形式法治论
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摘要
本文的研究，试图回答法治原理究竟是实质性的还是形式性的这一重要理论问题。研究希望证明的命题是：法治的原理是形式性的。围绕这一命题，文章从以下三个相互联系、逻辑依次递进的层面进行了分项探索：一、法律制定的原理；二、法律适用的方法；三、法律治理的道德。就此，本文提出了关于法治原理的“形式法治论”。研究在这三个层次上得出了如下三组结论：
其一、形式合理化是法律制定的基本原理。其基本目标是将治理的实质合理化考量最大限度地形式合理化。形式理性法律体系就是这一活动的产品。研究在三个方面对于该原理进行了分析：一是理由；二是内容；三是技术。理由方面：指出了其作为治理方法的便利性功效；内容方面：提炼了其寻求实质合理化与形式合理化两种价值均衡的实践理性智慧，并将其模型化；技术方面：总结了法律指令设计中选择法律形式时，在“规则”与“标准”之间进行决策的基本规律。
其二、形式主义是保证司法合法性的元方法。研究依据法律对于案件的覆盖度，分常规案件和疑难案件两种情况加以讨论。研究表明：司法活动处理占据绝大多数的常规案件的基本方法是一种简单、直白的形式主义；而面对极少数的疑难案件，其基本方法则是一种复杂、隐蔽的形式主义。疑难案件中的法官无法可依时候的“造法”，其真实思维过程所蕴含的实践理性，与立法者制定法律的基本原理具有同构性，只不过受职权属性所限，往往伪装成对法律的“解释”。
其三、形式正义是法治所提供的治理道德。研究试图在一、二两部分基础上，对于形式法治的基本理论加以提炼、深化。首先，关于法治原理的“形式性”特质。通过对“形式性”要素在前法律、法律制定和法律适用三个环节之角色和功能的分析，得出了形式性要素对于实质性目标具有补充性价值的结论。其次，关于形式法治所提供的治理道德。研究表明：在一个有成本的世界里，推行法治所能提供的正义品格只能是形式正义，而且有着充分的合理性。最后，关于形式法治的学术语境。研究表明：法治的“实质性”理解进路，虽然在某些场合有政治修辞的策略，但也存在理论层面的不足，反而可能有消解法治权威的弊端，因此回归“形式性”进路理解，可能更有利于法治功能的发挥。
由此，藉由关于法治的形式法治论，大致能够更好地展现出“形式性”特征之于法治得以成为一种优良治理方法的关键所在，也才能有效地抓住法律规范性的全部力量。
The objective of this paper was to answer an important problem that the principleabout rule of law is subjective or formal. We want to demonstrate that the principle aboutrule of law is formal. The article proves this thesis by three closely linked steps: the firstis principle of legislature; the second is judicial method; the third is concept of rule of law.Thus, we can conclude the following three results:
First, formal rationalization is the fundamental principle of legislature. Its basic aim isto transform the subjective consideration to the formal rationalization by maximum extent.the system of formal rationalization law is the result of this activity. The study was madeup by three sides: reason, content and technique. About reason, we hold the opinion thatthe effect of convenience about formal rationalization as a governance method; aboutcontent, we think that seeking a balance between the subjective rationalization and theformal rationalization is wisdom of practice, and make a model for it. About technique, wesummarize the wisdom of option about the formal of law designing between “rule” and“standard”.
Second, formalism is the fundamental method that can ensure the legitimacy ofjudiciary. According to the coverage degree of law to case, we classify cases into two typesto discuss. We will show that: the method of easy cases is an simple and straightforwardformalism; the method of difficult cases is an complex and covert formalism. In difficultcases, there no law can be used by judge to cases in hand, so they have to made law bythemselves. The practical wisdom in the real process of thinking is the same as legislature.Just because judge was restricted by their power, so the activities usually were disguised asthe legal interpretation. It will show that: the justice provided by the rule of law can onlybe formal justice and has fully rationality. Last, about the academic context, it will showthat: although the “substantial” explanation of the rule of law sometimes was the Politicalrhetoric strategy, it was misleading and harmful for legal authority. So accept the “formal”explanation of rule of law, will be more conductive to the function of law.
Third, the rule of law provided for formal justice is morality of governance. The papertries to refine and deepen the basic theory of formal rule of law based on the first part andsecond part. First is the nature of "formal" on the principle of rule of law. Based on the analysis of the factors of "formal" by the role and function of before law, law-making and application of law, the conclusion drawn that the factors of “formal” has the supplementary value for substantive goal.Secondis moralityofgovernance provided bythe formalrule oflaw.
Thus, by the theory of formal approach to understand rule of law, we can better showthe essence of the rule of law as a good governance methodology and grasp the full powerof law.
其一、形式合理化是法律制定的基本原理。其基本目标是将治理的实质合理化考量最大限度地形式合理化。形式理性法律体系就是这一活动的产品。研究在三个方面对于该原理进行了分析：一是理由；二是内容；三是技术。理由方面：指出了其作为治理方法的便利性功效；内容方面：提炼了其寻求实质合理化与形式合理化两种价值均衡的实践理性智慧，并将其模型化；技术方面：总结了法律指令设计中选择法律形式时，在“规则”与“标准”之间进行决策的基本规律。
其二、形式主义是保证司法合法性的元方法。研究依据法律对于案件的覆盖度，分常规案件和疑难案件两种情况加以讨论。研究表明：司法活动处理占据绝大多数的常规案件的基本方法是一种简单、直白的形式主义；而面对极少数的疑难案件，其基本方法则是一种复杂、隐蔽的形式主义。疑难案件中的法官无法可依时候的“造法”，其真实思维过程所蕴含的实践理性，与立法者制定法律的基本原理具有同构性，只不过受职权属性所限，往往伪装成对法律的“解释”。
其三、形式正义是法治所提供的治理道德。研究试图在一、二两部分基础上，对于形式法治的基本理论加以提炼、深化。首先，关于法治原理的“形式性”特质。通过对“形式性”要素在前法律、法律制定和法律适用三个环节之角色和功能的分析，得出了形式性要素对于实质性目标具有补充性价值的结论。其次，关于形式法治所提供的治理道德。研究表明：在一个有成本的世界里，推行法治所能提供的正义品格只能是形式正义，而且有着充分的合理性。最后，关于形式法治的学术语境。研究表明：法治的“实质性”理解进路，虽然在某些场合有政治修辞的策略，但也存在理论层面的不足，反而可能有消解法治权威的弊端，因此回归“形式性”进路理解，可能更有利于法治功能的发挥。
由此，藉由关于法治的形式法治论，大致能够更好地展现出“形式性”特征之于法治得以成为一种优良治理方法的关键所在，也才能有效地抓住法律规范性的全部力量。
The objective of this paper was to answer an important problem that the principleabout rule of law is subjective or formal. We want to demonstrate that the principle aboutrule of law is formal. The article proves this thesis by three closely linked steps: the firstis principle of legislature; the second is judicial method; the third is concept of rule of law.Thus, we can conclude the following three results:
First, formal rationalization is the fundamental principle of legislature. Its basic aim isto transform the subjective consideration to the formal rationalization by maximum extent.the system of formal rationalization law is the result of this activity. The study was madeup by three sides: reason, content and technique. About reason, we hold the opinion thatthe effect of convenience about formal rationalization as a governance method; aboutcontent, we think that seeking a balance between the subjective rationalization and theformal rationalization is wisdom of practice, and make a model for it. About technique, wesummarize the wisdom of option about the formal of law designing between “rule” and“standard”.
Second, formalism is the fundamental method that can ensure the legitimacy ofjudiciary. According to the coverage degree of law to case, we classify cases into two typesto discuss. We will show that: the method of easy cases is an simple and straightforwardformalism; the method of difficult cases is an complex and covert formalism. In difficultcases, there no law can be used by judge to cases in hand, so they have to made law bythemselves. The practical wisdom in the real process of thinking is the same as legislature.Just because judge was restricted by their power, so the activities usually were disguised asthe legal interpretation. It will show that: the justice provided by the rule of law can onlybe formal justice and has fully rationality. Last, about the academic context, it will showthat: although the “substantial” explanation of the rule of law sometimes was the Politicalrhetoric strategy, it was misleading and harmful for legal authority. So accept the “formal”explanation of rule of law, will be more conductive to the function of law.
Third, the rule of law provided for formal justice is morality of governance. The papertries to refine and deepen the basic theory of formal rule of law based on the first part andsecond part. First is the nature of "formal" on the principle of rule of law. Based on the analysis of the factors of "formal" by the role and function of before law, law-making and application of law, the conclusion drawn that the factors of “formal” has the supplementary value for substantive goal.Secondis moralityofgovernance provided bythe formalrule oflaw.
Thus, by the theory of formal approach to understand rule of law, we can better showthe essence of the rule of law as a good governance methodology and grasp the full powerof law.
引文
1陈金钊：“魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治和实质法治思维方向的反思”，《河南大学学报》2012年第5期。
2会议组织者毕洪海博士说：“我们想在下一卷组织一个主题讨论。首先就是想寻找这几年有哪些比较代表性的新想法？后来就想到形式法治与实质法治。正好沈岿老师和何海波老师各有一本书，就想拿来做一个研讨会。在此基础上，我们想还可以组织几篇评论性的文章，包括国外对这个问题的讨论。”另外，主张“开放、反思的形式法治”的沈岿也直言，自己“是从公法的关怀出发”，“冒冒失失地提出了一个法理学上的问题。”参见陈燕整理：“形式法治与实质法治”研讨会实录，《行政法论丛》第13卷，法律出版社2010年版第581-582页。
3“当代刑法思潮论坛第二十一场讲座成功举行”，地址：http://www.law.pku.edu.cn/xwzx/zs/3021.htm，2013年2月4日最后访问。
4最早明确提出的论者是拉兹，而在这一进路上进行持续性、系统性研究的学者是美国学者萨默斯。参见拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页；Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262；萨默斯：“形式法治原理”，钱弘道译，载《公法》第2卷，法律出版社2000年版。
5法理学界的研究中，郑成良教授对此进行了持续的、也给出了最具分量的研究。除此之外，黄文艺教授、陈金钊教授也在不断地将这一进路的研究推向前进。下文有详细分析，在此不予述评。
6参见张恒山：《共和国六十年法学争论实录：法理学卷》，厦门大学出版社2009年版，第100-105页。
7霍姆斯：“法律的道路”，《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第12页。
8必须交待的是，本文对国内学者相关文献的讨论，时间上仅限于1949年以后，而对西方学者相关文献的讨论，范围也仅限于英语学界。
9参见亚里士多德：《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1981年版，第202页。
10新华网：“依法治国的坚固基石——写在中国特色社会主义法律体系形成之际”，http://news.xinhuanet.com/politics/2011lh/2011-03/10/c_121168948.htm.2011年3月10日访问。
11张恒山主编：《共和国六十年法学争论实录：法理学卷》，厦门大学出版社2009年第1版，第100-105页。
12参见郑成良：“法治理念与法律思维”，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；“论法律形式合理性的十个问题”，载《法制与社会发展》2005年第6期。
13参见郑成良：《司法推理与法官思维》，法律出版社2012年版，第40页；《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第123-168页。
14Friedman, Legal Theory, Columbia University Press,1967, pp.3-4.转引自强世功：《法律的现代性剧场——哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版，第19页。
15参见英齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，上海人民出版社2000年版。
16这一视角的归纳和解说，借鉴了笔者老师周尚君副教授的《法理学专题研究》授课大纲，在此致谢。
17亚里士多德：《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1981年版，第138页。
18参见美德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版；《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2008年版。
19Is the High Court the Guardian of Fundamental Constitutional Rights?(1993) P. L.59; Law and Democracy (1995)P. L.72; The Constitution: Morals and Rights(1996)P. L.622.
