冲突与调谐：佛寺教育与义务教育基本权利关系研究
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摘要
美丽的西双版纳,悠久的傣族文明,灿烂的贝叶文化。长期以来,傣族的民族文化传统都是通过佛寺教育这一特殊形式来完成——男童年满7岁就出家为僧,在佛寺中学习南传上座部佛教、傣语言文字以及丰富的民族文化知识,从而在还俗后成为傣族的“知识分子”。佛寺即学校,佛爷即老师。然而这种兼具宗教信仰和民族文化权利双重内涵的传统教育模式却同代表着受教育权的义务教育制度的诸多法律安排之间产生了强大的张力。上学抑或是出家?学校抑或是佛寺?传统与现代的冲突,权利与权利的激荡,国家法与习惯法的际会,民族文化与主流文明的碰撞,构成了本文所欲关注的核心面向。
全文开篇设置了导论,该部分主要针对本文的一些基础性和前提性问题进行全面介绍,包括选题的由来,研究背景、意义和现状,创新之处,重点与难点以及研究方法等。正文部分则可大致分为如下三个板块。
首先,对西双版纳地区傣族佛寺教育与义务教育关系的历史、现状及最新发展进行全面而深入的描述,并作适当的实证分析与归纳总结。这又可分为两个部分。在第一章中,主要是结合手头掌握的有关资料和调研成果,对西双版纳和西双版纳傣族、南传上座部佛教以及西双版纳傣族传统的佛寺教育的基本情况进行介绍。在第二章中,主要是对于西双版纳地区义务教育和佛寺教育的现状调研及实证分析。包括对调研相关事项的前提性说明、佛寺教育和义务教育的现状、当前对义务教育和佛寺教育关系的协调以及义务教育和佛寺教育关系的新发展等内容进行介绍和分析。前两章肩负着“提出问题”的使命,旨在为本文的后续分析提供一个明晰而完整的考察样本。
其次,对西双版纳傣族佛寺教育与义务教育的关系进行法学分析。即从理论、规范、比较、案例等综合视角展开全面而深入的论证。在范围上涉及作为核心的基本权利冲突,尤其是本文首倡的同一主体的基本权利冲突理论,以及在此基础上衍生而出的权力与权力的冲突、权利与权力的冲突以及国家法和习惯法的冲突等。该部分主要由如下章节构成。第三章主要是对于佛寺教育和义务教育关系问题中涉及的基本权利的理论进行细致梳理,从而构建起权利冲突分析的基础框架。主要涉及受教育权、宗教信仰自由权、少数民族风俗习惯权和少数民族使用和发展自己的语言文字权等四个权利。第四章主要是对于基本权利冲突的一般性原理进行梳理和分析。包括对基本权利冲突基本内涵和基本范畴的论述、传统意义上解决基本权利冲突的模式的分别述评,提出基本权利冲突在同一主体上的新特点等,并同傣族佛寺教育义务教育关系问题相结合。第五章主要是对于佛寺教育和义务教育关系中的其他冲突理论,包括权力与权力冲突的理论、权利与权力冲突的理论以及国家法和习惯法的冲突理论,并同样与傣族佛寺教育和义务教育的关系问题进行紧密结合。第六章主要是对于佛寺教育和义务教育关系问题同其他其他民族、国家和地区乃至域外典型案例进行比较分析。包括同信仰南传佛教的布朗族、信仰藏传佛教的藏族和具有宗教教育传统的伊斯兰民族进行比较分析,同美国、加拿大、德国、俄罗斯、日本、泰国以及我国台湾地区的相近制度进行比较分析,以及同美国“威斯康辛州诉约德等”案这一域外典型案例进行比较分析等。可见,这四章内容主要完成“分析问题”的任务,是全文论述的核心。
最后,提出调谐西双版纳傣族佛寺教育与义务教育的关系的对策和解决方案。经过现实问题的呈现和深入的法学分析后,提出对策和解决方案就成为全文论述逻辑的最终落脚点。这部分由指导思想和制度实施两章组成。在调谐佛寺教育与义务教育关系指导思想的问题上,即本文的第七章,主要涉及作为本土资源的中华民族多元一体格局理论、作为域外之鉴的多元文化主义思潮、作为核心路径的同一主体基本权利冲突的解决并最终提出作为宏观应对逻辑的“佛寺教育问题”的法治化进路等。在解决佛寺教育问题的制度机制问题上,即本文的第八章,则主要从作为基本制度的义务教育体系中傣族传统文化教育的发展机制、作为配套制度的义务教育体系中傣族文化教育发展的保障机制、作为重要制度的傣族佛寺对于宗教传承的发展与完善机制以及作为核心制度的西双版纳佛寺教育问题的法治化等方面进行详细构建。
此外,在本文的余论中,针对佛寺教育与义务教育关系的相关问题作了一定的拓展和展望,这些问题有的由于文章结构的严谨性考量而未予涉及,有的由于篇幅的限制的而不能深入探讨,有的由于过于宏观而超出了本文所能承载的能力范围,但却无一不是在未来的研究中应给予足够关注的重要面向。希望本文的抛砖引玉,能够引起学界对这些问题的充分重视。
综上,本文旨在以西双版纳傣族佛寺教育与义务教育冲突问题的客观描述为基础,以其中蕴含的以基本权利冲突为核心的法学要素冲突为视角,以中华民族多元一体格局理论、作为域外之鉴的多元文化主义思潮为指导,以相关法律体系的构建为目标,最终构建一套协调新时期少数民族传统文化教育与国家义务教育之间关系的良性制度框架,并以此为契机,反推法学理论的进一步深化与发展。
Everything is charming, the beautiful Xishuangbanna, the centuries-old Dai's culture and the glorious Pattra-leaf culture. For a long time, Dai inherit its traditional culture with a special kind of pattern—temple education. All the Dai boys have to become a monk when they are7-years-old, and learn on the teaching of Hinayana, Dai's traditional borderism and the culture of their own ethnic group. And they will become intelligentsia when they secularization. They see temples and abbot as schools and teachers. Such traditional pattern of education, which contain the double connotation both of religionary faith and the cultural rights of ethnic group, is in the face of a huge which from the a series of legal arrangement of compulsory education system as an representation of the right to receive education. How to make a choice? Becaoming a monk or a student? School or temple? The collision between tradition and the mordern, fundamental right and the other ones, national laws and customary laws, culture of ethnic group and mainstream civilization, are all the main points we pay attention to.
Before the main parts, there is a preamble mainly for explaining the basic and precondition problems. It includes origin of the issue, the background, significance and actuality of the correlative research, innovative points, emphases, difficulties and the researching ways and means. The straight matter should be divided into three parts.
The first part makes a comprehensive and in-depth description on the history, actuality and the up to date development of the relation between the temple and compulsory education in Xishuangbanna. And it also provides appropriate precondition explanation and the inductive. There are two chapters in this part. Chapter1introduces the basc situation of Xishuangbanna, Dai in Xishuangbanna, Hinayana and Dai's temple education. Chapter2commits itself to introduce the status quo of the temple and compulsory education, with the basis of indagation and positivism analysis. It includes many important parts as follows: precondition explanation about the indagation, the status quo of the temple and compulsory education, actual countermeasure to such collision and the new current and development. These two chapters juest exsist for putting forward problems. They provide a clear and integrate swatch for the following analyse.
The second part make a law analyse to the relation between the temple and compulsory education in Xishuangbanna. It is the comprehensive and in-depth argumentation with the view angle of theories, criterions, compares and cases. Its content includes theory of the collision between different congstitutional rights which is regarded as the core, especially the collision on identical person which is first pointed out by this study. With this basis, there are other different collisions between different rights, different powers, rights&powers, and national laws and customary laws. This part includes four chapters as follows. Chapter3makes meticulous pectination on the theories of fundamental rights which have correlation with temple and compulsory education to construct a basic analytical framework of the collision between different rights. There are four improtant parts such as the right to receive education, the freedom to religionary faith, the freedom to nationalities'own folkways and customs and the freedom to use and develop nationalities'own spoken and written languages. Chapter4focuses on the basal theory of the collision between different congstitutional rights. It contains some important elements such as basic connotation and category, countermeasures to this kind of collision in traditional visual angle and relevant analysis, and the new characteristics when the conflicting fundamental rights belong to the same person. As a complementarity Chapter5relates to other kinds of collision between different rights, different powers, rights&powers, and national laws&customary laws. These two chapters are combined with Dai's education issue tightly. Chapter6focuses on comparing Dai's problem with different ethnic group (such as Bulang, Tibetan and other ethnic groups believe in Islam), country (such as USA and Canada in America, Germany and Russia in Europe, Japan and Thailand in Asia),area (such as Taiwan) and the typical cases (such as Wisconsin v. Yoder(406U.S.205(1972))). All in all, comparative analysis in the core way in this chapter. All in all, these four chapters are focus on analyse with the angle of law.
The last part is with the hope of providing scientific countermeasures to Dai's education issue. With the basis of issus description and the law-analyse, providing countermeasures becomes the core pivot of the whole study. This part has two chapters:the guiding ideology and the implementary system. Chapter7focuses on the issues as follows:the Pattern of Diversity in Unity of the Chinese Nation which as native resource, the multiculturalism which as foreign reference, the contermeasure to conflicting fundamental rights belong to the same person which as core way, and the legalization which as a conter-logic. As the last chapter, Chpter8provides details of the legalization mentioned above, includes the developmental system of Dai's traditional culture bases on compulsory education (the basic system), the guarantee system of Dai's traditional culture bases on compulsory education (the supporting system), the developmental system on inheritance of Hinayana bases on temples (the important system) and the legalization of the temple education in Xishuangbanna (the core system).
Morever, in the part of other discussion, the study makes some expanded research on relative issues. Such issues are not be brought into the study because of the pureness of framework, limited space, over macroscopical level and so on. But we have no doubt that their importance to this research. May the prompt here should makes academe to pay sufficient attention to them.
To sum up, the article tries to constribute a compatible institutional framework to harmonize the education of ethnic groups'traditional culture and the national compulsory education, with the visual angle of collision between different legal elements, the guidance of the Pattern of Diversity in Unity of the Chinese Nation and the multiculturalism, the target of construction of legal system. And also choose this moment to develop the theories of law.
全文开篇设置了导论,该部分主要针对本文的一些基础性和前提性问题进行全面介绍,包括选题的由来,研究背景、意义和现状,创新之处,重点与难点以及研究方法等。正文部分则可大致分为如下三个板块。
首先,对西双版纳地区傣族佛寺教育与义务教育关系的历史、现状及最新发展进行全面而深入的描述,并作适当的实证分析与归纳总结。这又可分为两个部分。在第一章中,主要是结合手头掌握的有关资料和调研成果,对西双版纳和西双版纳傣族、南传上座部佛教以及西双版纳傣族传统的佛寺教育的基本情况进行介绍。在第二章中,主要是对于西双版纳地区义务教育和佛寺教育的现状调研及实证分析。包括对调研相关事项的前提性说明、佛寺教育和义务教育的现状、当前对义务教育和佛寺教育关系的协调以及义务教育和佛寺教育关系的新发展等内容进行介绍和分析。前两章肩负着“提出问题”的使命,旨在为本文的后续分析提供一个明晰而完整的考察样本。
其次,对西双版纳傣族佛寺教育与义务教育的关系进行法学分析。即从理论、规范、比较、案例等综合视角展开全面而深入的论证。在范围上涉及作为核心的基本权利冲突,尤其是本文首倡的同一主体的基本权利冲突理论,以及在此基础上衍生而出的权力与权力的冲突、权利与权力的冲突以及国家法和习惯法的冲突等。该部分主要由如下章节构成。第三章主要是对于佛寺教育和义务教育关系问题中涉及的基本权利的理论进行细致梳理,从而构建起权利冲突分析的基础框架。主要涉及受教育权、宗教信仰自由权、少数民族风俗习惯权和少数民族使用和发展自己的语言文字权等四个权利。第四章主要是对于基本权利冲突的一般性原理进行梳理和分析。包括对基本权利冲突基本内涵和基本范畴的论述、传统意义上解决基本权利冲突的模式的分别述评,提出基本权利冲突在同一主体上的新特点等,并同傣族佛寺教育义务教育关系问题相结合。第五章主要是对于佛寺教育和义务教育关系中的其他冲突理论,包括权力与权力冲突的理论、权利与权力冲突的理论以及国家法和习惯法的冲突理论,并同样与傣族佛寺教育和义务教育的关系问题进行紧密结合。第六章主要是对于佛寺教育和义务教育关系问题同其他其他民族、国家和地区乃至域外典型案例进行比较分析。包括同信仰南传佛教的布朗族、信仰藏传佛教的藏族和具有宗教教育传统的伊斯兰民族进行比较分析,同美国、加拿大、德国、俄罗斯、日本、泰国以及我国台湾地区的相近制度进行比较分析,以及同美国“威斯康辛州诉约德等”案这一域外典型案例进行比较分析等。可见,这四章内容主要完成“分析问题”的任务,是全文论述的核心。
最后,提出调谐西双版纳傣族佛寺教育与义务教育的关系的对策和解决方案。经过现实问题的呈现和深入的法学分析后,提出对策和解决方案就成为全文论述逻辑的最终落脚点。这部分由指导思想和制度实施两章组成。在调谐佛寺教育与义务教育关系指导思想的问题上,即本文的第七章,主要涉及作为本土资源的中华民族多元一体格局理论、作为域外之鉴的多元文化主义思潮、作为核心路径的同一主体基本权利冲突的解决并最终提出作为宏观应对逻辑的“佛寺教育问题”的法治化进路等。在解决佛寺教育问题的制度机制问题上,即本文的第八章,则主要从作为基本制度的义务教育体系中傣族传统文化教育的发展机制、作为配套制度的义务教育体系中傣族文化教育发展的保障机制、作为重要制度的傣族佛寺对于宗教传承的发展与完善机制以及作为核心制度的西双版纳佛寺教育问题的法治化等方面进行详细构建。
此外,在本文的余论中,针对佛寺教育与义务教育关系的相关问题作了一定的拓展和展望,这些问题有的由于文章结构的严谨性考量而未予涉及,有的由于篇幅的限制的而不能深入探讨,有的由于过于宏观而超出了本文所能承载的能力范围,但却无一不是在未来的研究中应给予足够关注的重要面向。希望本文的抛砖引玉,能够引起学界对这些问题的充分重视。
综上,本文旨在以西双版纳傣族佛寺教育与义务教育冲突问题的客观描述为基础,以其中蕴含的以基本权利冲突为核心的法学要素冲突为视角,以中华民族多元一体格局理论、作为域外之鉴的多元文化主义思潮为指导,以相关法律体系的构建为目标,最终构建一套协调新时期少数民族传统文化教育与国家义务教育之间关系的良性制度框架,并以此为契机,反推法学理论的进一步深化与发展。
Everything is charming, the beautiful Xishuangbanna, the centuries-old Dai's culture and the glorious Pattra-leaf culture. For a long time, Dai inherit its traditional culture with a special kind of pattern—temple education. All the Dai boys have to become a monk when they are7-years-old, and learn on the teaching of Hinayana, Dai's traditional borderism and the culture of their own ethnic group. And they will become intelligentsia when they secularization. They see temples and abbot as schools and teachers. Such traditional pattern of education, which contain the double connotation both of religionary faith and the cultural rights of ethnic group, is in the face of a huge which from the a series of legal arrangement of compulsory education system as an representation of the right to receive education. How to make a choice? Becaoming a monk or a student? School or temple? The collision between tradition and the mordern, fundamental right and the other ones, national laws and customary laws, culture of ethnic group and mainstream civilization, are all the main points we pay attention to.
