公共治理视域中的软法
摘要
本文共分为五个部分。
导言部分介绍了问题提出的背景和国内外软法研究的基本情况。
第一章“软法的属性”讨论了软法的概念界定,探讨了软法在什么意义上是“法”这一问题,并且分析了软法的特征。
第二章“公共治理模式的兴起——软法的西方语境分析”,探讨了国家管理模式中的几种类型和国家管理模式向公共治理模式的转变,分析了软法在公共治理模式下的独特功能和作用,并提出软硬交错的混合法结构理念。
第三章“社会转型与软法治理——对于中国问题的省察”结合中国社会独特的发展和转型的脉络,明确中国软法所不同于西方的语境,仔细分析软法在中国所面临的机遇和挑战,探讨在目前的法治建设现状下软法的发展需要注意的问题。
结语部分总结了前面的讨论,提出法治并不意味着国家硬法的自我封闭,应当构建软硬交错的混合法结构。
This thesis includes five sections.
The Introduction presents the context of the issue of soft law and concludes the domestic and foreign research on soft law.
The first chapter "The Property of Soft Law" discusses the definition of soft law and how the concept can stand. It also analyzes the characteristics of soft law.
The second chapter "The Rise of Governance:the Western Context of Soft Law" discusses several types of the model of state management and the transformation from state management to governance, analyzes the functions of soft law in the model of governance and put forward the idea of mixture of hard law and soft law.
The third chapter "Social Transformation and Rule through Soft Law:Reflection on Soft Law in China" analyzes the differences of the context between western countries and China in the path of the peculiar pattern of social transformation of China. It also discusses the opportunities and challenges which soft law faces in contemporary China and the aspects which should be emphasized in the development of soft law.
The Conclusion concludes the previous discussion and emphasizes that rule of law doesn't mean a closure of state hard law but a mixture of hard law and soft law.
导言部分介绍了问题提出的背景和国内外软法研究的基本情况。
第一章“软法的属性”讨论了软法的概念界定,探讨了软法在什么意义上是“法”这一问题,并且分析了软法的特征。
第二章“公共治理模式的兴起——软法的西方语境分析”,探讨了国家管理模式中的几种类型和国家管理模式向公共治理模式的转变,分析了软法在公共治理模式下的独特功能和作用,并提出软硬交错的混合法结构理念。
第三章“社会转型与软法治理——对于中国问题的省察”结合中国社会独特的发展和转型的脉络,明确中国软法所不同于西方的语境,仔细分析软法在中国所面临的机遇和挑战,探讨在目前的法治建设现状下软法的发展需要注意的问题。
结语部分总结了前面的讨论,提出法治并不意味着国家硬法的自我封闭,应当构建软硬交错的混合法结构。
This thesis includes five sections.
The Introduction presents the context of the issue of soft law and concludes the domestic and foreign research on soft law.
The first chapter "The Property of Soft Law" discusses the definition of soft law and how the concept can stand. It also analyzes the characteristics of soft law.
The second chapter "The Rise of Governance:the Western Context of Soft Law" discusses several types of the model of state management and the transformation from state management to governance, analyzes the functions of soft law in the model of governance and put forward the idea of mixture of hard law and soft law.
The third chapter "Social Transformation and Rule through Soft Law:Reflection on Soft Law in China" analyzes the differences of the context between western countries and China in the path of the peculiar pattern of social transformation of China. It also discusses the opportunities and challenges which soft law faces in contemporary China and the aspects which should be emphasized in the development of soft law.
The Conclusion concludes the previous discussion and emphasizes that rule of law doesn't mean a closure of state hard law but a mixture of hard law and soft law.
引文
1. G. Borchardt and K. Wellens,'Soft Law in European Community Law', European Law Review, vol.14 (1989, Num.5).
2.王铁崖：《国际法》,武汉大学出版社2005年版。
3.罗豪才等：《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
4. See Francis Snyder:"Soft Law and Institutional Practice in the European Community", in S. Martin (ed.) The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers,1994.