20Trevor R. S. Allan,2011, Law, liberty, and justice: the legal foundations of British constitutionalism, ClarendonPress,1993
21参见英约瑟夫·拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载《公法》第2卷，夏勇编，法律出版社2000年版。
22英保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第643-665页。
23Legal magic: how ritual formality and doctrinal formalism help adjudication shape our world. Allen; Jessie.Columbia University j.s.d.2006.
24Legal formalism as world night for law: with reference to the separation of church and state. Mills; Jonathan peter.Boston College. Ph. D.1994.
25英戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第231-245页。
26郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第75页。
27德韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第218页。
28德萨维尼：《论当代罗马法制度》，第331-332页。转引英自哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第210页。
29英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第210页。
30英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第212-226页。
31J. J. C. Smart,“Extreme and Restricted Utilitarianism”, in Philosophical Quarterly, Bd. LXVI,1957.（转引自上书第226页，注2.）
32英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第216页。
33美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124-125页。
34美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第114-115页。
35美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第125-126页。
36美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第127-128页。
37美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第129-130页。
38美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第40、49、50、51页。
39美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第51页。
40美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第171页。
41美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第172页。
42英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91-100页。
43英拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187-190页。
44英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91-100页。
45Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262.
46参见美萨默斯：“形式法治原理”，钱弘道译，载《公法》第2卷，法律出版社2000年版。
47参见加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。
48加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第19-20页。
49加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，“译序前言”第5页。
50加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第25页。
51参见保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第643-665页。
52参见夏勇：“法治是什么？——渊源、规诫与价值”，载《中国社会科学》1999年第4期。
53刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第99-100页。另可参见高鸿钧《法治：理念与制度》，清华大学出版社2002年版，第181页。
54法理学界相关研究，主要有如下成果：郑成良：“法治理念与法律思维”，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；“论法律形式合理性的十个问题”，载《法制与社会发展》2005年第6期。梁治平：“法治：社会转型时期的制度建构”，载梁治平编《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版。王人博：“一个最低限度得法治观念”，载《法学论坛》2003年第1期；苏力：“现代化视野中的中国法治”，载《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2005年第1版；黄文艺：“为形式法治理论辩护——兼评《法治：理念与制度》”，载《政法论坛》2008年第1期；桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2期；陈景辉：“法律的内在价值与法治”，载《法制与社会发展》2012年第1期。
55梁治平：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第101页。
56参见黄文艺：“为形式法治理论辩护——兼评《法治：理念与制度》”，载《政法论坛》2008年第1期。
57参见王人博：“一个最低限度的法治概念”，载《法学论坛》2003年第1期；
58参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第3、4、19、40、41页。
59参见桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2期。
60参见陈景辉：“法律的内在价值与法治”，载《法制与社会发展》2012年第1期。
61参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版。
62参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版。
63参见桑本谦：“法律论证：一个关于司法过程的神话——以王斌余案检验阿列克西得法律论证理论”，载《中国法学》2007年第3期。
64参见“‘形式法治与实质法治’研讨会实录”，陈燕整理，载《行政法论丛》第13卷，法律出版社2010年版，第581-620页。
65邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
66刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版；《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版。
67陈兴良的系列论文和著作，是目前刑法学界形式刑法观研究的代表性成果。参见陈兴良：“刑事法治的理念建构”，载陈兴良主编《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版；“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期；“社会危害性理论：进一步的清理和批判”，《中国法学》2006年第4期；“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期；“走向学派之争的刑法学”，载《法学研究》2010年第1期。
68参见陈兴良：“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，《法学研究》2008年第6期。
69参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第3页。
70参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第267-272页。
71陈兴良：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第8页。
72邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第8页。
73比如，陈兴良先生关于实质理性与形式理性关系的理解，就与郑成良先生多年前对法律思维特点、法律的形式合理化理由的论述的立场高度一致，但陈文并没有借鉴郑文的观点。
74如刘艳红教授第一个将自己的观点明确为“实质刑法观”（也为同名专著）。此外，她还出版了关于刑法的实质解释的专著。邓子滨教授则针对实质法治观写出了专门的学术商榷著作《中国实质刑法观批判》。陈兴良教授曾就形式刑法的重要问题连续在《中国法学》、《法学研究》杂志发表三篇论文。
75See Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262.
76白岩松指出：1、法律前人人平等，易的说法违反常识；2、法律是最低道德底线，法律并没对身份做界定，他的说法突破底线；3、最要命的是冒犯公众，冒犯公众比虚假新闻伤害更严重。知识分子应该管好自己的嘴。不管生活在怎样的时代，知识分子都应以爱做最大的底色。永远对现实提出建设性意见，不被利益所绑架，做一个正方向的推动者。做啄木鸟，通过找出树上的虫子，去维护整个森林的健康，而不是喜鹊，天天说好话，于森林健康却无益。
77《刑法》第236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
78参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010年版，第169页。
79参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第105页。
80苏武：《留别妻》。
81张先：《千秋岁》。
82桑本谦教授对于该事件的最新研究也颇有启发意义。其基本观点是：这一事件针对易延友教授的发言者和批评者都没有对问题本身做深度的思考。这一事件折射出了法学研究中的教条化倾向。以“保护妇女性权利”为核心的教条化说辞掩盖了强奸入罪的制度背景以及人类性规范和性心理的高度复杂性。而一旦抛弃这条教条化说辞，关于强奸犯罪的许多遮蔽的大众共识及其对司法实践的影响就可以被揭示出来，并获得理解。桑文对于“强奸陪酒女危害性较小”的言论，认为即使强奸妓女的危害性确实较小，法律也不应对罪犯从轻处罚。关于这一判断的论证，桑文回到问题的经验要素以权衡利弊得失，进而选择最优的法律方案。也就是这一分析视角上，本文对该事件的分析与桑文的分析进路，在这里有了一些重合。参见桑本谦：“草率的言论和粗暴的批评——从‘7.16微博事件’看法学研究的教条化”，载《法学评论》2014年第1期。
83参见桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，《法商研究》2011年第2期。
84胡玉鸿：“个人独特性与法律普遍性之调适”，《法学研究》2010年第6期。
85参见何柏生：“西方法律形式合理性形成中的数学因素”，载《法制与社会发展》2007年第6期。
86德卡西尔：《人论》，甘阳译，西苑出版社2003年版，第44页。
87德卡西尔：《人论》，甘阳译，西苑出版社2003年版，第62页。
88参见牛玉兵：“法律符号化现象研究”，载《法制与社会发展》2013年第6期。
89参见陈波：《逻辑哲学导论》，中国人民大学出版社2005年版，第124-125页。
90孙明湘、李霞飞：“逻辑演算与形式化方法”，《中南大学学报》2003年第1期。
91俄鲍亨斯基：《当代思维方法》，上海人民出版社1987年版，第44页。
92参见徐东海：“逻辑的形式化与形式的系统化”，《淮阴师专学报》1991年第2期。
93德萨维尼：《论当代罗马法制度》，第331-332页。转引自英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第210页。
94英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第212-226页。
95J. J. C. Smart,“Extreme and Restricted Utilitarianism”, in Philosophical Quarterly, Bd. LXVI,1957.（转引自上书第226页，注2.）
96英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第216页。这一点，中国学者张维迎也对此进行了有意思的思考。他说，自己思考人类为什么会犯错的问题，得出的基本结论有两个，第一是无知，第二是无耻。好心干坏事就是由于无知，不知道采取某种行动后果是什么而犯的错误。人类历史上由于无知导致最大的灾难是计划经济。只有市场经济才可以避免由于多数人的无知和少数人的无耻相结合导致人类的灾难。参见张维迎：“人类为什么会犯错误：从无知到无耻”，参见《经济观察报》2011年12月3日。
97德韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第218页。
98参见德尼采：《论道德的谱系善恶之彼岸》，谢地坤、宋祖良、程志民译，漓江出版社2007年版，第3-9页。
99比如，有学者针对这种盛况就“大胆设想”：“当代法学（特别是中国法学）的发展是从概念法学向类型法学转向，概念、类型与原则共同建构了法律体系，形成了外部体系和内部体系的和谐一体。参见张志坡：“从概念法学到类型法学”，《法律方法》（第13卷）2013年4月版，第98-99页。
100See United States v. Carroll Towing Co.
