侵犯商业秘密罪若干法律问题研究
摘要
本文主要分四章从四个方面论述了与侵犯商业秘密罪有关的四个问题。即：罪过问题、第三人犯罪问题、抗辩问题、罪数问题。
第一章：本章主要论述了侵犯商业秘密罪的罪过问题。笔者对刑法学界存在的故意说、过失说、重大过失说等各种不同观点进行了对比与分析，并从过失构成侵犯商业秘密罪的立法价值评价方面论证，最后得出结论：“应知”是一种间接故意而非疏忽大意的过失，所以，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意而不包括过失在内。因为：1、在整个知识产权的刑法保护中，侵犯专利权、著作权、商标权犯罪的罪过形式都是故意。如果过失构成侵犯商业秘密罪，则这与整个知识产权的刑法保护制度相冲突。2、过失构成侵犯商业秘密罪有违刑法的谦抑性，因为刑法总是最后手段，过失侵犯他人商业秘密的，给予行政处罚、损害赔偿即可，无需发动刑法，因为发动刑法成本太高。3、逻辑不通，因为第二人不法获取权利人的商业秘密的行为只能是故意，而第三人却可以是过失，在逻辑上是行不通的。4、过失构成侵犯商业秘密罪有违罪行法定原则，过失犯罪的，以刑法明文规定为限，而我国刑法并未明文规定过失侵犯商业秘密罪。
第二章：本章主要论述了第三人犯罪问题。一般情形下，恶意第三人因其主观上明知、应知前款所列行为非法，而仍然获取、使用权利人的商业秘密并希望或放任危害结果的发生，因而可以构成侵犯商业秘密罪。但善意第三人在获取、使用权利人的商业秘密时因其主观上处于一种不知其无权获取、使用的状态，因而其主观上没有故意而不会构成本罪。但当善意第三人因权利人的通知而知悉其获取、使用权利人的商业秘密非法时，则善意第三人变成恶意第三人，如果该第三人仍然获取、使用、允许他人使用权利人的商业秘密，并给权利人造成重大损失的，则构成侵犯商业秘密罪。
第三章：本章主要论述了被告的刑事抗辩问题。也就是说，行为人因不具备
侵犯商业秘密罪的主、客观方面的构成要件而不构成本罪，因而产生的行为人对抗国家刑事指控的效力。1、反向工程抗辩，是指行为人在不违反保密义务的前提下，通过对合法获取的产品进行剖析而获得权利人的商业秘密，手段合法正当，
不构成本罪。2、合同抗辩，是指行为人通过与权利人或权利人授权的人订立合同直接或间接获得权利人的授权，因而不具备本罪要求的不正当手段，即使给权利人造成重大损失也不构成本罪。3、善意第三人的抗辩，因为其主观上没有我国刑法规定的明知、应知的罪过形态而不构成本罪。4、构成要件抗辩，因为行为人侵犯的对象并不是商业秘密，不具备本罪的侵害对象：商业秘密，不构成本罪。5、未造成重大损失的抗辩，因为行为人侵犯权利人的商业秘密并未给其造成重大损失，而不具备本罪要求的危害结果，不构成本罪。
第四章：本章主要论述了侵犯商业秘密罪的罪数问题。1、商业秘密与国家秘密的交叉及其财产性导致了本罪与侵犯有关国家秘密的犯罪、盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪及其它相关犯罪的法条竞合。2、侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、假冒专利罪的想象竞合。3、侵犯商业秘密手段的多样性导致了本罪与盗窃罪、非法使用窃听（照）专用器材罪、有关行贿罪、非法侵入计算机系统罪、有关受贿罪、相关暴力犯罪的牵连。4、侵犯商业秘密罪与盗窃、抢夺、抢劫罪及贪污、职务侵占、相关行贿罪的数罪并罚。
第一章：本章主要论述了侵犯商业秘密罪的罪过问题。笔者对刑法学界存在的故意说、过失说、重大过失说等各种不同观点进行了对比与分析，并从过失构成侵犯商业秘密罪的立法价值评价方面论证，最后得出结论：“应知”是一种间接故意而非疏忽大意的过失，所以，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意而不包括过失在内。因为：1、在整个知识产权的刑法保护中，侵犯专利权、著作权、商标权犯罪的罪过形式都是故意。如果过失构成侵犯商业秘密罪，则这与整个知识产权的刑法保护制度相冲突。2、过失构成侵犯商业秘密罪有违刑法的谦抑性，因为刑法总是最后手段，过失侵犯他人商业秘密的，给予行政处罚、损害赔偿即可，无需发动刑法，因为发动刑法成本太高。3、逻辑不通，因为第二人不法获取权利人的商业秘密的行为只能是故意，而第三人却可以是过失，在逻辑上是行不通的。4、过失构成侵犯商业秘密罪有违罪行法定原则，过失犯罪的，以刑法明文规定为限，而我国刑法并未明文规定过失侵犯商业秘密罪。
第二章：本章主要论述了第三人犯罪问题。一般情形下，恶意第三人因其主观上明知、应知前款所列行为非法，而仍然获取、使用权利人的商业秘密并希望或放任危害结果的发生，因而可以构成侵犯商业秘密罪。但善意第三人在获取、使用权利人的商业秘密时因其主观上处于一种不知其无权获取、使用的状态，因而其主观上没有故意而不会构成本罪。但当善意第三人因权利人的通知而知悉其获取、使用权利人的商业秘密非法时，则善意第三人变成恶意第三人，如果该第三人仍然获取、使用、允许他人使用权利人的商业秘密，并给权利人造成重大损失的，则构成侵犯商业秘密罪。
第三章：本章主要论述了被告的刑事抗辩问题。也就是说，行为人因不具备
侵犯商业秘密罪的主、客观方面的构成要件而不构成本罪，因而产生的行为人对抗国家刑事指控的效力。1、反向工程抗辩，是指行为人在不违反保密义务的前提下，通过对合法获取的产品进行剖析而获得权利人的商业秘密，手段合法正当，
不构成本罪。2、合同抗辩，是指行为人通过与权利人或权利人授权的人订立合同直接或间接获得权利人的授权，因而不具备本罪要求的不正当手段，即使给权利人造成重大损失也不构成本罪。3、善意第三人的抗辩，因为其主观上没有我国刑法规定的明知、应知的罪过形态而不构成本罪。4、构成要件抗辩，因为行为人侵犯的对象并不是商业秘密，不具备本罪的侵害对象：商业秘密，不构成本罪。5、未造成重大损失的抗辩，因为行为人侵犯权利人的商业秘密并未给其造成重大损失，而不具备本罪要求的危害结果，不构成本罪。