5.罗豪才、宋功德：《软法亦法》,法律出版社2009年版。
6.[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆2004年版。
7.[英]戴维·毕瑟姆著：《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版。
8. 高鸿钧：《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版。
9.[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版。
10. H.W.R. Wade, Administrative Law, Oxford:Oxford University Press,1989.
11.[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版。
12.[美]乔治·弗雷德里克森著：《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版。
13. H.George Frederickson, New Public Administration, The University of Alabama Press,1980.
14.俞可平主编：《全球化：全球治理》,社会科学文献出版社2003年版。
15.经济合作与发展组织：《分散化的公共治理：代理机构、权力主体和其他政府实体》,国家发展和改革委员会事业单位改革研究课题组译,中信出版社2004年版。
16.[英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编：《治理与 善治》,社会科学文献出版社2000年版。
17.[美]文森特·奥斯特罗姆：《多中心》,载迈克尔·麦金尼斯主编：《多中心体制与地方公共经济》,毛寿龙等译,中国人民大学出版社2003年版。
18.[美]戴维·奥斯本,特德·盖布勒著：《改革政府》,周敦仁译,上海译文出版社1996年版。
19.谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第一卷),山东人民出版社2002年版。
20.陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版。
21.[美]保罗·魏里希等著：《均衡与理论》,黄涛译,科学经济出版社2000年版。
1. Linda Senden, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: When Do They Meet? 9 Electronic Journal of Comparative Law 27, January 2005.
2.罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
3.罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》,载《政府法制》2009年第5期。
4.刘欣欣：《市场、政府与经济增长——亚当·斯密的经济思想评述》,载《生产力研究》2006年第1期。
5.姜明安：《行政国家与行政权的控制与转化》,载《法制日报》2000年2月13日,第3版。
6.[美]康特妮,[美]马克·霍哲,张梦中：《新公共行政：寻求社会公平与民主价值》,《中国行政管理》2001年第2期。
7.孔繁斌：《多中心治理诠释——基于承认政治的视角》,《南京大学学报》2007年第6期。
8.王锡锌：《当代行政的“民主赤字”及其克服》,载《法商研究》2009年第1期。
9.董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》,载《华东政法学院学报》1999年第1期。
10.马长山：《多元和谐秩序建构中的法律功能及其实现》,载《学习与探索》2007 年第2期。
11.参见《中国的法治建设》白皮书,http://www.chinanews.com/gn/news/2008/02-28/1177314.shtml,2010年12月10日。
12.罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程》,载《法商研究》2003年第6期。
[1]G. Borchardt and K. Wellens,'Soft Law in European Community Law', European Law Review, vol.14 (1989, Num.5). at 267.
[2]王铁崖：《国际法》,武汉大学出版社2005年版,第61页。
[3]Open Method of Coordination,简称OMC。Wallace(2000)指出,OECD (Organization for Economic Cooperation and Development)早在二十世纪六十年代就有类似的协调比较机制。而欧盟执委会也在七十年代就促进会员国政府在环境议题上互相咨询,以便在后来拟订具有共识基础的法规。不过真正开始逐渐频繁运用并于条约或高峰会中明定这种方法,是九十年代以后的事。
[4]罗豪才：《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
[5]See Francis Snyder:"Soft Law and Institutional Practice in the European Community", in S. Martin (ed.) The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers,1994.
[6]Linda Senden, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: When Do They Meet? 9 Electronic Journal of Comparative Law 27, January 2005.
[7]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
[8]罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》,载《政府法制》2009年第5期,第13页。
[9]对于软法是严格意义上“法律“的论证,参见罗豪才、宋功德：《软法亦法》,法律出版社2009年版,第2、3章。
[10]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
[11]参见[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆2004年版,第345-368页。
[12]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实 践》,载《中国法学》2006年第2期。
[13]See Ulrika Morth, Soft Law in Governance and Regulation:An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar,2004, p.1.
[14]参见刘欣欣：《市场、政府与经济增长——亚当·斯密的经济思想评述》,载《生产力研究》2006年第1期。
[15][德]马克斯·韦伯：《支配社会学——韦伯作品集(Ⅲ)》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第22-24页。
[16][英]戴维·毕瑟姆著：《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版,第4页。
[17]高鸿钧：《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第207页。
[18][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第500页。
[19][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第501页。
[20]H.W.R. Wade, Administrative Law, (1989) Oxford:Oxford University Press, pp.3-4.
[21]姜明安：《行政国家与行政权的控制与转化》,载《法制日报》2000年2月13日,第3版。
[22][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第505页。
[23][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第517-518页。
[24][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第517-518页。
[25][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第517-518页。
[26][新西兰]韦德·麦克兰奇兰著：《公共服务法与新公共管理》,载[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第142页。
[27][美]乔治·弗雷德里克森著：《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大 学出版社2003年版,第39-42页。
[28]H.George Frederickson, (1980) New Public Administration, The University of Alabama Press, p.53.
[29][美]乔治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版,第183页。
[30]H.George Frederickson, (1980) New Public Administration, The University of Alabama Press, p.12.
