企业破产法存在的问题及完善建议
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摘要
经济分析法学是上世纪法学领域内一道耀眼的光芒。它将经济学的概念和方法引人法学家的头脑，使法学研究受到前所未有的震撼。有人对此欣然认同，也有人竭力反对。经济分析法学的代表人物波斯纳则可能是现代法学史上最富争议的法学家，从来没有人象他那样受到如此众多的赞誉和责难。但无论如何，经济分析法学的影响正日益延伸到法学研究的每一个角落。从美国到中国，从反垄断法到婚姻法，处处闪现着经济分析法学所追求的永恒主题——效益。面对这一现象，笔者认为经济分析法学的生命力就在于它切中了当代人类社会的历史潮流——“发展”。只有发展才有公平，而发展的途径就是追求效益。
本文通过将经济学中“理性人”，“交易费用”等概念引入破产法研究，揭示了“效益”这个破产法的价值目标，试图说明重整是破产程序最有意义的结果，而对“公平”的损害是可以也是必须补偿的。
本文第一部分介绍了经济分析法学的理论基础和主要观点。指出“效益”是经济分析法学的理论核心。
第二部分概述了破产法的发展沿革及趋势。认为破产法正由“清算型”向“重整型”转变。并分析了我国破产法实施不利的原因及研究误区。
第三部分分析了破产法对经济增长的作用。指出破产法作为制度创新的表现，促进了社会经济的发展。相应，促进经济发展正应是破产法的价值追求。
第四部分提出了理想的破产法所应符合的几个标准，指出效益在破产法中的体现。
第五部分对破产法的成本与效益分别进行了分析，提出了改善效益的几个途径。
第六部分对破产程序中的两个问题进行了效益分析。探讨了破产管理人对破产人未履行合同的选择给破产法效益带来得影响。并指出实现破产法效益的关键问题在于：是选择重整还是清算。对优先债权人，次优先债权人(普通债权人)，债务人在重整与清算之间可能采取的对策进行了分析。提出了利于达成重整协议的方案。
第七部分讨论了正义与效益的关系，认为只有实现了效益，才能实现公平与正义，在破产法中效益与正义是统一的。
作者在思考这个题目时，起初曾试图建立一种模型或公式使破产法的成本与效益象经济学中那样可以精确计算。但最终发觉这是徒劳的。对破产法进行经济分析的意义不在于它是否能给破产这一复杂的社会经济现象提供一个简单明了的解决方案，而在于它将一种价值观即效益优先引入了我们的思维，这种价值观使我们在处理破产事件时，有一个一贯的指导原则，不必总是在一些利益分配或程序取舍问题上犹豫不决。囿于笔者的水平和经济分析法学研究的整体现状，读者会发现本文并没有对破产法中具体的理论问题作更多的深入研究。即使是在波斯纳的代表作里，也存在着类似的问题。有人曾批评波斯纳的《法律的经济分析》“没有对讨论的法律问题进行足够的深入研究”。波斯纳的回答是：“本书并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经济学阐述法律的教科书；由此，这些问题只能得到例证性的研究，而不能得到彻底全面的研究。……我的目的在于提出一种法律研究的经济学方法。”用经济学方法分析法律是一个新的课题，长期以来经济学与法学领域的互不关心也使我们现在很难把二者的研究方法糅合在一起，更何况二者的价值趋向也存在着严重分歧。但无论如何，经济学与法学的结合是必须的。对破产法的经济分析是一种尝试，希望本文能起到抛砖引玉的作用。
The Economic Analysis of Law is a shinning ray in the field of law in this century.lt has introduced the concepts and definitions of economics into the jurists' mind,and shaken the law studies unprecedentedly.Some are for this point,while others against it.The representative of the Economic Analysis of Law,R.A.Posner,may be the most argueable jurist in the modern law hi story, nobody has ever received more praises and criticism than him.But anyhow,the influence of the Economic Analysis of Law has been extending to every corner of law studies day by day.From USA to China, from Anti-monopoly Law to Marriage Law sparkles the everlasting theme that the Economic Analysis of Law
is seeking-"Efficiency" .As far as this phenomenon is
concerned, the author thinks that the uitality of the Economic Analysis of Law lies in its accordance with the historical trend of modern human
society-"development" .Fairness can only be guaranteed by
development and the way for development lies in pursuit of Efficiency.
It is a new topic to analyze laws with the economic analysis.The long-time indifference between the two makes it very difficult to combine the study ways of the two,and added to that,there are great differences between the two in their value trends.But anyhow,it is of great necessity to realize the combination of economics and laws. It
is only an attempt to analyze Bankruptcy Law with economic analysis.
It is hoped that this paper can serve as a starting point for the future
pursuits and attract more people to come up with more valueable
opinions.