第四章：本章主要论述了侵犯商业秘密罪的罪数问题。1、商业秘密与国家秘密的交叉及其财产性导致了本罪与侵犯有关国家秘密的犯罪、盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪及其它相关犯罪的法条竞合。2、侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、假冒专利罪的想象竞合。3、侵犯商业秘密手段的多样性导致了本罪与盗窃罪、非法使用窃听（照）专用器材罪、有关行贿罪、非法侵入计算机系统罪、有关受贿罪、相关暴力犯罪的牵连。4、侵犯商业秘密罪与盗窃、抢夺、抢劫罪及贪污、职务侵占、相关行贿罪的数罪并罚。
引文
一、著作
1、聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社，2000年版，第323页。
2、赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第88页。
3、陈兴良主编：《罪名指南》上册，中国政法大学出版社，2000年版，第556页。
4、张明楷主编：《刑法学》，法律出版社，1997年版，第679页。
5、党建军主编：《侵犯知识产权犯罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184页。
6、孙祥俊著：《商业秘密法保护原理》，中国法制出版社，1994年版，第375页。
7、赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2000年版，第414页。
8、张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第546页。
9、程永顺主编：《专利权侵权判定实务》，法律出版社，2002年版，第576页。
10、赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，分则二（下），法律出版社，2001年版，第300页。
11、何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1997年版，第429页。
12、陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年版，第794-796。
13、王昌学主编：《市场经济犯罪纵横论》，法律出版社，2001年版，第613-614页。
14、王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社，2001年版，第765-766页。
15、赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》，吉林人民出版社，2000年版，第561页。
16、陈正云主编：《经济犯罪的刑法理论与司法适用》，中国方正出版社，1998年版，第632页。
二、论文
1、杜国强：《侵犯商业秘密犯罪罪过形式探析》，载《知识产权》，2002年第3期，第25页。
2、庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定及司法效应》，载《人民检察》，1998年，第2 期，第21页。
3、庄学武：《侵犯商业秘密罪研讨》，载《人民检察》，2000年，第5期，第30页。
4、廖朝平：《对当前商业秘密司法保护的思考》，载《法学学刊》，2002年，第6期，第34页。
5、张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年， 第4期，第30页。
6、朱汉章：《侵犯商业秘密罪及其司法认定》，载《法治论丛》，1998年，第1期。
7、林亚刚：《侵犯商业秘密罪探讨》，载《法制与社会发展》，2000年，第1期。
8、游伟、张本勇：《侵犯商业秘密罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》，第1卷，法律出版社，2000年版，第105页。
9、詹复亮：《论侵犯商业秘密罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，第1卷，法律出版社，1999年版，第112页。
〔1〕 聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社，2000年版，第206-207页。
〔2〕赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第811页。
〔3〕陈兴良主编：《罪名指南》上册，中国政法大学出版社，2000年版，第556页。
〔4〕 在商业秘密的保护中，第一人是指商业秘密的所有人；第二人是指以不正当手段获取他人商业秘密
或违背保密义务披露他人商业秘密的人；第三人是指从第二人处获取他人商业秘密并加以使用或继续披露
的人。
〔5〕张明楷主编：《刑法学》，法律出版社，1997年版，第679页。
〔6〕聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社，2000年版，第323页。
〔7〕党建军主编：《侵犯知识产权犯罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184页。
〔8〕孙祥俊著：《商业秘密法保护原理》，中国法制出版社，1994年版，第375页。
〔9〕党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184-185页。
〔10〕赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2000年版，第414页。
〔11〕 杜国强：《侵犯商业秘密犯罪罪过形式探析》，载《知识产权》，2002年第3期，第25页。
〔12〕 张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第546页。
〔13〕 张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年第4期，第16页。
〔14〕张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年第4期，第17页。
〔15〕张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第572页。