[31][美]康特妮,[美]马克·霍哲,张梦中：《新公共行政：寻求社会公平与民主价值》,载《中国行政管理》2001年第2期,第45页。
[32]参见俞可平主编：《全球化：全球治理》,社会科学文献出版社2003年版,第5页。
[33]参见经济合作与发展组织：《分散化的公共治理：代理机构、权力主体和其他政府实体》,国家发展和改革委员会事业单位改革研究课题组译,中信出版社2004年版。
[34][英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编：《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第34页。
[35]俞可平主编：《全球化：全球治理》,社会科学文献出版社2003年版,第3页。
[36]孔繁斌：《多中心治理诠释——基于承认政治的视角》,载《南京大学学报》2007年第6期,第30页。
[37][美]文森特·奥斯特罗姆：《多中心》,载迈克尔·麦金尼斯主编：《多中心体制与地方公共经济》,毛寿龙等译,中国人民大学出版社2003年版,第113-116页。
[38][英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编,《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第34页。
[39][英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编,《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第34页。
[40][美]戴维·奥斯本,特德·盖布勒著：《改革政府》,周敦仁译,上海译文出版社1996年版,第1-3页。
[41]王锡锌：《当代行政的“民主赤字”及其克服》,载《法商研究》2009年第1期。
[42]谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第一卷),山东人民出版社2002年版,第14页。
[43]董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》,载《华东政法学院学报》1999年第1期。
[44]马长山：《多元和谐秩序建构中的法律功能及其实现》,载《学习与探索》2007年第2期,第2页。
[45]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
[46]参见《中国的法治建设》白皮书,http://www.chinanews.com/gn/news/2008/02-28/1177314.shtml,2011年2月6日。
[47]陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版,第168页。
[48]参见[美]保罗·魏里希等著：《均衡与理论》,黄涛译,科学经济出版社2000年版,第30-34页。
[49]罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程》,载《法商研究》2003年第6期。
[50]陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版,第242页。
[51]陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版,第104页。
2.王铁崖：《国际法》,武汉大学出版社2005年版。
3.罗豪才等：《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
4. See Francis Snyder:"Soft Law and Institutional Practice in the European Community", in S. Martin (ed.) The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers,1994.
5.罗豪才、宋功德：《软法亦法》,法律出版社2009年版。
6.[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆2004年版。
7.[英]戴维·毕瑟姆著：《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版。
8. 高鸿钧：《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版。
9.[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版。
10. H.W.R. Wade, Administrative Law, Oxford:Oxford University Press,1989.
11.[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版。
12.[美]乔治·弗雷德里克森著：《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版。
13. H.George Frederickson, New Public Administration, The University of Alabama Press,1980.
14.俞可平主编：《全球化：全球治理》,社会科学文献出版社2003年版。
15.经济合作与发展组织：《分散化的公共治理：代理机构、权力主体和其他政府实体》,国家发展和改革委员会事业单位改革研究课题组译,中信出版社2004年版。
16.[英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编：《治理与 善治》,社会科学文献出版社2000年版。
17.[美]文森特·奥斯特罗姆：《多中心》,载迈克尔·麦金尼斯主编：《多中心体制与地方公共经济》,毛寿龙等译,中国人民大学出版社2003年版。
18.[美]戴维·奥斯本,特德·盖布勒著：《改革政府》,周敦仁译,上海译文出版社1996年版。
19.谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第一卷),山东人民出版社2002年版。
20.陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版。
21.[美]保罗·魏里希等著：《均衡与理论》,黄涛译,科学经济出版社2000年版。
1. Linda Senden, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: When Do They Meet? 9 Electronic Journal of Comparative Law 27, January 2005.
2.罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
3.罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》,载《政府法制》2009年第5期。
4.刘欣欣：《市场、政府与经济增长——亚当·斯密的经济思想评述》,载《生产力研究》2006年第1期。
5.姜明安：《行政国家与行政权的控制与转化》,载《法制日报》2000年2月13日,第3版。
6.[美]康特妮,[美]马克·霍哲,张梦中：《新公共行政：寻求社会公平与民主价值》,《中国行政管理》2001年第2期。
7.孔繁斌：《多中心治理诠释——基于承认政治的视角》,《南京大学学报》2007年第6期。
8.王锡锌：《当代行政的“民主赤字”及其克服》,载《法商研究》2009年第1期。
9.董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》,载《华东政法学院学报》1999年第1期。
10.马长山：《多元和谐秩序建构中的法律功能及其实现》,载《学习与探索》2007 年第2期。
11.参见《中国的法治建设》白皮书,http://www.chinanews.com/gn/news/2008/02-28/1177314.shtml,2010年12月10日。
12.罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程》,载《法商研究》2003年第6期。
[1]G. Borchardt and K. Wellens,'Soft Law in European Community Law', European Law Review, vol.14 (1989, Num.5). at 267.