Before the main parts, there is a preamble mainly for explaining the basic and precondition problems. It includes origin of the issue, the background, significance and actuality of the correlative research, innovative points, emphases, difficulties and the researching ways and means. The straight matter should be divided into three parts.
The first part makes a comprehensive and in-depth description on the history, actuality and the up to date development of the relation between the temple and compulsory education in Xishuangbanna. And it also provides appropriate precondition explanation and the inductive. There are two chapters in this part. Chapter1introduces the basc situation of Xishuangbanna, Dai in Xishuangbanna, Hinayana and Dai's temple education. Chapter2commits itself to introduce the status quo of the temple and compulsory education, with the basis of indagation and positivism analysis. It includes many important parts as follows: precondition explanation about the indagation, the status quo of the temple and compulsory education, actual countermeasure to such collision and the new current and development. These two chapters juest exsist for putting forward problems. They provide a clear and integrate swatch for the following analyse.
The second part make a law analyse to the relation between the temple and compulsory education in Xishuangbanna. It is the comprehensive and in-depth argumentation with the view angle of theories, criterions, compares and cases. Its content includes theory of the collision between different congstitutional rights which is regarded as the core, especially the collision on identical person which is first pointed out by this study. With this basis, there are other different collisions between different rights, different powers, rights&powers, and national laws and customary laws. This part includes four chapters as follows. Chapter3makes meticulous pectination on the theories of fundamental rights which have correlation with temple and compulsory education to construct a basic analytical framework of the collision between different rights. There are four improtant parts such as the right to receive education, the freedom to religionary faith, the freedom to nationalities'own folkways and customs and the freedom to use and develop nationalities'own spoken and written languages. Chapter4focuses on the basal theory of the collision between different congstitutional rights. It contains some important elements such as basic connotation and category, countermeasures to this kind of collision in traditional visual angle and relevant analysis, and the new characteristics when the conflicting fundamental rights belong to the same person. As a complementarity Chapter5relates to other kinds of collision between different rights, different powers, rights&powers, and national laws&customary laws. These two chapters are combined with Dai's education issue tightly. Chapter6focuses on comparing Dai's problem with different ethnic group (such as Bulang, Tibetan and other ethnic groups believe in Islam), country (such as USA and Canada in America, Germany and Russia in Europe, Japan and Thailand in Asia),area (such as Taiwan) and the typical cases (such as Wisconsin v. Yoder(406U.S.205(1972))). All in all, comparative analysis in the core way in this chapter. All in all, these four chapters are focus on analyse with the angle of law.
The last part is with the hope of providing scientific countermeasures to Dai's education issue. With the basis of issus description and the law-analyse, providing countermeasures becomes the core pivot of the whole study. This part has two chapters:the guiding ideology and the implementary system. Chapter7focuses on the issues as follows:the Pattern of Diversity in Unity of the Chinese Nation which as native resource, the multiculturalism which as foreign reference, the contermeasure to conflicting fundamental rights belong to the same person which as core way, and the legalization which as a conter-logic. As the last chapter, Chpter8provides details of the legalization mentioned above, includes the developmental system of Dai's traditional culture bases on compulsory education (the basic system), the guarantee system of Dai's traditional culture bases on compulsory education (the supporting system), the developmental system on inheritance of Hinayana bases on temples (the important system) and the legalization of the temple education in Xishuangbanna (the core system).
Morever, in the part of other discussion, the study makes some expanded research on relative issues. Such issues are not be brought into the study because of the pureness of framework, limited space, over macroscopical level and so on. But we have no doubt that their importance to this research. May the prompt here should makes academe to pay sufficient attention to them.
To sum up, the article tries to constribute a compatible institutional framework to harmonize the education of ethnic groups'traditional culture and the national compulsory education, with the visual angle of collision between different legal elements, the guidance of the Pattern of Diversity in Unity of the Chinese Nation and the multiculturalism, the target of construction of legal system. And also choose this moment to develop the theories of law.
引文
①值得一提的是,本文的研究进路和所关注的问题本身颇似近年来陈云生教授提出的宪法人类学(Constitutional Anthropology),但是根据陈教授关于宪法人类学建构性大作《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及其实证分析》(法律出版社：2005年版)一书的结构来看,本文的视域较之“宪法人类学”无疑要更为宽广。
①“法教义学”在德文中表述为"Rechtsdogmatik",英文中表述为"legal dogmatics"或"legal doctrine",国内学者既有译为“法教义学”的,也有译为“法释义学”的,即传统理解上存在混淆。有学者就认为“释义学”的翻译无法反映出德文"dogmatik"的“信仰”的意味(参见陈妙芬：《Rechtsdogmatik——法律释义学还是法律信条论?》,载《月旦法学杂志》第58期,第183-186页)。笔者将法释义学与法教义学同样视为两种不同的思想体系,且在对“法教义学”的理解上更倾向于“教条”(doctrine)的意蕴,这与一些学者的理解(如白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期,第6页)又不相同。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第48页。
②参见江应操：《傣族史》,成都：四川民族出版社1983年版,第177、182页。
①吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出i版社 2010年版,第16页。
②张锡盛：《西双版纳傣族佛寺教育的地位》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第278-279页。
③“版纳”是当地出时的一种行政区划单位,有“一千亩”之意,即一个征收赋役的单位,相当于县,如旧时的“版纳景洪”即意同“景洪县”,而“西双版纳”在傣语中的意思就是“十二版纳”。明降庆四年(1570年),宣慰司把辖区分十二个“版纳”,“西双版纳”由此得名。此外,西双版纳地名中多带“勐”字,其意亦为当地旧时的一种行政区划单位。由十当地多山,因此往往山间平地的一个聚居区就称为一个“勐”,因此一般可同“坝子”作等同理解。至于傣族地名中常见的“曼”,实际就是“村寨”之意。上述部分解释可参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(修订本),北京：商务印书馆1996年版,第34负、第869页；部分可参见曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第94页。此外,笔者也根据调研了解到的情况进行了适当补充。
④由于当地属山区,而每个自然村寨的规模又偏小,因此在村的建制上往往将几个自然村合为一个行政村,而自然村也就“降格”为“村民小组”,但实际上村民的日常活动更多的是以村民小组而非行政村为单位开展的,这与北方自然村和行政村合而为一的现象有所不同。笔者此次调研的西双版纳州勐海县勐遮镇曼恩村曼刚小组,实际上就是曼刚寨(自然村),它同时也是曼恩村(行政村)村委会所在地。
⑤西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009)),芒市：德宏民族出版社2009年版,第49页。
⑥参见http://baike.baidu.com/view/4093.htm,2011年9月5日访问。
①有学者认为,元代时傣族尚无自己的文字,傣文的出现时间应为明代。参见吴云：《元明清时期傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第313页。
②西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009)),芒市：德宏民族出版社2009年版,第49页。
③公元3世纪,傣族在原始文字(象形文字、数字文字)41个字母读音基础上,吸取巴利文精华,新增创15个字母,形成傣泐文。参见刀永明：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第127页。
④参见http://baike.baidu.com/view/4093.htm,2011年9月5日访问。
⑤据考证,除玉溪的元江、新平等县早傣只信仰原始宗教,以及花腰傣不信佛教外,其他地方的傣族人民均普遍信仰南传上座部佛教。参见吴云：《元明清时期傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第28页。
⑥参见http://baike.baidu.com/view/4093.htm,2011年9月5日访问。
①伍琼华：《贝叶文化与傣族社会生活》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第170页。
②贝叶经是傣族传统的文字载体,以贝多罗(Pattra)树叶处理后切为长条状,以铁笔在上面写字,后涂以十炭粉、抹油、擦净,连缀成卷,每册边沿涂以金银粉或黑粉,以布和木盒裹之,可保存数百年而不坏。据说,傣文贝叶经多大84000卷,其中经藏、论藏各5大类,各21000卷,律藏7大类,42000册。参见曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第548页。贝叶经的内容涉及佛教故事、文学作品、历史、天文历法、医药卫生、数学以及语言文字等内容,被誉为“傣族的百科全书”。杨圣敏主编：《中国民族志》(修订本),北京：中央民族大学出版社2003年版,第320页。
③参见淮北佛学网文章：《出家修行与佛寺教育》,http://huaib.com/siyuan/mingshan/2009-08-02/127711.shtml,2011年9月5日访问。
④佛家对于女性出家之所以持这种态度,如下四点可作说明。第一,在佛陀思想中,女不如男。《第十二章经》有云：“佛言：人离恶道,得为人难；既得为人,去女即为男难”(参见任继愈选编：《佛教经籍选编》,中国社会科学出版社1985年版,第91页)。第二,《地藏菩萨本愿经》(中卷)的“如来赞叹品段六”认为,在释迦牟尼时代,女性只是男性的眷属,地位低下,因此认为男人得道后他的女人自然也会得到庇护(参见曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第64页)。第三,佛陀对女性持明显的提防态度。如在佛陀临终之际,对于弟子“如何对待女人”的提问,佛陀大约：“不要看到她们,看到了,就不要和她们讲话,即使要讲话,也要守住意念。”(参见郭良鉴：《佛陀和原始佛教思想》,北京：中国社会科学出版社1997年版,第104页)。第四,即使被允许出家,佛陀也对此设定了极为严苛的条件,即所谓的“八重法”；而且.出家之后,女性出家者“比丘尼”的戒规也达到311条,远多于男性出家者“比丘”的227条(参见章立明：《社会性别等级制与家庭婚姻：西双版纳三个傣泐村寨的人类学研究》,云南大学2002年博士学位论文,第37页)。
⑤张锡盛：《西双版纳傣族佛寺教育的地位》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第283页。
⑥时至今日,傣族女孩仍会在晚饭后聚集村寨的场地,由母亲教习傣族传统舞蹈。此图为笔者于2011年8月28日在曼刚寨调研时所摄。
①参见西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,昆明：云南民族出版社1998年版,第46-48页。
②参见《西双版纳州民族教育调研报告》,载云南省教育厅民族教育处编：《云南民族教育调研报告》,2010年6月,第161页。
③西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第645页。
④晓根：《傣族佛寺教育刍议》,载《云南教育学院学报》1993年第1期,第68页。
⑤资料表明,公元三世纪上半叶佛教传入斯里兰卡,在无畏山寺中又分出了南寺派。五世纪初,觉音用巴 利语对南传三藏进行整顿和注释,确立了上座部佛教的完整体系。参见曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第541页。
②刀永明刿：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第129页。
②曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾谈江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第59页。
③曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第62页。
④时至今日,仍有部分傣族群众信仰原始宗教,如玉溪的元江、新平等地的旱傣。
⑤董印红：《西双版纳傣族女性观念及其变迁研究》,中央民族大学2006年博士学位论文,第87页。
⑥罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第49页。
①参见王松、王思宁：《傣族佛教与傣族文化》,昆明：云南民族出版社1998年版,第173页。
②刀永明：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第136-137页。
③牛军：《贝叶经与南传上座部佛教》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第142-143页；以及杨圣敏主编：《中国民族志》(修订本),北京：中央民族大学出版社2003年版,第320页。而明代《万历野获编》卷三0《土司·夷酋好佛致祸》中则明确记载：“靖远伯王骥之平麓川思任发也,事在正统初年(即1436年,笔者注),安所共传；而国初洪武间叛乱事,人或未知也。麓川本名平缅宣慰使司,其俗无不喜欢佛教,至是有僧自云南来,为因果报应之说,思任发之父名伦发者信尚之。”转引自吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第33页。
④张锡盛：《西双版纳傣族佛寺教育的地位》,载云南人学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第280页。
⑤佛教同傣族地区政治的内在关联是显面易见的。土司委任各级政治官员的时间以及议事庭开会办理全境内重大政治事件通常都选在佛教节日；从关门节到开门节期间政府衙门的政令无人过问,直至开门节土司衙门在佛寺门口贴出傣文告示,全境傣族人民才结束短暂的佛寺生活而恢复世俗生活,政府的政令才有人料理；在西双版纳,只有高级僧侣才能与土司"平等对话,而召片领则被称为“至尊佛主”；许多寨了的头人甚至就是和上、佛爷的义父；等等。参见吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第286页。
⑥朱德普：《傣族佛教和原始宗教的关系试析——兼析两者长期共存的原因》,载《思想战线》1992年第3期,第79页。
⑦一般认为,韦伯意义上的卡里斯马型人物及其追随者相信,这样的统治者具有天赋的神圣权力,能够同宇宙中最强大、最权威、最神秘的力量保持联系。王振东：《现代西方法学流派》,中国人民大学出版社2006年版,第149页。
①张公瑾：《傣族宗教与文化》,北京：中央民族大学出版社2002年版,第8页。
②转引自罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第50页。
③牛军：《贝叶经与南传上座部佛教》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第145页。
④伍琼华：《贝叶文化与傣族社会生活》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第170页。
①曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第30页。
②牛军：《贝叶经与南传上座部佛教》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：西南大学出版社2004年版,第146页。