本文通过将经济学中“理性人”，“交易费用”等概念引入破产法研究，揭示了“效益”这个破产法的价值目标，试图说明重整是破产程序最有意义的结果，而对“公平”的损害是可以也是必须补偿的。
本文第一部分介绍了经济分析法学的理论基础和主要观点。指出“效益”是经济分析法学的理论核心。
第二部分概述了破产法的发展沿革及趋势。认为破产法正由“清算型”向“重整型”转变。并分析了我国破产法实施不利的原因及研究误区。
第三部分分析了破产法对经济增长的作用。指出破产法作为制度创新的表现，促进了社会经济的发展。相应，促进经济发展正应是破产法的价值追求。
第四部分提出了理想的破产法所应符合的几个标准，指出效益在破产法中的体现。
第五部分对破产法的成本与效益分别进行了分析，提出了改善效益的几个途径。
第六部分对破产程序中的两个问题进行了效益分析。探讨了破产管理人对破产人未履行合同的选择给破产法效益带来得影响。并指出实现破产法效益的关键问题在于：是选择重整还是清算。对优先债权人，次优先债权人(普通债权人)，债务人在重整与清算之间可能采取的对策进行了分析。提出了利于达成重整协议的方案。
第七部分讨论了正义与效益的关系，认为只有实现了效益，才能实现公平与正义，在破产法中效益与正义是统一的。
作者在思考这个题目时，起初曾试图建立一种模型或公式使破产法的成本与效益象经济学中那样可以精确计算。但最终发觉这是徒劳的。对破产法进行经济分析的意义不在于它是否能给破产这一复杂的社会经济现象提供一个简单明了的解决方案，而在于它将一种价值观即效益优先引入了我们的思维，这种价值观使我们在处理破产事件时，有一个一贯的指导原则，不必总是在一些利益分配或程序取舍问题上犹豫不决。囿于笔者的水平和经济分析法学研究的整体现状，读者会发现本文并没有对破产法中具体的理论问题作更多的深入研究。即使是在波斯纳的代表作里，也存在着类似的问题。有人曾批评波斯纳的《法律的经济分析》“没有对讨论的法律问题进行足够的深入研究”。波斯纳的回答是：“本书并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经济学阐述法律的教科书；由此，这些问题只能得到例证性的研究，而不能得到彻底全面的研究。……我的目的在于提出一种法律研究的经济学方法。”用经济学方法分析法律是一个新的课题，长期以来经济学与法学领域的互不关心也使我们现在很难把二者的研究方法糅合在一起，更何况二者的价值趋向也存在着严重分歧。但无论如何，经济学与法学的结合是必须的。对破产法的经济分析是一种尝试，希望本文能起到抛砖引玉的作用。
The Economic Analysis of Law is a shinning ray in the field of law in this century.lt has introduced the concepts and definitions of economics into the jurists' mind,and shaken the law studies unprecedentedly.Some are for this point,while others against it.The representative of the Economic Analysis of Law,R.A.Posner,may be the most argueable jurist in the modern law hi story, nobody has ever received more praises and criticism than him.But anyhow,the influence of the Economic Analysis of Law has been extending to every corner of law studies day by day.From USA to China, from Anti-monopoly Law to Marriage Law sparkles the everlasting theme that the Economic Analysis of Law
is seeking-"Efficiency" .As far as this phenomenon is
concerned, the author thinks that the uitality of the Economic Analysis of Law lies in its accordance with the historical trend of modern human
society-"development" .Fairness can only be guaranteed by
development and the way for development lies in pursuit of Efficiency.
It is a new topic to analyze laws with the economic analysis.The long-time indifference between the two makes it very difficult to combine the study ways of the two,and added to that,there are great differences between the two in their value trends.But anyhow,it is of great necessity to realize the combination of economics and laws. It
is only an attempt to analyze Bankruptcy Law with economic analysis.
It is hoped that this paper can serve as a starting point for the future
pursuits and attract more people to come up with more valueable
opinions.