101最具代表性的论述来自庞德，在《法律史解释》一书的开篇就说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”美庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。
102参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第3页。
103参见桑本谦：《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第160-161页。
104美波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2010年版，第806-811页。另外，国内学者张伟强对于法律指令的形式在“规则与标准”之间选择的问题进行了详细的分析，并给出了一个量化模型。这一研究同样也是立法形式合理化原理问题的一个子集。参见张伟强：“法律制度的信息费用问题”，山东大学2010年法学理论专业博士论文，第一章，第30-46页。笔者在提炼立法形式合理化原理及其模型的过程中，借鉴
了这些学者研究的成果，在此一并致谢！
105参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第312-313页。
106参见美波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社，第40-42页。
107尤伦、考特就指出，简单的社会成本度量方法，也为分析程序规则和实践提供了有益参考。如果把程序看成是实体法运用的一个工具，使用这些工具显然是要花费成本的，即“管理成本”，但同时也会导致实体法运用错误。举例来说，运用归责原则导致的对个案实质正义的背离，扭曲了激励，因此给社会也强加了一系列成本。因而，我们就可以假定程序法的经济目标是最小化管理成本和错误成本之和。参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第391页。
108这一点也照应着本章第二节对于立法活动形式合理化原理运用带来的“自由”和“平等”两大价值副产品论点，尤其是“自由”价值。依循规则治理，不管其实现程度多寡，无不是政治实现选择的一种更优良方式而已。因此，似乎需要探讨这样一个问题：专制的权力为什么要给自己的运行设置一个界限、框架，在使得公众获得一定的依法办事的自由决策空间的同时，反倒显得束缚了自己的手脚呢？提出这一问题，来源于笔者之前对于中国传统戏曲剧目《铡美案》当中的法律问题的疑问。笔者关心的是，为什么拥有至高无上权力皇帝，没有选择去干涉法律对于自己妹夫的严厉惩罚？即使是他的妹妹和母亲来求情，也不否决秉公执法大臣包拯做出的法律决策。（参见秦腔剧本“铡美案”，载丁科民主编：《秦腔传统经典剧目选》（上），太白文艺出版社2010年版，第260页。）显然用权力分立价值的现代制度实践产物，是不能反过来解释这一制度设计本身的。最近，学者周永坤对于中国古代的司法形式主义问题做出了专门化的研究。他认为司法就是中立地实施法律，本质上市形式化得。他对于中国古代法观念中的司法形式主义及其在中国的实践进行了细致地梳理，并就法律制度的形式化及其与法律的权威生成问题进行了分析。他得出结论认为，中国古代所存在的司法形式主义，是制约王权、官僚擅权的重要工具，是维护王朝统治的重要支撑。（参见周永坤：“中国古代的司法形式主义及其境遇”，2013年10月31日在苏州大学王健法学院“法史学术沙龙”上作的演讲，未刊稿。）笔者在上一节对此问题的初步回答是：为了更为经济的实现治理目标。现在我们可以更完整地说，有了法内自由决策空间的存在，更能够为受众的生产、生活提供活力、激励，这一对权力后果稳定的预期大大促进了社会的繁荣。这一点对于依赖税收生活的统治者来说，由于激励相容，因而历朝历代的统治历史中几乎很少看到绝对的任意制裁、或者法令朝令夕改的现象。实际上，对于法律制度在西方世界崛起中的社会效用的研究，引起了很多学者的重视。经济学家诺斯对于西方世界近代以来进入富裕世界的历史原因的分析，就提出有效率的经济组织是经济增长的关键，而有效率的组织则需要在制度上作出安排和确立所有权以造成激励，使得个人经济努力收益与社会收益效率相容。实际上，诺斯的观察也是对于韦伯解释资本主义在西方世界兴起过程中形式理性法作用的理论推进。分别参见美诺斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社2009年版，第4页；德韦伯：《法律社会学》，康乐、简慧美译，广西师范大学出版社2005年版，第220-221页。
另外，有关中国改革开放以来经济、社会领域取得的重大发展成就原因的研究中，代表性学者之一的经济学家周其仁指出，产权与合约构成了所有活跃的生产活动的制度基础，是历经30年改革的中国经济的一个缩影。参见周其仁：“邓小平做对了什么？——在芝加哥大学‘中国改革30年讨论会’上的发言”,《经济观察报》2008年7月28日。总而言之，法律制度的出现（尤其是财产权制度），使得人们自由处置资源有了保障，建立在财产权基础上的以合同法、侵权法等为主要内容的法律体系，大大降低了谈判和交易的信息费用，有力地促进了生产生活的发展、进步。关于财产法、合同法和侵权法这一重要经济目标的解释，可分别参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第4、6、8章。
109参见郑成良：“法治理念与法律思维”，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；“论法律形式合理性的十个问题”，载《法制与社会发展》2005年第6期。
110参见周赟：“以形式正义作为办案质量衡量标准”，《法制日报》2013年8月28日。
111参见美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124-125页。
112参见美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第114-115页。
113参见周永坤：《法理学-全球视野》，法律出版社2010年版，第296-297页。
114参见美德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第204-207页。
115美诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的社会与法律：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第81-128页。
116乔治·赫伯特诗句。美霍姆斯：“以律师为业”，载《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第68页。
117[美]威廉·詹姆士:《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1979年版，第17页。
118参见肖颖：“16岁女孩扑救1岁女童被碾断腿，交警称其妨碍交通”，《广州日报》2012年8月2日第6版；事故认定的复核，参见王心禾：“李舒舒：25%的责任终于没免”，《检察日报》2012年8月15日第5版。在8月2日新浪网报道该新闻后的10个小时内，总计13832人次，发表了约700条跟帖，对于警方关于李舒舒事故责任的认定表达严厉批评。针对质疑，顺德交警用其官方实名认证微博回应一名网友说：“您好，请一分为二看问题，假设您去餐厅吃饭，您的衣服掉地上了服务员帮你捡起来，那么他提供的饮食里面就可以有一只苍蝇吗？社会正气是一回事，法律公平是另一回事，这二者貌似对立实则统一。”随后，顺德交警用官方微博再次发帖，呼吁网友保持理性和冷静，并表示“只要网民清醒，网络就是清醒的”。参见：“最美打工妹李舒舒”，《大河报》2012年8月4日第12版。
119比如《刑法》危害公共安全类犯罪中的交通肇事罪和危险驾驶罪。
120“标准与规则”理论的发展，参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社，2012年，第881-901页。Isaac Ehrlich, Richard A. Posner, An Economic Analysis of Legal Rulemaking, The Journal of LegalStudies, Vol.3, No.1,1974, pp.257-286. Louis Kaplow, Rules versus Standards: An Economic Analysis, DukeLaw Journal, Vol.42,1992, pp.557-629. Hans-Bernd Sch fer, Legal Rules and Standards, Charles K. Rowley,Friedrich Schneider, The Encyclopedia of Public Choice, Kluwer Academic Publishers,2004.[德]舍费尔：“‘规则’与‘标准’在发展中国家的运用”，载《法学评论》，2001年第2期。
121See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, Journal of Law and Economics, Vol.36, No.1, pp.255-287.
122See Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of theCathedral, Vol.85, Harvard Law Review,1972, pp.1089-1128.参考中译本，[美]吉多·卡拉布雷西，道格拉斯·梅拉米德:“财产规则、责任规则与不可让渡性：‘大教堂’的一幅景观“，凌斌译，载[美]威特曼（编）：《法律经济学文献精选》，法律出版社，2006年。
123对“规则与标准”理论的介绍，仅可见赵娴：《法律标准导论》，苏州大学2009级硕士论文。对该理论的应用，可见田洪鋆：“国际私法中规则与标准之争的经济学分析”，载《法制与社会发展》2011年第1期；重构“卡梅框架”的论文，可见凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与“卡-梅框架”的法律经济学重构”，载《中国法学》2012年第6期。
124参见桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2期。
125Hans-Bernd Sch fer, Legal Rules and Standards, Charles K. Rowley, Friedrich Schneider, The Encyclopedia ofPublic Choice[C], Kluwer Academic Publishers,2004.P347.
126参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第881-901页。
127See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, Journal of Law and Economics, Vol.36, No.1, pp.255-287.[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第501-509页。
128参见[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第512-513页。
129参见[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第505页。
130参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第540页。
131参见[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第464页。
132参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页以下。
133斯蒂文·沙维尔.法律经济分析的基础理论[M]，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，
第147页。
134See Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of theCathedral, Vol.85, Harvard Law Review,1972, pp.1089-1128.参考中译本，吉多卡拉布雷西，道格拉斯梅拉米德：“财产规则、责任规则与不可让渡性：“大教堂”的一幅景观”，凌斌译，载[美]威特曼（编）：载《法律经济学文献精选》，法律出版社，2006年。参见凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，载《中国法学》2012年第6期。
135参见[美]斯蒂文·沙维尔.法律经济分析的基础理论[M]，赵海怡、史册、宁静波译，北京：中国人民大学出版社2013年版，第517页。
136参见[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第216-226页。
137汉斯-贝恩德·舍费尔（Hans-Bernd Sch fer）：德国汉堡大学Bucerius法学院法经济学教授。2004-2007年，作者担任欧洲法律与经济学协会主席。2009年，其著作《民法的经济分析》在中国大陆出版发行。本文题目为“Legal Rules and Standards”，收录在“German Working Papers in Law and Economics”（《德国法与经济学工作论文集》）杂志2002年第2卷。
138Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262.
139[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第52-53页。
140参见[德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第288页。
141参见刘成安：《论裁判规则：以法官适用法律的方法为视角》，法律出版社2012年版，第19-20页。
142参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第182页。
143我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”《行政诉讼法》第4条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳。”《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。……”
144参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第311页。
145陈锐：“法理学中的法律形式主义”，《西南政法大学学报》2004年第6期。
146Steven J. Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning.1995.3.
147Douglas Lind, Logic, Intuition, Positivism Legal of H. L. Hart. SMU L. Rev(52),1999.135.
148[美]威廉·詹姆士:《实用主义：某些旧思想方法的新名称》，李步楼译，商务印书馆2012年版，第18页。
149林国华先生认为，如果我们承认“法理”一词的关键在于其中的“理”（prudentia）这个词，那么，柏拉图的《法律篇》凡十二卷，其所涉及的核心论题正是立法者如何让这个词渗透到他所制定的、文字化了的“法律”（jus）条文中。“Prudentia”这个词的意思是“审慎”（=phronesis），它在古代（尤其是柏拉图——亚里士多德——西塞罗传统中）指的是最高的实践智慧和一种立法者和政治家应该具有的自然德性（《法律篇》631b-d，963a-969a）。因此，“法－理”（juris-prudentia）的字面意思就是“法律的审慎”，作为一种知识门类，其最初意旨就是以立法者的政治——实践智慧为制定法的条文奠定基础，把“审慎”的精神渗透到“法律”的字里行间。在这个意义上，所谓“法理”就是法律的审慎精神，“法理学”就是对这一精神的探索，而这一精神的根源则隐藏在法律的制定者那里，因为法律的制订者举凡有三：神、自然与人，分别对应于神法、自然法和人法。所以，法理学的探讨最终是针对神、自然和立法者的意图的探讨。——法理即“法意”，立法者之意图也。参见林国华：“‘法理学’之原旨略论”，《古典的“立法诗”》，华东师范大学出版社2006年版，第1页。
150[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第52-53页。
151[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆译，法律出版社1999年版，第13页。
152[美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，法制出版社2002年版，第2页。
153德赫克：“利益法学”，转引自王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第25页。
154[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72页。
155亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第81页。
156美杰克舒赫拉发：“美国西部经济学会1993年会长致辞”，《力量的阴暗面》，华夏出版社2012年版，第7页。
157参见汪丁丁：“社会科学的根本问题：社会何以可能”，http://www.aisixiang.com/data/4146.html.
158美C.曼特扎维诺斯：《个人、制度与市场》，长春出版社2009年版，第65页。
159[美]诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海人民出版社2008年版，第3页。
160参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》2000年第11期。
161参见[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第301页。
162《论语》。
163参见[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第464页。
164针对这一问题，法教义学视角上的一种较为温和的学说也指出，以价值判断为核心的综合平衡论，能够通过遵循形式规则、融贯性和最小损害原则，可以达到捍卫疑难案件裁判中法律属性的的基本立场，同时又可以最大限度地确保司法判决的确定性。参见孙海波：“在“规范拘束”与“个案正义”之间——论法教义学视野下的价值判断”，《法学论坛》2014年第1期。实际上，在这一进路上对于疑难案件裁判之理的研究，与其面面俱到地以法教义学体系为解决问题的参照系，倒不如直面问题本身，直面法官造法的真实思维过程，探寻法官造法行动的忧虑和追求，考察合理、合法意义上的造法理路究竟从何而来。在后一种思路的研究中，萨默斯的洞察显得更为明白、深刻。See Robert S. Summes. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.253.
165参见桑本谦：“法律解释的假象”，《法学研究》2004年第5期。
166参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》，2000年第11期。
167See Robert S. Summes. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.257.
168Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC (1884).
169Lon L. Fuller. The Case of the Speluncean Explorers[J].Harvard Law Review,1998,62(2).
170William N. Eskridge Jr..Case of the Speluncean Explorers: Twentieth-Century Statutory Interpretation in aNutshell[J].George Washington Law Review,1993,61(6).
171Anthony D'Amato.The Speluncean Explorers-Further Proceedings[J].Stanford Law Review,1980,32(3).
172代表性研究，See Naomi Cahn, John Calmore, Mary Coombs, Dwight Greene, Geoffrey Miller, Jeremy Paul, andLaura Stein, The Case of the Speluncean Explorers: Contemporary Proceedings, George Washington Law Review61(1993), pp.1754-1811.
173代表性研究，See Paul Butler, Alan Dershowitz, Frank Easterbrook, Alex Kozinski, Cass Sunstein, and Robin West,The Case of the Speluncean Explorers Revisited, Harvard Law Review112(1999), pp.1876-1923; GlanvilleWilliams, ACommentary on Regina v. Dudley and Stephens. Cambrian Law Review.94(1977).
174这一点以《洞穴奇案》一书中的两篇推荐和导读最具代表性。参见美萨博：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，三联书店2009年版，第1-8页。
175See Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC,1884.
