防卫限度论
详细信息    本馆镜像全文|  推荐本文 |  |   获取CNKI官网全文
摘要
正当防卫的限度条件,是正当防卫理论的核心问题。我国新刑法对旧刑法中的正当防卫制度作出重大修改后,如何理解正当防卫的限度条件,又一次成为人们关注的焦点问题。本文从中、外刑法关于防卫限度的纵向发展和横向比较等方面,对防卫限度问题进行了较为深入的探讨。
    全文共分为六个部分:
    一、正当防卫的限度条件之历史演变
    作者按照历史与逻辑相结合的方法,考察了防卫限度在中、外刑法发展史上的演变过程;揭示出正当防卫的限度条件在古今中外的刑事立法中具有共同的演变规律,这就是:国家在正当防卫的强度问题上,都经历了从限制过宽到限制较严,再从限制较严到放宽限制这样一个复杂的演变过程。
    二、当代外国刑法关于正当防卫的限度条件
    这一部分介绍了当代大陆法系和英美法系国家刑法关于防卫限度的有关规定,以及中、外学者关于两大法系正当防卫必要限度问题的各种理论主张,以此作为我国刑法理论之借鉴。
    三、我国旧刑法关于正当防卫的限度条件
    该部分介绍了我国1979年刑法第17条关于正当防卫限度条件的规定,以及刑法学界关于正当防卫“必要限度”的三种主要学说(基本相适应说、必要说和折衷说)。
    四、我国现行刑法关于正当防卫的限度条件
    这一部分是全文的核心内容。共由三方面组成:(1)如何理解正当防卫的“必要限度”?作者在批判法益相当说、基本相适应说、不得已说、折衷说的基础上,肯定了必要说的合理之处,同时又对必要说作了进一步发展,提出:正当防卫的“必要限度”就是有效地制止不法侵害所必需的防卫强度,同时,防卫行为所造成的损害与所保护的利益之间不能过分悬殊。(2)如何理解“明显超过”和“重大损害”。作者认为“明显超过必要限度”,是指一般人凭感觉就能清楚、容易地认定,很显然,不如此也能有效地制止不法侵害;“重大损害”是指防卫人给不法侵害人造成的重伤、死亡或者财产上的重大损失。(3)
    如何判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害。作者在此重点探讨了判断的顺序和判断的基准问题。
    五、关于对刑法第20条第3款的理解
    作者针对刑法学界不少人主张的“无限防卫权论”,提出:该款是注意规定而非特别规定;新刑法并未赋予公民以无限防卫权;适用本款同样应符合正当防卫的五个条件。并详细阐述了自己的理由。
    六、关于“行凶”的含义
    笔者对批判“行凶”一词的各种观点持否定态度,认为应当调整解释方法,正确理解“行凶”。作者认为,对“行凶”一词应作限制性解释,限制的原则有两个:一是对“行凶”的理解不能超越其字面语义;二是对“行凶”的解释要符合刑法关于正当防卫的法定条件。在此基础上,我分析了“行凶”的字面语义和法律语义,最后,得出结论,认为我国刑法中的“行凶”是指以下两种情况:(1)精神病人和未达法定刑事责任年龄的人所实施的杀人、伤害行为;(2)主观故意不明的人身攻击行为。
引文
一、著作
    1. 何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社,2000年6月版
    2. 张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年4月第1版
    3. 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2000年7月第3版
    4. 陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社,1987年6月第1版
    5. 高铭暄主编:《刑法学研究精品集锦》,法律出版社,2000年11月第1版
    6. (英)洛克著:《政府论》(下篇),商务印书馆,1964年版
    7. (法)孟德斯鸠著:《论法的精神》,商务印书馆,1961年版
    8. 姜伟著:《正当防卫》,法律出版社,1998年10月版
    9. 刘守芬、黄丁全主编:《刑事法律问题专题研究》,群众出版社,1998年4月第1版
    10. 陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社,1999年版
    11. 蔡枢衡著:《中国刑法史》,广西人民出版社,1983年版
    12. [唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局,1983年版
    13. 陈兴良主编:《刑事法评论》(第二卷),中国政法大学出版社,1998年版
    14. 王政勋著:《正当行为论》,法律出版社,2000年6月版
    15. 储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社,1996年3月版
    16. 塞西尔·特纳著:《肯尼刑法原理》,华夏出版社,1989年版
    17. 高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社,1993年12月版
    18. 杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社,1981年版
    19. 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社,1999年1月版
    20. (日)大塜仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社,1993年5月第1版
    21. 弗兰茨·冯·李斯特博士著:《德国刑法教科书》,徐久生译,何秉松校订,法律出版社,2000年5月第1版
    22. (日)野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,邓又天审校,法律出版
    23. 社,2001年3月第1版
    24. 侯国云、白岫云著:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社,1998年2月版
    25. 张明楷著:《犯罪论原理》,武汉大学出版社,1991年10月版
    26. 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社,1997年版
    27. 张明楷著:《未遂犯论》,中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997年9月版
    28. 王作富主编:《中国刑法的修改与补充》,中国检察出版社,1997年版
    29. 高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》
    30. 周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997年版
    31. 张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社,1999年2月第1版
    32. 卓泽渊主编:《法理学》,法律出版社,1998年11月第1版
    33. 孙国华主编:《法理学》,法律出版社,1995年6月第1版
    34. 《刑法问题与争鸣》,2000年,第二辑,中国方正出版社
    35. 《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版
    36. 中国政法大学编:《外国刑法研究资料》(第六辑),1983年版
    37. 辽宁省法学会:《辽宁省刑法理论座谈会论文汇集》,1980年版
    38. 《列宁选集》,第4卷
    
