临时仲裁及其在我国的现状和发展
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摘要
摘要
    作为处理民商事争议重要手段之一的仲裁,是由当事人自愿将争议提交给无利害关系的第三者进行裁决。在仲裁制度的发展初期,仲裁活动是在自然人之间进行的,当事人各方以及第三者均是自然人。随着社会经济的不断发展,开始有组织机构参与其中,仲裁由此可分为机构仲裁与临时仲裁。划分标准是机构仲裁是由一个仲裁机构负责管理仲裁活动的程序事务,而临时仲裁则是由仲裁庭来负责仲裁程序。
     机构仲裁在本质在与临时仲裁并无区别,是临时仲裁发展的产物,与临时仲裁相比具有明显的优势,如操作稳定、形式规范、管理专业、仲裁员产生方便、仲裁程序规则明确,且受到司法部门的尊重等优势。然而,临时仲裁则相对而言更加尊重当事人意思自治,操作上更具灵活性,效率可能更高、更节省费用。
    仲裁机构与机构仲裁是有一定的区别,有的仲裁案件尽管有仲裁机构介入,却不一定是机构仲裁。其中区别在于仲裁机构从中所起的作用。仲裁机构一般分为两类:一类是全面管理仲裁程序,甚至其主要的经济来源是靠管理而取得的收费。另一类的主要工作不是管理仲裁程序,而是推广仲裁制度。
    临时仲裁由于自身的特点,在实践中仍发挥着重要作用,保持着旺盛的生命力。1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则就是专为临时仲裁制定的统一的程序规范。临时仲裁对于方兴未艾的电子商务及未来的网上仲裁,也能跟得上时代的步伐。
    由于特定的历史,旧中国没有形成国家在法律上承认的充分尊重当事人意思自治的仲裁制度。建国后,我国选择了社会主义政治经济制度,学习前苏联和东欧社会主义国家的做法,在经济制度上实行生产资料公有制的计划经济体制,生产经营由国家来进行。仲裁制度上亦是这样,故而在仲裁的建制上实行了前苏联的不依当事人意愿为基础的“准司法”的行政仲裁。对于涉外贸易争议,我国根据国际惯例实行当事人意思自治、协议管辖的仲裁原则,仲裁形式学习仿效前苏联和东欧国家,实行机构仲裁,并建立了相应的仲裁机构。
    随着社会主义市场经济体制的建立,体现当事人自愿原则、协议管辖原则、仲裁机构民间性和独立性、裁决终局性的《中华人民共和国仲裁法》诞生了,废除了行政仲裁的做法,建立了基本与国际做法接轨的仲裁制度。但是仲裁法毕竟逃脱不掉计划体制向市场体制过度的束缚,留下了某些计划体制的痕迹。随着市场经济体制的完善,《仲裁法》不能适应经济发展的问题则就更加突出,按照《仲裁法》,没有选定仲裁机构的仲裁协议无效,即不承认临时仲裁。
    在经济全球化的今天,不确立临时仲裁的法律地位,则会造成中国当事人对外交往地位的不公平或者不利,不利于投资软环境的改善,也与加入的《承认及执行仲裁裁决公约》不符。承认和发展临时仲裁,不仅可以完善仲裁法律制度,消除已存在的弊端,而且可以促进机构仲裁的发展,维护仲裁的独立性、民间性。
    仲裁制度的政治经济基础是国家和法律对自然人和法人以及其他组织权利充分的尊重和保护。随着我国社会主义市场经济体制的完善,仲裁制度赖以生存和发展的基础已经形成。临时仲裁与机构仲裁在本质上都是仲裁庭独立办案,是当事人自主选择的结果,与我国社会政治经济制度并不冲突,能够满足经济活动参与者多种选择的需要。临时仲裁很有必要在法律上予以承认,在实践中予以发展。
    机构仲裁的理论与实践在我国根深蒂固,且仲裁法是以机构仲裁为基础建立起来的,因此,建立和发展临时仲裁制度首先要提高人们对临时仲裁的思想认识和理论探讨。对于临时仲裁制度中的薄弱环节,如仲裁员的任命、仲裁庭的组成及其职权、法院对临时仲裁的支持与监督等问题要重点研究。在修改仲裁法确立临时仲裁制度时充分借鉴国际上已有的法律和理论,系统考虑相关问题,做好整体安排。
引文
参考书目:
    
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    29. Stephen B. Goldberg Frank E.A.Sander Nancy H.Rogers Dispute Resolution Aspen Law & Business Second Edition 1992
    