[2]王铁崖：《国际法》,武汉大学出版社2005年版,第61页。
[3]Open Method of Coordination,简称OMC。Wallace(2000)指出,OECD (Organization for Economic Cooperation and Development)早在二十世纪六十年代就有类似的协调比较机制。而欧盟执委会也在七十年代就促进会员国政府在环境议题上互相咨询,以便在后来拟订具有共识基础的法规。不过真正开始逐渐频繁运用并于条约或高峰会中明定这种方法,是九十年代以后的事。
[4]罗豪才：《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
[5]See Francis Snyder:"Soft Law and Institutional Practice in the European Community", in S. Martin (ed.) The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers,1994.
[6]Linda Senden, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: When Do They Meet? 9 Electronic Journal of Comparative Law 27, January 2005.
[7]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
[8]罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》,载《政府法制》2009年第5期,第13页。
[9]对于软法是严格意义上“法律“的论证,参见罗豪才、宋功德：《软法亦法》,法律出版社2009年版,第2、3章。
[10]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
[11]参见[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆2004年版,第345-368页。
[12]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实 践》,载《中国法学》2006年第2期。
[13]See Ulrika Morth, Soft Law in Governance and Regulation:An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar,2004, p.1.
[14]参见刘欣欣：《市场、政府与经济增长——亚当·斯密的经济思想评述》,载《生产力研究》2006年第1期。
[15][德]马克斯·韦伯：《支配社会学——韦伯作品集(Ⅲ)》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第22-24页。
[16][英]戴维·毕瑟姆著：《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版,第4页。
[17]高鸿钧：《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第207页。
[18][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第500页。
[19][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第501页。
[20]H.W.R. Wade, Administrative Law, (1989) Oxford:Oxford University Press, pp.3-4.
[21]姜明安：《行政国家与行政权的控制与转化》,载《法制日报》2000年2月13日,第3版。
[22][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第505页。
[23][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第517-518页。
[24][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第517-518页。
[25][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第517-518页。
[26][新西兰]韦德·麦克兰奇兰著：《公共服务法与新公共管理》,载[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第142页。
[27][美]乔治·弗雷德里克森著：《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大 学出版社2003年版,第39-42页。
[28]H.George Frederickson, (1980) New Public Administration, The University of Alabama Press, p.53.
[29][美]乔治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版,第183页。
[30]H.George Frederickson, (1980) New Public Administration, The University of Alabama Press, p.12.
[31][美]康特妮,[美]马克·霍哲,张梦中：《新公共行政：寻求社会公平与民主价值》,载《中国行政管理》2001年第2期,第45页。
[32]参见俞可平主编：《全球化：全球治理》,社会科学文献出版社2003年版,第5页。
[33]参见经济合作与发展组织：《分散化的公共治理：代理机构、权力主体和其他政府实体》,国家发展和改革委员会事业单位改革研究课题组译,中信出版社2004年版。
[34][英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编：《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第34页。
[35]俞可平主编：《全球化：全球治理》,社会科学文献出版社2003年版,第3页。
[36]孔繁斌：《多中心治理诠释——基于承认政治的视角》,载《南京大学学报》2007年第6期,第30页。
[37][美]文森特·奥斯特罗姆：《多中心》,载迈克尔·麦金尼斯主编：《多中心体制与地方公共经济》,毛寿龙等译,中国人民大学出版社2003年版,第113-116页。
[38][英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编,《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第34页。
[39][英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》,载俞可平主编,《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第34页。
[40][美]戴维·奥斯本,特德·盖布勒著：《改革政府》,周敦仁译,上海译文出版社1996年版,第1-3页。
[41]王锡锌：《当代行政的“民主赤字”及其克服》,载《法商研究》2009年第1期。
[42]谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第一卷),山东人民出版社2002年版,第14页。
[43]董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》,载《华东政法学院学报》1999年第1期。
[44]马长山：《多元和谐秩序建构中的法律功能及其实现》,载《学习与探索》2007年第2期,第2页。
[45]参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。
[46]参见《中国的法治建设》白皮书,http://www.chinanews.com/gn/news/2008/02-28/1177314.shtml,2011年2月6日。
[47]陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版,第168页。
[48]参见[美]保罗·魏里希等著：《均衡与理论》,黄涛译,科学经济出版社2000年版,第30-34页。
[49]罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程》,载《法商研究》2003年第6期。
[50]陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版,第242页。
[51]陈家刚选编：《协商民主》,上海三联书店2004年版,第104页。