案例指导制度研究
摘要
从最初呼吁引入判例制度到当下案例指导制度的讨论,已有20多年。虽然许多地方法院争相进行了实践探索,但迟迟不见高层有实质性的动作。好在理论界和实务界就此已基本达成一致,即建立适合中国国情的案例指导制度。
文章分为七大部分,从理论到实践,从经验准备到制度构建,力图对案例指导制度的构建提供建设性意见。
引言部分通过三个典型的案例交待了写作的出发点,体现文章的问题意识。
第一部分是关于基本概念的界说。其中,谨慎的区分了案例与判例、案例指导制度与判例制度这两组与案例指导制度紧密相联的概念,并指出案例指导制度并不同于英美法上的判例制度,主要作为一种法律适用方法。
第二部分主要介绍案例指导制度的域外经验。在英美法系和大陆法系合流的背景下,德国、日本两国对于判例制度的引进,可以为案例指导制度提供有益的经验。
第三部分主要介绍案例指导制度的本地资源。从中国古代以及当代的判例制度中发掘丰富的本土资源。其中,在当代的判例制度中,介绍了澳门的统一司法见解制度和台湾的判例制度。
第四部分讨论了案例指导制度的价值功能。案例指导制度有利于弥补制定法的缺陷与不足;有利于实现“同案同判”的法治理想;有助于提高法官的职业素质;有助于改进法学教育的模式。
第五部分涉及案例指导制度的现实基础,主要从法律、政策依据以及地方法院的实践两方面展开。建立案例指导制度既存在宪法和法律上的依据,也存在相关政策的支持,而且地方法院的探索在一定程度上也为在全国范围内建立案例指导制度提供了实践上的准备。
第六部分妥善处理了案例指导制度与现有相关制度的关系,主要涉及与案例公布制度和司法解释制度的协调,采取渐进主义的思路逐步替代或改变相关的制度。
第七部分是文章的重点,属于案例指导制度具体构建的内容,分别从指导性案例的发布主体、效力、选择标准、编选程序、制作格式、公布、废止等方面给出了建立案例指导制度的具体思路。
总之,建立案例指导制度还存在许多障碍需要克服,尤其是具体制度构建中的问题,需要在实践中予以把握和改进。这一制度的建立,将在中国的司法改革历史上写下浓墨重彩的一笔。
文章分为七大部分,从理论到实践,从经验准备到制度构建,力图对案例指导制度的构建提供建设性意见。
引言部分通过三个典型的案例交待了写作的出发点,体现文章的问题意识。
第一部分是关于基本概念的界说。其中,谨慎的区分了案例与判例、案例指导制度与判例制度这两组与案例指导制度紧密相联的概念,并指出案例指导制度并不同于英美法上的判例制度,主要作为一种法律适用方法。
第二部分主要介绍案例指导制度的域外经验。在英美法系和大陆法系合流的背景下,德国、日本两国对于判例制度的引进,可以为案例指导制度提供有益的经验。
第三部分主要介绍案例指导制度的本地资源。从中国古代以及当代的判例制度中发掘丰富的本土资源。其中,在当代的判例制度中,介绍了澳门的统一司法见解制度和台湾的判例制度。
第四部分讨论了案例指导制度的价值功能。案例指导制度有利于弥补制定法的缺陷与不足;有利于实现“同案同判”的法治理想;有助于提高法官的职业素质;有助于改进法学教育的模式。
第五部分涉及案例指导制度的现实基础,主要从法律、政策依据以及地方法院的实践两方面展开。建立案例指导制度既存在宪法和法律上的依据,也存在相关政策的支持,而且地方法院的探索在一定程度上也为在全国范围内建立案例指导制度提供了实践上的准备。
第六部分妥善处理了案例指导制度与现有相关制度的关系,主要涉及与案例公布制度和司法解释制度的协调,采取渐进主义的思路逐步替代或改变相关的制度。
第七部分是文章的重点,属于案例指导制度具体构建的内容,分别从指导性案例的发布主体、效力、选择标准、编选程序、制作格式、公布、废止等方面给出了建立案例指导制度的具体思路。
总之,建立案例指导制度还存在许多障碍需要克服,尤其是具体制度构建中的问题,需要在实践中予以把握和改进。这一制度的建立,将在中国的司法改革历史上写下浓墨重彩的一笔。
引文
1该案的案情介绍可参见“范志毅诉《东方体育日报》:公众人物与名誉权保护”,载http://www.yingkelawyer. com/news.asp?id=249&kw_classid=118&kw_fuid=14,最后访问时间2009年1月16日。
2参见上海市静安区人民法院民事判决书(2002)静民一(民)初字第1776号。
3根据传统的民法理论,侵权行为的构成要件包括:(1)加害行为;(2)损害事实;(3)因果关系;(4)主观过错。其中,主观过错包括故意与过失两种形式。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定,因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷,人民法院应根据不同情况处理:文章反映的问题基本真实,没有侮辱他人人格内容的,不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。
4参见余秋雨诉肖夏林案的判决,转引自北航法学沙龙第12期《大陆法系的判例制度——成文法系中的判例和成文法的关系》中黄卉教授的发言,载http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=4703&BigClass Name=&BigClassID=25&SmallClassID=31&SmallClassName=&SpecialID=334,最后访问时间2009年3月20日。
5参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2003)一中民终字第8549号,载http://www.tianya.cn/publicfo rum/Content/no01/1/82029.shtml,最后访问时间2009年3月20日。
6例如,何兵教授认为,“一、判决认为,‘回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆,对历史事件的追记,未经考证,非权威文献记载。因此,引用回忆性文章再创作,应对事件、人物予以评考、核实。’法官大约认为,学者分析历史事件,必须依据权威性文献。问题在于:1、什么是权威性文献?谁来界定?2、学者进行思想研究包括历史研究,采取什么资料是学者的权力,法官有无权力决定?3、这一判决涉嫌侵犯学术自由。二、学者对历史事件的分析,即使有误,是否就应当承担法律责任?对此问题若作肯定回答,恐怕大家都要噤若寒蝉了。学者对历史的考察与法官对案件事实的考察性质上相似。人类理性的有限性决定了认识错误的不可避免性。由此导致的司法原则应当是,法官认定事实错误的,法官不应当承担法律责任;学者认定史实错误的,不应当承担法律责任。除非有证据证明学者和法官故意或有重大过失。”参见何兵:《陈永贵后人诉吴思名誉侵权案终审判决:吴思败诉》,载http://www.tianya.cn/publicforum/Content/no01/1/82029.shtml,最后访问时间2009年3月20日。
7也有学者认为,言论涉嫌侵犯名誉权的案件,背后也存在一个基本的逻辑:“只有符合某个部门或者某个机构或者某个领导人定的调调的说法才是言论,方能自由。法院成了执行我们看不见的那股力量的工具”。参见汪庆华:《名誉权、言论自由和宪法抗辩》,《政法论坛》2008年第1期。
8参见“《纽约时报》诉沙利文案”,方流芳译,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=17403,最后访问时间2009年12月5日。