176See Donald McCormick. Blood on the sea: the terrible story of the yawl "Mignonette" M. F. Muller,1962.
177[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版。
178See Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC,1884.
179See Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC,1884.
180在谋体的报道中，体现公众看法的一篇社论认为，杜德利等人的行为卑鄙邪恶，法官的判决体现了文明制度的根基，当弱者面对强者的暴力时，保护弱者的权利是所有法律存在的目标；一篇专业文章指出，大法官表现完美，其判决是一次对法律的明晰展示、一场道德法典的雄辩，这种道德的法典应该支配处于危险中的人们的行为。参见英A.W.布莱恩·辛普森：《同类相食与普通法——“木犀草号”悲剧性的最后一次航程及其引发的奇特法律程序》，韩阳译，商务印书馆2012年版，第273-275页。
181[英]A.W.布莱恩·辛普森：《同类相食与普通法——“木犀草号”悲剧性的最后一次航程及其引发的奇特法律程序》，韩阳译，商务印书馆2012年版，第101页。
182See Paul Butler, Alan Dershowitz, Frank Easterbrook, Alex Kozinski, Cass Sunstein, and Robin West, The Case ofthe Speluncean Explorers Revisited, Harvard Law Review112(1999), pp.1876-1923;
183Paul Butler, Alan Dershowitz, Frank Easterbrook, Alex Kozinski, Cass Sunstein, and Robin West.The Case of theSpeluncean Explorers Revisited[J].Harvard Law Review,1999,112(8).
184[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第41页。
185[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2011年版，第572页。
186[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第435页。
187[美]波斯纳：《道德和法律的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2011年版，第151页。
188Michael J. Sandel. Justice: What's the Right Thing to Do? Farrar Straus Giroux.2010.
189See Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.249.
190这方面研究的代表性文献是，郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版。
191关于规则制定原理中形式的和实质的两种合理性的冲突问题，萨默斯也做了精彩分析。他指出，“则都是在规则都是在一定的形式化程度上存在的。形式化程度越高，在某些环境下，不仅有助于法律内在美德的发挥，且能够使得一个规则能够更有适合、更有效地服务于实质性的政策目标。比如，商法中高度形式化的汇票，就具有高度的形式性，不仅仅是货币的替代品，而是有着效率、信用等重要价值。甚至在立法者认为值得的时候，也会存在不惜以牺牲所追求的实质性政策，来换取法律规则表达的高度形式化。” See Robert S.Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.251
192关于法律中的技术性要素问题，萨默斯在他的文章中详细分析了法律中的五种形式性技术，并将之称之为“法律方法”。See Summers,"The Technique Element in Law"(1971)59California Law Review733.
193参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版。
194美杰克舒赫拉发：“美国西部经济学会1993年会长致辞”，《力量的阴暗面》，华夏出版社2012年版，第7页。
195参见汪丁丁：“社会科学的根本问题：社会何以可能”，http://www.aisixiang.com/data/4146.html。
196约翰·阿姆拜克认为，“排他性”和“转让”是两个理解产权的关键概念。他说：“理解产权，关键在于对排他性概念的把握。对于向特定财产主张权利的个人或者组织来说，首要的是必须能够排除其他所有可能的主张。通过这种排他的竞争，个体能够决定如何使用这一财产，以及谁能够获取这项财产带来的收入。其次，还有一个重要的概念，即转让，也是产权概念的应有之义。这意味着，拥有排他性权利的所有者能够将其财产转让给他人，以交换对其他财产的排他性权利。显然，产权的排他性必须优先于转让的权利，因为没有前者的话，将没有什么东西供所有人转让。”[美]约翰·阿姆拜克：“加利福尼亚淘金热：一项关于产权出现的研究”，吕康宁译，《甘肃行政学院学报》2013年第6期。
197诺斯说：“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、形塑人们互动关系的约束。从而，制度构造了人们在政治、社会或经济领域里交换的激励。”[美]诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海人民出版社2008年版，第3页。
198参见张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第322页。
199参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》2000年第11期。
200Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242.
201Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.248.
202这一点从大多数法律关于“立法目的”的表述中可以得到进一步印证。如我国《宪法》“序言”就规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”我国《物权法》第一条也规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经
济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”我国《侵权责任法》第一条也规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
203参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》，2000年第11期。
204关于法律现象中实质性要素与形式性要素之间的关系，萨默斯的研究指出，一般来说两者并不是对立的，而是补充性的，所有形式性特征都在对实质性内容的补充中显示了自身的价值。法律内容上的形式与实质的关系，并不仅仅像是容器与物的关系，形式也将自身在实质内容之上打下了印记。See Robert S. Summers. TheFormal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.259-260.
205Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.247.
206Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.248.
207Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.249.
208关于简单案件中的司法方法的讨论，作为一名英美法教授萨默斯相对应地讨论了一般情况下的遵循先例的形式主义问题。他说：“遵循先例之所以被认为具有形式性，就是因为这种决策的做独立于眼前案件的实质内容。遵循先例的形式性得到了重要的法律形式性优点的支持。比如情况同等对待，就是一个具备自身理性支持的形式性原则。”Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992.Pp.252.
209关于造法对于法律表达的确定性、法律公开后的稳定性和立法权所带来的冲击，也可参见Robert S. Summers.The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.254.
210关于疑难案件裁判中，他就法官造法的形式性问题也进行了透彻分析。特别是对法官造法的真实思维过程以及伪装成“解释”的事实的观察，颇有启示意义。他说：“当新环境下出现之前的先例没有预见到的与实质性追求冲突的情形时，西方制度中的立法以及司法实践将会对先例法进行一定程度的修改。这样的修改将会停留在司法对先例中的实质性要素与形式要素进行调和的点上成立。在英美法制度中，这项修改的权力受到了制定法的重要限制。Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992.Pp.253.
211See Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.260-261.
212[美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。
213[美]威廉·詹姆士:《实用主义》，李步楼译，商务印书馆2012年版，第18页。
214参见孙笑侠：“法的形式正义与实质正义”，载《浙江大学学报》1999年第5期。持同类观点的文献还有，王志勇、张加华：“论在国家政治生活中强化形式正义的客观现实性——从维护国家稳定的视野谈尊重形式正义”，载《甘肃社会科学》2007年第5期；徐阳：“形式正义的合理诉求”，载《当代法学》2005年第3期。
215参见谭岳奇：“从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考”，载《法制与社会发展》1999年第3期；王爱军：“法治理念与形式正义”，载《齐鲁学刊》2011年第2期。
216参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页；
217马丁·洛克林说：“政治权力，即实现预设效果的能力，是一种高度复杂的现象：它是作出决定的权力的表现形式，其仅仅通过机制与程序作出，因此，至少在某些情况下，将通过法律的媒介。”英马丁·洛克林：《剑与天平——法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第18-19页。
218参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页；
219英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第97页；
220参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第98页；
221强世功：《法律的现代性剧场》，法律出版社2006年版，第10页。
222强世功：《法律的现代性剧场——哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第61页。
223关于legalism（守法主义），朱迪斯·N·施莱克指出，所谓守法主义，是指一种伦理态度，它是把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。参见朱迪斯·N·施莱克：《守法主义》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。
224参见美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第172-173页。
225参见美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第178页。
226参见美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第40、49、50、51页。
227美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第51页。
228美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第171页。
229美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第172页。
230古希腊亚里士多德：《尼格马可伦理学》，商务印书馆2003年版，第134-140页。
231Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.247.
232Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.248.
233这种研究方法，巴泽尔在其“权利的形成”一文中给出了示范性的应用。他说，研究产权演变，我们只能从权利已经到位的状态入手，采用某种虽不如物理学研究的“宇宙大爆炸”那样富有戏剧性，但却与其近似的进路。参见美Y.巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海人民出版社1997年版，第85页。
234学者C.曼特扎维诺斯把个人如与他人展开有效合作的问题称之为“社会问题”。他也指出，“为了保证合作的出现，人类的利己主义必须靠某种形式的社会控制来加以防范，而制度便提供了这样的工具。”美C.曼特扎维诺斯：《个人、制度与市场》，梁海音、陈雄华、帅中明译，长春出版社2009年版，第67页。
235参见美曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的困境》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海人民出版社1995年版，第18-42页。
236参见英霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第94-95页。
237美曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的困境》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海人民出版社1995年版，第18页。
238参见美列奥·施特劳斯：《政治哲学史》，李天然译，河北人民出版社1998年版，第974页。
239参见周其仁：《改革的逻辑》，中信出版社2013年版，第13-14页。
240姚建宗教授从内涵、思维特点和创新性三个方面，把法学研究类型划分为“法律理论研究”和“法律工程研究”两大类。参见姚建宗：“法学研究类型与思维方式划界”，载《中国社会科学》2012年第1期。
241美霍姆斯：《霍姆斯读本》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第12页。
242美霍姆斯：《霍姆斯读本》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第11页。
243参见英保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第643-665页。
244Friedman, Legal Theory, Columbia University Press,1967, pp.3-4.转引自强世功：《法律的现代性剧场——哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版，第19页。
245参见英齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，上海人民出版社2000年版。
246张恒山主编：《共和国六十年法学争论实录：法理学卷》，厦门大学出版社2009年版，第100-105页。
247转引自，英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页。实际上，作为正式制度的法律如此，作为非正式制度的社会规范亦是如此。在此试举一例。就在写作本文的间隙，笔者在一家普通的清真小餐馆吃“兰州拉面”看到如下一幕：一对夫妇饭后结账，店员报价总共28元，女方一愣，要求报出消费细目。原来，女方吃了一碗普通的、价格为8元的面，男方则吃了一碗加优质肉的、价格为20元的面。显然，女方之所以表示不解、愣神，原因在于对男方所吃拉面的价格估计失误，不大能够接受。然而，略作迟疑、惊诧之后，女方还是原数结账。我们不难发现，女方之所以完全履行义务，没有进一步表达对高价的不满（加一分肉翻一番价格，相比于该店10元一个肉夹馍来看，明显价格不合理），很大程度上是由于该店已经将服务菜品、面食价格清楚、公开地公布于小店墙壁，因而，饭后再来理论对于价格的不满，对于餐馆不公平。当然这种不公平的修辞性概括，还可以用“合同为什么必须履行”理论作进一步解释。限于篇幅，本文不再展开（可参见桑本谦：“契约为何必须遵守”，载《法制与社会发展》2004年第2期）。由此可见，就提供餐饮服务收取服务费用这一目标来说，店主也有两种选择：一是不公开服务价格，事后个别告知；二是事前公开公布价目，供顾客以此为基础安排自己的行为。两者之间的最大区别，无疑是对于交易成本的影响。通过遵循规范的生活、生产安排，使得签约构成规范（合同）成为可能，从而大大便利了人们之间的合作。之于服务价格是否有违公道，服务内容是否有悖善良风俗、危害社会秩序等实质性价值，则不是通过选择通过规范来安排生产、经营的方法本身所能覆盖的，而且这一方法也从来也没有承诺不会出现这些问题（可参见英保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第653页）。在这个意义上，本文关于法治原理的解说，其实也只不过是上述这般日常规则治理事件一个冗长的脚注而已。
248参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页。
249参见英拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187-190页。
250参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第98页。
251参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第14、19页。