〔16〕在此，笔者为何没用正当行为、违法阻却事由呢？ 因为以上都是以被告的行为构成刑法分则中具体犯罪为前提。也就是说，从形式上看被告的行为已经构成犯罪，但由于其拥有刑法总则所规定的正当行为或紧急避险等合法理由，而实际上没有侵害或威胁到刑法所保护的法益，或者说没有社会危害性，因而阻却违法。在本文中，抗辩问题主要是指因被告的行为不符合我国刑法第219规定的侵犯商业秘密罪所要求的构成要件，因而产生的抗辩国家刑事指控的效力。如：反向工程与合同抗辩因为不具备本罪要求的不正当手段；善意第三人的抗辩因为其主观上没有故意；构成要件抗辩因为不具备本罪的侵害对象：商业秘密；未造成重大损失的抗辩因为不具备本罪要求的危害结果。因此，笔者借用民法上“抗辩”一词加以区别。
〔17〕张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第98页。
〔18〕张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第98页。
〔19〕张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年第4期，第17页。
〔20〕本节参考了张晓霞《专利侵权诉讼中合同之抗辩》一文，载程永顺主编的《专利权侵权判定实务》一书，法律出版社，2002年版，第576页。
〔21〕赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，分则二（下），法律出版社，2001年版，第300页。
〔22〕庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定及司法效应》，载《人民检察》，1998年第2期，第22页。
〔23〕何秉松主编：《刑法教科书》， 中国法制出版社，1997年版，第429页。
〔24〕陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年版，第794-796。
〔25〕庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定及司法效应》，载《人民检察》，1998年第2期，第21页。
〔26〕庄学武：《侵犯商业秘密罪研讨》，载《人民检察》，2000年第5期，第30页
〔27〕廖朝平：《对当前商业秘密司法保护的思考》，载《法学学刊》，2002年第6期，第34页
〔28〕王昌学主编：《市场经济犯罪纵横论》，法律出版社，2001年版，第613-614页。
〔29〕庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定与司法效应》，载《人民检察》，1999年第2期，第211页。
〔30〕王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社，2001年版，第765-766页。
〔31〕赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》，吉林人民出版社，2000年版，第561页。
〔32〕陈正云主编：《经济犯罪的刑法理论与司法适用》，中国方正出版社，1998年版，第632页。
1、聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社，2000年版，第323页。
2、赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第88页。
3、陈兴良主编：《罪名指南》上册，中国政法大学出版社，2000年版，第556页。
4、张明楷主编：《刑法学》，法律出版社，1997年版，第679页。
5、党建军主编：《侵犯知识产权犯罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184页。
6、孙祥俊著：《商业秘密法保护原理》，中国法制出版社，1994年版，第375页。
7、赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2000年版，第414页。
8、张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第546页。
9、程永顺主编：《专利权侵权判定实务》，法律出版社，2002年版，第576页。
10、赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，分则二（下），法律出版社，2001年版，第300页。
11、何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1997年版，第429页。
12、陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年版，第794-796。
13、王昌学主编：《市场经济犯罪纵横论》，法律出版社，2001年版，第613-614页。
14、王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社，2001年版，第765-766页。
15、赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》，吉林人民出版社，2000年版，第561页。
16、陈正云主编：《经济犯罪的刑法理论与司法适用》，中国方正出版社，1998年版，第632页。
二、论文
1、杜国强：《侵犯商业秘密犯罪罪过形式探析》，载《知识产权》，2002年第3期，第25页。
2、庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定及司法效应》，载《人民检察》，1998年，第2 期，第21页。
3、庄学武：《侵犯商业秘密罪研讨》，载《人民检察》，2000年，第5期，第30页。
4、廖朝平：《对当前商业秘密司法保护的思考》，载《法学学刊》，2002年，第6期，第34页。
5、张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年， 第4期，第30页。
