特殊防卫的理论与实践
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摘要
新刑法增设了第20条第3款。该款一出台引起了强烈的反响，刑法学界普遍认为这一款是对“防卫过当”的否定，是关于“无限防卫权”的立法。因此对这一款的利弊和存废之争就成为了学者们争论的热点。笔者认为这一款其实是对第一款正当防卫的补充性规定，是对某些特殊犯罪的正当防卫的特别规定。应称之“特殊防卫”。在此基础上，笔者系统而详细地阐述了特殊防卫的诸多理论和实践问题。全文共分三部分：
第一、二部分通过对刑法第20条第3款的各种命名进行分析，提出应称之“特殊防卫”，既而详细论述了特殊防卫防卫权的嬗变、防卫权的价值探析、特殊防卫的性质、特殊防卫的构成等理论问题。
第三部分就司法实践中经常遇到的特殊防卫的举证责任、对无责任人的特殊防卫和对转化犯的特殊防卫等问题展开论述，以期进一步推动对这一立法的深入理解和探讨。
The additional 20-3rd article stipulation drawn up in the revised criminal law causes the strong repercussion. The scholars generally think that it is a legislation of the right of unlimited defense that denies the "imperfect self-defense". So, the advantages, disadvantages of this article and whether it should be abolished are becoming the points at issue. The author thinks the article actually is a supplementary regulation of justifiable defense and a special regulation against justifiable defense of some special crimes. So, we should call "special justifiable defense". Based on it, the author sets forth some opinions on the theory and practice in a systematic and detailed way. The thesis is divided into three parts:
The first and second part puts up the term "special justifiable defense" by analyzing the various names of the 20-3rd article stipulation, then discusses in detail the theories about the evolution of the self-defense right, the probe to the value of the self-defense, the nature of special justifiable defense and the requisites to constitute the special justifiable defense.
The third part brings exposition to the judicial problems like responsibility of proofs and the special defense against the persons bearing no criminal capacity of responsibility and the transforming crime, expected to push the comprehension and discussion to the legislation.
第一、二部分通过对刑法第20条第3款的各种命名进行分析，提出应称之“特殊防卫”，既而详细论述了特殊防卫防卫权的嬗变、防卫权的价值探析、特殊防卫的性质、特殊防卫的构成等理论问题。
第三部分就司法实践中经常遇到的特殊防卫的举证责任、对无责任人的特殊防卫和对转化犯的特殊防卫等问题展开论述，以期进一步推动对这一立法的深入理解和探讨。
The additional 20-3rd article stipulation drawn up in the revised criminal law causes the strong repercussion. The scholars generally think that it is a legislation of the right of unlimited defense that denies the "imperfect self-defense". So, the advantages, disadvantages of this article and whether it should be abolished are becoming the points at issue. The author thinks the article actually is a supplementary regulation of justifiable defense and a special regulation against justifiable defense of some special crimes. So, we should call "special justifiable defense". Based on it, the author sets forth some opinions on the theory and practice in a systematic and detailed way. The thesis is divided into three parts:
The first and second part puts up the term "special justifiable defense" by analyzing the various names of the 20-3rd article stipulation, then discusses in detail the theories about the evolution of the self-defense right, the probe to the value of the self-defense, the nature of special justifiable defense and the requisites to constitute the special justifiable defense.
The third part brings exposition to the judicial problems like responsibility of proofs and the special defense against the persons bearing no criminal capacity of responsibility and the transforming crime, expected to push the comprehension and discussion to the legislation.