252关于这种形式、理性法律的论述，参见韦伯：《法律社会学》，广西师范大学出版社，第218-225页。
253熊赖虎的研究指出，对法治的认识，有必要从时间观，特别是从线性时间维度展开。参见熊赖虎：“时间观于法律”，载《中外法学》2011年第4期。
254一个对在中国建设法治的时空维度的简要分析，可参见郑成良：“法治中国的时空维度”，载《法制与社会发展》2013年第5期。
255参见冯象：“法治三十年：重新出发”，《信与忘》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第194-198页。
256参见江必新：“严格依法办事——经由形式正义的实质法治观”，载《法学研究》2013年第6期。
1.张恒山：《共和国六十年法学争论实录：法理学卷》，厦门大学出版社2009年版。
2.美霍姆斯：“法律的道路”，《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版。
3.古希腊亚里士多德：《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1981年版。——《尼格马可伦理学》，商务印书馆2003年版，第134-140页。
4.郑成良：《司法推理与法官思维》，法律出版社2012年版。——《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版。
5.强世功：《法律的现代性剧场——哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版。
6.英齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，上海人民出版社2000年版。
7.美德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版。——《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2008年版。
8.英戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版。
9.德韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第218页。
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16.邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
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18.陈兴良：《刑事法评论（第6卷）》，中国政法大学出版社2000年版。
19.周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010年版，第169页。
20.张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第105页。
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24.德尼采：《论道德的谱系善恶之彼岸》，谢地坤、宋祖良、程志民译，漓江出版社2007年版。
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33.美霍姆斯：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版。
34.[美]威廉·詹姆士:《实用主义：某些旧思想方法的新名称》，李步楼译，商务印书馆2012年版。
35.[美]威特曼（编）：《法律经济学文献精选》，法律出版社，2006年。
36.赵娴：《法律标准导论》，苏州大学2009级硕士论文。
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60.周其仁：《改革的逻辑》，中信出版社2013年版，第13-14页。
61.英齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，上海人民出版社2000年版。
62.苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版。
63.冯象：《信与忘》，生活·读书·新知三联书店2012年版。
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65.何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版。
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2.陈燕整理：“形式法治与实质法治”研讨会实录，《行政法论丛》第13卷，法律出版社2010年版第581-582页。
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5.夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
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8.吕康宁：“形式合法性法治观及其中国语境”，《甘肃行政学院学报》2013年第5期。——：“法律控制行为的思维结构——从‘李舒舒事件切入’”,《学习与探索》2014年第1期。——：“司法表述与司法分析的不同逻辑——以‘杜德利案‘为中心”，《暨南学报》2014年第4期。
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12.陈景辉：“法律的内在价值与法治”，《法制与社会发展》2012年第1期。
13.参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版。
14.陈兴良：“刑事法治的理念建构”，陈兴良主编《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版；——“社会危害性理论——一个反思性检讨”，《法学研究》2000年第1期；——“社会危害性理论：进一步的清理和批判”，《中国法学》2006年第4期；——“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，《法学研究》2008年第6期；——“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期。
15.胡玉鸿：“个人独特性与法律普遍性之调适”，《法学研究》2010年第6期。
16.何柏生：“西方法律形式合理性形成中的数学因素”，《法制与社会发展》2007年第6期。17.牛玉兵：“法律符号化现象研究”，《法制与社会发展》2013年第6期。
18.孙明湘、李霞飞：“逻辑演算与形式化方法”，《中南大学学报》2003年第1期。
19.徐东海：“逻辑的形式化与形式的系统化”，《淮阴师专学报》1991年第2期。
20.张维迎：“人类为什么会犯错误：从无知到无耻”，《经济观察报》2011年12月3日。——“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》，2000年第11期。
21.张志坡：“从概念法学到类型法学”，《法律方法》（第13卷），2013年4月版。
22.周永坤：“中国古代的司法形式主义及其境遇”，2013年10月31日在苏州大学王健法学院“法史学术沙龙”上作的演讲，未刊稿。——：“司法以人为本的几个问题”，《求是学刊》2009年第6期。——：“法律方法的法本体意义”，《甘肃社会科学》2010年第4期。——：“规则权威与政治道德权威——药家鑫案量刑评与思”，《甘肃社会科学》2012年第3期。——：“政治当如何介入司法”，《暨南学报》2013年第11期。
23.周其仁：“邓小平做对了什么？——在芝加哥大学‘中国改革30年讨论会’上的发言”,《经济观察报》2008年7月28日
24.周赟：“以形式正义作为办案质量衡量标准”，《法制日报》2013年8月28日。
25.[德]舍费尔：“‘规则’与‘标准’在发展中国家的运用”，载《法学评论》，2001年第2期。
26.田洪鋆：“国际私法中规则与标准之争的经济学分析”，《法制与社会发展》2011年第1期；
27.凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与‘卡-梅框架’的法律经济学重构”，《中国法学》2012年第6期。
28.吉多卡拉布雷西，道格拉斯梅拉米德：“财产规则、责任规则与不可让渡性：‘大教堂’的一幅景观”，凌斌译，[美]威特曼（编）：《法律经济学文献精选》，法律出版社2006年版。
29.陈锐：“法理学中的法律形式主义”，《西南政法大学学报》2004年第6期。
30.孙海波：“在‘规范拘束’与‘个案正义’之间——论法教义学视野下的价值判断”，《法学论坛》2014年第1期。
31.汪丁丁：“社会科学的根本问题：社会何以可能”，http://www.aisixiang.com/data/4146.html.
32.约翰·阿姆拜克：“加利福尼亚淘金热：一项关于产权出现的研究”，吕康宁译，《甘肃行政学院学报》2013年第6期。——“实力界定权利：一项产权形成于初始分配的理论”，吕康宁译，《甘肃行政学院学报》2013年第6期。
33.孙笑侠：“法的形式正义与实质正义”，《浙江大学学报》1999年第5期。
34.王志勇、张加华：“论在国家政治生活中强化形式正义的客观现实性——从维护国家稳定的视野谈尊重形式正义”，《甘肃社会科学》2007年第5期。
35.徐阳：“形式正义的合理诉求”，《当代法学》2005年第3期。
36.谭岳奇：“从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考”，《法制与社会发展》1999年第3期。
37.王爱军：“法治理念与形式正义”，《齐鲁学刊》2011年第2期。
38.杨海坤：“中央与地方关系法治化之基本问题研讨”，《现代法学》2007年第6期。——：“宪政、法治与行政法治”，《中国司法》2005年第4期。
39.黄学贤：“形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角”，《中国法学》2009年第5期。
40.姚建宗：“法学研究类型与思维方式划界”，《中国社会科学》2012年第1期。
41.熊赖虎：“时间观与法律”，《中外法学》2011年第4期。
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13. Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, andInalienability: One View of the Cathedral, Vol.85, Harvard Law Review,1972.
14. Steven J. Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning.1995.3.
15. Douglas Lind, Logic, Intuition, Positivism Legal of H. L. Hart. SMU L. Rev(52),1999.135.
16. Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC (1884).
17. Naomi Cahn, John Calmore, Mary Coombs, Dwight Greene, Geoffrey Miller, JeremyPaul, and Laura Stein, The Case of the Speluncean Explorers: ContemporaryProceedings, George Washington Law Review61(1993).
18. Paul Butler, Alan Dershowitz, Frank Easterbrook, Alex Kozinski, Cass Sunstein, andRobin West, The Case of the Speluncean Explorers Revisited, Harvard Law Review112(1999).
19. Glanville Williams, A Commentary on Regina v. Dudley and Stephens. CambrianLaw Review.94(1977).
20. Lon L. Fuller. The Case of the Speluncean Explorers[J].Harvard Law Review,1998,62(2).
21. William N. Eskridge Jr..Case of the Speluncean Explorers: Twentieth-CenturyStatutory Interpretation in a Nutshell[J].George Washington Law Review,1993,61(6).
22. Anthony D'Amato.The Speluncean Explorers-Further Proceedings[J].Stanford LawReview,1980,32(3).
23. Donald McCormick. Blood on the sea: the terrible story of the yawl "Mignonette" M.F. Muller,1962.
2会议组织者毕洪海博士说：“我们想在下一卷组织一个主题讨论。首先就是想寻找这几年有哪些比较代表性的新想法？后来就想到形式法治与实质法治。正好沈岿老师和何海波老师各有一本书，就想拿来做一个研讨会。在此基础上，我们想还可以组织几篇评论性的文章，包括国外对这个问题的讨论。”另外，主张“开放、反思的形式法治”的沈岿也直言，自己“是从公法的关怀出发”，“冒冒失失地提出了一个法理学上的问题。”参见陈燕整理：“形式法治与实质法治”研讨会实录，《行政法论丛》第13卷，法律出版社2010年版第581-582页。
3“当代刑法思潮论坛第二十一场讲座成功举行”，地址：http://www.law.pku.edu.cn/xwzx/zs/3021.htm，2013年2月4日最后访问。
4最早明确提出的论者是拉兹，而在这一进路上进行持续性、系统性研究的学者是美国学者萨默斯。参见拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页；Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262；萨默斯：“形式法治原理”，钱弘道译，载《公法》第2卷，法律出版社2000年版。
5法理学界的研究中，郑成良教授对此进行了持续的、也给出了最具分量的研究。除此之外，黄文艺教授、陈金钊教授也在不断地将这一进路的研究推向前进。下文有详细分析，在此不予述评。
6参见张恒山：《共和国六十年法学争论实录：法理学卷》，厦门大学出版社2009年版，第100-105页。
7霍姆斯：“法律的道路”，《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第12页。
8必须交待的是，本文对国内学者相关文献的讨论，时间上仅限于1949年以后，而对西方学者相关文献的讨论，范围也仅限于英语学界。
9参见亚里士多德：《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1981年版，第202页。
10新华网：“依法治国的坚固基石——写在中国特色社会主义法律体系形成之际”，http://news.xinhuanet.com/politics/2011lh/2011-03/10/c_121168948.htm.2011年3月10日访问。
11张恒山主编：《共和国六十年法学争论实录：法理学卷》，厦门大学出版社2009年第1版，第100-105页。
12参见郑成良：“法治理念与法律思维”，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；“论法律形式合理性的十个问题”，载《法制与社会发展》2005年第6期。
13参见郑成良：《司法推理与法官思维》，法律出版社2012年版，第40页；《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第123-168页。
14Friedman, Legal Theory, Columbia University Press,1967, pp.3-4.转引自强世功：《法律的现代性剧场——哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版，第19页。
15参见英齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，上海人民出版社2000年版。
16这一视角的归纳和解说，借鉴了笔者老师周尚君副教授的《法理学专题研究》授课大纲，在此致谢。
17亚里士多德：《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1981年版，第138页。
18参见美德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版；《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2008年版。
19Is the High Court the Guardian of Fundamental Constitutional Rights?(1993) P. L.59; Law and Democracy (1995)P. L.72; The Constitution: Morals and Rights(1996)P. L.622.
20Trevor R. S. Allan,2011, Law, liberty, and justice: the legal foundations of British constitutionalism, ClarendonPress,1993
21参见英约瑟夫·拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载《公法》第2卷，夏勇编，法律出版社2000年版。
22英保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第643-665页。
23Legal magic: how ritual formality and doctrinal formalism help adjudication shape our world. Allen; Jessie.Columbia University j.s.d.2006.
24Legal formalism as world night for law: with reference to the separation of church and state. Mills; Jonathan peter.Boston College. Ph. D.1994.