9《人民法院第二个五年改革纲要》第18项。
10陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第494 - 495页。
11 Henry? Campbell? Black,“Black’s Law Dictionary”, fifth edition, West Publishing Co. 1979. P195.
12董嗥:《开启神秘之窗——以最高人民法院公报发布案例为研习对象》,《判例与研究》2002年第3期。
13参见汪世荣:《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第22页。
14参见沈宗灵:《再论当代中国的判例》,《判例与研究》1995年第3期。
15参见William Burnham:《英美法导论》,林利芝译,元照出版公司,第57―58页。
16在判例制度中表现为“判例”,而在案例指导制度中表现为“案例”。
17参见张根大:《法律效力论》,法律出版社1999年版,第212页。
18参见周佑勇:《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》,《法学评论》2006年第3期。
19虽然判例制度在学界得到了广泛认同,但官方对此从未有过积极的暗示,而且,该制度与我国人民代表大会制度的不协调很容易使制度移植的方案搁浅。
20蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,《法律适用》2004年第5期。
21参见封丽霞:《法典法、判例法抑或“混合法”:一个认识论的立场》,《环球法律评论》2003年秋季号。
22 [美]霍姆斯:《普通法》,波士顿出版社1963年版,转引自信春鹰:《当代西方法哲学的认识论和方法论》,《外国法评议》1995年第2期。
23经验主义的集大成者洛克认为,人类的心灵本来是一张白纸,没有一切文字,不带任何观念,之所以装备上了这些东西,并且获得了全部推理的材料和知识,完全是由于经验。我们的一切知识都是在经验里扎着根基,知识归根结底由经验而来。参见罗素:《西方哲学史》(下卷),商务印书馆1976年版,第140页。
24参见董茂云:《比较法律文化:法典法判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版,第76页。
25汪世荣:《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第106页。
26从严格意义上说,这里的“判例”不能完全等同于我们前文所研讨过的判例(英美法意义上的判例)。只是在作为成例为审判提供参照或者事实约束力的层面上可以称为“判例”。此种说明适用于下文德国、日本、中国古代及澳门、台湾等部分。
27参见最高人民法院课题组:《关于德国判例考察情况的报告》,《人民司法》2006年第7期。
28参见王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
29 [日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997年第1期。
30参见王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
31 Jones, Harry W.ect, Legal Method. Case and Text Material, Mineola: the Foundation Press, Ltd, 1980, 3,转引自陈小洁:《中国传统法律中的判例及其现代价值》,南京师范大学2007年硕士学位论文。
32参见武树臣:《中国古代法律样式的理论诠释》,《中国社会科学》1997年第1期。
33参见庄伟燕:《先秦典籍关于判例制度的论述》,《判例与研究》2001年第3期。
34参见武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第425页。
35例如,下面的这则“廷事比”通过对制定法的修改和变通,使制定法更有效的调整社会生活。“求盗追捕罪人,罪人格杀求盗,问杀人者为贼杀人,且斗杀?斗杀人,廷行事为贼。”35求盗之人因追捕而遭格杀,对于杀人者,究竟是以贼杀论处,还是以斗杀论处?对此,应采成例之制,即以贼杀论处。参见《睡虎地秦墓竹简?法律问答》,转引自汪世荣:《中国古代判例制度研究》,中国政法大学出版社1997年版,第8页。
36例如,根据澳门的统一司法见解制度,统一司法见解的法定创制主体仅为终审法院,高等级法院的判决具有参考作用。尽管法律没有规定,但在实践中,统一司法见解的裁判结果是得出一个解释性规则,该规则对所有法院具强制性。参见赵奕:《澳门刑事诉讼程序中的统一司法见解制度》,《人民检察》2007年第4期。
37“判例编辑委员会”是“最高法院”下设的负责编辑判例的机构。此外,“司法院”下设“解释及判例编辑委员会”负责对“最高法院”判例的整理和编辑。
38参见王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
39参见姚瑞光:《论判例》,《法律评论》第53卷第9期。
40参见台大法学讲座:《判例之拘束力与判例之变更》,《台大法学论业》第九卷第1、2期。
41 19世纪初概念法学逐渐在欧陆兴起,19世纪中叶概念法学基本成形,通常意义的概念法学认为法典为唯一法源,法典无漏洞,法官适法仅得为形式逻辑操作,否认司法造法,摒弃法官为价值判断。参见王雷:《法学发展与法学方法的产生——以概念法学、自由法运动及评价法学的比较发展为视角》,载http://law.chinalawin fo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335587661,最后访问时间2008年12月5日。
42参见王雷:《法学发展与法学方法的产生——以概念法学、自由法运动及评价法学的比较发展为视角》,载http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335587661,最后访问时间2008年12月5日。
43参见曹建明:《加强案例研究推进法治现代化》,《判例制度研究》人民法院出版社2004年版,第1页。
44每个立法包括司法解释要出台都要进行大量的调研,但现在的调研绝大部分就是到各个地方开会、讨论,其实真正最好的第一手资料是各个法院经过实践经验总结下来的,仅仅通过调研的方式可能无法在短时间内达到最佳的效果。
45例如,《中华人民共和国民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这就只是一个原则性的规定,其中什么是社会公德,谁也无法给出一个条文式的明确规定,此处指导性的案例便可以发挥自己的作用,使社会公德的具体含义慢慢被界定和明确。
46参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
47培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。转引自王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第21页。
48 [美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第18页。