引文
1 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第98页
2 陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期，第36页
3 王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第17页
4 段立文：《对我国传统正当防卫观的反思》，《法律科学》1998年第1期，第36页
5 赵国强：《论刑法中正当防卫权的强化》，《法学家》1997年第6期，第40页
6 赵国强：《论刑法中正当防卫权的强化》，《法学家》1997年第6期，第40页
7 赵秉志、肖中华：《适用市场经济完善刑事立法》，《政治与法律》第1期，第20页
8 钱金策：《简论正当防卫的几个问题》，《政法论丛》1998年第4期，第18页
9 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年4月第2版，第109-112页。
10 梁华仁、刘为波：《新刑法对正当防卫制度的修改》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第430页
11 徐朝阳：《中国刑法溯源》(一)，商务印书馆行，第126—135页。
12 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第126——135页。
13 《侵害人身罪条例一8条》，《香港刑罚与罪系》，第41页
14 转引自陈兴良：《刑罚的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第198页
15 翟同祖：《中国法律与中国社会》，中华书简1981年版，第70页
16 参见《中国大百科全书·法学》，第485页
17 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第111页
18 陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期，第36页
19 姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第5期，第27页
20 高艳军：《论刑法中的特殊防卫》，《东北大学学报》(社会科学版)2000年第4期，第251页
21 扬彩霞：《正当防卫制度的规范分析》，《国家检察官学院学报》2000年第4期，第22页
22 姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期，第29页
23 周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第95页
24 黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》。1998年第1期，第32页
25 参见[日]西原春夫：《刑法总论》，(上卷)日文版73页以下，成文堂1995年。
26 赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，《法学家》1997年第6期，第38页
27 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第205页
28 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第1291页
29 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第569页
30 孙明：《论无过当之防卫》，《刑法问题与争鸣》，《刑法问题与争鸣》委员会编，中国方正出版社2000年第2辑，第344页。
31 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第309页
32 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第644页
33 陈兴良：《刑法适用总论》，(下)法律出版社，第333页
34 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年6月版，第136页
35 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年版，第705页。
36 (美)E博登海默著，邓正来和姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第276页。
37 转引自赵秉志：《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第46页
38 崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第96页
39 陈卫东、严军兴主编：《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第210页
40 陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期，第33页
41 陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第453页
42 陈兴良；《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版第105页。
43 赵秉志、肖中华：《适应市场经济完备刑事立法》，《政治与法律》1997年第1期，第19页。
44 王仲兴：《论转化犯》，载《刑法新探索》群众出版社1993年版，第333页
45 杨旺年：《转化犯探析》，《法律科学》1992年第6期，第37页
46 陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，《中国法学》1993年第4期，第78页
47 储槐植：《一罪与数罪》，《法学研究》1995年第3期，第34页
48 赵嵬：《论转化犯》，《法制与社会发展》1997年第6期，第44页
49 陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期，第79页
50 杨旺年：《转化犯探析》，《法律科学》1992年第6期，第37页
51 王彦、黄明儒、张杰：《试论转化犯的概念和基本特征》，《国家检察学院学报》1999年第7卷第1期，第25页
1．陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版
2．冯亚东著：《理性主义与刑法思维模式》，中国政法大学出版社1992年版，
3．陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，
4．崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版
5．陈卫东、严军兴主编：《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第210页
6．赵秉志；《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版
7．陈兴良主编：《刑事法评论》第3卷，中国政法大学出版社1998年版
8．苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版
9．王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版
10．马克昌、丁慕英：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1994年版
11．黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期
12．陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期
13．姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第5期
14．扬彩霞：《正当防卫制度的规范分析》，《国家检察官学院学报》2000年第4期
15．瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书简1981年版
