载《美中法律评论》2007年第4期。
72 参见彭冰:《资产证券化法律解释》,北京大学出版社2001年版,第20页。
73 如果资产池系一定数量的债权构成,由于大数定律,被证券化的资产产生的现金流会表现出某种规律,单个债权的迟延履行不会造成未来现金流的不可预测性;相反,如果资产池系由少数量大额债权构成,一旦某单个债权发生违约会提前支付,则对资产池及现金流的稳定性的影响是显而易见的。参见王小莉:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第25页。
74 参见王小莉:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第26页。
75 参见陈文达等:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2004年版,第256-257页。
78 参见[美]彼得.穆雷尔主编《法律的价值——转轨经济中的评价》,韩光明译,法律出版社2006年版,第315页。
79 宋鸿兵:《货币战争》,中信出版社2007年版,第252页。
80 See Mckinnon,R.(1973).Money and Capital in Economic Development[M].Washington,DC:Brookings Institution;Shaw,E.(1973).Finacial Deepening in Economic Development[M].London:Oxford Universitye Press.
81 参见兹维·博迪教授在“2001中国金融国际论坛”的演讲报告:《中国需要高度发达的市场》,http://finance.sina.com.cn/y/20010726/87796.html,(2008年2月18日访问)。
82 参见李凌燕:《消费信用法律研究》,法律出版社2000年版,第31页。
83 参见李凌燕:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第277-280页;王峻:《消费信用中的消费者保护》,华东政法学院硕士毕业论文,2004年;陈忠:《信用消费论》,中国社会科学院博士毕业论文,2002年。
91 参见[美]凯文.E.墨菲、马克.希金斯著:《美国联邦税制》,解学智等译,东北财经大学出版社2001年版,第566-567页。
92 参见王文宇等:《金融资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2006年版,第6-9页;洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第127-128页。
93 美国政府为推动抵押贷款证券化的发展,其在于1986年修订通过的《联邦税收改革法》中对采用公司型信托的资产证券化之发行人予以税收优惠。
94 参照高如星、王敏祥:《美国证券法》,法律出版社2000年版,第73页。
95 参见洪艳蓉:《美国资产证券化监管机制研究》,载《证券市场导报》2002年第11期。
96 参照高如星、王敏祥:《美国证券法》,法律出版社2000年版,第59-60页。
97 参见[美]莱瑞.D.索德奎斯特著:《美国证券法解读》,胡轩之、张云辉译,法律出版社2004年版,第228页。
98 参见余坚等:《论资产证券化的法规监管》,载《金融研究》1999年第2期。
99 参见《信贷资产证券化试点管理办法》第2条、第3条、第10、第11条。
105 参见何小锋等著:《资产证券化——中国的模式》,北京大学出版社2002年版,第397-398页。
1、陈文达等著:《资产证券化理论与实务》,中国人民大学出版社2004年版。
2、李凌燕著:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第337页。
3、[美]曼昆著:《经济学原理(下)》,梁小民译,机械工业出版社2003年版,第86页。
4、邓伟利著:《资产证券化:国际经验与中国实践》,上海人民出版社2003年版,第30页。
5、王小莉著:《信贷资产证券化法律制度》,法律出版社2007年版,第28页。
6、洪艳蓉著:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第60页。
7、[美]尼古拉斯.麦考罗、斯蒂文.G.曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》,吴晓露、潘晓松译,法律出版社2005年版,第143页。
8、彭冰著:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社2001年版,第26-27页。
9、吴弘著:《信托法论》,立信会计出版社2003年版,第20-22页。
10、周明:《中国信托市场运行机制》,中国经济出版社2007年版,第148页。
11、[美]弗兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔著:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第62-65页。
12、[英]丹尼斯.吉南著:《公司法》,朱羿锟译,法律出版社2005年版,第22-26页。
13、赵旭东著:《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第265-269页。
14、宋鸿兵著:《货币战争》,中信出版社2007年版,第252页。
15、李凌燕著:《消费信用法律研究》,法律出版社2000年版,第31页。
16、李凌燕著:《信用经济法律精论》,北京大学出版社2007年版,第277-280页。
17、石静遐著:《跨国破产的法律问题研究》,武汉大学出版社1999年版,第236-241页。
18、[美]凯文.E.墨菲、马克.希金斯著:《美国联邦税制》,解学智等译,东北财经大学出版社2001年版,第566-567页。