49 [美]科恩:《美国法律文献检索》,夏登峻译,商务印书馆1994年版,第9页,转引自汪世荣:《判例与法律发展—中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第36页。
50在《法官法》颁布之前的很长一段时间里,法官的主要来源是以调干、复员转业军人为主体的。
51参见张庆旭:《“判例法”质疑》,《比较法研究》2002年第4期。
52季卫东:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第214页。
53 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
54参见孟祥燕:《浅析我国高校法学教育的困境及其改革》,《河北经贸大学学报(综合版)》2008年第1期。“试验班‘试水’法学教育改革”,载http://news.sina.com.cn/o/2008-10-14/100114571873s.shtml,最后访问时间2009年2月11日。
55比如,美国分为两个阶段:大学非法学学习四年加大学法学学习三年。美国把法学教育放在本科后进行,即在研究生层次上进行,要求进入法学院读法律的人必须先有一个非法律专业本科以上的学位,即文学士(B.A.)学位或理学士(B.S.)学位,然后经过严格的入学考试进入法学院,学习期限为三年。参见“美国与欧洲的法学教育模式对比”,载http://www.csfsu.cn/ns_detail.asp?id=500316&nowmenuid=500015,最后访问时间2009年2月11日。
56参见李常竹:《中德高等法学教育之比较及对我国的启示》,《内蒙古师范大学学报》2007年第9期。
57这个改革试验班的教学分为两个阶段,第一阶段是基础的学习,时间是4个学年,此后的第二阶段是应用学习的阶段,时间是2个学年。在实验班,实践教学的比重得以提升,占到了总学分的百分之三十左右。基础学习的阶段主要完成自然科学、人文科学等通识课程和法学专业课程。其中有15门案例研讨课,而且为必修课,目的是使每名同学都能通过研习案例,培育法律逻辑思维,提高判断推理的能力,掌握基本的法律实践技能,为其进入实践教学,进一步发展职业技能创造条件。而在传统法学教育模式下,这些课程为选修课。参见“试验班‘试水’法学教育改革”,载http://news.sina.com.cn/o/2008-10-14/100114571873s.shtml,最后访问时间2009年2月11日。
58 [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第167页。
59参见《人民法院五年改革纲要(1999―2003)》第14项。
60参见《人民法院第二个五年改革纲要(2004―2008)》第18项。
61参见蔡颖慧:《我国案例指导制度的建立与完善》,《法律适用》2008年第1、2期。
62参见张卫平:《本土先例:观察与思考——“先例判决”的法学思考》,《河南社会科学》2003年第1期。
63郑州市中原区人民法院文件中法发(2002)22号,《郑州市中原区人民法院专业咨询小组管理办法(试行)》。
64比如,2002年8月1日中原区人民法院公布的二号先例判决认定曾经为索赔而买假者,又为赠与他人的目的而购买商品的,应认定为消费者,受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护,若受到欺诈,可以获得双倍赔偿。
65参见http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php,最后访问时间2009年2月15日。
66参见http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php,最后访问时间2009年2月15日。
67此处的判例是指在天津市三级法院审理终结且裁判已发生法律效力的民商事案件中,经市高级人民法院审判委员会讨论通过并公布的案例,对全市法院在民商事审判中审理某类案件时如何理解和运用某条法律规定,如何掌握适用法律尺度等,提供一个范例、一种可以参照的规格,具有指导作用。推行判例指导制度,可以把相同或相似类型案件的事实认定、法律适用的问题以判例评析的形式固定化、公开化。“天津市法院在民商事审判中推行判例指导”,载http://www.people.com.cn/GB/shehui/43/20021016/843476.html,最后访问时间2009年2月15日。
68 http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=14789,最后访问时间2009年2月15日。
69据报道,此处的“案例指导制度”即法院有选择性地确定“判例”,以后相同事实的案件,在论理部分、适用法律以及裁量幅度等方面要以“判例”为参照进行判决。“判例”的确定须经过高级人民法院审判委员会讨论通过并公布后方可成立。“四川省高院推行案例指导制度避免同案不同判”载http://www.china.com/Chinese /PI-c/677091.htm,最后访问时间2009年2月15日。
70“精品案件”是指具有一定代表性的典型案件、新类型案件、适用法律有难度的案件、社会公众关注的案件以及社会影响大的案件。根据这一标准,由立案庭和各审判庭从平均每天百余起新立案件中进行筛选。确定为“精品案件”后,通过流程管理系统进行全程跟踪。凡接手“精品案件”的法官,要更加精心地准备,确保庭审优质高效,努力体现审判改革新成果,增强这些典型案件的示范效应。载http://www.chinacourt.org/html/ article/200206/18/4910.shtml,最后访问时间2009年2月15日。
71“扬州中院发挥案例指导作用”,载http://paper.people.com.cn/jnsb/html/2008-09/05/content_96961.htm,最后访问时间2009年2月15日。
72“积极探索勇于实践努力提高案例指导工作水平——无锡市中级人民法院开展典型案例指导工作的经验”,载http://www.wxfy.gov.cn/webpage/fxyt/sfdy/362018.shtml,最后访问时间2009年2月15日。
73参见蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,《法律适用》2004年第5期。
74《最高人民法院裁判文书公布管理办法》第2条。
75参见周道鸾:《中国案例制度的历史发展》,《法律适用》2004年5期。
76参见沈解平等:《从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造》,《法律适用》2003年第9期。
77《最高人民法院裁判文书公布管理办法》第2(5)条。
78该部分主要参考了袁建国:《行政案例指导制度研究》,西南政法大学2007年硕士学位论文。
79具体操作参见后文“编选指导性案例的程序、制作格式及公布”部分。
80参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条。
81陈金钊:《法律的特性与法律的解释》,《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。