③前述经典的归纳参见刀永明：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第128页；以及杨圣敏主编：《中国民族志》(修订本),北京： 中央民族大学出版社2003年版,第323-324页。
①淮北佛学网：《出家修行与佛寺教育》,http://huaib.com/siyuan/mingshan/2009-08-02/127711.shtml,2011年9月5日访问。
①本表根据既有成果即笔者调研所获得的信息综合整理、补充和更正得来。其中既有成果参见曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第32页；王学辉：《从禁忌习惯到法起源活动》,北京：法律出版社1998年版,第200-201页；曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第546页；以及吴云：《元明清时期的傣族社会法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第31页。实际上,不同地区的傣族僧侣位阶亦有差异,参见云南省编辑组编：《临沧地区傣族社会历史调查》,昆明：云南人民出版社1986年版,第114、169页。
②吴之清：《论云南傣族奘房骄傲与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第46页。
③杨德明：《岩旺的一天》,载《中国民族报》2006年11月3日,第3版。
①该校于2011年8月29日(周一)正式开学上课。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第49页。
①水延凯等：《社会调查教程》(第四版),北京：中国人民大学出版社2007年版,第61-62页。
①如有的地方采取由傣族男童、家长和村委会签订“三方协议”的方式保证入学率,有学者就曾对《关于适龄儿童入寺当和尚的合同书》的现象进行了描述,参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择-一云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第64-65页。笔者在调研中也发现许多地方则采取更为直接的“不入学就罚款”的方式督促入学。
②关于本次问卷调查样本选取特作如下说明：由于曼恩村所在的勐遮镇在“普九”工作中规定傣族男生只有在进入初中阶段后方可出家,而出家的时间一般又为每年二月份,因此曼恩九义学校的和尚生全部集中在初二和初三两个年级。因此,笔者在不影响学校正常教学秩序的前提下,于初二的3个班中每班各抽取3名和尚生参与调查,共9名；其余8名皆来自于初三。再加上曼恩九义学校的服务范围覆盖了曼恩村14个村寨,因此这17名和尚生样本虽然基数不大,但仍然具有相当的代表性。
③所谓“其他家长”,是指生有女孩或虽生有男孩但尚未届出家年龄的家长。
①参见淮北佛学网文章：《出家修行与佛寺教育》,http://huaib.com/siyuan/mingshan/2009-08-02/127711.shtml,2011年9月5日访问。
②据佛爷介绍,现在村里面规定出家至少三年,所以即使小和尚不愿意,也得在佛寺呆满三年。如果不这样规定,可能不到一年他们就跑光了。
③章立明：《社会性别等级制与家庭婚姻：西双版纳三个傣泐村寨的人类学研究》,云南大学2002年博士学位论文,第36-37页
①由于父母长辈意愿的形成过程本身就包含有大量的宗教信仰因素,因此基于“宗教信仰而出家”的比例实际上远不止52.9%。
②[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第1-2页。
③[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第16-17页。
④[美]罗伯特·墨顿：《勒庞<乌合之众>的得与失》,载[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第25页。
①参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第86页。
①有位老师对此举例说,傣族平时的起居饮食很是节俭,有时一盘咸菜一碗糯米饭就能吃一顿,妇女在坐月子期间也就是吃一两只鸭补身子而已。但是在逢年过节、男孩升和尚等时候就会大操大办并相互攀比。
②参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第86页。
①如勐罕镇的曼宽佛寺就是十几年前周围五个寨子的傣族群众集资26万元共同捐建的。参见刘世阳：《出 家：傣族男子的特别人生》,http://tieba.baidu.com/f?kz=793499647,2011年9月8日访问。
①岩香宰：《从赕佛到现代佛教教育的跨越——对云南西双版纳佛教教育的思考》,载《中国宗教》2006年第3期,第60页。
②南传上座部佛教信众认为,人有前生、今生、来生(三生三世),即“生有所来、死有所往”；人的灵魂将由其生前的善恶情况决定死后的去向：或升入天堂永享太平、或投胎转世、或轮为牲畜、或坠入地狱做恶鬼；现世的贫富、好坏状况,是前世作恶、行善所造成的因果报应；若今世再不行善布施,来世将被打人地狱,转生为恶鬼和畜牲：不论是富人或穷人,凡行善布施多的,死后就能到极乐世界去过幸福生活或转世享受荣华富贵。因此,他们大多省吃俭用、用节攒下来的钱财“赕佛”,旨第祈求佛主赐恩。同时,通过献祭,也可以达到与佛祖交流的目的。参见吴之清：《云南傣族与南传上座部佛教》,佛教导航网http://www.fjdh.com/wumin/HTML/74720.html,2011年9月8日访问。
③当然,不同地区的佛寺的情况也有所不同。在另一学者在调研时从当地佛爷口中就得到如下信息：“我们现在就是一天包干,30元钱,每个月有900元钱吧。前段时间只有600块,我就找到他们说,现在东西这么贵,600块钱不够啊,后来决定每天多给十块。有时候过节他们送来的肉啊、油啊、菜啊什么的,我就让小和尚拿到街上卖掉。有时候去村寨里做佛事,也会有一些收入。”此外,寺中养着一些鸡,除了自己吃掉,也会那一部分去卖掉。参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第85贝。但是笔者在曼刚寨佛寺中并未看见佛爷养鸡或种植作物。
①笔者在寨中经常看见小和尚骑着摩托车到处玩耍,在对一家小和尚家庭进行访谈时,甚至看见小和尚跨坐在二楼的窗沿上嬉笑,小和尚的顽皮可见一斑。
②高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勐遮乡曼刚寨》,昆明：云南大学出版社2001年版,第107页。
③西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,芒市：云南民族出版社1998年版,第74页。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第64页。
②西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第645页。
③数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第162页。
④学前教育不属于义务教育范畴,但却在傣文的教学上占据重要地位。目前西双版纳“民汉双语”教学主要有三类模式,其中之一即为“学前傣汉双文教学模式”。主要是在以傣族学生为主体的汉语言基础欠缺的村级小学开设,从学前阶段就开设傣语文课程,使用州编学前傣语文教材上、下册,实行以带语文教学为主,汉语言会话为辅的模式教授。傣语文教学每周8-10节课。参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。笔者所调研的曼恩九义学校就适用该模式,并收到了一定的效果。
①“两基”是“基本普及九年义务教育”和“基本扫除青壮年文盲”的简称。“两基”最早在1992年召开的党的十四大上提出。参见《教育部关于印发<关于认真做好“两基”验收后巩固提高工作的若干意见>的通知》,1998年8月3日。
①数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第165-166页。
②数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第163-164页。
③参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。
①可参见图表2-20。
①高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勐遮乡曼刚寨》,昆明：云南大学出版社2001年版,第172-173页。
②数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第166-167页。
①新华网云南频道：《西双版纳傣族小和尚：穿着袈裟去上学》,http://news.xinhuanet.com/politics/2009-11/10/content12425209.htm,2011年9月8日访问。
②杨德明：《岩旺的一天》,载《中国民族报》2006年11月3日,第3版。
③李寅：《佛寺与学校：一个两难的选择》,载《中国民族报》2006年11月3日,第3版。
①熊胜祥、傅志上、孙云霞：《浅谈南传佛教与民族地区义务教育——以勐海县和尚生现象为例》,载《中国宗教》2009年第12期,第54页。
①实际上,曼刚寨有一个宗教管理小组,其职能有二,一是实现村民对缅寺财务的监督,二是保证国家宗教政策的贯彻落实。宗教管理小组不受村委会统辖,两者独立运行。但从实际情况来看,该小组对于佛寺教育和义务教育关系的协调作用有限。参见高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勐遮乡曼刚寨》,昆明：云南大学出版社2001年版,第106、110页。
②高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勋遮乡曼刚寨》,昆明云南大学出版社2001年版,第205页。
①虽然笔者在曼刚寨走访的过程中,和尚生的家长和佛寺大佛爷都声称寺庙里教授的依然是老傣文,但曼恩九义学校的老师却在座谈时指出,实际上现在懂得老傣文的人已经越来越少了,佛寺中的佛爷大多年轻,教授的也均是新傣文。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第645页。
②米云光：《试论正确处理上座部佛教与傣族教育的关系》,载《今日民族》1996年第1期,第45页。
③数据源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处,2010年6月,第162页。
①值得一提的是,在笔者访谈后的当天下午,岩温叫老师就动身去景洪接受州教育局组织的傣汉双语老师的例行培训了。
②吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第312页。
③《民族问题五种丛书》云南省编辑委员会编：《傣族社会历史调查(西双版纳之三)》,昆明：云南民族出版社,1983年版,第111页。
④董印红：《西双版纳傣族女性观念及其变迁研究》,中央民族大学2006年博士学位论文,第111-112页。
①云南省教育厅民族教育处的徐处长反映,傣族女性读大学的人数要远多于男性,但是目前尚无确切的统计数据。
②笔者在曼刚寨调研过程中发现该村空巢化非常严重,几乎所有人家都只剩下老人和小孩。接受访谈的几位老人反映说,村里的年轻人都出外打工了,女性一般在城里的宾馆、酒店、酒吧等地方做服务员,而男性则一般在外经营具有民族传统的傣味烧烤生意。
①参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》,北京：法律出版社2009年版,第383页。
①[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2005年版,第119页。
②参见熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第5-12页。
①参见何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃——宪政法律篇》,北京：法律出版社2002年版,第736页。
②据学者考证,目前只有1951年颁布的《约旦王国宪法》第20条仍将受教育作为纯粹的“义务”加以规定。参见倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法学评论》2008年第4期,第19页。
①如1919年德国《魏玛宪法》第145条就规定了本国国民“受国民小学教育的义务”。有学者据此认为,《魏玛宪法》开了受教育的“权利义务一体化”先河。管华：《儿童权利研究——义务教育阶段儿童的权利与保障》,北京：法律出版社2011年版,第67页。
②蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第277页。
③有学者甚至建议应从宪法受教育权条款中推导出“教育自由”的含义,似有矫枉过正之嫌。参见秦奥蕾：《基本权利体系研究》,济南：山东人民出版社2009年版,第239页。
①许志雄、陈铭祥、蔡茂寅等：《现代宪法论》,台北：台湾元照出版公司1999年版,第187页。
②如《经济、社会、文化权利国际公约》第13条、《儿童权利公约》第28条等。
③蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年,第277页。
④周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》,北京：法律出版社2006年版,第310页。
①如有学者从受教育权的实现过程、基本权的功能理论以及国际人权文件的规定等不同角度对受教育权的内涵体系进行了不同的解读。参见申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社 2009年版,第28-32页。
②与该权利相对应的是“父母教育权”,有学者认为父母教育权不仅是一种基本权利,更是一种自然权利。参见尹力：《儿童教育权：性质、内容与路径》,北京：教育科学出版社2011年版,第195-197页。但本文则主要从父母对子女的教育“义务”的视角进行展开。
③除宪法外,《婚姻法》第21、23条也对父母教育子女的义务进行了规定。
④作为我国教育基本法的《中华人民共和国教育法》虽然在第2条规定：“在中华人民共和国境内的各级各类教育适用本法”,但实际上根据第17条,该法所指的“教育”仅指学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的“学校教育”。此外,虽然第25条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构”,但这里的“教育”仍是通过特定的机构实施的,与家庭教育具有本质不同。
①该法于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过,2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对其进行了修订。
②当然,对十作为受教育者的儿童而言,如果其不履行这个义务,也不应对其施以强制。国为“其不具备行为能力和责任能力,无法承担由于违反了法律——主要是义务教育法——而应当承担的责任”。参见莫纪宏：《受教育权宪法保护的内涵》,载《法学家》2003年第3期,第49页。
③参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第473页。
④相关分析可见蒋碧昆主编：《宪法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第221页；刘松山：《有关公民受教育权的几个问题》,载郑贤君主编《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第77页。
⑤如2011年10月26日,深圳市五届人大常委会第十一次会议提请审议了《深圳经济特区社会建设创新促进条例(草案)》议案,其中提出,深圳将探索将学前教育及普通高中阶段教育纳入义务教育。21世纪教育研究院副院长熊丙奇教授对此认为,充足的教育投入是15年义务教育实行的首要前提,“如果政府的财政投入允许,在深圳这一相对经济发达地区,15年义务教育的实行不是问题”。而深圳市教育局副局长唐海海则表示：“深圳教育经费的投入已经非常接近发达国家,实行15年义务教育,经费投入将不是问题”。上述解读无一不是从义务教育的免费性的视角切入的。参见戴晓晓、张国锋、郑雁虹：《深圳义务教育拟延至15年,受惠人口或超40万人》,载《新快报》2011年10月28日,A10版。
⑥[日]芦部信喜：《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第240页。
①如美国联邦最高法院在1925年的Pierce V. Society of Sisters一案中认定父母有权决定让孩子在私立学校接受教育。这一案例甚至被学界认为在宪法介入家庭关系的历程中具有重要的意义。参见姚国建：《宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》,载《比较法研究》2011年第6期,第2页。
①李卫刚主编：《宪法学讨论教学教程》,北京：对外经济贸易大学出版社2005年版,第207贝。
②马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第452页。
③申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第18页。
④胡锦光、任端平：《受教育权的宪法学思考》,载郑贤君主编：《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第107页。
⑤马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社 2010年版,第452页。
⑥[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,北京：法律出版社2001年版,第155页。
⑦许崇德主编：《宪法》,北京：中国人民大学1999年版,第168页。
①韩大元：《韩国宪法上的受教育权》,载郑贤君主编《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第155页。
②龚向和：《受教育权论》,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第23页。
③马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第456-457页。
④如《发展权利宣言》就指出,发展是政治、经济、社会和文化全面发展的过程。
⑤申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第18页。
⑥温辉：《受教育权入宪研究》,北京：北京大学出版社2003年版,第103页。
⑦有学者就从“作为自由权的学习权”和“作为社会权(福利权)的学习权”两个方面对学习权加以综合阐释。参见倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法学评论》2008年第4期,第16-20页。
①有学者认为,受教育是个人发展所需的主动权利,是一种要求发展和完善的人格的权利。[日]兼子仁：《教育权的理论》,劲草书房昭和51年(1987年)版,第216-218页。转引自管华：《儿童权利研究——义务教育阶段儿童的权利与保障》,北京：法律出版社2011年版,第83页。
②日本最高法院在著名的“旭川学力测试案”的判决(最高法院大法庭1976年5月21日判决,刑集30卷5号615页)中也曾试图对学习权作一概括：“每个国民,均拥有为了成长和发展成为一个人或一个市民,完成和实现自己的人格所必要的学习这一固有的权利。特别是无法自己学习的儿童,具有要求一般大人对其实施教育,以满足其学习要求的权利。”引自[日]芦部信喜：《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第238页。
③胡锦光、任端平：《受教育权的宪法学思考》,载郑贤君主编：《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第108页。
④龚向和：《受教育权论》,北京：中国人民公安大学出版：2004年版,第37页。
⑤有学者即指出：“从广义上说,学习不是只能在学校或通过书本才能进行,‘读万卷书’和‘行万里路’都是学习。”这也就说明学习权的内涵是远远大于受教育权的。参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第459页。
⑥实际上,“学习权”很早就被作为一项学理概念提出,但直到1985年的《学习权宣言》才被正式确认。
⑦倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法学评论》2008年第4期,第17页。
①申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第18页。
②劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第233-234页。
③有学者认为学习权之所以不能取代受教育权成为教育法的核心概念,是由于学习权“内涵和外延过于宽泛,权利内容的确定性不强”(参见申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第19页)。笔者认为这种观点值得商榷。因为“宽泛”和“确定性”的问题是由于学习权未能法律化而导致的,并非其固有缺陷,或曰本来就算不得“缺陷”。
①2011年5月19日,谢晖教授在中南大学的一次题为《法治的德性再思》的演讲中提到了法律和道德一元秩序和二元秩序的观点交锋,并引述了上述庞德的话。参见谢晖：《法治,一元秩序体系还是二元秩序体系?》,载其博客http://longfu.fyfz.cn/art/1050025.htm,2012年2月17日访问。
②周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》,北京：法律出版社2006年版,第85页。
③值得一提的是,虽然在权利法案颁布之前,美国宪法没有宗教自由的规定,但却对政教分离作了限制。第6条第三款就规定：“不得要求以宗教宣誓或声明作为受任合众国政府下任何官职或公职的必要条件。”这种思路与美国建国是所处的环境有巨大关联。正如杰斐逊在1802年《致浸礼会信徒的信》中所说：“我怀着崇高的敬意来思考全体美国人民所颁布的那个法令,该法令宣布他们的立法机构‘不得制定有关建立官方宗教或禁止自由信仰宗教的法律’,这就在教会和国家之间建立起了一堵隔离墙。”[美]彼德森编注：《杰斐逊集》,刘祚昌译,北京：生活·读书·新知三联书店1993年版,第545页。对于政教分离,下文中还将予以论述。
④[荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》,陈云生译,北京：华夏出版社1987年版,第148页。
⑤本宣言由联合国大会于1981年11月25日第36/35号决议公布,共8个条文,是迄今为止所有国际文件中对于宗教信仰自由的规定最为详尽与完善者。
①李步云：《宪法学比较研究》,北京：法律出版社1998年版,第473页。
②胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》,北京：中国政法大学出版社1993年版,第129-130页。
③许崇德主编：《宪法》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第174页
④参见高全喜教授2011年11月25日在浙江大学之江校区的讲座：《心灵、宗教与宪法——兼论中国现代宪制的发生学要素之三》实录,中国宪政网,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=6296,2011年12月15日访问。
⑤[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆2005年版,第15页。