16．陈兴良：《刑罚的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版
17．赵秉志、赫兴旺：《论刑法典总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2期
18．赵秉志、肖中华：《适用市场经济完善刑事立法》，《政治与法律》第1期
19．胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版
20．昆尼、威尔德曼：《新犯罪学》，中国国际广播出版社1988年版
21．黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版
22．孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版
23．修谟：《人性论》，(下)商务印书馆1980年版
24．甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版
25．赵国强；《刑事立法导论》，中国政法大学出版社1993年版
26．高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版
27．高铭暄：《新中国刑法学研究问题综述》，河南人民出版社1987年版
28．高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版
29．王作富：《中国刑法适用》，中国公安大学出版社1987年版
30．樊凤林：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版
31．韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术有限公司1981年增订14版
32．袁仁辉主编：《现行法律漏洞的不当利用与防范》，(上)九州图书出版社
33．埃·伯克：《法国大革命反思录》，北京大学出版社1991年版
34．贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版
35．陈兴良：《刑法的人性基础》，(第二版)中国方正出版社1999年版
36．[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版
37．赵秉志著：《外向型刑法问题研究》，(下卷)中国法制出版社1997年版
38．阮传胜：《无限防卫权刑事立法化质疑》，《甘肃政法学院学报》1999年第2期
39．刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当——兼谈新《刑法》第20条第3款的立法本意》，《法商研究》199年第4期
40．刘艳红：《刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察》，《法学评论》2000年第6期
41．李永升：《无限防卫问题研究》，《法律科学》1998年第5期
42．肖中华：《论转化犯》，《浙江社会科学》2000年第3期
43．储怀直：《美国刑法》第二版，北京大学出版社
44．赵秉志著：《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版
45．全国人大法制工作委员会陈广君刘海涛主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社
46．陈妮：《论我国修订后刑法中的特别防卫》，《晋阳学刊》2000年第6期
47．王作富阮方民：《关于新刑法中特别防卫权的研究》，《中国法学》1998年第5期
48．陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社
49．杨兴培：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000年版
50．赵秉志、田宏杰：《特殊防卫权问题研究》，《法制与社会发展》1999年第6期
51．杨宗辉、郭泽强：《正当防卫制度的再思考——从刑法第20条第3款切入》，《法学评论》2001年第4期
52．林亚刚、龙洋：《正当防卫条件的理解与执行》，《法学研究》1999年第6期
2 陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期，第36页
3 王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第17页
4 段立文：《对我国传统正当防卫观的反思》，《法律科学》1998年第1期，第36页
5 赵国强：《论刑法中正当防卫权的强化》，《法学家》1997年第6期，第40页
6 赵国强：《论刑法中正当防卫权的强化》，《法学家》1997年第6期，第40页
7 赵秉志、肖中华：《适用市场经济完善刑事立法》，《政治与法律》第1期，第20页
8 钱金策：《简论正当防卫的几个问题》，《政法论丛》1998年第4期，第18页
9 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年4月第2版，第109-112页。
10 梁华仁、刘为波：《新刑法对正当防卫制度的修改》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第430页
11 徐朝阳：《中国刑法溯源》(一)，商务印书馆行，第126—135页。
12 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第126——135页。
13 《侵害人身罪条例一8条》，《香港刑罚与罪系》，第41页
14 转引自陈兴良：《刑罚的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第198页
15 翟同祖：《中国法律与中国社会》，中华书简1981年版，第70页
16 参见《中国大百科全书·法学》，第485页
17 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第111页
18 陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期，第36页
19 姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第5期，第27页
20 高艳军：《论刑法中的特殊防卫》，《东北大学学报》(社会科学版)2000年第4期，第251页
21 扬彩霞：《正当防卫制度的规范分析》，《国家检察官学院学报》2000年第4期，第22页
22 姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期，第29页
23 周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第95页
24 黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》。1998年第1期，第32页
25 参见[日]西原春夫：《刑法总论》，(上卷)日文版73页以下，成文堂1995年。
26 赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，《法学家》1997年第6期，第38页
27 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第205页
28 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第1291页
29 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第569页
30 孙明：《论无过当之防卫》，《刑法问题与争鸣》，《刑法问题与争鸣》委员会编，中国方正出版社2000年第2辑，第344页。
31 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第309页
32 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第644页
33 陈兴良：《刑法适用总论》，(下)法律出版社，第333页
34 陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年6月版，第136页