82参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391― 393页。
83全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定,“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”
84参见蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》,《法学》2003年第10期。
85参见陈灿平:《案例指导制度中操作性难点问题探讨》,《法学杂志》2008年第2期。
86参见王利明:《论中国判例制度的创建》,《判例制度研究》,人民法院出版社2004年版,第561页;张艳:《案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角》,《河南大学学报》2008年第1期。
87参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
88例如北京、上海、天津等直辖市,还有就是国务院规定的较大城市,如淄博、邯郸等等。
89参见秦旺:《论我国案例指导制度的构建和适用方法——以“最高人民法院公报为分析样本”》,《法律方法与法律思维》第四辑。
90北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
91参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
92此处的辅助不同于前面提到的有关学者说的辅助作用,前面“辅助”的含义其实就是主张赋予中级人民法院的和基层人民法院发布指导性案例的权利。
93此处的案例指导规则是指从一个或者几个类似的案例中抽象出来的,对同类案件具有普遍指导意义的规则。与目前最高人民法院对下级法院针对个案请示所做批复很相似,但由于不是针对某个具体法律问题,所以又比答复或批复更抽象,适用范围也更广泛。
94参见《最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见(征求意见稿)》。
95参见周佑勇:《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》,《法学评论》2006年第3期。
96参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
97参见张志铭:“中国的法律解释体制”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第196页。
98此部分的论证是在笔者前文对于指导性案例发布主体已经界定的基础上进行。
99此处的最高人民法院发布的指导性案例包括从中总结出来的案例指导规则,其整体都是有一定约束力的,案例指导规则本身已经经过最高人民法院确认了,是法院解释的一种规范性的条文,是有约束力的,而附带[0]裁判文书是对这个指导规则的具体的一种解释,一种形象化的东西,可以帮助法官在决定是否需要适用指导性案例时,更好的理解案例指导规则,从而做出更加准确地判断,如果法官认为不应当适用,那列举出理由就可以不适用这个规则。参见《最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见(征求意见稿)》及2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
100发布主体与有权报送案例的主体是不同的概念。
101梁迎修:《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》,《法律方法与法律思维》第四辑。
102参见张骐:《试论指导性案例的“指导性”》,《法制与社会发展》2007年第6期
103参见北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
104从案件性质上区分还应该考虑公法性案件和私法性案件的区别,比如,刑法上不允许类推,所以在筛选和编辑刑法指导性案例时对这方面就要慎重,而民事案件则可以做相对开放的解释。
105比如笔者与法官聊天过程中谈到的处理不好容易触及敏感问题的案件,法官们就会希望能有先前的指导性案例的启发和指引,能为他们提供一个恰当的解决问题的角度。
106参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
107北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
108参见陈明国:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,《法律适用》2008年第11期。
109与前文所论述的指导性案例的发布主体不同,这里指的是指导性案例的报送主体。
110参见最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
111实务界还有人建议为了保证指导性案例的质量,在其正式发布前,可以设一个前置程序,即先向社会公开,在广泛征求社会各界意见的基础上,再由最高人民法院审判委员会讨论修订,向社会公开发布。参见北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
112最主要的差异应该是最高人民法院发布的指导性案例附带抽象出来的案例指导规则,而高级人民法院没有。
113关于构建初期指导性案例的格式,笔者认为可以参考《最高人民法院中国应用法学研究所关于印发<人民法院案例选>编辑工作规则的通知》中的部分规定。
114 2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
115参见《最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见(征求意见稿)》。
1.[美]卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版。
2.[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版。
3.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版。
4.[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。
5.[英]卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版。
6.[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆1976年版。
7.[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版。
8.沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版。
9.何勤华:《外国法律史研究》,中国政法大学出版社2004版。
10.陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版。