25英戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第231-245页。
26郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第75页。
27德韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第218页。
28德萨维尼：《论当代罗马法制度》，第331-332页。转引英自哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第210页。
29英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第210页。
30英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第212-226页。
31J. J. C. Smart,“Extreme and Restricted Utilitarianism”, in Philosophical Quarterly, Bd. LXVI,1957.（转引自上书第226页，注2.）
32英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第216页。
33美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124-125页。
34美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第114-115页。
35美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第125-126页。
36美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第127-128页。
37美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第129-130页。
38美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第40、49、50、51页。
39美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第51页。
40美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第171页。
41美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第172页。
42英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91-100页。
43英拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187-190页。
44英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91-100页。
45Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262.
46参见美萨默斯：“形式法治原理”，钱弘道译，载《公法》第2卷，法律出版社2000年版。
47参见加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。
48加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第19-20页。
49加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，“译序前言”第5页。
50加欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第25页。
51参见保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第643-665页。
52参见夏勇：“法治是什么？——渊源、规诫与价值”，载《中国社会科学》1999年第4期。
53刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社1999年版，第99-100页。另可参见高鸿钧《法治：理念与制度》，清华大学出版社2002年版，第181页。
54法理学界相关研究，主要有如下成果：郑成良：“法治理念与法律思维”，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；“论法律形式合理性的十个问题”，载《法制与社会发展》2005年第6期。梁治平：“法治：社会转型时期的制度建构”，载梁治平编《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版。王人博：“一个最低限度得法治观念”，载《法学论坛》2003年第1期；苏力：“现代化视野中的中国法治”，载《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2005年第1版；黄文艺：“为形式法治理论辩护——兼评《法治：理念与制度》”，载《政法论坛》2008年第1期；桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2期；陈景辉：“法律的内在价值与法治”，载《法制与社会发展》2012年第1期。
55梁治平：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第101页。
56参见黄文艺：“为形式法治理论辩护——兼评《法治：理念与制度》”，载《政法论坛》2008年第1期。
57参见王人博：“一个最低限度的法治概念”，载《法学论坛》2003年第1期；
58参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第3、4、19、40、41页。
59参见桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2期。
60参见陈景辉：“法律的内在价值与法治”，载《法制与社会发展》2012年第1期。
61参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版。
62参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版。
63参见桑本谦：“法律论证：一个关于司法过程的神话——以王斌余案检验阿列克西得法律论证理论”，载《中国法学》2007年第3期。
64参见“‘形式法治与实质法治’研讨会实录”，陈燕整理，载《行政法论丛》第13卷，法律出版社2010年版，第581-620页。
65邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
66刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版；《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版。
67陈兴良的系列论文和著作，是目前刑法学界形式刑法观研究的代表性成果。参见陈兴良：“刑事法治的理念建构”，载陈兴良主编《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版；“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期；“社会危害性理论：进一步的清理和批判”，《中国法学》2006年第4期；“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，载《法学研究》2008年第6期；“走向学派之争的刑法学”，载《法学研究》2010年第1期。
68参见陈兴良：“形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨”，《法学研究》2008年第6期。
69参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第3页。
70参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第267-272页。
71陈兴良：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第8页。
72邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第8页。
73比如，陈兴良先生关于实质理性与形式理性关系的理解，就与郑成良先生多年前对法律思维特点、法律的形式合理化理由的论述的立场高度一致，但陈文并没有借鉴郑文的观点。
74如刘艳红教授第一个将自己的观点明确为“实质刑法观”（也为同名专著）。此外，她还出版了关于刑法的实质解释的专著。邓子滨教授则针对实质法治观写出了专门的学术商榷著作《中国实质刑法观批判》。陈兴良教授曾就形式刑法的重要问题连续在《中国法学》、《法学研究》杂志发表三篇论文。
75See Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262.
76白岩松指出：1、法律前人人平等，易的说法违反常识；2、法律是最低道德底线，法律并没对身份做界定，他的说法突破底线；3、最要命的是冒犯公众，冒犯公众比虚假新闻伤害更严重。知识分子应该管好自己的嘴。不管生活在怎样的时代，知识分子都应以爱做最大的底色。永远对现实提出建设性意见，不被利益所绑架，做一个正方向的推动者。做啄木鸟，通过找出树上的虫子，去维护整个森林的健康，而不是喜鹊，天天说好话，于森林健康却无益。
77《刑法》第236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
78参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010年版，第169页。
79参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第105页。
80苏武：《留别妻》。
81张先：《千秋岁》。
82桑本谦教授对于该事件的最新研究也颇有启发意义。其基本观点是：这一事件针对易延友教授的发言者和批评者都没有对问题本身做深度的思考。这一事件折射出了法学研究中的教条化倾向。以“保护妇女性权利”为核心的教条化说辞掩盖了强奸入罪的制度背景以及人类性规范和性心理的高度复杂性。而一旦抛弃这条教条化说辞，关于强奸犯罪的许多遮蔽的大众共识及其对司法实践的影响就可以被揭示出来，并获得理解。桑文对于“强奸陪酒女危害性较小”的言论，认为即使强奸妓女的危害性确实较小，法律也不应对罪犯从轻处罚。关于这一判断的论证，桑文回到问题的经验要素以权衡利弊得失，进而选择最优的法律方案。也就是这一分析视角上，本文对该事件的分析与桑文的分析进路，在这里有了一些重合。参见桑本谦：“草率的言论和粗暴的批评——从‘7.16微博事件’看法学研究的教条化”，载《法学评论》2014年第1期。
83参见桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，《法商研究》2011年第2期。
84胡玉鸿：“个人独特性与法律普遍性之调适”，《法学研究》2010年第6期。
85参见何柏生：“西方法律形式合理性形成中的数学因素”，载《法制与社会发展》2007年第6期。
86德卡西尔：《人论》，甘阳译，西苑出版社2003年版，第44页。
87德卡西尔：《人论》，甘阳译，西苑出版社2003年版，第62页。
88参见牛玉兵：“法律符号化现象研究”，载《法制与社会发展》2013年第6期。
89参见陈波：《逻辑哲学导论》，中国人民大学出版社2005年版，第124-125页。
90孙明湘、李霞飞：“逻辑演算与形式化方法”，《中南大学学报》2003年第1期。
91俄鲍亨斯基：《当代思维方法》，上海人民出版社1987年版，第44页。
92参见徐东海：“逻辑的形式化与形式的系统化”，《淮阴师专学报》1991年第2期。
93德萨维尼：《论当代罗马法制度》，第331-332页。转引自英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第210页。
94英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第212-226页。
95J. J. C. Smart,“Extreme and Restricted Utilitarianism”, in Philosophical Quarterly, Bd. LXVI,1957.（转引自上书第226页，注2.）
96英哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社2012年版，第216页。这一点，中国学者张维迎也对此进行了有意思的思考。他说，自己思考人类为什么会犯错的问题，得出的基本结论有两个，第一是无知，第二是无耻。好心干坏事就是由于无知，不知道采取某种行动后果是什么而犯的错误。人类历史上由于无知导致最大的灾难是计划经济。只有市场经济才可以避免由于多数人的无知和少数人的无耻相结合导致人类的灾难。参见张维迎：“人类为什么会犯错误：从无知到无耻”，参见《经济观察报》2011年12月3日。
97德韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第218页。
98参见德尼采：《论道德的谱系善恶之彼岸》，谢地坤、宋祖良、程志民译，漓江出版社2007年版，第3-9页。
99比如，有学者针对这种盛况就“大胆设想”：“当代法学（特别是中国法学）的发展是从概念法学向类型法学转向，概念、类型与原则共同建构了法律体系，形成了外部体系和内部体系的和谐一体。参见张志坡：“从概念法学到类型法学”，《法律方法》（第13卷）2013年4月版，第98-99页。
100See United States v. Carroll Towing Co.
101最具代表性的论述来自庞德，在《法律史解释》一书的开篇就说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”美庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。
102参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第3页。
103参见桑本谦：《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第160-161页。
104美波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2010年版，第806-811页。另外，国内学者张伟强对于法律指令的形式在“规则与标准”之间选择的问题进行了详细的分析，并给出了一个量化模型。这一研究同样也是立法形式合理化原理问题的一个子集。参见张伟强：“法律制度的信息费用问题”，山东大学2010年法学理论专业博士论文，第一章，第30-46页。笔者在提炼立法形式合理化原理及其模型的过程中，借鉴
了这些学者研究的成果，在此一并致谢！
105参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第312-313页。
106参见美波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社，第40-42页。
107尤伦、考特就指出，简单的社会成本度量方法，也为分析程序规则和实践提供了有益参考。如果把程序看成是实体法运用的一个工具，使用这些工具显然是要花费成本的，即“管理成本”，但同时也会导致实体法运用错误。举例来说，运用归责原则导致的对个案实质正义的背离，扭曲了激励，因此给社会也强加了一系列成本。因而，我们就可以假定程序法的经济目标是最小化管理成本和错误成本之和。参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第391页。
108这一点也照应着本章第二节对于立法活动形式合理化原理运用带来的“自由”和“平等”两大价值副产品论点，尤其是“自由”价值。依循规则治理，不管其实现程度多寡，无不是政治实现选择的一种更优良方式而已。因此，似乎需要探讨这样一个问题：专制的权力为什么要给自己的运行设置一个界限、框架，在使得公众获得一定的依法办事的自由决策空间的同时，反倒显得束缚了自己的手脚呢？提出这一问题，来源于笔者之前对于中国传统戏曲剧目《铡美案》当中的法律问题的疑问。笔者关心的是，为什么拥有至高无上权力皇帝，没有选择去干涉法律对于自己妹夫的严厉惩罚？即使是他的妹妹和母亲来求情，也不否决秉公执法大臣包拯做出的法律决策。（参见秦腔剧本“铡美案”，载丁科民主编：《秦腔传统经典剧目选》（上），太白文艺出版社2010年版，第260页。）显然用权力分立价值的现代制度实践产物，是不能反过来解释这一制度设计本身的。最近，学者周永坤对于中国古代的司法形式主义问题做出了专门化的研究。他认为司法就是中立地实施法律，本质上市形式化得。他对于中国古代法观念中的司法形式主义及其在中国的实践进行了细致地梳理，并就法律制度的形式化及其与法律的权威生成问题进行了分析。他得出结论认为，中国古代所存在的司法形式主义，是制约王权、官僚擅权的重要工具，是维护王朝统治的重要支撑。（参见周永坤：“中国古代的司法形式主义及其境遇”，2013年10月31日在苏州大学王健法学院“法史学术沙龙”上作的演讲，未刊稿。）笔者在上一节对此问题的初步回答是：为了更为经济的实现治理目标。现在我们可以更完整地说，有了法内自由决策空间的存在，更能够为受众的生产、生活提供活力、激励，这一对权力后果稳定的预期大大促进了社会的繁荣。这一点对于依赖税收生活的统治者来说，由于激励相容，因而历朝历代的统治历史中几乎很少看到绝对的任意制裁、或者法令朝令夕改的现象。实际上，对于法律制度在西方世界崛起中的社会效用的研究，引起了很多学者的重视。经济学家诺斯对于西方世界近代以来进入富裕世界的历史原因的分析，就提出有效率的经济组织是经济增长的关键，而有效率的组织则需要在制度上作出安排和确立所有权以造成激励，使得个人经济努力收益与社会收益效率相容。实际上，诺斯的观察也是对于韦伯解释资本主义在西方世界兴起过程中形式理性法作用的理论推进。分别参见美诺斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社2009年版，第4页；德韦伯：《法律社会学》，康乐、简慧美译，广西师范大学出版社2005年版，第220-221页。
另外，有关中国改革开放以来经济、社会领域取得的重大发展成就原因的研究中，代表性学者之一的经济学家周其仁指出，产权与合约构成了所有活跃的生产活动的制度基础，是历经30年改革的中国经济的一个缩影。参见周其仁：“邓小平做对了什么？——在芝加哥大学‘中国改革30年讨论会’上的发言”,《经济观察报》2008年7月28日。总而言之，法律制度的出现（尤其是财产权制度），使得人们自由处置资源有了保障，建立在财产权基础上的以合同法、侵权法等为主要内容的法律体系，大大降低了谈判和交易的信息费用，有力地促进了生产生活的发展、进步。关于财产法、合同法和侵权法这一重要经济目标的解释，可分别参见美尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第4、6、8章。
109参见郑成良：“法治理念与法律思维”，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；“论法律形式合理性的十个问题”，载《法制与社会发展》2005年第6期。
110参见周赟：“以形式正义作为办案质量衡量标准”，《法制日报》2013年8月28日。
111参见美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124-125页。
112参见美富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第114-115页。
113参见周永坤：《法理学-全球视野》，法律出版社2010年版，第296-297页。
114参见美德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第204-207页。
115美诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的社会与法律：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第81-128页。
116乔治·赫伯特诗句。美霍姆斯：“以律师为业”，载《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第68页。
117[美]威廉·詹姆士:《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1979年版，第17页。
118参见肖颖：“16岁女孩扑救1岁女童被碾断腿，交警称其妨碍交通”，《广州日报》2012年8月2日第6版；事故认定的复核，参见王心禾：“李舒舒：25%的责任终于没免”，《检察日报》2012年8月15日第5版。在8月2日新浪网报道该新闻后的10个小时内，总计13832人次，发表了约700条跟帖，对于警方关于李舒舒事故责任的认定表达严厉批评。针对质疑，顺德交警用其官方实名认证微博回应一名网友说：“您好，请一分为二看问题，假设您去餐厅吃饭，您的衣服掉地上了服务员帮你捡起来，那么他提供的饮食里面就可以有一只苍蝇吗？社会正气是一回事，法律公平是另一回事，这二者貌似对立实则统一。”随后，顺德交警用官方微博再次发帖，呼吁网友保持理性和冷静，并表示“只要网民清醒，网络就是清醒的”。参见：“最美打工妹李舒舒”，《大河报》2012年8月4日第12版。
119比如《刑法》危害公共安全类犯罪中的交通肇事罪和危险驾驶罪。
120“标准与规则”理论的发展，参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社，2012年，第881-901页。Isaac Ehrlich, Richard A. Posner, An Economic Analysis of Legal Rulemaking, The Journal of LegalStudies, Vol.3, No.1,1974, pp.257-286. Louis Kaplow, Rules versus Standards: An Economic Analysis, DukeLaw Journal, Vol.42,1992, pp.557-629. Hans-Bernd Sch fer, Legal Rules and Standards, Charles K. Rowley,Friedrich Schneider, The Encyclopedia of Public Choice, Kluwer Academic Publishers,2004.[德]舍费尔：“‘规则’与‘标准’在发展中国家的运用”，载《法学评论》，2001年第2期。
121See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, Journal of Law and Economics, Vol.36, No.1, pp.255-287.