35 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年版，第705页。
36 (美)E博登海默著，邓正来和姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第276页。
37 转引自赵秉志：《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第46页
38 崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第96页
39 陈卫东、严军兴主编：《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第210页
40 陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期，第33页
41 陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第453页
42 陈兴良；《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版第105页。
43 赵秉志、肖中华：《适应市场经济完备刑事立法》，《政治与法律》1997年第1期，第19页。
44 王仲兴：《论转化犯》，载《刑法新探索》群众出版社1993年版，第333页
45 杨旺年：《转化犯探析》，《法律科学》1992年第6期，第37页
46 陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，《中国法学》1993年第4期，第78页
47 储槐植：《一罪与数罪》，《法学研究》1995年第3期，第34页
48 赵嵬：《论转化犯》，《法制与社会发展》1997年第6期，第44页
49 陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期，第79页
50 杨旺年：《转化犯探析》，《法律科学》1992年第6期，第37页
51 王彦、黄明儒、张杰：《试论转化犯的概念和基本特征》，《国家检察学院学报》1999年第7卷第1期，第25页
1．陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版
2．冯亚东著：《理性主义与刑法思维模式》，中国政法大学出版社1992年版，
3．陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，
4．崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版
5．陈卫东、严军兴主编：《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第210页
6．赵秉志；《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版
7．陈兴良主编：《刑事法评论》第3卷，中国政法大学出版社1998年版
8．苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版
9．王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版
10．马克昌、丁慕英：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1994年版
11．黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期
12．陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期
13．姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第5期
14．扬彩霞：《正当防卫制度的规范分析》，《国家检察官学院学报》2000年第4期
15．瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书简1981年版
16．陈兴良：《刑罚的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版
17．赵秉志、赫兴旺：《论刑法典总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2期
18．赵秉志、肖中华：《适用市场经济完善刑事立法》，《政治与法律》第1期
19．胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版
20．昆尼、威尔德曼：《新犯罪学》，中国国际广播出版社1988年版
21．黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版
22．孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版
23．修谟：《人性论》，(下)商务印书馆1980年版
24．甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版
25．赵国强；《刑事立法导论》，中国政法大学出版社1993年版
26．高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版
27．高铭暄：《新中国刑法学研究问题综述》，河南人民出版社1987年版
28．高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版
29．王作富：《中国刑法适用》，中国公安大学出版社1987年版
30．樊凤林：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版
31．韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术有限公司1981年增订14版
32．袁仁辉主编：《现行法律漏洞的不当利用与防范》，(上)九州图书出版社
33．埃·伯克：《法国大革命反思录》，北京大学出版社1991年版
34．贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版
35．陈兴良：《刑法的人性基础》，(第二版)中国方正出版社1999年版
36．[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版
37．赵秉志著：《外向型刑法问题研究》，(下卷)中国法制出版社1997年版
38．阮传胜：《无限防卫权刑事立法化质疑》，《甘肃政法学院学报》1999年第2期
39．刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当——兼谈新《刑法》第20条第3款的立法本意》，《法商研究》199年第4期
40．刘艳红：《刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察》，《法学评论》2000年第6期
41．李永升：《无限防卫问题研究》，《法律科学》1998年第5期
42．肖中华：《论转化犯》，《浙江社会科学》2000年第3期
43．储怀直：《美国刑法》第二版，北京大学出版社
44．赵秉志著：《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版
45．全国人大法制工作委员会陈广君刘海涛主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社
46．陈妮：《论我国修订后刑法中的特别防卫》，《晋阳学刊》2000年第6期
47．王作富阮方民：《关于新刑法中特别防卫权的研究》，《中国法学》1998年第5期
48．陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社
49．杨兴培：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000年版
50．赵秉志、田宏杰：《特殊防卫权问题研究》，《法制与社会发展》1999年第6期
51．杨宗辉、郭泽强：《正当防卫制度的再思考——从刑法第20条第3款切入》，《法学评论》2001年第4期
52．林亚刚、龙洋：《正当防卫条件的理解与执行》，《法学研究》1999年第6期