11.武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。
12.季卫东:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版。
13.汪世荣:《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版。
14.张根大:《法律效力论》,法律出版社1999年版。
16.董茂云:《比较法律文化:法典法判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版。
17.汪世荣:《中国古代判例制度研究》,中国政法大学出版社1997年版。
18.王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版。
19.何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版。
20.梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版。
1.[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997年第1期。
2.董嗥:《开启神秘之窗——以最高人民法院公报发布案例为研习对象》,《判例与研究》2002年第3期。
3.沈宗灵:《再论当代中国的判例》,《判例与研究》1995年第3期。
4.周佑勇:《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》,《法学评论》2006年第3期。
5.蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,《法律适用》2004年第5期。
6.陈小洁:《中国传统法律中的判例及其现代价值》,南京师范大学2007年硕士学位论文。
7.庄伟燕:《先秦典籍关于判例制度的论述》,《判例与研究》2001年第3期。
8.周道鸾:《中国案例制度的历史发展》,《法律适用》2004年5期。
9.武树臣:《中国古代法律样式的理论诠释》,《中国社会科学》1997年第1期。
10.赵奕:《澳门刑事诉讼程序中的统一司法见解制度》,《人民检察》2007年第4期。
11.台大法学讲座:《判例之拘束力与判例之变更》,《台大法学论业》第九卷第1、2期。
12.张庆旭:《“判例法”质疑》,《比较法研究》2002年第4期。
13.李常竹:《中德高等法学教育之比较及对我国的启示》,《内蒙古师范大学学报》2007年第9期。
14.沈解平等:《从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造》,《法律适用》2003年第9期。
15.陈金钊:《法律的特性与法律的解释》,《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。
16.蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》,《法学》2003年第10期。
17.陈灿平:《案例指导制度中操作性难点问题探讨》,《法学杂志》2008年第2期。
18.秦旺:《论我国案例指导制度的构建和适用方法——以“最高人民法院公报为分析样本”》《法律方法与法律思维》第四辑。
19.梁迎修:《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》,《法律方法与法律思维》第四辑。
20.陈明国:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,《法律适用》2008年第11期。
21.王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
22.汪庆华:《名誉权、言论自由和宪法抗辩》,《政法论坛》2008年第1期。
23.封丽霞:《法典法、判例法抑或“混合法”:一个认识论的立场》,《环球法律评论》2003年秋季号。
2参见上海市静安区人民法院民事判决书(2002)静民一(民)初字第1776号。
3根据传统的民法理论,侵权行为的构成要件包括:(1)加害行为;(2)损害事实;(3)因果关系;(4)主观过错。其中,主观过错包括故意与过失两种形式。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定,因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷,人民法院应根据不同情况处理:文章反映的问题基本真实,没有侮辱他人人格内容的,不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。
4参见余秋雨诉肖夏林案的判决,转引自北航法学沙龙第12期《大陆法系的判例制度——成文法系中的判例和成文法的关系》中黄卉教授的发言,载http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=4703&BigClass Name=&BigClassID=25&SmallClassID=31&SmallClassName=&SpecialID=334,最后访问时间2009年3月20日。
5参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2003)一中民终字第8549号,载http://www.tianya.cn/publicfo rum/Content/no01/1/82029.shtml,最后访问时间2009年3月20日。
6例如,何兵教授认为,“一、判决认为,‘回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆,对历史事件的追记,未经考证,非权威文献记载。因此,引用回忆性文章再创作,应对事件、人物予以评考、核实。’法官大约认为,学者分析历史事件,必须依据权威性文献。问题在于:1、什么是权威性文献?谁来界定?2、学者进行思想研究包括历史研究,采取什么资料是学者的权力,法官有无权力决定?3、这一判决涉嫌侵犯学术自由。二、学者对历史事件的分析,即使有误,是否就应当承担法律责任?对此问题若作肯定回答,恐怕大家都要噤若寒蝉了。学者对历史的考察与法官对案件事实的考察性质上相似。人类理性的有限性决定了认识错误的不可避免性。由此导致的司法原则应当是,法官认定事实错误的,法官不应当承担法律责任;学者认定史实错误的,不应当承担法律责任。除非有证据证明学者和法官故意或有重大过失。”参见何兵:《陈永贵后人诉吴思名誉侵权案终审判决:吴思败诉》,载http://www.tianya.cn/publicforum/Content/no01/1/82029.shtml,最后访问时间2009年3月20日。
7也有学者认为,言论涉嫌侵犯名誉权的案件,背后也存在一个基本的逻辑:“只有符合某个部门或者某个机构或者某个领导人定的调调的说法才是言论,方能自由。法院成了执行我们看不见的那股力量的工具”。参见汪庆华:《名誉权、言论自由和宪法抗辩》,《政法论坛》2008年第1期。
8参见“《纽约时报》诉沙利文案”,方流芳译,载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=17403,最后访问时间2009年12月5日。