19、高如星、王敏祥著:《美国证券法》,法律出版社2000年版,第73页。
20、[美]莱瑞.D.索德奎斯特著:《美国证券法解读》,胡轩之、张云辉译,法律出版社2004年版,第228页。
21、何小锋等著:《资产证券化——中国的模式》,北京大学出版社2002年版,第397-398页。
22、[美]彼得.穆雷尔主编《法律的价值——转轨经济中的评价》,韩光明译,法律出版社2006年版,第315页。
1、沈达明、郑淑芳编:《英法银行业务法》,中信出版社1992年版,第238页。
2、杨春林编:《商业银行有效监管论》,人民法院出版社2005年版,第137页。
3、徐孟洲编:《信托法学》,中国金融出版社2004年版,第97-99页。
1、黄锡生:《资产证券化基本法律之探讨》,载《重庆大学学报(社会科学版)》,2008年第8卷第1期。
2、张继年:《信用卡规模经济发展探究》,载《中国信用卡》2008年第1期。
3、许凌艳:《论金融资产证券化风险防范法律机制》,载《法学》2004年第9期。
4、甘勇:《美国资产证券化中若干法律问题研究》,载《法学评论》2005年第3期。
5、甘勇:《论资产证券化立法中的“安全港”条款》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》第60卷第5期,2007年9月。
6、廖凡:《美国新破产法金融合约例外条款评析》,载《证券市场导报》2007年第5期。
7、顾晓频:《资产证券化的法律制度建设》,载《金融与经济》2001年第12期。
9、李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》2000年第4期。
10、朱大旗:《资产证券化的涉税法律分析》,载《美中法律评论》2007年第4期。
11、焦杰、亢力:《跨国资产证券化法律问题研究》,载《法律适用》2005年第2期。
12、洪艳蓉:《美国资产证券化监管机制研究》,载《证券市场导报》2002年第11期。
13、余坚等:《论资产证券化的法规监管》,载《金融研究》1999年第2期。
14、范阳、陈卫星:《澳大利亚资产证券化市场的发展及对中国的启示》,载《国际金融研究》2007年第2期。
15、韩德昌、王大海:《人口统计特征、社会环境因素与中国大学生信用卡持有关系研究》,载《上海金融》2007年第11期。
1、吕红兵、刘大江:《住房抵押贷款证券化的法律问题研究》,国浩律师事务所编:《金融证券律师实务》,法律出版社2007年版,第39页。
2、王志诚:《资产证券化中的投资人保护机制》,载北京大学金融法研究中心编:《金融法苑》(第70辑),中国金融出版社2005年版,第64-66页。
1、惠淼枫:《信贷资产证券化风险管理的相关研究》,南京航空航天大学硕士毕业论文,2007年。
2、王峻:《消费信用中的消费者保护》,华东政法学院硕士毕业论文,2004年。
3、陈忠:《信用消费论》,中国社会科学院博士毕业论文,2002年。
1、黄继汇:《高盛预测全球次贷损失高达1.2万亿美元》,载《中国证券报》2008年3月27日。
2、刘向东:《资产证券化在全球的最新发展》,载《上海证券报》,2006年6月5日。
3、周可君、李天宇:《中国金融创新不断深入,将全面推行资产证券化》,载《新财经》2005年11月8日。
4、李涛:《信用卡盈利关键在于消费观念和行业自律》,载《第一财经日报》2007年12月27日。
5、杨光明:《信用卡进入高速发展期,去年发卡量增长逾八成》,载《金融时报》2008年4月7日。
6、贾壮:《商业银行应重视期限错配货币错配》,载《证券时报》2007年8月9日。
1、参见吕忠梅:《从理性经济人到生态理性经济人(上)——《绿色民法典》的人性预设》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=30075,(访问于2008年2月28日)。
2、参见兹维·博迪教授在“2001中国金融国际论坛”的演讲报告:《中国需要高度发达的市场》,http://finance.sina.com.cn/y/20010726/87796.html,(2008年2月18日访问)。
1、John Henderson ING Baring,Aseet Securitization:Current Techniques and Emerging Macket Applications Euromoney Books,1997.
2、John Henderson & Jonathan P.Scott,Securitization,Woodhead-Faulkner Ltd.,1988,p.2.
3、Mckinnon,R.(1973).Money and Capital in Economic Development [M].Washington,DC:Brookings Institution.
4、Shaw,E.(19?3).Finacial Deepening in Economic Development [M].London:Oxford Universitye Press.
1、Gary Gorton & Nicholas S.Souleles,Special Purpose Vehicles and Securitization,The Rodney L.White Center for Financial Research,April 2005.
2、See Jacob Gyntelberg & Eli M.Remolona,Securitisation in Asia and the Pacific:implications,BIS Quarterly Review,June 2006.
3、See Lois R.Lupica,Revised Article 9,The Proposed Bankruptcy Code Amendments and Securitizing Debtors and Their Creditors,Fordham Journal of Corporate and Financial Law,2002.