①杨合理：《论党的宗教信仰自由政策法律化》,载《学习论坛》2009年第12期,第68页。
②马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第350页。
③[法]埃米尔·迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》,周秋良、霍桂桓译,北京：华夏出版社2000年版,第110页。
④资料源于网络,参见http://baike.baidu.com/view/26019.htm,2011年6月12日访问。
①马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第350页。
②[法]埃米尔·迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》,周秋良、霍桂桓译,北京：华夏出版社2000年版,第113页。
③目前我国将这些所谓“地下教会”或“家庭教会”的非“三自”教会均视为非法教会而加以严格取缔,这种做法实际上是有违宗教信仰自由精神的。当然,其中的原因非常复杂,囿于研究旨趣,此处暂不作进一步的展开。
④[法]埃米尔·迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》,北京：周秋良、霍桂桓译,华夏出版社2000年版,第147页。
⑤有学者将宗教的营销自由和传教自由作并列理解,笔者认为这种认识是值得商榷的。参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第361-363及364-365页。
⑥马岭教授曾对宗教信仰自由的限制问题进行了集中而深入的论述。参见马岭：《论我国公民宗教信仰自由的法律限制》,载《法律科学》1999年第2期,第30-38页。
①1947年美国联邦最高法院院在“埃弗森案”的判决书中对政教分离原则作出了明确的解释：“第一条修正案‘确立国教’条款的意思至少是这样的：不论州政府还是联邦政府,都不得设立：一个教会；不得通过援助一种宗教、或所有宗教、或偏护某一宗教而歧视另一宗教的法律；不得强迫或影响某人违背本人意志加入或不加入一个教会,或强迫他宣布信奉或不信奉任何一种宗教。任何人不得因持有或宣布宗教信仰或不信教,上或不上教堂做礼拜而受到惩罚。不得课征任何数量的税收以支持任何宗教活动或机构,不论他们以任何名义出现,也不论他们采取任何形式传教和布道。不论是州政府还是联邦政府,都不得以公开的或隐蔽的方式参与宗教组织或集团的事务；反之亦然。”当然,政教分离不可能是绝对的。伯格首席大法官提出了政教分离的三条标准：“第一,法律必须具有世俗的立法目的；第二,它的主要效果或首要效果,必须是既不促进也不限制宗教……最后,法律必须不促进政府过分卷入宗教。参见李道揆：《美国政府和美国政治》(下册),北京：商务印书馆1999年版,第670-671页。我国宪法并未明确规定“政教分离”,是因为政教分离是在欧洲中世纪宗教改革运动中针对当时政教不分的现实,资产阶级为摆脱封建宗教统治,建立世俗国家的革命口号,考虑到我国目前上不存在这种情问题,原稿写的“不干预政治”意思也不大清楚,宗教界的爱国活动也是政治,所以不好禁止。加上有许多担任全国人大代表、常委会委员、政协委员的宗教人士参政议政,所以“政教分离”的提法最终未能入宪。参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第257页。
②胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》,北京：中国政法大学出版社1993年版,第130页。
③“政教分离”显然是相对意义上的表述,在实践中,为了保障宗教信仰自由、保护民族文化的精神财富,国家对特定宗教活动提供物质方面的援助,为特定的宗教设立宗教院校,已经成为我国宗教信仰自由保障的重要特色。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——一种规范宪法学的前言》,北京：法律出版社2001年版,第156页。
①参见郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第210-211页。
②参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第257-258、第285-286页。
①如2011年春夏之交,由于不满无从依法获得合适的场所举行宗教集会,北京守望基督教会就以“《宗教事务条例》以行政法规限制作为宪法基本权利的宗教信仰自由违宪”为由,上书全国人大常委会,请求对《宗教事务条例》启动违宪审查。参见《我们是为了信仰：为政教冲突致全国人大的公民清愿书》。
①《宗教事务条例》第1条即开宗明义：“为了保障公民宗教信仰的自由,维护宗教和睦与社会和谐,规范宗教事务管理,根据宪法和有关法律,制定本条例。”
②这主要指的是宪法条款的原旨在被下位法不断细化、解释的过程中逐渐被扭曲、异化,最终导致下为立法同宪法的规定背道而驰的现象。
①毛洋东早在1945年的《论联合政府》一文中就指出：“根据信教自由的原则,中国解放区允许各种宗存在……只要教徒们遵守人民政府的法律,人民政府就给予保护。信教和不信教的各有他们的自由,不许加以强迫和歧视。”随后历届政府和国家领导人也都对宗教信仰自由的问题重视有加。
②王红曼：《民族风俗习惯三题》,载《青海社会科学》2000年第4期,第93页。
③王红曼：《对我国少数民族风俗习惯的分类》,载《满族研究》2001年第4期,第74页。
④马中璞、丁刚：《宗教的民族性与对少数民族风俗习惯的尊重》,载《前线》2002年第12期,第81贝。
⑤参见王红曼：《对我国少数民族风俗习惯的分类》,载《满族研究》2001年第4期,第74-78页。
①金炳镐教授曾对我党少数民族风俗习惯保护政策的历史发展脉络作了清晰而详尽的梳理,参见金炳镐：《论党的民族风俗习惯政策的形成与发展》,载《黑龙江民族丛刊》1994年第1期,第33-40页。
②实际上,《共同纲领》第53条就已经规定“各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由”,但鉴于《共同纲领》并非真正意义上的宪法,因此且不以之作为少数民族风俗习惯自由权的正式宪法文本载体。
③然而根据规范宪法学的一般理解,这两部分在价值上却并非并列关系——前者才是宪法规范的价值核心。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》,北京：法律出版社2001年版,第69页。
①王红曼、栾桂芝：《论民族风俗习惯的改革及其途径》,载《黑龙江民族从刊》2002年第2期,第106页。
②蔡定剑教授就指出：“对不好的风俗习惯的改革不能强迫,这是各民族的自由。政府不可以强行推行民族的风俗习惯改革,只可以通过教育引导,由各族自己进行改革。”参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第257-258、第181页。
③王红曼、栾桂芝：《论民族风俗习惯的改革及其途径》,载《黑龙江民族从刊》2002年第2期,第109页。
④王红曼、栾桂芝：《论民族风俗习惯的改革及其途径》,载《黑龙江民族从刊》2002年第2期,第109页。
①一个典型的例证是,学者在探讨散居少数民族风俗习惯的保障依据时,完全排除民族区域自治因素的直接适用性的法律依据很少,而大量的“规定”、“决定”、“指示”、“通知”等政策性文件却充斥其中。参见陆平辉：《散居少数民族权益保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第258-264页。
②如上世纪九十年代,云南省西双版纳傣族自治州景颇县一个哈尼族寨子有13个哈尼族青年“串姑娘”,为此,被景颇县人民检察院以犯了流氓罪(该罪在1997年刑法修改时取消,现行刑法与之对应的罪名是聚众淫乱罪,笔者注)批准逮捕。后来该案移送到西双版纳州人民检察院,该院决定由哈尼族副检察长黄向东承办。黄副检察长深入调查,认定被告人的行为属于该民族“串姑娘”传统风俗习惯,不构成犯罪,因此不予起诉。参见李扬铭：《适应初级阶段,改善执法活》,载《云南法学通讯》1988年。转引自蓝克宽：《民族法学简说》,载《广西民族研究》1996年第3期,第19页。
③参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第87页。
④孙国华主编：《法学基础理论》,北京：中国人民出版社1987年版,第41页。
⑤高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第3页。
①转引自娜仁图雅：《法治现代化中习惯法地位之刍议》,载《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2008年第6期,第90页。
②苏钦：《民族风俗习惯‘与民族法制建设》,载《中央民族大学学报》(社会科学版)1998年第5期,第5页。
③政策类研究的典型成果如,金炳镐：《论党的民族风俗习惯政策的形成发展》,载《黑龙江民族丛刊》1994年第1期；吴相顺：《中国共产党第三代领导集体关于民族风俗习惯和宗教信仰的理论和政策——中国共产党第三代领导集体民族理论研究之十一》,载《黑龙江民族从刊》2003年第5期；红梅、金浩、朱小玲：《新中国民族风俗习惯政策60年——纪念新中国成立60周年民族政策系列研究之八》,载《黑龙江民族丛刊》2009年第6期；等等。
①典型的研究如张静：《当代少数民族风俗习惯法律制度概述》,载《宁夏社会科学》1997年第3期。
②所谓“奶酪效应”,是指各种法规范的属性具有间构性,就很容易形成一个规范缺陷环环紧扣的法律规制漏洞,无法有效防治权利或权力的滥用,导致潜在危险(hazards)变成现实的损失(losses),造成部分法制价值的流失和法治目标的落空。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》,北京：法律出版社2009年版,第383页。
③马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第358页。
④马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第362页。
①参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第181页。
②如果说建国初的一系列民族工作具有现代性的话,那么关注少数民族语言文字的发展与传承则无疑具有典型的后现代特征。
③资料显示,随着民族地区开放步伐的几块及其同内地交流的密切化与频繁化,作为通行语言的汉语教学逐步在民族地区的语文教学中占据了主要地位,而传统的以将于民族语义为主的民族学校近年来则在生 源、就业等方面普遇“寒流”。
①徐万邦、祁庆富：《中国少数民族文化通论》,北京：中央民族大学出版社1996年版,第29页。
②吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第346-348页。
③有学者认为少数民族文化权利的宪法依据在十第47条,这是值得商榷的。一方面,第47条中的“文化”是一种十分宽泛的概称,其内涵相对具体的第4条第二款和第122条而言颇有些“天马行空”的意味,这实际上削弱了少数民族文化权利宪法基础的正当性和坚实性；另一方面,从表述上来看,第47条的规定的文化权利显然是一种“个人权利”,而该学者又在随后的论述中将少数民族文化权利界定为一种集体权利,显然出现了前后矛盾。由上,笔者认为,小能仅仅凭借出现了“文化”的字样就贸然将少数民族文化权利的宪法依据确定为第47条。相关观点参见田艳：《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第32、49页。
④王广辉：《论宪法未列举权利》,载《法商研究》2007年第5期,第60-62页。
①具体分析可参见田艳：《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第32-33页。
②参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第179-180页。
③实际上,我国学界主流观点也明确承认少数民族传统文化的“权利”属性。参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第346页。
④参见田艳：《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第44-51贝。
⑤对于此,本文将在第四章进行详细的介绍。
⑥张公瑾：《文化语言学发凡》,昆明：云南大学出版社1998年版,第48页。
①文化语言学相关著作的纷纷面世是这一学派蓬勃发展的良好例证。如申小龙：《中国文化语言学》,吉林教育出版社1990年版；宋元培、端木黎明：《中国文化语言学辞典》,四川人民出版社1993年版；张公瑾：《文化语言学发凡》,云南大学出版社1998年版；邢福义主编：《文化语言学》(增订本),湖北教育出版社2000年版；陈保亚：《语言文化论》,云南大学出版社2003年版；等等。参见丁石庆：《双语族群语言文化的调适与重构——达斡尔个案研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第15-17页。
①这次争鸣的代表作有：苏力的《<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由》(载《法学研究》1996年第3期)、刘作翔的《权利冲突的几个理论问题》(载《中国法学》2002年第2期)、郝铁川的《权利冲突：一个小成为问题的问题》(载《法学》2004年第9期)、林来梵、张卓明的《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》(载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期)、刘威的《权利冲突探析——兼与郝铁川先生商榷》(载《法治论从》2005年第3期)、王仙芳的《也论权利冲突——兼’与苏力、刘作翔、郝铁川诸位老师商榷》(载《广西社会科学》2005年第10期)、张平华的《权利位阶论——关十权利冲突化解机制的初步探讨》(载《法律科学》2007年第6期)等等。
②这次争鸣的代表作有：张翔的《基本权利冲突的规范结构与解决模式》(载《法商研究》2006年第4期)、马岭的《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》(载《法商研究》2006年第6期)、徐振东的《基本权利冲突认识的几个误区——兼‘与张翔博士、马岭教授商榷》(载《法商研究》2007年第6期)以及郑旭文、徐振东的《基本权利冲突及其解决基准》(载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期)。
③参见张翔：《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版：马岭：《宪法权利解读》,中国人民公安大学出版社2010年版。
④如首都师范大学郑贤君教授继《基本权利研究》(中国民主法制出版社2007年版)之后,又推出了系统研究基本权利问题的新作《基本权利原理》(法律出版社2010年版)。
⑤张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第148页。
⑥郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第1页。
①参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第19页。
②郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第8页。
③郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第17-18页。
④更有甚者,在美国,由于正统的法理学说仅仅承认作为自由权(即消极权利,negative rights)而存在的宪法权利,因此很大程度上所谓的宪法权利在内容上其实与基本权利别无二致
⑤张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第148页。
①该事例可参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第94页。
②参见张翔：《基本权利冲突的规范结构‘与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第95页。值得一提的是,张翔副教授在其后的著作(《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第149页)中,将图中左侧的国家和加害人之间的关系描述由“限制”改为了“侵害”。笔者认为,鉴于“侵害”自身所包含的主观恶意内涵,还是用“限制”的表述较为适当。
①马岭教授指出：“笔者基本同意这种(指图表4-1)论述,只是要将张文所说的‘基本权利冲突’改为‘法律冲突’。”马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第72页。
②虽然严格说来,“宪法权利”和“基本权利”是两个不同的概念,却也不可否认其极大的内在共通性和一致性。虽然马岭的论述是围绕“宪法权利”展开的,但笔者认为,在同法律权利冲突相区别的论域中,③基本权利”和“宪法权利”在很大程度上能够作等同解释,并且这种等同解释至少不会对本文所论及的问题产生实质性影响。
③马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第71页=。
④马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第69页。
⑤马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第70-71页。
⑥参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第44-68页。
⑦马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第72页。
①这里的“立宪”和“立法”都是针对公民权利而言的,并不包括国家机关之间的权力关系问题。
②如徐振东的《基本权利冲突认识的几个议区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》(载《法商研究》2007年第6期)；郑旭文、徐振东的《基本权利冲突及其解决基准》(载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期)；等等。
③A. Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren,1979, S.179,转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第337页。
④转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第340-341页。
①转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第343-344页。
②参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第40-41页。
③如W. Schmidt-Rimpler等就曾针对尼帕代的理论提出了一份“波昂研究所评论”予以反驳。参见转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第338-339页。而这也直接促成那个了尼帕代对其第三人效力理论的进一步修正。
①转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第355页
②以保守著称的日本最高法院在“三菱树脂案”(日本最高法院1973年12月12日大法庭判决,民集27卷11号1536页)的二审判决中沿用了这一理论,认为：“具有自由权性质的基本权利的目的在于保障个人针对国家或者公共团体通知行为的基本性自由,这应当是用以规范国家或者公共团体与私人之间关系的。”韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》,北京：中国人民大学出版社2005年版,第43页。
③转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第355-356页。
④根据德国的现行制度,其联邦层级的法院系统采取分立制度,主要包括普通法院(Ordentliches Gericht)、劳工法院(Arbeitsgenricht)、行政法院(Verwaltungsgericht)、社会法院(Sozialgericht)、财政法院(Finanzgericht)和宪法法院等(Bundesverfassungsgericht)。参见韩大元主编：《外国宪法》(第二版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第136-137页。
⑤陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第347-348页。
①陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第363-364页。
②在日本,第三人效力论也由于种种的缺陷而未能获得通说地位,学者们从妨害私法自治原则、人权对抗国家的本质、限制自由权的可能等方面对此进行了质疑。参见[日]芦部信喜：《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第100页。而日本最高法院在“三菱树脂案”(最高法院大法庭1973年12月12日判决,民集27卷11号1536页)、“日产汽车案”(最高法院1981年3月24日判决,民集35卷2号300页)、“昭和女了大学案”(最高法院1974年7月19日判决,民集28卷5号790页)和“百里基地诉讼案”(最高法院1989年6月20日判决,民集43卷6号385页)等判决中也明确了否定性的立场。
③“非法搜查”是指无权搜查的人擅自对公民的住宅进行搜查；或者有权搜查的人未经法定程序,滥用职权,擅自进行搜查。“非法侵入”足指非经司法程序或非经主任同意而强行闯入公民住宅的行为。参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第264页。
①对于此,学界中有两种极端的观点值得商榷。一种是宪法实证主义,否认基本权利具有自我实现的功能,认为基本权利并非公民可直接行使的权利,其实质内容必须透过立法者予以界定,甚至认为基本权利仅对立法者具有政策指示功能,立法者对其内容具有形成自由权,代表者是耶林内克；另一种是自然法意义上的自由主义,认为基本权利是一种先国家及超国家而存在的权利,其内容及范围并非法律所能界定,本质上应将基本权利诠释为不受立法者规范的个人自由空间,代表者是哈耶克。参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第39页。笔者认为这两种极端的认识都不足取,故而采取了一种较为中庸的逻辑进路。
②郑毅：《浅析宪法对公民基本权利保护之完善——从界定准违宪责任的视角》,载《法制与社会》2007年第8期,第44页。
③具体可参见王禹：《中国宪法司法化：案例评析》,北京：北京大学出版社2005年版,第158-159页。
④郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社地2010年版,第245页。
①参见郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第70-72页。
②参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第153-157页。
③郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第70页。
④参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第153页。
⑤See 304 U.S.144(1938).