9《人民法院第二个五年改革纲要》第18项。
10陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第494 - 495页。
11 Henry? Campbell? Black,“Black’s Law Dictionary”, fifth edition, West Publishing Co. 1979. P195.
12董嗥:《开启神秘之窗——以最高人民法院公报发布案例为研习对象》,《判例与研究》2002年第3期。
13参见汪世荣:《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第22页。
14参见沈宗灵:《再论当代中国的判例》,《判例与研究》1995年第3期。
15参见William Burnham:《英美法导论》,林利芝译,元照出版公司,第57―58页。
16在判例制度中表现为“判例”,而在案例指导制度中表现为“案例”。
17参见张根大:《法律效力论》,法律出版社1999年版,第212页。
18参见周佑勇:《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》,《法学评论》2006年第3期。
19虽然判例制度在学界得到了广泛认同,但官方对此从未有过积极的暗示,而且,该制度与我国人民代表大会制度的不协调很容易使制度移植的方案搁浅。
20蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,《法律适用》2004年第5期。
21参见封丽霞:《法典法、判例法抑或“混合法”:一个认识论的立场》,《环球法律评论》2003年秋季号。
22 [美]霍姆斯:《普通法》,波士顿出版社1963年版,转引自信春鹰:《当代西方法哲学的认识论和方法论》,《外国法评议》1995年第2期。
23经验主义的集大成者洛克认为,人类的心灵本来是一张白纸,没有一切文字,不带任何观念,之所以装备上了这些东西,并且获得了全部推理的材料和知识,完全是由于经验。我们的一切知识都是在经验里扎着根基,知识归根结底由经验而来。参见罗素:《西方哲学史》(下卷),商务印书馆1976年版,第140页。
24参见董茂云:《比较法律文化:法典法判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版,第76页。
25汪世荣:《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第106页。
26从严格意义上说,这里的“判例”不能完全等同于我们前文所研讨过的判例(英美法意义上的判例)。只是在作为成例为审判提供参照或者事实约束力的层面上可以称为“判例”。此种说明适用于下文德国、日本、中国古代及澳门、台湾等部分。
27参见最高人民法院课题组:《关于德国判例考察情况的报告》,《人民司法》2006年第7期。
28参见王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
29 [日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997年第1期。
30参见王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
31 Jones, Harry W.ect, Legal Method. Case and Text Material, Mineola: the Foundation Press, Ltd, 1980, 3,转引自陈小洁:《中国传统法律中的判例及其现代价值》,南京师范大学2007年硕士学位论文。
32参见武树臣:《中国古代法律样式的理论诠释》,《中国社会科学》1997年第1期。
33参见庄伟燕:《先秦典籍关于判例制度的论述》,《判例与研究》2001年第3期。
34参见武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第425页。
35例如,下面的这则“廷事比”通过对制定法的修改和变通,使制定法更有效的调整社会生活。“求盗追捕罪人,罪人格杀求盗,问杀人者为贼杀人,且斗杀?斗杀人,廷行事为贼。”35求盗之人因追捕而遭格杀,对于杀人者,究竟是以贼杀论处,还是以斗杀论处?对此,应采成例之制,即以贼杀论处。参见《睡虎地秦墓竹简?法律问答》,转引自汪世荣:《中国古代判例制度研究》,中国政法大学出版社1997年版,第8页。
36例如,根据澳门的统一司法见解制度,统一司法见解的法定创制主体仅为终审法院,高等级法院的判决具有参考作用。尽管法律没有规定,但在实践中,统一司法见解的裁判结果是得出一个解释性规则,该规则对所有法院具强制性。参见赵奕:《澳门刑事诉讼程序中的统一司法见解制度》,《人民检察》2007年第4期。
37“判例编辑委员会”是“最高法院”下设的负责编辑判例的机构。此外,“司法院”下设“解释及判例编辑委员会”负责对“最高法院”判例的整理和编辑。
38参见王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
39参见姚瑞光:《论判例》,《法律评论》第53卷第9期。
40参见台大法学讲座:《判例之拘束力与判例之变更》,《台大法学论业》第九卷第1、2期。
41 19世纪初概念法学逐渐在欧陆兴起,19世纪中叶概念法学基本成形,通常意义的概念法学认为法典为唯一法源,法典无漏洞,法官适法仅得为形式逻辑操作,否认司法造法,摒弃法官为价值判断。参见王雷:《法学发展与法学方法的产生——以概念法学、自由法运动及评价法学的比较发展为视角》,载http://law.chinalawin fo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335587661,最后访问时间2008年12月5日。
42参见王雷:《法学发展与法学方法的产生——以概念法学、自由法运动及评价法学的比较发展为视角》,载http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335587661,最后访问时间2008年12月5日。
43参见曹建明:《加强案例研究推进法治现代化》,《判例制度研究》人民法院出版社2004年版,第1页。
44每个立法包括司法解释要出台都要进行大量的调研,但现在的调研绝大部分就是到各个地方开会、讨论,其实真正最好的第一手资料是各个法院经过实践经验总结下来的,仅仅通过调研的方式可能无法在短时间内达到最佳的效果。
45例如,《中华人民共和国民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这就只是一个原则性的规定,其中什么是社会公德,谁也无法给出一个条文式的明确规定,此处指导性的案例便可以发挥自己的作用,使社会公德的具体含义慢慢被界定和明确。
46参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
47培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。转引自王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第21页。
48 [美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第18页。
49 [美]科恩:《美国法律文献检索》,夏登峻译,商务印书馆1994年版,第9页,转引自汪世荣:《判例与法律发展—中国司法改革研究》,法律出版社2006年版,第36页。
50在《法官法》颁布之前的很长一段时间里,法官的主要来源是以调干、复员转业军人为主体的。
51参见张庆旭:《“判例法”质疑》,《比较法研究》2002年第4期。
52季卫东:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第214页。
53 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
54参见孟祥燕:《浅析我国高校法学教育的困境及其改革》,《河北经贸大学学报(综合版)》2008年第1期。“试验班‘试水’法学教育改革”,载http://news.sina.com.cn/o/2008-10-14/100114571873s.shtml,最后访问时间2009年2月11日。