    二、论 文
    1. 田宏杰:《防卫权及其限度》,载于《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社,1998年版。
    2. 董鑫:《正当防卫的若干问题》,载于《刑法学专论》,甘雨沛主编,北京大学出版社,1989年11月版。
    3. 王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    4. 陈兴良:《论无过当之防卫》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    5. 李永升:《无限防卫问题研究》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    6.
    7. 高洪宾:《论无限防卫》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    8. 黄明儒、吕宗慧:《论我国新刑法中的无限防卫权》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    9. 孙明:《论无过当防卫》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    10. 卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    11. 赵秉志、肖中华:《正当防卫立法的进展与缺憾》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    12. 田宏杰:《防卫权限度的理性思考》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    13. 杨晋平:《无限防卫权的价值与完善》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    14. 魏东:《“无限防卫权”质疑》,载于《刑法问题与争鸣》(第二辑),中国方正出版社,2000年版。
    15. 马登民、崔克立:《论正当防卫的起因及必要限度》,载于《刑法学研究精品集锦》,高铭暄主编,法律出版社,2000年11月版。
    16. 屈学武:《正在行凶与无过当防卫权——刑法总论典型案例评析》,载于《刑法学研究精品集锦》,高铭暄主编,法律出版社,2000年11月版。
    17. 冯殿美:《对无限防卫权的再认识》,载于《刑法学研究精品集锦》,高铭暄主编,法律出版社,2000年11月版。
    18. 周柏森:《正当防卫的修改与完善》,载于《刑法学研究精品集锦》,高铭暄主编,法律出版社,2000年11月版。
    19. 姜振丰:《关于正当防卫的几个问题的研究》,载于《刑事法律问题专题研究》,刘守芬、黄丁全主编,群众出版社,1998年4月版。
    20. 祝尔军、王杰:《论无限防卫权》,载于《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》,法律出版社,1998年8月版。
    21. 李昌林:《正当防卫的前提条件及其立法完善》,载于《刑法的修改与完善》,人民法院出版社,1995年6月版。
    22.
    23. 陈兴良:《论我国刑法中的正当防卫》,载于《全国刑法硕士论文荟萃》(1981届-1988届),中国人民公安大学出版社,1989年3月版。
    24. 王志军:《论刑法中的正当防卫》,载于《全国刑法硕士论文荟萃》(1981届-1988届),中国人民公安大学出版社,1989年3月版。
    25. 刘焕文、周镜秋:《对刑法中“正当行为”的进一步研究》,载于《论文选编》(总则),第二辑,中国政法大学刑法教研室,1984年版。
    26. 游伟、龚培华:《一致性与差异性:关于中日刑事法及其理论》,载于《法学前沿》第4辑,法律出版社,2001年2月版。
    27. 刘艳红:《李植贵的行为是否正当防卫?——关于“行凶”的一次实证考察》,载于《刑事法判解》,陈兴良主编,法律出版社,2001年2月版。
    28. 刘志伟:《可特殊防卫之犯罪范围的司法认定》,载于《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心,2001年第2期。
    29. 刘艳红:《刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察》,载于《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心,2001年第3期。
    30. 马克昌:《论正当防卫和防卫过当》,载于《刑法理论探索》,法律出版社,1995年5月版。
    31. 金凯:《试论正当防卫与防卫过当的界限》,载于《刑法总则论文选辑》,西南政法学院刑法教研室,1981年10月。
    32. 崔永星、李健夫:《防卫过当和报复侵害的界限》,载于《刑法总则论文选辑》,西南政法学院刑法教研室,1981年10月。
    33. 刘云峰:《正当防卫的理解和运用》,载于《刑法论文选》,武汉大学法律系刑法教研室编,1985年7月。
    34. 高格:《关于正当防卫的几个争论问题》,载于《刑法论文选》,武汉大学法律系刑法教研室编,1985年7月。
    35. 张春发:《防卫过当的刑事责任问题》,载于《刑法论文选》,武汉大学法律系刑法教研室编,1985年7月。
    36. 张明楷:《德、日刑法中的正当防卫》,载于《中南政法学院学报》,1993年第1期。
    37. 赵炳寿、石静:《新刑法中的正当防卫》,载于《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版。
    38.
    39. 赵国强:《新刑法中正当防卫权之强化》,载于《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版。
    40. 包雯:《论新刑法对正当防卫制度的完善》,载于《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版。
    41. 梁华仁、刘为波:《新刑法对正当防卫制度的修改》,载于《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版。
    42. 王前生、徐振华:《刑法中公民的防卫权》,载于《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版。
    43. 陆中俊:《试论正当防卫与人民警察执行职务行为的区别》,载于《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版。
    44. 李万勤、张先中:《略论防卫权》,载于《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年版。
    45. 姜伟:《新刑法确定的正当防卫制度》,载于《法学家》,1997年第3期。
    46. 卢云华:《试论正当防卫过当》,载于《中国社会科学》,1984年第2期。
    47. 张明楷:《简论“携带凶器抢夺”》,载于《法商研究》,2000年第4期。
    48. 赵秉志、赫兴旺:《论刑法典总则的改革与发展》,载于《中国法学》,1997年第2期。
    49. 高铭暄:《关于〈刑法学〉的编写和使用》,载于《电大法学》,1984年第8期。
    
    三、词 典
    1. 《四角号码新词典》,商务印书馆,1978年版
    2. 《辞海》(缩印本),上海辞书出版社,1979年版
    3. 《现代汉语词典》,商务印书馆,1983年版
    4. 《现代汉语词典》,商务印书馆,1996年版

© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号

地址:北京市海淀区学院路29号 邮编:100083

电话:办公室:(+86 10)66554848;文献借阅、咨询服务、科技查新:66554700