①林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期,第8页。
②张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第98页。
③必须指出的是,基本权利的位阶理论同西方长期存在的对基本和非基本权利划分的争论是两个不同层面的问题,不应予以混淆——简言之,前者所关注的仅是“基本”权利内部的二次细分。因此,西方学界对于后者的质疑(如关于罗尔斯《正义论》中关于基本和分幕本权利的论争)并不必然对前者的成立产生直接的驳斥作用。可参见苏力：《法治及其本土资源》,北京：中国政法大学出版社2004年修订版,第26页。
④苏力：《<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》1996年第3期,第70页。
⑤刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期,第66页。
⑥林来梵、张里明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期,第5页。
①转引自王建学：《作为基本权利的地方自治》,厦门：厦门大学出版社2010年版,第40页。
②王广辉：《论宪法未列举权利》,载《法商研究》2007年第5期,第60-62页。
③美国法正式通过对该模式的适用解决了德国法上为之困扰的堕胎的合法性问题——由于生命权属于《美国宪法修正案》第14条所明确保护的范围,而堕胎权则是根据《美国宪法修正案》第9条的“人民保留的其他权利”中所蕴涵的“隐私权”中推导出来的,因此在胎儿的生命权与母亲的堕胎权之间冲突时,通常母亲的堕胎权应服从于对人的生命权的保障。参见郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第71页。
④如张翔指出：“具体规定优先于概括规定是指明确列在基本权利篇章中的权利较之未在基本权利篇章中列举的权利具有优先性。”参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第98页。
⑤如郑旭文和徐振东指出：“宪法文本中有关基本权利的规定,有些属于较为具体、明确的规定,如政治权利、宗教信仰自由权、人身自由权、人格尊严权利、住宅权等公民的各项基本权利,而有些则属十较为抽象、概括的规定。”这是典型的“具体规定优先于概括规定”的理解,但遗憾的是他们随后的解释却又堕入“宪法列举权优先十未列举权”的逻辑中,即认为：“如果人民的基本权利为宪法明文列举,那么应该被认为是制宪者已经认识到该基本权利对于自由民主宪政具有绝对的重要性,相对十那些从概括性规 定中推导出的基本权利更有理由值得重视。”参见郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第71页。
①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第71页。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第425页。
③参见马怀德主编：《行政程序立法研究》,北京：法律出版社2005年版,第83页。
④陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第426-427页。
①也有学者对“狄义的比例原则”的内涵作不同于均衡原则的理解,而将其与最小损害原则相等同。这种观点有悖通说,且似与必要性原则相混淆,值得商榷。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第71页。
②张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第155页。
③参见《德国联邦宪法法院裁判选辑》,司法周刊杂志社1994年版,第375页。转引自郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第72页。
④参见陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第440页。
①转引自[德]拉伦兹：《法学方法论》,陈爱娥译,台北：台湾五南图书出版公司 1996年版,第9页。
②参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第156页。
③林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期,第9-10页、第12页。
④张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第99页。
①转引自张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第156页。
②如美国联邦最高法院在1966年的United States v. Guest一案的判决中声称：“国会获得了完整的授权,去惩罚妨碍权利行使的私人阴谋。”参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第156页。
③关于该案的详情、判决及其历史影响,可参见曾尔恕、高仰光：《德国吕特案判决五十年来的社会影响》,载《河南省政法管理十部学院学报》2009年第3期。
①如有学者甚至直言,美国宪法从20世纪50年代开始已经进入了一个“衡量的时代”,特别是在基本权利的案件中,个案衡量的方法论已经成为自然而然的选择。参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第157页。
②如现实中常见的知情权和隐私权的冲突。参见周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》,北京：法律出版社2006年版,第187页。
①参见[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第495页。
①当前颇受关注的中国式“421家庭”的社会问题就是这种义务冲突的典型写照。这是指现在的独生子女夫妻需要在养育一个孩子的同时赡养四位老人,负担之重可想而知。虽然这种情况下的“义务”并不一定产生法律上否定性评价的结果,但是其表现形式已经成为一元主体的不同义务冲突提供了注脚。
②马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第69-70页。
①法理学认为,法律权利具有实践性、空间性和对人性,这是权利行使的前提,当然也就是权利冲突的前提。参见张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京入学出版社1999年版,第94页。
②按照经济分析法学的分析,根据科斯定理第二律,如果存在现实的交易成本,有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下都同样发生。由于现实中的交易成本不可避免,因此权利人就必须选择相互冲突中之一种基本权利加以行使,以最终实现整体利益的最大化。关于科斯定理第二律的实例可参见谷春德主编：《西方法律思想史》(第二版),北京：中国人民大学出版社2006年版,第369页。
③必须指出的是,对权利背后的利益整体进行“成本——收益”分析和诺齐克所谓“权利的功利主义”是截然不同的两种概念。后者是指为了更重要的或更多的权利,一些权利是可以践踏的。参见王振东：《现代西方法学流派》,北京：中国人民大学出版社2006年版,第259页。
①[美]加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》(新二版),工业宇、陈琪译,上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版,第8页。
②如在本文的论域中,傣族男童接受公立小学教育所获得的收益无疑要远远超过过接受佛寺教育所带来的收益,但为何傣族世世代代仍然对传统的佛寺教育青睐有加以至于到今天形成了同公立小学的问彼此对立形态,似乎就只能从对宗教信仰自由(及其背后隐藏的南传上座部佛教的宗教利益)的“稳定的偏好”中来寻找答案了。
②[韩]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》,韩大元译,载《外国法译评》1996年第4期,第76页。
③吴庚：《宪法的解释与适用》,台北：三民书局2004年版,第174页。
④张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第147页。
⑤法治斌、董保城：《宪法新论》,台北：元照出版公司2004年版,第195页。
①张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第147页。另外,韩国学者权宁星还根据韩国宪法举了更多的基本权利竞合的例子,详见[韩]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》,韩大元译,载《外国法译评》1996年第4期,第77页。
②有学者认为两者最大的不同在于法学品质。参见郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第245页。笔者认为,从工具实用主义的角度审视,这种表述过于抽象,不利于问题的明晰。
③张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第86页。
④笔者于2010年10月30日在苏州参加第五届全国共法学博士生论坛时曾就该问题作主题发言,在随后的自由讨论阶段就有人以此向笔者质疑。
⑤如生命权是决定人之所以为人本基本权利,受教育权是关乎人在社会中生存的基本权利,它们为各国宪法所普遍承认；而呼吸权虽然极少被某国宪法明示,但却不能抹杀其作为人的生存所必备的权利的本质,因此呼吸权也可以在某种意义上视为一种基本权利。
⑥郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出集团、译林出版社2009年版,第11页。
⑦在新自然法学家罗尔斯那里,“无知之幕”是指人们不知道所有那些足以令人产生偏向的一切因素,笔者 在此处借用“无知之幕”的说法,用以指代那些影响权利人作出合乎其利益期待的正确选择的所有具有“不对称性”的因素。
①勒庞认为,群体中的个人在群体心理的影响和传染下会变得失去个性,而“群体却是从来都不受理性指引的”,因此群体心理“可以让一个守财奴变得挥霍无度,把怀疑论者改造为信徒,把老实人变成罪犯,把懦大变成豪杰”。[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第16页、第93页、第19页。虽然勒庞的理解失于极端,但至少说明了群体心理会令群体中的个人极大丧失以成本收益分析为基础进行理性选择的可能性。
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第134页。
③[法1莱昂·狄冀：《公法的变迁》,郑戈译,沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第74页。狄冀提出的概念相对抽象,而波斯纳的观点显然有助于对这一概念的解释。依照波氏的理解,所谓“社会为了确保规则实施而组织起来的约束力”似至少有三种表现形式：①靠他人情绪化行为而实施,基于对他人非理性的激情报复行为的恐惧；②由社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism、信誉(reputation)等执行,在于既定社会规则产生的心理压力；③内化为个人道德,出十负罪感(guilt)和羞耻感(shame)而遵守。See Rechard Posner: Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review,1997(2),P365-369.转引自罗豪才等著《软法与公共治理》,北京：北京大学出版社2006年版,第265页。
①有学者认为：“宪法权利的冲突并不必然要求国家权力的介入,恰恰相反,在此应该排除国家权力的介入。国家能够解决的只是法律权利的冲突,是对宪法已经确定的权利在具体化的过程中,对他们之间可能出现的权利冲突在立法上作出规定,在司法中加以裁决。”马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第72页。
①对于此,本文第五章第二节作了更具针对性的论证。
②尹力：《受教育权利》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第184页。
①数据来源：《教育部关于印发<义务教育课程设置实验方案>的通知》,2001年11月19日。
①这种逻辑类似于行政法上的“特别权力关系理论”,但是在宗教信仰自由论域下国家法的谦抑程度却远不及特别权力关系。参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第165-168页。
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第134页。
③[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第490页。
①前者的典型例证即《西双版纳民族教育条例》第35条：后者的典型例证即曼恩地区实施的“初中出家、三年还俗”政策。
①如在佛寺的小和尚除了学习相关内容之外,还要跟着佛爷擦地、洗衣、烧水乃至于种植、饲养等,实际上这就是一个日常生活技能逐渐获得或养成的过程。
②吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第346-348页。
③虽然现行宪法第4条和第122条虽然都涉及到“少数民族”和“文化”的关键词,但实际上具有较为严格的前提性限定,并不能覆盖少数民族文化权利之全部内涵。对此,本文在第三章已有相关的论证。
①翟东堂：《略论中国少数民族文化权利的保护》,载《华北水电水利学院学报》2005年第4期,第29页。
②如藏族的寺院教育、伊斯兰民族的经堂教育等,本文将在第六章进行详细的分析。
①[美]罗纳德·德沃会：《认真对待权利》,信春鹰等译,北京：中国大百科全书出版社2002年版。
②上世纪九十年代初郭道晖教授在国内首次提出这个命题并进行了初步的论证,参见郭道晖：《论权力与权利的对立统一》,载《法学研究》1990年第4期。
③[法]莱昂·狄冀：《宪法论》,(第一卷),钱克新译,北京：商务印书馆1962年年版,第28页。
④[法]莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》,杨祖功、王大东译,北京：华夏出版社1987年版,第15页。
①参见熊文钊主编：《公法原理》,北京：北京大学出版社2009年版,第二章《公法的逻辑起点——公权力》。
②郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第10页。
③有学者将掌权者对于权力的欲望同权力本身的扩张性相等同,这是值得商榷的。因为前者的“权力”属性是个人(权力直接实施者)所具有的社会资源,而后者的属性则在于一种宏观意义上的社会秩序调整方式。从这个角度上来说,该学者引为论据的罗素、霍布斯、孟德斯鸠等的阐述的适恰性存疑。参见郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第12页。
①有学者认为,从理念进步与完善的角度来说,现代行政法治的权力关系应当是“服务——收益”,而不再是“命令——服从”,这实际上混淆了“权力关系”与“权力主体和权力相对方的关系”这两个概念,因此是有偏颇的。参见郭道晖：《社会权力与公民社会》,风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第8页。对此,笔者在另一篇文章中曾有论述,参见郑毅：《新宪政视角下的行政权与相对人权——困境、诠释和制度构建》,朝阳法律评论编辑委员会编：《朝阳法律评论》(第三辑),北京：中国华侨出版社2010年版,第194页。
②哈贝马斯认为,公共领域是公共性的体现,与私人领域相对立,有时候它直接等同于公共舆论领域,同公共权力机关直接相抗衡。参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》,曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译,上海：学林出版社 1999年版,第2页。有学者分析认为,哈贝马斯的“公共领域”是指介于私人领域和政治系统之间的一个非官方的公共领域,是各种公众聚会场所的总称,主要意指独立自主的个体及由其所组成额自治社团组织进行自主交往和自由论辩的文化批判领域。参见伍俊斌：《公民社会基础理论研究》,北京：人民出版社2010年版,第179页。
③[法]托克维尔：《论美国的民主》,董果良译,北京：商务印书馆1988年版,第289页。
④[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京：三联书店2003年版,第410-412页。
⑤王晓升：《用交往权力制衡社会权力——重评哈贝马斯的商议民主理论》,载《中山大学学报》(社会科学版)2007年第4期,第48页。
①郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第54页。
②当然,不同语境下国家权力有不同的划分,如主权与治权之分、中央权与地方权之分等等。但囿于研究旨趣,本文对这些分类不予涉及。
③江平：《改革的重要目标,扩大社会权力》,载《中国改革》2008年第3期,第22页。
④郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第33页。
⑤ 《马克思恩格斯选集》第3卷,北京：人民出版社1995年版,第218页。