6、朱汉章：《侵犯商业秘密罪及其司法认定》，载《法治论丛》，1998年，第1期。
7、林亚刚：《侵犯商业秘密罪探讨》，载《法制与社会发展》，2000年，第1期。
8、游伟、张本勇：《侵犯商业秘密罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》，第1卷，法律出版社，2000年版，第105页。
9、詹复亮：《论侵犯商业秘密罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，第1卷，法律出版社，1999年版，第112页。
〔1〕 聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社，2000年版，第206-207页。
〔2〕赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第811页。
〔3〕陈兴良主编：《罪名指南》上册，中国政法大学出版社，2000年版，第556页。
〔4〕 在商业秘密的保护中，第一人是指商业秘密的所有人；第二人是指以不正当手段获取他人商业秘密
或违背保密义务披露他人商业秘密的人；第三人是指从第二人处获取他人商业秘密并加以使用或继续披露
的人。
〔5〕张明楷主编：《刑法学》，法律出版社，1997年版，第679页。
〔6〕聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社，2000年版，第323页。
〔7〕党建军主编：《侵犯知识产权犯罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184页。
〔8〕孙祥俊著：《商业秘密法保护原理》，中国法制出版社，1994年版，第375页。
〔9〕党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184-185页。
〔10〕赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2000年版，第414页。
〔11〕 杜国强：《侵犯商业秘密犯罪罪过形式探析》，载《知识产权》，2002年第3期，第25页。
〔12〕 张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第546页。
〔13〕 张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年第4期，第16页。
〔14〕张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年第4期，第17页。
〔15〕张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第572页。
〔16〕在此，笔者为何没用正当行为、违法阻却事由呢？ 因为以上都是以被告的行为构成刑法分则中具体犯罪为前提。也就是说，从形式上看被告的行为已经构成犯罪，但由于其拥有刑法总则所规定的正当行为或紧急避险等合法理由，而实际上没有侵害或威胁到刑法所保护的法益，或者说没有社会危害性，因而阻却违法。在本文中，抗辩问题主要是指因被告的行为不符合我国刑法第219规定的侵犯商业秘密罪所要求的构成要件，因而产生的抗辩国家刑事指控的效力。如：反向工程与合同抗辩因为不具备本罪要求的不正当手段；善意第三人的抗辩因为其主观上没有故意；构成要件抗辩因为不具备本罪的侵害对象：商业秘密；未造成重大损失的抗辩因为不具备本罪要求的危害结果。因此，笔者借用民法上“抗辩”一词加以区别。
〔17〕张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第98页。
〔18〕张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第98页。
〔19〕张鸿：《商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析》，载《知识产权》，2001年第4期，第17页。
〔20〕本节参考了张晓霞《专利侵权诉讼中合同之抗辩》一文，载程永顺主编的《专利权侵权判定实务》一书，法律出版社，2002年版，第576页。
〔21〕赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，分则二（下），法律出版社，2001年版，第300页。
〔22〕庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定及司法效应》，载《人民检察》，1998年第2期，第22页。
〔23〕何秉松主编：《刑法教科书》， 中国法制出版社，1997年版，第429页。
〔24〕陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年版，第794-796。
〔25〕庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定及司法效应》，载《人民检察》，1998年第2期，第21页。
〔26〕庄学武：《侵犯商业秘密罪研讨》，载《人民检察》，2000年第5期，第30页
〔27〕廖朝平：《对当前商业秘密司法保护的思考》，载《法学学刊》，2002年第6期，第34页
〔28〕王昌学主编：《市场经济犯罪纵横论》，法律出版社，2001年版，第613-614页。
〔29〕庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定与司法效应》，载《人民检察》，1999年第2期，第211页。
〔30〕王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社，2001年版，第765-766页。
〔31〕赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定与运用》，吉林人民出版社，2000年版，第561页。
〔32〕陈正云主编：《经济犯罪的刑法理论与司法适用》，中国方正出版社，1998年版，第632页。