55比如,美国分为两个阶段:大学非法学学习四年加大学法学学习三年。美国把法学教育放在本科后进行,即在研究生层次上进行,要求进入法学院读法律的人必须先有一个非法律专业本科以上的学位,即文学士(B.A.)学位或理学士(B.S.)学位,然后经过严格的入学考试进入法学院,学习期限为三年。参见“美国与欧洲的法学教育模式对比”,载http://www.csfsu.cn/ns_detail.asp?id=500316&nowmenuid=500015,最后访问时间2009年2月11日。
56参见李常竹:《中德高等法学教育之比较及对我国的启示》,《内蒙古师范大学学报》2007年第9期。
57这个改革试验班的教学分为两个阶段,第一阶段是基础的学习,时间是4个学年,此后的第二阶段是应用学习的阶段,时间是2个学年。在实验班,实践教学的比重得以提升,占到了总学分的百分之三十左右。基础学习的阶段主要完成自然科学、人文科学等通识课程和法学专业课程。其中有15门案例研讨课,而且为必修课,目的是使每名同学都能通过研习案例,培育法律逻辑思维,提高判断推理的能力,掌握基本的法律实践技能,为其进入实践教学,进一步发展职业技能创造条件。而在传统法学教育模式下,这些课程为选修课。参见“试验班‘试水’法学教育改革”,载http://news.sina.com.cn/o/2008-10-14/100114571873s.shtml,最后访问时间2009年2月11日。
58 [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第167页。
59参见《人民法院五年改革纲要(1999―2003)》第14项。
60参见《人民法院第二个五年改革纲要(2004―2008)》第18项。
61参见蔡颖慧:《我国案例指导制度的建立与完善》,《法律适用》2008年第1、2期。
62参见张卫平:《本土先例:观察与思考——“先例判决”的法学思考》,《河南社会科学》2003年第1期。
63郑州市中原区人民法院文件中法发(2002)22号,《郑州市中原区人民法院专业咨询小组管理办法(试行)》。
64比如,2002年8月1日中原区人民法院公布的二号先例判决认定曾经为索赔而买假者,又为赠与他人的目的而购买商品的,应认定为消费者,受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护,若受到欺诈,可以获得双倍赔偿。
65参见http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php,最后访问时间2009年2月15日。
66参见http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php,最后访问时间2009年2月15日。
67此处的判例是指在天津市三级法院审理终结且裁判已发生法律效力的民商事案件中,经市高级人民法院审判委员会讨论通过并公布的案例,对全市法院在民商事审判中审理某类案件时如何理解和运用某条法律规定,如何掌握适用法律尺度等,提供一个范例、一种可以参照的规格,具有指导作用。推行判例指导制度,可以把相同或相似类型案件的事实认定、法律适用的问题以判例评析的形式固定化、公开化。“天津市法院在民商事审判中推行判例指导”,载http://www.people.com.cn/GB/shehui/43/20021016/843476.html,最后访问时间2009年2月15日。
68 http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=14789,最后访问时间2009年2月15日。
69据报道,此处的“案例指导制度”即法院有选择性地确定“判例”,以后相同事实的案件,在论理部分、适用法律以及裁量幅度等方面要以“判例”为参照进行判决。“判例”的确定须经过高级人民法院审判委员会讨论通过并公布后方可成立。“四川省高院推行案例指导制度避免同案不同判”载http://www.china.com/Chinese /PI-c/677091.htm,最后访问时间2009年2月15日。
70“精品案件”是指具有一定代表性的典型案件、新类型案件、适用法律有难度的案件、社会公众关注的案件以及社会影响大的案件。根据这一标准,由立案庭和各审判庭从平均每天百余起新立案件中进行筛选。确定为“精品案件”后,通过流程管理系统进行全程跟踪。凡接手“精品案件”的法官,要更加精心地准备,确保庭审优质高效,努力体现审判改革新成果,增强这些典型案件的示范效应。载http://www.chinacourt.org/html/ article/200206/18/4910.shtml,最后访问时间2009年2月15日。
71“扬州中院发挥案例指导作用”,载http://paper.people.com.cn/jnsb/html/2008-09/05/content_96961.htm,最后访问时间2009年2月15日。
72“积极探索勇于实践努力提高案例指导工作水平——无锡市中级人民法院开展典型案例指导工作的经验”,载http://www.wxfy.gov.cn/webpage/fxyt/sfdy/362018.shtml,最后访问时间2009年2月15日。
73参见蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,《法律适用》2004年第5期。
74《最高人民法院裁判文书公布管理办法》第2条。
75参见周道鸾:《中国案例制度的历史发展》,《法律适用》2004年5期。
76参见沈解平等:《从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造》,《法律适用》2003年第9期。
77《最高人民法院裁判文书公布管理办法》第2(5)条。
78该部分主要参考了袁建国:《行政案例指导制度研究》,西南政法大学2007年硕士学位论文。
79具体操作参见后文“编选指导性案例的程序、制作格式及公布”部分。
80参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条。
81陈金钊:《法律的特性与法律的解释》,《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。
82参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391― 393页。
83全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定,“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”
84参见蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》,《法学》2003年第10期。
85参见陈灿平:《案例指导制度中操作性难点问题探讨》,《法学杂志》2008年第2期。
86参见王利明:《论中国判例制度的创建》,《判例制度研究》,人民法院出版社2004年版,第561页;张艳:《案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角》,《河南大学学报》2008年第1期。
87参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
88例如北京、上海、天津等直辖市,还有就是国务院规定的较大城市,如淄博、邯郸等等。
89参见秦旺:《论我国案例指导制度的构建和适用方法——以“最高人民法院公报为分析样本”》,《法律方法与法律思维》第四辑。
90北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
91参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
92此处的辅助不同于前面提到的有关学者说的辅助作用,前面“辅助”的含义其实就是主张赋予中级人民法院的和基层人民法院发布指导性案例的权利。
93此处的案例指导规则是指从一个或者几个类似的案例中抽象出来的,对同类案件具有普遍指导意义的规则。与目前最高人民法院对下级法院针对个案请示所做批复很相似,但由于不是针对某个具体法律问题,所以又比答复或批复更抽象,适用范围也更广泛。
94参见《最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见(征求意见稿)》。
95参见周佑勇:《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》,《法学评论》2006年第3期。
96参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