122See Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of theCathedral, Vol.85, Harvard Law Review,1972, pp.1089-1128.参考中译本，[美]吉多·卡拉布雷西，道格拉斯·梅拉米德:“财产规则、责任规则与不可让渡性：‘大教堂’的一幅景观“，凌斌译，载[美]威特曼（编）：《法律经济学文献精选》，法律出版社，2006年。
123对“规则与标准”理论的介绍，仅可见赵娴：《法律标准导论》，苏州大学2009级硕士论文。对该理论的应用，可见田洪鋆：“国际私法中规则与标准之争的经济学分析”，载《法制与社会发展》2011年第1期；重构“卡梅框架”的论文，可见凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与“卡-梅框架”的法律经济学重构”，载《中国法学》2012年第6期。
124参见桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2期。
125Hans-Bernd Sch fer, Legal Rules and Standards, Charles K. Rowley, Friedrich Schneider, The Encyclopedia ofPublic Choice[C], Kluwer Academic Publishers,2004.P347.
126参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第881-901页。
127See Steven Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, Journal of Law and Economics, Vol.36, No.1, pp.255-287.[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第501-509页。
128参见[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第512-513页。
129参见[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第505页。
130参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第540页。
131参见[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第464页。
132参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页以下。
133斯蒂文·沙维尔.法律经济分析的基础理论[M]，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，
第147页。
134See Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of theCathedral, Vol.85, Harvard Law Review,1972, pp.1089-1128.参考中译本，吉多卡拉布雷西，道格拉斯梅拉米德：“财产规则、责任规则与不可让渡性：“大教堂”的一幅景观”，凌斌译，载[美]威特曼（编）：载《法律经济学文献精选》，法律出版社，2006年。参见凌斌：“法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构”，载《中国法学》2012年第6期。
135参见[美]斯蒂文·沙维尔.法律经济分析的基础理论[M]，赵海怡、史册、宁静波译，北京：中国人民大学出版社2013年版，第517页。
136参见[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第216-226页。
137汉斯-贝恩德·舍费尔（Hans-Bernd Sch fer）：德国汉堡大学Bucerius法学院法经济学教授。2004-2007年，作者担任欧洲法律与经济学协会主席。2009年，其著作《民法的经济分析》在中国大陆出版发行。本文题目为“Legal Rules and Standards”，收录在“German Working Papers in Law and Economics”（《德国法与经济学工作论文集》）杂志2002年第2卷。
138Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242-262.
139[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第52-53页。
140参见[德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第288页。
141参见刘成安：《论裁判规则：以法官适用法律的方法为视角》，法律出版社2012年版，第19-20页。
142参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第182页。
143我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”《行政诉讼法》第4条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳。”《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。……”
144参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第311页。
145陈锐：“法理学中的法律形式主义”，《西南政法大学学报》2004年第6期。
146Steven J. Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning.1995.3.
147Douglas Lind, Logic, Intuition, Positivism Legal of H. L. Hart. SMU L. Rev(52),1999.135.
148[美]威廉·詹姆士:《实用主义：某些旧思想方法的新名称》，李步楼译，商务印书馆2012年版，第18页。
149林国华先生认为，如果我们承认“法理”一词的关键在于其中的“理”（prudentia）这个词，那么，柏拉图的《法律篇》凡十二卷，其所涉及的核心论题正是立法者如何让这个词渗透到他所制定的、文字化了的“法律”（jus）条文中。“Prudentia”这个词的意思是“审慎”（=phronesis），它在古代（尤其是柏拉图——亚里士多德——西塞罗传统中）指的是最高的实践智慧和一种立法者和政治家应该具有的自然德性（《法律篇》631b-d，963a-969a）。因此，“法－理”（juris-prudentia）的字面意思就是“法律的审慎”，作为一种知识门类，其最初意旨就是以立法者的政治——实践智慧为制定法的条文奠定基础，把“审慎”的精神渗透到“法律”的字里行间。在这个意义上，所谓“法理”就是法律的审慎精神，“法理学”就是对这一精神的探索，而这一精神的根源则隐藏在法律的制定者那里，因为法律的制订者举凡有三：神、自然与人，分别对应于神法、自然法和人法。所以，法理学的探讨最终是针对神、自然和立法者的意图的探讨。——法理即“法意”，立法者之意图也。参见林国华：“‘法理学’之原旨略论”，《古典的“立法诗”》，华东师范大学出版社2006年版，第1页。
150[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第52-53页。
151[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆译，法律出版社1999年版，第13页。
152[美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，法制出版社2002年版，第2页。
153德赫克：“利益法学”，转引自王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第25页。
154[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72页。
155亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第81页。
156美杰克舒赫拉发：“美国西部经济学会1993年会长致辞”，《力量的阴暗面》，华夏出版社2012年版，第7页。
157参见汪丁丁：“社会科学的根本问题：社会何以可能”，http://www.aisixiang.com/data/4146.html.
158美C.曼特扎维诺斯：《个人、制度与市场》，长春出版社2009年版，第65页。
159[美]诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海人民出版社2008年版，第3页。
160参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》2000年第11期。
161参见[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第301页。
162《论语》。
163参见[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版，第464页。
164针对这一问题，法教义学视角上的一种较为温和的学说也指出，以价值判断为核心的综合平衡论，能够通过遵循形式规则、融贯性和最小损害原则，可以达到捍卫疑难案件裁判中法律属性的的基本立场，同时又可以最大限度地确保司法判决的确定性。参见孙海波：“在“规范拘束”与“个案正义”之间——论法教义学视野下的价值判断”，《法学论坛》2014年第1期。实际上，在这一进路上对于疑难案件裁判之理的研究，与其面面俱到地以法教义学体系为解决问题的参照系，倒不如直面问题本身，直面法官造法的真实思维过程，探寻法官造法行动的忧虑和追求，考察合理、合法意义上的造法理路究竟从何而来。在后一种思路的研究中，萨默斯的洞察显得更为明白、深刻。See Robert S. Summes. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.253.
165参见桑本谦：“法律解释的假象”，《法学研究》2004年第5期。
166参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》，2000年第11期。
167See Robert S. Summes. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.257.
168Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC (1884).
169Lon L. Fuller. The Case of the Speluncean Explorers[J].Harvard Law Review,1998,62(2).
170William N. Eskridge Jr..Case of the Speluncean Explorers: Twentieth-Century Statutory Interpretation in aNutshell[J].George Washington Law Review,1993,61(6).
171Anthony D'Amato.The Speluncean Explorers-Further Proceedings[J].Stanford Law Review,1980,32(3).
172代表性研究，See Naomi Cahn, John Calmore, Mary Coombs, Dwight Greene, Geoffrey Miller, Jeremy Paul, andLaura Stein, The Case of the Speluncean Explorers: Contemporary Proceedings, George Washington Law Review61(1993), pp.1754-1811.
173代表性研究，See Paul Butler, Alan Dershowitz, Frank Easterbrook, Alex Kozinski, Cass Sunstein, and Robin West,The Case of the Speluncean Explorers Revisited, Harvard Law Review112(1999), pp.1876-1923; GlanvilleWilliams, ACommentary on Regina v. Dudley and Stephens. Cambrian Law Review.94(1977).
174这一点以《洞穴奇案》一书中的两篇推荐和导读最具代表性。参见美萨博：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，三联书店2009年版，第1-8页。
175See Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC,1884.
176See Donald McCormick. Blood on the sea: the terrible story of the yawl "Mignonette" M. F. Muller,1962.
177[美]尤伦、考特：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2010年版。
178See Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC,1884.
179See Regina v. Dudley and Stephens14QBD273DC,1884.