①出自《诗经·小雅》之《古风之什·北山》。
②方园、申来津：《国家权力与社会权力的关联与让渡》,载《湖北经济学院学报》(人文社会科学版)2007年第6期,第21页。
③参见吴涛：《论社会权力的存在和实现》,载《四川省委党校学报》2005年第4期,第95-96页。
④有学者甚至认为异化的社会权力可能误导国家权力、偏离社会公正、造成国家与社会的动乱。参见郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第70页。
⑤江平：《改革的重要目标,扩大社会权力》,载《中国改革》2008年第3期,第23页。
①这也是冲突得以发生的逻辑前提。
①对于“协商民主”一般有三种解释：作为决策形式的协商民主、作为治理形式的协商民主和作为社团或政府形式的协商民主。协商民主主要包括这样一些基本要素：协商参与者、偏好及其转换、讨论与协商、公共利益以及共识等。参见陈家刚：《协商民主：概念、要素与价值》,载《中共天津市委党校学报》2005年第3期,第56-59页。
②所谓“政治贫困”,是指协商主体在资源、能力、机会、文化等方面存在差异而导致的地位上的不平等,使得协商民主的实施面临困境,而相关制度的缺乏又导致该困境难以化解。具体可参见吕庆春、伍爱华：《协商民主：创新中的运行困境》,载《理论探讨》2009年第4期,第22-23页。
③洛克认为：人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要目的,是保护他们的财产。[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆2005年版,第77页。
④黑格尔认为,市民社会乃是个人私利欲望驱动的非理性力量所致的状态,是一个有机械的必然性所支配的王国；因此,撇开国家来看市民社会,它就只能在伦理层面上表现为一种无政府状态,而绝非是由理性人构成的完满状态。参见邓正来：《国家与社会：中国市民社会研究》,北京：北京大学出版社2008年版,第40页。
①[英]博伊德、合金：《西方教育史》,任宝祥、吴元训主译,北京：人民教育出版社1985年版,第12页。
②转引自[英]博伊德、合金：《西方教育史》,任宝祥、吴元训主译,北京：人民教育出版社1985年版,第299页。
③覃壮才：《国家教育权与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第147页。
④如唐代开始改革九品中正制,实行“怀牒自列”,大开进仕之门,经由各人各自到地方政府报名参加中央之考试。参见钱穆：《中国历代政治得失》,北京：生活·读书·新知三联书店2005年第2版,第49页
⑤当然这一论断并不排斥由非国家教育权(如社会教育权)参与义务教育过程的可能。
⑥教育部发展规划司编：《中国教育统计年鉴2009)),北京：人民教育出版社2010年版,第154、156页。
⑦教育部发展规划司编：《中国教育统计年鉴2009)),北京：人民教育出版社2010年版,第126、130页。
①尹力：《儿童受教育权：性质、内容与路径》,北京：教育科学出版社2011年版,第224页。
②覃壮才：《国家教育权与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第155页。
③覃壮才：《国家教育权’与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第156页。
①罗倩：《“孟母堂”事件引发的法律思考——兼论非政府组织之社会教育权在中国的发展》,载《重庆与世界》2010年第11期,第33页。
②陈振中：《教育冲突的性质及类型学分析》,载《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2002年第1期,第89页。
③覃壮才：《国家教育权与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第170页。
①如有学者就认为,“基本权利是个人对国家的要求”、“基本权利是个人要求国家作为或作为”等“个人——国家”向度是基本权利存在的重要基础。参见郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第6-7页。
①这种情况下,国务院作为被授权立法的机关可能存在承担违宪责任之虞。参见姚国建：《违宪责任论》,北京：知识产权出版社2006年版,第152-154页。
②实际上,还有一种基本权利与立法权力的积极冲突的情形是较容易被忽略的,就是相关法律本身并未对基本权利施以限制,相反有的可能还是保障性条款,但是由于同其他规范性文件结合使用却导致了对公民基本权利产生限制效用的情形。如2011年9月1日期施行的修改后的《个人所得税法》将个人所得税的起征点提升至3500元,其本意是维护低收入群体的权利,但是由于同北京市2011年公布的《落实“国八条”楼市调控细则》中“在京购房者须具有北京户口或5年以上本市纳税证明”的规定配套适用,导致其社客观上产生了限制月收入3500元以下的群体在北京购买房屋的权利(即作为基本权利的自由交易权)的情形。当然,该情形与本文探讨的核心相去较远,因此不再作展开。
③关于制定行政法规的行为究竟属于立法行为还是抽象行政行为,目前有争议。育观点认为制定行政规章届行政立法,而行政立法本来就是我国立法体系中不可或缺的重要组成部分；也有观点认为前种理解会导致行政权和立法权的混淆甚至僭越。笔者认为应当区别对待。当行政法规的制定属于立法法第8条和地9条所指的“授权立法”情形时,自然应归入立法权范畴：此外的其他情形,则可大体归入抽象行政行为的范畴。当然,囿于旨趣不同,这里不再详细展开。
④熊文钊：《现代行政法原理》,北京：法律出版社2000年版,第249、250页。
①熊文钊：《现代行政法原理》,北京：法律出版社2000年版,第251页。
②案情可参见韩大元主编：《中国宪法事例研究(一)》,北京：法律出版社 2005年版,第132-133页。
③参见姚国建：《违宪责任论》,北京：知识产权出版社2006年版,第154.156页。
④有学者反对司法机关与公民基本权利冲突的可能性(即不存在承担违宪责任的可能),认为这样不仅造成了“保障公民基本权利的司法机关侵犯公民基本权利”的逻辑困境,而且有违司法独立的原则。参见姚国建：《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第156-158页。笔者认为,且不说并非在所有国家的制度中均以司法机关作为保障公民基本权利的最后屏障,就是司法独立以及法院作为基本权利保障机关的身份同法院与公民基本权利发生冲突之间并无必然的逻辑悖论,《国家赔偿法》中关于刑事赔偿的规定以及现实中客观存在的案例都是很好的反证。
⑤参见熊文钊、郑毅：《关于国家赔偿法修正案三审草案的几点评论》,载《中国审判》2009年第12期,第22页。
⑥参见《民事诉讼法》第101条、《刑事诉讼法》第161条、《行政诉讼法》第49条。
⑦2004年5月18日最高人民法院审判委员会第1315次会议通过,自2004年10月1日起施行,法释[2004]10号。
①参见《民事诉讼法》第11条、《刑事诉讼法》第9条、《行政诉讼法》第8条。
②参见马长山：《国家、市民社会与法治》,北京：商务印书馆2005年版,第157-169页。
①参见郑毅：《傣族佛寺教育与义务教育的冲突及其缓解——兼议“威斯康辛州诉约德”案》,载《贵州民族研究》2011年第1期,第143-144页。
①郭道晖：《社会权力公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第74页。
②参见朱晓飞：《回顾与展望：中国公益法律研究十年发展动态述评》,载刘东华、杨晓雷主编：《公益法律研究》(第一卷),北京：法律出版社2010年版,第2-3页。
③如美国弗吉尼亚住的小镇林奇堡(lynch)在独立战争期间设立具有地方自治性质的“人民法庭”以审判战争环境下基本权利冲突的案件就是典型代表,虽然它后来被解读为“民众私刑”的代名词,但是作为一项社会权力在那个兵荒马乱的年代对于基本权利纠纷解决的成功运用,却无疑具有特殊的价值。参见林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第79-86页。
④郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第74-75页。
⑤张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第89页。
⑥我国宪法第46条第一款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”；第42条第一款规定：“中 华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。
①2010年29-30日,笔者赴江苏省苏州市出席了由苏州大学王建法学院主办的“第五届全国公法学博士生论坛”,并就佛寺教育与义务教育冲突的法律分析问题作主题发言。在自由讨论环节中,就有人以此问题作为对笔者观点的反驳,从而促使笔者进行更为深入的思考。
②哈耶克曾指出“法治因此不是一种法律规则(a rule of the law,法律是什么),而是一项有关法律的规则(a rule about the law,法律应当是什么),亦即一种‘元法律规则’或一种政治理想。”[英]弗里德利希·哈耶克：《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京：三联书店1997年版,第261页。
③ Hayek: The Political Ideal of the Rule of Law, Cario: National Bank of Egypt,1955,p31-32.转引自邓正来：《哈耶克法律哲学》,北京：复旦大学出版社2009年版,第247页。
④邓正来：《哈耶克法律哲学》,复口.大学出版社2009年版,第247页。笔者认为,所谓的“法治理想”,实际上指的就是同象征着自然权利的“元法律规则”的高度吻合的状态。
⑤事实上,从我国宪法第46条第一款的表述本身很难直接得出与国际通行认知相左的“义务”的理解,而这种具有“中国特色”的理解实际上是随着《教育法》和《义务教育法》的颁行而确立的——学者们以这两部法律的相关规定反推宪法第46条中“义务”的含义,于是形成了今天“通说”的格局。这种“反推”逻辑的典型可参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第278页。实际上,上述逻辑的一个重大缺陷在于突破了原旨解释对立宪初衷的探求,从而忽略了相关法律可能具有的潜在违宪性。
①对于不同民族不同宗教的教育形式之间的比较,本文在第六章将辟专节进行史为详细的探讨,此处不赘。
② See Rechard A Posner: Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review，1997(2),p：365-369.转引自罗豪才等著：《软法与公共治理》,北京：北京大学出版社2006年版,第265页。
③对于罪感文化和耻感文化的关系及作用形式的问题,笔者曾在另一篇文章中作了相对详尽的探讨,参见郑毅：《吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第5期,第138页。
④牟效波：《软法在什么条件下靠得住?——从软法的实施机制切入》,载罗豪才等著《软法与公共治理》, 北京：北京大学出版社2006年版,第236-237页。
①如笔者曾在另一篇文章中对“行政权——司法l权/个体公民权”的模式进行了论证,参见郑毅：《新宪政视角下的行政权与相对人权——困境、诠释和制度构建》,载朝阳法律评论编辑委员会编：《朝阳法律评论》第三辑(总第1355期),北京：中国华侨出版社2010年版,第196页。
② See Luhmann:The Unity of the Legal System. Teubner(ed.):Autopoietic Law:A NewApproach toLaw and Soci-ety,Badia Fiesolana-Firenze,1988.转引自翟小波：《“软法”概念何以成立?——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期,第41页。
③ See Niklas Luhmann: A Socialogical Theory of Law, Published by Routledge & Kegan Paulple.1985,p8.转引自王振东：《现代西方法学流派》,北京：中国人民大学出版社2006年版,第194页。
④卢曼所谓的“区分”是系统(尤其是法律系统)和其所置身的环境的区分,“基本的区分不应该到一个规范类型学或价值类型学中去寻找,而应该到系统与环境的区分中去寻找。”[德]卢曼：《社会的法律》,郑伊倩译,北京：人民出版社2009年版,第18页。而笔者对卢曼理论的化用在于,在法律系统内部根据不同的权力来源进行再次的细分,主要体现在社会与国家的系统区分。
①如实施义务教育的学校对傣族学生进行民族语言文字、传统文化教育,在傣族学生较为集中的学校选择傣族传统舞蹈作为课间操等。
②哈耶克曾指出：“文化进化中关键性的外展过程决定着文明成长的传统,而这些二分法(指‘自然的’与‘人造的’二分)实际上是把这个领域以及过程打入了乌有之乡。”[英]弗里德利希·哈耶克：《致命的自负》,冯克利等译,北京：中国社会科学出版社2000年版,第164页。
③本节的部分内容笔者曾以《论习惯法与软法的关系及转化》为题发表于《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期。
④[德]马克斯·韦伯：《论经济社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第25页。
⑤[德]马克斯·韦伯：《论经济社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第20页。
①[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2005年版,第121页。
②吴大华：《中国少数民族习惯法概述》,载其著：《民族法律文化散论》,北京：民族出版社2004年版,第13页。
③参见《中国大百科全书·法学》,北京：中国大百科全书出版社1984年版,第87页。
④孙国华主编：《法学基础理论》,北京：中国人民出版社1987年版,第41页。
⑤高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年11月版,第3页。
⑥梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、[英]王斯福主编：《乡土社会中的秩序、公正与权威》,北京：中国政法大学出版社1997年版,第15-16页。
⑦[日]]滋贺秀三：《清代中国的法和裁判》,创文社1984年版,第354页。转引自何勤华：《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期,第122页。
⑧[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载工亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》,北京：法律出版社1998年版,第54-96页。
⑨有学者将习惯法视为国家法的对应概念,是值得商榷的。高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年11月版,第3-4页。
⑩参见高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第一章至第十章。
①参见李可：《习惯法——一个正北发生的制度性事实》,长沙：中南大学出版社2005年版,第七章。值得一提的是,习惯国际法也有称为国际习惯法的,它同外国习惯法是两个截然不同的概念。确切的说,外国习惯法是习惯法研究的一个领域,但并不是习惯法的分类之一
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,北京：商务印书馆1959年版,第155页。
③李可《习惯法——一个正在发生的制度性事实》,l长沙：中南大学出版社2005年版,第346页。
④苏力：《法治及其本土资源》,北京：中国政法大学出版社2004年修订版,第31页。
⑤参见丘国中、谢乃煌：《习惯法与国家法的博弈——粤东北乡村治理》,载《政法学刊》2010年第2期,第37-40页。
⑥田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第83页。
⑦参见郑毅：《吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第5期,第136-137页。
⑧陈金钊主编：《西南少数民族习惯法研究》,北京：法律出版社2008年版,第112页。
①参见苏力：《变法、法治建设及其本十资源》,载《中外法学》1995年第5期,第5-7页。
②黄宗智先生将这一交叉范畴称之为“第三领域”,即“处于国家与社会、国家正式法律与农村非正式法之间的一个独立空间。”参见田成有：《乡十社会中的国家法民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第83页。
③成有：《乡土社会中的国家法与民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第83页。
④有学者认为习惯法和国家法冲突的根源有二,一是法律不能完全代表民意,二是执法力度赶不上立法进度。参见高鑫：《论村规民约与国家法律的冲突》,载《广东行政学院学报》2001年第6期,第32-33页。笔者认为这一概括有一定道理,但失之全面。
⑤李保平：《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国家法的关系》,载《宁夏社会科学》2009年第2期,第20页。