    1 韩健著《现代国际商仲裁法的理论与实践》法律出版社1993年5月第一版第24页
    2 杨良宜著 《国际商务仲裁》中国政法大学出版社1997年7月第一版第136页
    3 谭兵主编 《中国仲裁制度研究》法律出版社 1995年10月第一版第67页对这一点,有些不妥,如果将机构仲裁称之为制度性仲裁,给人一种临时仲裁就不是一种制度性仲裁的错觉,实际上临时仲裁就是一种制度,它是有一定的规则可遵循,有仲裁法以及相关的仲裁规则要遵守。
    4 见前注1第24-25页
    5 见前注3, 第67-68页
    6 见前注2, 第136页
    7 《仲裁与法律通讯》1991年第3期 兰阳译自《国际商会国际仲裁院院刊》《临时仲裁与机构仲裁》
    8 见前注2 第138页
    9 国际商会仲裁院仲裁规则(1998年1月1日生效的,下同)第三条第一款
    10 同上,第四条第三款
    11 同上,第四条第五款
    12 同上,第九条第二款
    13 同上,第十八条第二款
    14 同上,第二十七条
    15 见前注2,137、138页
    16 See Johan Gernandt "Practical Aspects of Arbitration in Sweden",China International Commercial Arbitration,(1997-1998),p51,p154
    17 See Stephen B. Goldberg Frank E.A.Sander Nancy H.Rogers Dispute Resolution Aspen Law & Business Second Edition 1992,p199
    18 国际商事仲裁委员会编的《商事仲裁年鉴,第一卷(1976年)》,荷兰英文版 李勇极译 谢怀轼校中国社会科学院法学研究所民法研究室编《外国仲裁法》中国社会科学出版社1982年8月第一版第444页至445页:《匈牙利仲裁情况》格.塞波斯坦博士
    19 1999年10月第5期《仲裁与法律通讯》Lucienne Carasso Bulow 著 陈凤彦译《依据海事仲裁员协会规则在纽约仲裁》
    20 法学教材编辑部《国际法》编写组 的《国际法》法律出版社1981年7月第一版第464-467页
    21 日内瓦《仲裁条款议定书》第二条和《纽约公约》第一条
    22 沈四宝主编《国际商事法》中国对外经济贸易出版社 1999年5月第一版 380页
    23 见前注2,第142-143页
    24 《仲裁与法律通讯》1991年第3期 兰阳译自《国际商会国际仲裁院院刊》《临时仲裁与机构仲裁》
    25 丁建忠编著《外国仲裁法实践》第345-367页,中国对外经济贸易出版社1992年8月出版
    26 See W.Michael Reisman,W.Laurence Craig, William Park, Jan Paulsson International Commercial Arbitration The Foundation Press, Inc. 1997 p271
    
    27 见前注7
    28 Stockholm Arbitration Newsletter 1/1999
    29 见前注2,第141页
    30 《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第三条
    31 见前注3,第68页
    32 1997年4月第2期《仲裁与法律通讯》朱建林译自香港国际仲裁中心简报的《香港国际仲裁中心有权指定仲裁员》
    33 见前注18,《外国仲裁法》第497页至498页:《英国仲裁员学会对仲裁员的培训工作》英国仲裁员学会会员 贝尔梯.W.维格拉斯
    34 见前注1,第24页至26页
    35 见前注2,第144-148页
    36 2000年2月21日《香港商报》
    37 《仲裁与法律通讯》1999年10月第5期,李勇《商事仲裁新世纪课题――电子商务》
    38 《中华人民共和国仲裁法全书》法律出版社1995年2月第一版第7-8页
    39 高菲著 《中国海事仲裁的理论与实践》,中国人民大学出版社,1998年3月第一版 第4页
    40 同上,第6页
    41 同上,第6页
    42 见前注18,《外国仲裁法》第427页至430页:《南斯拉夫仲裁情况》阿尔克山德尔.哥尔英察博士教授刘小林译 谢怀轼校
    43 1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》
    44 刘隆亨 《经济法简论》北京大学出版社1981年8月第一版第308页
    45 同上
    46 《中国法律年鉴》1993第154页
    47 见前注38,第151页
    48 见前注3,第72页
    49 吴炯主编 《中华人民共和国仲裁法实用问答》,法律出版社1995年4月第一版 第267-270页
    50 田述精等《经济合同仲裁》,载于《中国法律年鉴》1993,第155页
    51 见前注2,第1页
    52 见前注38,第1页
    53 由嵘、胡大展主编《外国法制史》 北京大学出版社 1989年1月第一版 第233、234页
    54 沈四宝编著《西方国家公司法概论》(修订本)北京大学出版社 1989年4月第一版第7页
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    56 《马克思主义著作选编》中共中央党校出版社1994年8月第一版 第203页
    57 见前注2,第152页
    58 史际春 《〈合同法〉的喜与忧》 《法学家》杂志1999年第3期
    59 同上
    60 朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》法律出版社1999年4月第一版
    61 程德钧、王生长、康明编者《国际惯例和涉外仲裁实务》中国青年出版社1993年8月第一版第190页
    62 施米托夫著 《国际贸易法文选》赵秀文 译 中国大百科全书出版社1993年12月第一版 第614页
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    65 Jan Paulsson Freshfields “The Existing Differences Between International and Domestic Arbitration Legislation in The Civil Code Systems, Common Law Systems and Other Systems” 载中国国际商会仲裁研究所编译《国际商事仲裁文集(Papers on International Commercial Arbitration)》,中国对外经济贸易出版社1998年版
    66 见上注,Dr. Marc Blessing “The Arbitration Agreement-High-lights on Critical Issues in Law and Practice”
    67 NOV objects to Chinese arbitration site by Tim Sansbury, The Journal Commerce, January 13, 2000
    68 国际商会仲裁院仲裁规则第一条第二款
    69 1993年5月12日通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会章程》第10条

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