180在谋体的报道中，体现公众看法的一篇社论认为，杜德利等人的行为卑鄙邪恶，法官的判决体现了文明制度的根基，当弱者面对强者的暴力时，保护弱者的权利是所有法律存在的目标；一篇专业文章指出，大法官表现完美，其判决是一次对法律的明晰展示、一场道德法典的雄辩，这种道德的法典应该支配处于危险中的人们的行为。参见英A.W.布莱恩·辛普森：《同类相食与普通法——“木犀草号”悲剧性的最后一次航程及其引发的奇特法律程序》，韩阳译，商务印书馆2012年版，第273-275页。
181[英]A.W.布莱恩·辛普森：《同类相食与普通法——“木犀草号”悲剧性的最后一次航程及其引发的奇特法律程序》，韩阳译，商务印书馆2012年版，第101页。
182See Paul Butler, Alan Dershowitz, Frank Easterbrook, Alex Kozinski, Cass Sunstein, and Robin West, The Case ofthe Speluncean Explorers Revisited, Harvard Law Review112(1999), pp.1876-1923;
183Paul Butler, Alan Dershowitz, Frank Easterbrook, Alex Kozinski, Cass Sunstein, and Robin West.The Case of theSpeluncean Explorers Revisited[J].Harvard Law Review,1999,112(8).
184[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第41页。
185[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2011年版，第572页。
186[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第435页。
187[美]波斯纳：《道德和法律的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2011年版，第151页。
188Michael J. Sandel. Justice: What's the Right Thing to Do? Farrar Straus Giroux.2010.
189See Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.249.
190这方面研究的代表性文献是，郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版。
191关于规则制定原理中形式的和实质的两种合理性的冲突问题，萨默斯也做了精彩分析。他指出，“则都是在规则都是在一定的形式化程度上存在的。形式化程度越高，在某些环境下，不仅有助于法律内在美德的发挥，且能够使得一个规则能够更有适合、更有效地服务于实质性的政策目标。比如，商法中高度形式化的汇票，就具有高度的形式性，不仅仅是货币的替代品，而是有着效率、信用等重要价值。甚至在立法者认为值得的时候，也会存在不惜以牺牲所追求的实质性政策，来换取法律规则表达的高度形式化。” See Robert S.Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.251
192关于法律中的技术性要素问题，萨默斯在他的文章中详细分析了法律中的五种形式性技术，并将之称之为“法律方法”。See Summers,"The Technique Element in Law"(1971)59California Law Review733.
193参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版。
194美杰克舒赫拉发：“美国西部经济学会1993年会长致辞”，《力量的阴暗面》，华夏出版社2012年版，第7页。
195参见汪丁丁：“社会科学的根本问题：社会何以可能”，http://www.aisixiang.com/data/4146.html。
196约翰·阿姆拜克认为，“排他性”和“转让”是两个理解产权的关键概念。他说：“理解产权，关键在于对排他性概念的把握。对于向特定财产主张权利的个人或者组织来说，首要的是必须能够排除其他所有可能的主张。通过这种排他的竞争，个体能够决定如何使用这一财产，以及谁能够获取这项财产带来的收入。其次，还有一个重要的概念，即转让，也是产权概念的应有之义。这意味着，拥有排他性权利的所有者能够将其财产转让给他人，以交换对其他财产的排他性权利。显然，产权的排他性必须优先于转让的权利，因为没有前者的话，将没有什么东西供所有人转让。”[美]约翰·阿姆拜克：“加利福尼亚淘金热：一项关于产权出现的研究”，吕康宁译，《甘肃行政学院学报》2013年第6期。
197诺斯说：“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、形塑人们互动关系的约束。从而，制度构造了人们在政治、社会或经济领域里交换的激励。”[美]诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海人民出版社2008年版，第3页。
198参见张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第322页。
199参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》2000年第11期。
200Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.242.
201Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.248.
202这一点从大多数法律关于“立法目的”的表述中可以得到进一步印证。如我国《宪法》“序言”就规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”我国《物权法》第一条也规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经
济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”我国《侵权责任法》第一条也规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
203参见张维迎：“法律——通过第三方实施的行为规范”，《读书》，2000年第11期。
204关于法律现象中实质性要素与形式性要素之间的关系，萨默斯的研究指出，一般来说两者并不是对立的，而是补充性的，所有形式性特征都在对实质性内容的补充中显示了自身的价值。法律内容上的形式与实质的关系，并不仅仅像是容器与物的关系，形式也将自身在实质内容之上打下了印记。See Robert S. Summers. TheFormal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.259-260.
205Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.247.
206Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.248.
207Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.249.
208关于简单案件中的司法方法的讨论，作为一名英美法教授萨默斯相对应地讨论了一般情况下的遵循先例的形式主义问题。他说：“遵循先例之所以被认为具有形式性，就是因为这种决策的做独立于眼前案件的实质内容。遵循先例的形式性得到了重要的法律形式性优点的支持。比如情况同等对待，就是一个具备自身理性支持的形式性原则。”Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992.Pp.252.
209关于造法对于法律表达的确定性、法律公开后的稳定性和立法权所带来的冲击，也可参见Robert S. Summers.The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.254.
210关于疑难案件裁判中，他就法官造法的形式性问题也进行了透彻分析。特别是对法官造法的真实思维过程以及伪装成“解释”的事实的观察，颇有启示意义。他说：“当新环境下出现之前的先例没有预见到的与实质性追求冲突的情形时，西方制度中的立法以及司法实践将会对先例法进行一定程度的修改。这样的修改将会停留在司法对先例中的实质性要素与形式要素进行调和的点上成立。在英美法制度中，这项修改的权力受到了制定法的重要限制。Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992.Pp.253.
211See Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.260-261.
212[美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。
213[美]威廉·詹姆士:《实用主义》，李步楼译，商务印书馆2012年版，第18页。
214参见孙笑侠：“法的形式正义与实质正义”，载《浙江大学学报》1999年第5期。持同类观点的文献还有，王志勇、张加华：“论在国家政治生活中强化形式正义的客观现实性——从维护国家稳定的视野谈尊重形式正义”，载《甘肃社会科学》2007年第5期；徐阳：“形式正义的合理诉求”，载《当代法学》2005年第3期。
215参见谭岳奇：“从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考”，载《法制与社会发展》1999年第3期；王爱军：“法治理念与形式正义”，载《齐鲁学刊》2011年第2期。
216参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页；
217马丁·洛克林说：“政治权力，即实现预设效果的能力，是一种高度复杂的现象：它是作出决定的权力的表现形式，其仅仅通过机制与程序作出，因此，至少在某些情况下，将通过法律的媒介。”英马丁·洛克林：《剑与天平——法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第18-19页。
218参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页；
219英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第97页；
220参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第98页；
221强世功：《法律的现代性剧场》，法律出版社2006年版，第10页。
222强世功：《法律的现代性剧场——哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第61页。
223关于legalism（守法主义），朱迪斯·N·施莱克指出，所谓守法主义，是指一种伦理态度，它是把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。参见朱迪斯·N·施莱克：《守法主义》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。
224参见美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第172-173页。
225参见美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第178页。
226参见美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第40、49、50、51页。
227美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第51页。
228美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第171页。
229美昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第172页。
230古希腊亚里士多德：《尼格马可伦理学》，商务印书馆2003年版，第134-140页。
231Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.247.
232Robert S. Summers. The Formal Character of Law, Cambridge Law Journal,51(2), July1992. Pp.248.
233这种研究方法，巴泽尔在其“权利的形成”一文中给出了示范性的应用。他说，研究产权演变，我们只能从权利已经到位的状态入手，采用某种虽不如物理学研究的“宇宙大爆炸”那样富有戏剧性，但却与其近似的进路。参见美Y.巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海人民出版社1997年版，第85页。
234学者C.曼特扎维诺斯把个人如与他人展开有效合作的问题称之为“社会问题”。他也指出，“为了保证合作的出现，人类的利己主义必须靠某种形式的社会控制来加以防范，而制度便提供了这样的工具。”美C.曼特扎维诺斯：《个人、制度与市场》，梁海音、陈雄华、帅中明译，长春出版社2009年版，第67页。
235参见美曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的困境》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海人民出版社1995年版，第18-42页。
236参见英霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第94-95页。
237美曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的困境》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海人民出版社1995年版，第18页。
238参见美列奥·施特劳斯：《政治哲学史》，李天然译，河北人民出版社1998年版，第974页。
239参见周其仁：《改革的逻辑》，中信出版社2013年版，第13-14页。
240姚建宗教授从内涵、思维特点和创新性三个方面，把法学研究类型划分为“法律理论研究”和“法律工程研究”两大类。参见姚建宗：“法学研究类型与思维方式划界”，载《中国社会科学》2012年第1期。
241美霍姆斯：《霍姆斯读本》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第12页。
242美霍姆斯：《霍姆斯读本》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第11页。
243参见英保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第643-665页。
244Friedman, Legal Theory, Columbia University Press,1967, pp.3-4.转引自强世功：《法律的现代性剧场——哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版，第19页。
245参见英齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，上海人民出版社2000年版。
246张恒山主编：《共和国六十年法学争论实录：法理学卷》，厦门大学出版社2009年版，第100-105页。
247转引自，英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页。实际上，作为正式制度的法律如此，作为非正式制度的社会规范亦是如此。在此试举一例。就在写作本文的间隙，笔者在一家普通的清真小餐馆吃“兰州拉面”看到如下一幕：一对夫妇饭后结账，店员报价总共28元，女方一愣，要求报出消费细目。原来，女方吃了一碗普通的、价格为8元的面，男方则吃了一碗加优质肉的、价格为20元的面。显然，女方之所以表示不解、愣神，原因在于对男方所吃拉面的价格估计失误，不大能够接受。然而，略作迟疑、惊诧之后，女方还是原数结账。我们不难发现，女方之所以完全履行义务，没有进一步表达对高价的不满（加一分肉翻一番价格，相比于该店10元一个肉夹馍来看，明显价格不合理），很大程度上是由于该店已经将服务菜品、面食价格清楚、公开地公布于小店墙壁，因而，饭后再来理论对于价格的不满，对于餐馆不公平。当然这种不公平的修辞性概括，还可以用“合同为什么必须履行”理论作进一步解释。限于篇幅，本文不再展开（可参见桑本谦：“契约为何必须遵守”，载《法制与社会发展》2004年第2期）。由此可见，就提供餐饮服务收取服务费用这一目标来说，店主也有两种选择：一是不公开服务价格，事后个别告知；二是事前公开公布价目，供顾客以此为基础安排自己的行为。两者之间的最大区别，无疑是对于交易成本的影响。通过遵循规范的生活、生产安排，使得签约构成规范（合同）成为可能，从而大大便利了人们之间的合作。之于服务价格是否有违公道，服务内容是否有悖善良风俗、危害社会秩序等实质性价值，则不是通过选择通过规范来安排生产、经营的方法本身所能覆盖的，而且这一方法也从来也没有承诺不会出现这些问题（可参见英保罗·克雷格：“形式法治与实质法治的分析框架”，王东楠译，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2011年版，第653页）。在这个意义上，本文关于法治原理的解说，其实也只不过是上述这般日常规则治理事件一个冗长的脚注而已。
248参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第91页。
249参见英拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187-190页。
250参见英拉兹：“法治及其德性”，郑强译，载夏勇编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第98页。
251参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第14、19页。
252关于这种形式、理性法律的论述，参见韦伯：《法律社会学》，广西师范大学出版社，第218-225页。
253熊赖虎的研究指出，对法治的认识，有必要从时间观，特别是从线性时间维度展开。参见熊赖虎：“时间观于法律”，载《中外法学》2011年第4期。
254一个对在中国建设法治的时空维度的简要分析，可参见郑成良：“法治中国的时空维度”，载《法制与社会发展》2013年第5期。
255参见冯象：“法治三十年：重新出发”，《信与忘》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第194-198页。
256参见江必新：“严格依法办事——经由形式正义的实质法治观”，载《法学研究》2013年第6期。
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