⑥[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,北京：商务印书馆1980年版,第50页。
⑦梁治平：《清代习惯法、社会和国家》,北京：中国政法大学出版社1996年版,第35页。
⑧苏力：《法治及其本土资源》,北京：中国政法大学出版社2004年修订版,第8页。
①李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》,长沙：中南大学出版社2005年版,第409页。
②转引自高其才：《中国少数民族习惯法研究》,北京：清华大学出版社2003年版,第303页。
③《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》贵州省编辑组编：《苗族社会历史调查》(一),贵阳：贵州人民出版社1986年版,第394页。
④以上两个村规民约均引自高鑫：《论村规民约与国家法律的冲突》,载《广东行政学院学报》2001年第6期,第32页。
⑤廖明：《民族法文化研究——金秀瑶族发的文化现象剖析》,油印本。转引自高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第496页。
⑥转引自高其才：《中国少数民族习惯法研究》,北京：清华大学出版社2003年版,第303页。
⑦参见《海南岛黎族苗族自治州保亭县毛道乡黎族合制调查》,全国人民代表大会民族事务委员会1957年印行,第213页。
①吴金福等主编：《怒江中游的傈僳族》,昆明：云南民族出版社2001年版,第132页。
②《中国少数民族社会历史调查资料从刊》云南省编辑组编：《景颇族社会历史调查》(三),昆明：云南人民出版社1986年版,第]5页。
③田成有：《乡士社会中的国家法‘与民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第85页。
④参见王勇：《国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视》,载《西北师大学报》(社会科学版)2002年第4期,第115-120页。
⑤参见吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第281页。
⑥参见马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第627页。
①高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第128页。
②参见高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第138-148页。
③吴大华：《民族法律文化散论》,北京：民族出版社2004年版,第15-16页。
④参见高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第220-326页。
①苏力：《法治及其本土资源》(修订版),北京：中国政法大学出版社2004年版,第11页。
①杨筑慧：《云南勐海布朗族学校教育的历史与现状》,载《民族教育研究》2003年第5期,第70页。
②西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,昆明：云南民族出版社1998年版,第255-256页。
③孙琥瑭：《社会主义时期我国少数民族地区宗教教育探论——以我国西南少数民族地区为例》,华侨大学2007年硕士学位论文,第35页。
④杨筑慧：《云南勐海布朗族学校教育的历史与现状》,载《民族教育研究》2003年第5期,第73-75页。
①如笔者所调研的曼刚寨佛寺的大佛爷就是布朗族。他表示当初由十家中经济状况差,所以出家后做了职业僧人,现在虽然想读书,但是各方面条件已经不允许了。
②许德存：《西藏传统寺院教育及其对现代教育的影响》,载《中国藏学》1999年第3期,第118、120页。
③当然,藏传佛教的不同教派之间对于具体教育的实施仍有不同,如格鲁派(黄教)和宁玛派(红教)在手可重点、授课方法、教材选择等方面都不尽相同。
④格鲁派的相关材料参见许德存：《西藏传统寺院教育及其对现代教育的影响》,载《中国藏学》1999年第3期,第119页；宁玛派的相关材料参见李安宅：《藏族宗教史之实地研究》,上海：上海世纪出版集团2006年版,第48-50页。
①参见《西藏自治区概况》,拉萨：西藏人民出版社1984年版,第515页。
②数据来源于根据西藏自治区教委1998年有关统计资料。
③数据来源十西藏自治区政府网站,http://www.xizang.gov.cn/getCommonContent.do?contentId=341788,2011年9月12日访问。
④这一结论的另一个依据在于对西藏的藏族群众的藏语能力和藏文能力的调查统计结果。参见马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第378-380页。
①王平曾：《论云南少数民族地区的宗教教育与学校教育》,载《云南教育学院学报》1989年第2期,第22页。
②杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
③马忠杰、张广麟：《朴素的教学方法,成功的教育实践——中国穆斯林的宗教教育概述》,载《中国穆斯林》1997年第6期,第20页。
④吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第49页。
①杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
②杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
③杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
④吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第48页。
⑤参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勋罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第85页。
⑥也有经堂只分为小学部和大学部的。小学部对穆斯林儿童进行启蒙教育,阿訇从阿拉伯字母的发音和拼读教起,为学生用阿拉伯字母拼读《古兰经》打基础,小学部的学生还要接受信仰常识的教育,熟练的背诵《古兰经》选读本《亥帖》,在大约3—-4年的时间里,学生们还要学会诵念《凯赫甫》,《乜帖》等 各种礼拜用经文和宗教知识普及读物；而大学部则是在阿訇的主持下,海里凡(学生)们接受系统的宗教教育和伊斯兰伦理道德教育,他们要学习6—7年或更多一些时间,所学课程分基础课和专业课两大类,基础课包括阿拉伯语、波斯语语法学、修辞学、逻辑学,专业课包括《古兰经》与经注学、圣训与圣训学、凯拉姆学、教法学、苏菲哲学等。参见马忠杰、张广麟：《朴的教学方法,成功的教育实践——中国穆斯林的宗教教育概述》,载《中国穆斯林》1997年第6期,第19页。
①王平曾：《论云南少数民族地区的宗教教育与学校教育》,载《云南教育学院学报》1989年第2期,第23页。
②吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第47页。
③吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第47页。
①当然美国宪法第二条规定的总统宣誓就职的誓词对宪法给予了足够的尊重,而且并不是每位美国总统就职时都是手按《圣经》,但就目前而言这一点无疑已经成为了一条惯例。
①这种分权结构的依据在于：“联邦形式的而对象主要是对外方面的,如战争、和平、谈判和外贸；征税权多半与最后一项有关。保留给个州的权力,将按一般的办事程序扩充到同人民的生命、自由和财产,以及州的治安、改良和繁荣等方面有关的一切对象上。联邦政府的作用在战争和危险时期极为广泛且重要；州政府的作用在和平与安定使其则极为广泛和重要。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,北京：商务印书馆2006年版,第238-239页。
②[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第489页。
③ "In short, school attendance with teachers who are not of the Amish faith - and may even be hostile to it-interposes a serious barrier to the integration of the Amish child into the Amish religious community.'See:406 U.S.205[19721].
④对于本案,本文将作为典型案例在第四节进行更为详细的分析。
⑤如2002年1月8日,时任总统的布什签署了《不让一个儿童落后》(No Child Left Behind, NCLB)法案,并将其作为立法的一部分。这一法案要求各州为父母提供多元的学校选择并以此作为评估绩效的重要标准。参见黄海刚：《美国少数民族教育：现状与趋势》,载《民族教育研究》2009年第6期,第119页。类似的,在2002年的“泽尔曼诉西蒙斯·哈里斯”案中,联邦最高法院甚至判决允许家庭父母使用公共补贴来支付自己孩子在宗教学校的学费。[美]迈克尔·帕伦蒂：《少数人的民主》,张萌译,北京：北京大学出版社2009年版,第321页。
①李素素：《论美国宗教教育的载体和思想政治教育功能》,载《文学教育》2009年第9期,第122-123页。
②--说有50多个民族。参见张有隽：《世界民族志》,南宁：广西民族出版社1998年版,第250页。
③张千帆：《权利平等与地方差异：中央与地方关系法治化的另一种视角》,北京：中国民主法制出版社2011年版,第267页。
④戴晓明等：《民族法制问题探索》,北京：民族出版社2002年版,第204页。
⑤参见高放主编：《万国博览》(美洲大洋洲卷),北京：新华出版社1998年版,第561页。
⑥《多元文化法》的内容为解决包括加拿大民族教育和国民教育之间的冲突问题在内的宽泛的民族问题体供了详细的指导原则。如：促进和了解加拿大多元文化主义所反映的加拿大社会不同文化、不同种族的情况；提高对加拿大社会不同文化的认识和评价,并采取各种反映和保护这些文化的措施；在加强加拿大官方语言的地位和使用的同时,保护和提高英语、法语以外的其他语言的使用；在与官方语言和睦相处的情况下,提高多元文化主义在加拿大的地位；等等。参见高放主编：《万国博览》(美洲大洋洲卷),北京：新华出版社1998年版,第562页。
①张明锋：《加拿大宗教信仰自由的法律保护》,载《世界宗教文化》2007年第1期,第35页。
②张明锋：《加拿大宗教信仰自由的法律保护》,载《世界宗教文化》2007年第1期,第36页。
③参见费孝通：《缺席的对话——人的研究在中国——个人的经历》,载《读书》1990年第10期,第10页。
①所谓“先修学校(Vorschule)"是指进入小学前的预备学校,类似于我国的学前班。禁止设立先修学校,实际上是在国家承认的教育体制内杜绝在孩了接受小学教育之前接受宗教教育的可能性。
②孙越降：《德国学校宗教教育手段初探》,载《理论与当代》2004年第5期,第24页。
③孙越隆：《德国学校宗教教育手段初探》,载《理论与当代》2004年第5期,第24页。
④部分内容参见吴明海：《俄罗斯联邦少数民族教育立法的基本原则及其法源分析》,载《民族教育研究》 2004年第4期,第78-79页。
①《俄罗斯联邦教育法》于1997年7月10 F由叶利钦总统签署并正式实施。
② Steve Fenton:Beyond Ethnicity: The Global Comparative Analysis of Ethnic Conflict, International Journal of Comparative Sociology,2004 (45), p.181-182.
①王舟：《蕴藏德育力量的日本中小学宗教教育》,载《民族教育研究》2008年第1期,第66页。
①韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》,北京：中国人民大学出版社2005年版,第209页。
②这些判例的过程及简要分析可参见[日]芦部信喜著,高桥和之增订：《宪法》(第三版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第135-137页。
③所引用判决的内容可参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》,北京：中国人民大学出版社2005年版,第317页。
④参见平成12年(2000年)12月日本国民会议的《改变教育的十七条提案》第10条。
⑤王舟：《蕴藏德育力量的日本中小学宗教教育》,载《民族教育研究》2008年第1期,第67页。
①泰国北部人们所使用的是被称为兰那方言的北部方言,与之相对应的是兰那文字,这种文字受到当地的孟-高棉人及缅甸人文字的影响而形成的,社20世纪60年代以前曾广泛流行于泰国东北部、西双版纳、老挝北部等傣泰民族地区。郑晓云：《全球化背景下的中国及东南亚傣泰民族文化》,北京：民族出版社2008年版,第181页。
②王平曾：《论云南少数民族地区的宗教教育与学校教育》,载《云南教育学院学报》1989年第2期,第28页。
①当然,出于民族问题的现实性,这种态度上的“轻蔑”从上世纪80年代末开始已经得到了极大的改观。
②除此官方正式承认的14个原住民族外,还有一些尚未被官方承认的原住族群,包括巴布萨族(Babuza)、巴赛族(Basay)、洪雅族(Hoanya)、凯达格兰族(Ketagalan)、卢朗族(Luilang)、马卡道族(Makatao)、巴宰族(Pazeh/Kaxabu)、巴布拉族(Papora/Papura)、猴猴族(Qauqaut)、西拉雅族(Siraya)、道卡斯族(Taokas)和哆啰美达族(Trobiawan)，总人口将近4万人。
③陈立鹏：《台湾原住民教育立法研究》,载《民族教育研究》2005年第4期,第1页。
①陈立鹏：《台湾<原住民教育法>对大陆民族教育法制建设的启示》,载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑,北京：教育科学出版社2002年版,第194-196页。
②数据来源参见陈立鹏：《台湾原住民教育立法研究》,载《民族教育研究》2005年第4期,第2页。
①”本节部分内容笔者曾以《傣族佛寺教育’与义务教育的冲突及其缓解——兼议“威斯康辛州诉约德”案》为题发表于《贵州民族研究》2011年第1期,第142-147页。
②本案的判决原文作为附录附于文后。
③”[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第489页。
④再洗礼派认为教会是成人的集体,因此婴儿出生后“被动”地第一次洗礼无效,所以应当在一个人成年并确认宗教信仰之后再“主动”地接受一次洗礼。他们主张严格实践《圣经》教义,排斥不符合《圣经》的虚文缛节,因而遭到其他主流教派的残酷镇压,并由此形成无良好的教会组织、在山洞里悄悄聚会祷告、甚至无明确的宗教领袖等特点。再洗礼派教徒完全靠内心虔诚的信仰来实践教义。林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第135页。
⑤参见王则柯：《艾米什部落漫记》,载《岭南文化时报》1996年10月8日,第03版。
①[加]威尔·金里卡：《少数的权利——民族主义、多元文化主义和公民》,邓红枫译,上海：上海世纪出版集团2005年版,第16页。
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第145页。
③林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第145页。
④美国宪法修正案第l条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止信教自由；……。”第9条规定：“不得因本宪法只列举某些权利,而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻忽。”第10条规定：“凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力,由各州或人民保留。”第14条第一项规定：“各州皆不得指定货实施任何剥夺和中国公民的特权或寄存豁免的法律。”
⑤See：406 U.S.205(1972),Ⅲ.
①See：406 U.S.205(1972),Ⅲ.
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第151页。
③林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第151页。
④ " For the reasons stated we hold,with the Supreme Court of Wisconsin,that the First and Fourteenth Amendments prevent the State from compelling respondents to cause their children to attend formal high school to age 16." See: 406 U.S.205(1972),V.
①See：406 U.S.205(1972),Ⅱ。部分表述参考了其他学者的翻译成果,[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第490-491页。
②See：406 U.S.205(1972),Ⅱ.