引文
1、波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，1994年版。
2、波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版。
3、考特和尤伦：《法和经济学》，上海三联书店，1994年版。
4、吕忠梅和刘大洪：《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社1998年版。
5、张卫平：《破产程序导论》，中国政法大学出版社1993年版。
6、陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版。
7、诺思：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店1994年版。
8、邹海林：《破产法教程》，法律出版社1995年版。
9、柴发邦：《破产法教程》，法律出版社1990年版。
10、周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版。
11、张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版。
12、科斯：《企业、市场与法律》，上海三联书店1990年版。
13、徐振强：《法国的企业破产机制》，载《经济参考报》1995年4月11日。
14、汤维建：《谈破产救济》，载《法律科学》1994年第6期。
15、曹思源：《数字之间规律可寻》，载《经济参考报》，1997年1月28日。
16、韩长印：《浅谈建立我国的破产立法模式》，载《现代法学》1994年第3期。
17、韩长印等：《破产法上的财团费用与财团债务制度》，载《法学研究》1995年增刊。
18、韩长印：《我国破产立法若干问题研究》，载《法律科学》1996年第2期。
19、韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，载《法商研究》1997年第3期。
20、邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版。
21、谢荣、Anthony Steele：《破产制度：比较与选择——完善中国破产制度的探讨》，载《财经研究》1996年第2期。
22、L·E·戴维斯 D·C·诺斯：《制度变迁的理论：概念与原因》，载《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1994年版。
23、P．阿洪等《论破产程序之改进》，载《经济社会体制比较》，1994年第4期。
24、郝守才：《破产犯罪的比较研究》，载《法商研究》1994年第4期。
25、张乃根：《经济分析法学》，上海三联书店1995年版，第7页。
26、李晓安等：《法律效益探析》，载《中国法学》1994年第6期。
27、Y．巴泽尔：《产权的经济分析》，上海三联书店1997年版，第17页。
28、易宪容：《契约不完全性的经济分析》，载《湖南师大社会科学学报》1994年第1期。
29、汤维建：《谈谈破产申请的法律主体》，载《现代法学》1994年第6期。
30、张军：《现代产权经济学》，上海三联书店1996年版，第222页。
31、刘灿：《社会主义经济学的所有制分析》，载《财经科学》，1998年第3期。
32、(美)安守廉：《论法律程序在美国市场经济中的关键作用》，载《中外法学》1998年第2期。
33、沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版。
34、刘文华主编：《中华人民共和国合同法实用指南》，改革出版社1999年版，第133
页。
35、科宾：《科宾论合同》，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。
36、李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第51页。
37、张五常：《企业的契约性质》，载《企业制度与市场组织》，上海三联书店1996年版。
38、黄昌瑞：《意大利如何处置破产企业》，载《经济参考报》1995年4月22日。
39、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1998年版，第591页。
40、亚当·斯密：《国富论》，商务印书馆，1974年版。
41、顾培东：《效益：当代法律的一个基本价值目标》，载《中国法学》1992年第3期。
2、波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版。
3、考特和尤伦：《法和经济学》，上海三联书店，1994年版。
4、吕忠梅和刘大洪：《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社1998年版。
5、张卫平：《破产程序导论》，中国政法大学出版社1993年版。
6、陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版。
7、诺思：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店1994年版。
8、邹海林：《破产法教程》，法律出版社1995年版。
9、柴发邦：《破产法教程》，法律出版社1990年版。
10、周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版。
11、张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版。
12、科斯：《企业、市场与法律》，上海三联书店1990年版。
13、徐振强：《法国的企业破产机制》，载《经济参考报》1995年4月11日。
14、汤维建：《谈破产救济》，载《法律科学》1994年第6期。
15、曹思源：《数字之间规律可寻》，载《经济参考报》，1997年1月28日。
16、韩长印：《浅谈建立我国的破产立法模式》，载《现代法学》1994年第3期。
17、韩长印等：《破产法上的财团费用与财团债务制度》，载《法学研究》1995年增刊。
18、韩长印：《我国破产立法若干问题研究》，载《法律科学》1996年第2期。
19、韩长印：《破产宣告对未履行合同的效力初探》，载《法商研究》1997年第3期。
20、邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版。
21、谢荣、Anthony Steele：《破产制度：比较与选择——完善中国破产制度的探讨》，载《财经研究》1996年第2期。
22、L·E·戴维斯 D·C·诺斯：《制度变迁的理论：概念与原因》，载《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1994年版。
23、P．阿洪等《论破产程序之改进》，载《经济社会体制比较》，1994年第4期。
24、郝守才：《破产犯罪的比较研究》，载《法商研究》1994年第4期。
25、张乃根：《经济分析法学》，上海三联书店1995年版，第7页。
26、李晓安等：《法律效益探析》，载《中国法学》1994年第6期。
27、Y．巴泽尔：《产权的经济分析》，上海三联书店1997年版，第17页。
28、易宪容：《契约不完全性的经济分析》，载《湖南师大社会科学学报》1994年第1期。
29、汤维建：《谈谈破产申请的法律主体》，载《现代法学》1994年第6期。
30、张军：《现代产权经济学》，上海三联书店1996年版，第222页。
31、刘灿：《社会主义经济学的所有制分析》，载《财经科学》，1998年第3期。
32、(美)安守廉：《论法律程序在美国市场经济中的关键作用》，载《中外法学》1998年第2期。
33、沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版。
34、刘文华主编：《中华人民共和国合同法实用指南》，改革出版社1999年版，第133
页。
35、科宾：《科宾论合同》，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。
36、李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第51页。
37、张五常：《企业的契约性质》，载《企业制度与市场组织》，上海三联书店1996年版。
38、黄昌瑞：《意大利如何处置破产企业》，载《经济参考报》1995年4月22日。
39、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1998年版，第591页。
40、亚当·斯密：《国富论》，商务印书馆，1974年版。
41、顾培东：《效益：当代法律的一个基本价值目标》，载《中国法学》1992年第3期。