97参见张志铭:“中国的法律解释体制”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第196页。
98此部分的论证是在笔者前文对于指导性案例发布主体已经界定的基础上进行。
99此处的最高人民法院发布的指导性案例包括从中总结出来的案例指导规则,其整体都是有一定约束力的,案例指导规则本身已经经过最高人民法院确认了,是法院解释的一种规范性的条文,是有约束力的,而附带[0]裁判文书是对这个指导规则的具体的一种解释,一种形象化的东西,可以帮助法官在决定是否需要适用指导性案例时,更好的理解案例指导规则,从而做出更加准确地判断,如果法官认为不应当适用,那列举出理由就可以不适用这个规则。参见《最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见(征求意见稿)》及2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
100发布主体与有权报送案例的主体是不同的概念。
101梁迎修:《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》,《法律方法与法律思维》第四辑。
102参见张骐:《试论指导性案例的“指导性”》,《法制与社会发展》2007年第6期
103参见北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
104从案件性质上区分还应该考虑公法性案件和私法性案件的区别,比如,刑法上不允许类推,所以在筛选和编辑刑法指导性案例时对这方面就要慎重,而民事案件则可以做相对开放的解释。
105比如笔者与法官聊天过程中谈到的处理不好容易触及敏感问题的案件,法官们就会希望能有先前的指导性案例的启发和指引,能为他们提供一个恰当的解决问题的角度。
106参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
107北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
108参见陈明国:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,《法律适用》2008年第11期。
109与前文所论述的指导性案例的发布主体不同,这里指的是指导性案例的报送主体。
110参见最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
111实务界还有人建议为了保证指导性案例的质量,在其正式发布前,可以设一个前置程序,即先向社会公开,在广泛征求社会各界意见的基础上,再由最高人民法院审判委员会讨论修订,向社会公开发布。参见北京市高级人民法院研究室:《关于完善案例指导制度的调研报告》,《人民法院报》2008年2月20日。
112最主要的差异应该是最高人民法院发布的指导性案例附带抽象出来的案例指导规则,而高级人民法院没有。
113关于构建初期指导性案例的格式,笔者认为可以参考《最高人民法院中国应用法学研究所关于印发<人民法院案例选>编辑工作规则的通知》中的部分规定。
114 2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
115参见《最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见(征求意见稿)》。
1.[美]卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版。
2.[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版。
3.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版。
4.[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。
5.[英]卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版。
6.[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆1976年版。
7.[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版。
8.沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版。
9.何勤华:《外国法律史研究》,中国政法大学出版社2004版。
10.陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版。
11.武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。
12.季卫东:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版。
13.汪世荣:《判例与法律发展——中国司法改革研究》,法律出版社2006年版。
14.张根大:《法律效力论》,法律出版社1999年版。
16.董茂云:《比较法律文化:法典法判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版。
17.汪世荣:《中国古代判例制度研究》,中国政法大学出版社1997年版。
18.王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版。
19.何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版。
20.梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版。
1.[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997年第1期。
2.董嗥:《开启神秘之窗——以最高人民法院公报发布案例为研习对象》,《判例与研究》2002年第3期。
3.沈宗灵:《再论当代中国的判例》,《判例与研究》1995年第3期。
4.周佑勇:《作为过渡措施的案例指导制度——以“行政[2005]004号案例”为观察对象》,《法学评论》2006年第3期。
5.蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,《法律适用》2004年第5期。
6.陈小洁:《中国传统法律中的判例及其现代价值》,南京师范大学2007年硕士学位论文。
7.庄伟燕:《先秦典籍关于判例制度的论述》,《判例与研究》2001年第3期。
8.周道鸾:《中国案例制度的历史发展》,《法律适用》2004年5期。
9.武树臣:《中国古代法律样式的理论诠释》,《中国社会科学》1997年第1期。
10.赵奕:《澳门刑事诉讼程序中的统一司法见解制度》,《人民检察》2007年第4期。
11.台大法学讲座:《判例之拘束力与判例之变更》,《台大法学论业》第九卷第1、2期。
12.张庆旭:《“判例法”质疑》,《比较法研究》2002年第4期。
13.李常竹:《中德高等法学教育之比较及对我国的启示》,《内蒙古师范大学学报》2007年第9期。
14.沈解平等:《从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造》,《法律适用》2003年第9期。
15.陈金钊:《法律的特性与法律的解释》,《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。
16.蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》,《法学》2003年第10期。
17.陈灿平:《案例指导制度中操作性难点问题探讨》,《法学杂志》2008年第2期。
18.秦旺:《论我国案例指导制度的构建和适用方法——以“最高人民法院公报为分析样本”》《法律方法与法律思维》第四辑。
19.梁迎修:《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》,《法律方法与法律思维》第四辑。
20.陈明国:《我国案例指导制度建立的若干问题——以四川省高院为例》,《法律适用》2008年第11期。
21.王昱之:《我国现行判例制度之研究》,台湾政治大学1987年博士学位论文。
22.汪庆华:《名誉权、言论自由和宪法抗辩》,《政法论坛》2008年第1期。
23.封丽霞:《法典法、判例法抑或“混合法”:一个认识论的立场》,《环球法律评论》2003年秋季号。