③See：406 U.S.205(1972),Ⅲ部分表述同样参考了其他学者的翻译成果,[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第492-493页。
④高秦伟：《美国“在家教育”的合宪性及其法律规制》,载《比较教育研究》2010年第6期,第27页。
①徐杰舜：《中华民族从多元走向一体论纲》,载《中国农业大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期,第6页。
②费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第1页。当然,现在中国疆域里具有民族认同的人民已经远不止十一亿了。
③费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第6页。
④费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第7-8页。
⑤费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第13贝。
⑥费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第18页。
①费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第20页。
②费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第35页。
③可参见徐杰舜教授的一系列论述：《中华民族从多元走向一体论纲》,载《中国农业大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期；《结构与过程：中华民族多元一体格局与从多元走向一体》,载《百色学院学报》2008年第5期；《结构与过程：再论中华民族从多元走向一体》,载《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期；等等。
④费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第29页。
⑤费孝通：《中华民族研究的新探索》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第4期,第3页。
①周星：《关于“中华民族多元一体格局”的学术评论》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第4期,第5页。
②典型例证如法国著名的社会人类学家列维·斯特劳斯的大作《结构人类学》(分上下两册,张组建译,中国人民大学2006年版)。
③2011年9月13日,赵旭东教授应中国少数民族问题研究中心主任张海洋教授的邀请来中央民族大学作《法律与文化——重新思考费孝通的多元一体格局》的讲座。笔者在讲座后的讨论阶段与其进行了交流。
④戴庆厦：《两全其美,和谐发展——解决少数民族双语问题的最佳模式》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期,第92页。
①[英]帕特里克·邓利维、布伦登·奥利里：《国家理论：自由民主的政治学》,欧阳景根、尹冬华、孙云竹译,杭州：浙江人民出版社2007年版,第9页。
②这一概念最早是1915年由犹太裔美国哲学家霍勒斯·卡伦(Horace Kallen)在《民族》杂志上发表的《民主诉熔炉》一文中提出的。1924年,卡伦在将该文收入论文集时,首次使用了“文化多元主义”概念,以更加明确地说明美国内部移民和主体民族之间的关系。参见高鉴国：《试论美国民族多样性和文化多元主义》,载《世界历史》]994年第4期,第3-4页。
③实际上,多元文化主义的思想根基早在两千多年前就已经存在了,从古希腊的来利都学派到柏拉图和亚 里士多德、到斯多葛学派、到古罗马西塞罗、冉到中世纪神学家的“天国理想”、经院哲学的阿奎那,多元文化主义思想基础的发展经历了一个漫长的过程。参见陈云生：《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及实证分析》,北京：北京大学出版社2005年版,第340-347页。
①参见[英]C.W.沃特森：《多元文化主义》,叶兴艺译,长春：吉林人民出版社2005年版,第2-16页。
②参见[加]贝淡宁：《超越自由民主》,李万全译,上海：上海三联书店2009年版,第188-211页。
③ Will Kymlicka:Multicultural Citizenship: A LiberalTheory ofMinority Rights,, Oxford University Press 1995,p14.转引自朱联璧：《“多元文化主义”与“民族一国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世界民族》2008年第1期,第11页。
④参见王俐容：《当代多元文化主义的发展》,第2页。转引自朱联璧：《“多元文化主义”与“民族-国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世界民族》2008年第1期,第12页。
⑤杨洪贵：《澳大利亚多元文化主义研究》,成都：西南民族大学出版社2007年版,第39页。
⑥[英]C..W沃特森：《多元文化主义》,叶兴艺译,长春：吉林人民出版社2005年版,第23页。
⑦与多元文化主义相比,世界上许多国家所采取的“肯定性行动”(Affirmative Action)无疑对于土著少数族裔权利保护的直接促进价值更大。1965年美国总统约翰逊在霍华德大学的一次演讲被视为这一政策的先声。麦迪逊总统在演讲中指出：“单是自由是不够的。我们不能将一个戴着镣铐多年的人除掉镣铐,带到赛场起跑线上对他说：‘你现在可以自由地与其他所有人竞争了’,并理所当然地认为你已经很公平。……如果我们要受奴役二百年的黑人家庭的子弟,与处处受优待的白人子弟,在一条起跑线上起跑, 怎么会有不平等的结果?积极作为是弥补少数族裔在社会上所面对的先天不利的环境,使他们得以和白人公平竞争。”参见李昌道：《美国平权措施的宪法争议——析联邦最高法院的两项判决》,载《复旦大学学报》(社会科学版)2004年第1期,第6页。但是本章所讨论的核心在于佛寺教育问题解决的指导思想,因而对更加侧重于政策措施的肯定性行动不作过多的涉及。
①这主要归功于1965年的《选举权法》及其后续修正案,而美国现任总统奥巴马无疑是少数族裔参政局面极大好转的典型例证。
②著名的加州大学伯克利分校已经成为全美第一所以少数民族学生为主体的主要州立大学。
③可参见[加]威尔·金里卡：《少数的权利——民族主义、多元文化和公民》,邓红枫译,上海：上海世纪出版集团2005年版,第20-27页。
④ " It is widely agreed that the central purpose of the 14th Amedment was to eliminate racial discrimination emanating from official sources in the States." See Norman Vieira: Constitutional Rights, West Group 1998, p.65.
⑤但随着2005年夏天伦敦地铁爆炸案的发生,人们似乎又开始怀疑英国的“平等法案”是否真有其效。参见朱联璧：《“多元文化主义”与“民族一国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世 界民族》2008年第1期,第18贝。
①参见王铭铭：《社会人类学与中国研究》,北京：生活·读书·新知三联书店1997年版,第222页。
②该理论认为,边缘群体既可以强调自己的文化根基,以区别于主流文化,也可以采纳主流思想并因此而被指责为“盲目模仿式文化人融合”(apishacculturation)。 See Williams. B. F: A Class Act: Anthropology and the Race to Nation across Ethnic Terrain, In Annu. Rev. Anthropol18,p401.转引自纳日碧力戈：《现代背景下的族群建构》,昆明：云南教育出版社2000年版,第192页。
③参见陈云生：《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及实证分析》,北京：北京大学出版社2005年版,第514-518页。
④[英]C.W沃特森：《多元文化主义》,叶兴艺译,长春：吉林人民出版社2005年版,第45页。
①[加贝淡宁：《超越自由民主》,李万全译,上海：上海三联书店2009年版,第200页。
②笔者曾撰文对这一现象进行了初步分析,参见熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第5-12页。
①这种理论设计的灵感来源于政治学者对于美国均势模式的分析。参见丁力：《美国的均势模式：辐辏》,载《经济观察报》2010年5月3日,第38版。
①刘作翔的《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期,第66页。
②中国社科院语言研究所编：《现代汉语词典》(修订本),北京：商务印书馆1996年版,第586页。
③参见朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》,北京：法律出版社2007年版,第174页。
①具体可参见本文第五章第二节的相关论证,以及图表5-3和图表5-4。
②具体可参见本文第五章第一节的相关论证,以及图表5-2。
①[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2005年版,第64、65页。
①如罗古华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文；马春秀：《德宏傣族景颇族自治州双语教学的必要性和可行性研究》,云南师范大学2006年硕士学位论文；方柠：《民族双语双文教学改革的思考——以云南德宏傣族景颇族自治州为例》,载《云南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第5期；肖云和：《搞好双语文教学,促进傣族教育发展》载《云南教育》1994年第1期；等等。
①参见《西双版纳州民族教育调研报告》,载云南省教育厅民族教育处编：《云南省民族教育调研报告》,2010年6月,第168页。
②对于此,台湾地区的一些经验无疑是值得我们借鉴的。
③如《关于正确处理少数民族地区宗教干扰义务教育问题的意见》等。
①同北方以自然村为载体建立行政村的体制不同,南方少数民族地区的自然村受地理条件所限规模较小,因此往往是数个自然村组成一个行政村,自然村也就“降格”为“村民小组”,因此从不同村民小组到行政村驻地的村民小组往往需要一段路程。又可参见本文第14页注释④。
②云南省教育厅民族教育处编：《云南民族教育调研报告》,2010年6月,第169页。
③可参见本文第二章相关内容的介绍。
④西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日,第2页。
①参见《教育部关于印发<义务教育课程设置实验方案>的通知》,以及本文图表4-3。
②参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关于进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
①从文化语言。学上来看,双语族群的语言文化至少可以分为母语文化、双语文化和方言文化三个子系统(参见丁石庆：《双语族群语言文化的调适与重构——达斡尔个案研究》,中央民族大学出版社2006年版,第1页)。而本文的“双语教学”则意在通过对“双语”的强调而重点实现对傣族母语文化的涵摄,因此实际上整合了母语文化和双语文化两个了系统,这与文化语言学的一般理解是有差异的。
②参见戴庆厦：《两全其美,和谐发展——解决少数民族双语问题的最佳模式》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期,第89-93页。
③主要有三点：第一,传承弘扬民族传统文化,培养“傣汉双文兼通人才”；第二,开发少数民族儿童智力,提高学习兴趣；第三,提高教育教学质量。
④参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日,第2-5页。
①方柠：《民族双语双文教学改革的思考——以云南德宏傣族景颇族自治州为例》,载《云南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第5期,第115页。
①数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第167页。
①参见西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,昆明：云南民族出版社1998年版,第64-67、69-75、222-225页。
②西双版纳会走政府曾发文明确要求“市县教育行政部门把‘双语’教育专项工作经费纳入教育经费预算之中,确保‘双语’教育工作能正常开展并取得实效”,但实际上这一过泛、过空的文件其本身的实效就难以保证。参见参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关十进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
③ See George Anderson:Fiscal Federalism:A Comparative Introduction, Oxford University Press 2010, p 10.
①张震华：《关于中央与地方事权划分的几点思考》,载《海南人大》2008年第7期,第19页。
②冯兴元：《地方政府竞争》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2010年版,第174页。
③如英国由郡政府承担,德国由州政府承担,等等。参见任进：《中外地方政府体制比较》,北京：国家行政学院出版社2009年版,第113、119页。需要指出的是,这里“地方政府”的概念是相对于国家一级的“中央政府”而言的。因此德国的“州“相对于联邦政府而言依然被归入”地方政府“的范畴。
④在理论上,笔者倾向于将这一表述作为一项子原则纳入“客观现实、事权、责任和职能相适应原则”之下,参见郑毅：《中央与地方事权划分基础三题——内涵、理论与原则》,载《云南大学学报》(法学版)2011年第4期,第52-53页。
⑤辛向阳：《大国诸侯：中国中央‘与地方关系之结》,北京：中国社会出版社2008年版,第449页。
⑥辛向阳：《大国诸侯：中国中央与地方关系之结》,北京：中国社会出版社2008年版,第454页。
⑦《云南省少数民族教育促进条例(草案)》第23条对此作了相应的规定,但对象仅限于双语教师,范围明显过窄。
①基于研究旨趣,这里的讨论仅限于傣语文、傣文化教学人才软实力的建设问题,并小牵涉整个西双版纳州中小学教师软实力的现状总结及应对策略。
②参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。
③云南省教育厅民族教育处编：《云南民族教育调研报告》,2010年6月,第176-177页。
④参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关于进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
⑤参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。
①文化劣势(culturally disadvantaged)的概念源于20世纪60年代的英美等国家,当时的研究指出：某些种族、地区、家庭的儿童,其在语言、文化、价值观等方面,与主流文化并不相容,社生活及学习方面容易产生挫折。文化不利的儿童若长期处于不利阶段,对于教育学习影响十分明显,逐渐就会形成教育弱势(educationally disadvantaged)儿童。见马雷军《论多元文化背景下民族教育优惠政策的转型》,载《民族教育研究》2009年第6期,第6页。
②据笔者了解,当地在公务员招考面试的环节已经开始针对傣族学生的傣语文情况进行考察,但往往只是说几句傣语了事,流于形式,考生面试前突击者多,而真正具有一定的傣语文能力者少。
①参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关于进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
②第五章中接受笔者访谈的曼恩九义学校唯一的傣语老师——岩温叫老师就是住在低矮、简陋的一间红砖平房中,生活条件极为艰苦,可参见第二章图表2-4之中图。
①《中国贝叶经全集》(100卷)由人民出版社出版,已于2010年4月举行“首届贝叶文化国际研讨会”之前100卷全部出齐。
②参见云南大学发展研究院网站,http://www.sds.ynu.edu.cn/structure/yjjg/bywhzx，以及云南大学新闻网,http://www.news.ynu.edu.cn/jxky/2009-11-12/0-8-6008.html,2011年10月24日访问。
①参见云南大学发展研究院网站,http://www.sds.ynu.edu.cn/structure/yjjg/bywhzx,2011年10月4日访问。
②参见秦家华：《贝叶经研究的成绩与困难》,载《中国社会科学报》,2009年7月7日,第1版。
①事实上,笔者在前期的研究成果中也曾深陷这种进路而无法“免俗”。参见郑毅、熊文钊：《西双版纳佛寺教育与宪法受教育权的特殊冲突及其解决》,载《民族教育研究》2012年第3期。
②《宗教事务条例》于2004年7月7日]国务院第57次常务会议通过,由温家宝总理于2004年11月30日签署中华人民共和国第426号国务院令公布,于2005年3月1日起施行。
①刘世阳：《出家：傣族男子的特别人生》,中国民俗网,http://www.chinesefolklore.com/News/news_detail.asp?id=2672,2011年10月25日访问。
①该院是我国南传上座部巴利语系重点佛学院校之一,经国家宗教局批准,于1995年5月正式挂牌成立,并于1995年9月开始招生,主要招收、培养州内及周边信仰南传上座部佛教的德宏、思茅、临沧、保山等地的学僧。截止2010年3月,佛学院招收了21个班级,757名学僧,已毕业625名。2008年3月,佛学院迁入新址南连山勐泐大佛寺内,新址占地面积60亩,建筑面积8188.58平方米。建筑功能为：1幢教学楼、1幢电教楼、3幢僧舍、2幢教师宿舍、1幢办公楼、1幢接待楼、1幢食堂,可容纳300名学僧；现有教职员工25名(其中僧侣18名),图书2000余册,傣文教材8000余册。学院行政设有院长1名,副院长2名；下设办公室、教务处、后勤处三个平等职能处(室),各处(室)设主任1名,但这些都是学院内部设立的,没有正式编制。资料源于笔者在该院的实地调研。
②主要是指《宪法》第33条规定的“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”,除《宪法》外,《民族区域自治法》第11条也作了类似的规定,而《宗教事务条例》第4条则进一步细化：“各宗教坚持独立自主自办的原则,宗教团体、宗教活动场所和宗教事务不受外国势力的支配。宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员在友好、平等的基础上开展对外交往；其他组织或者个人在对外经济、文化等合作、交流活动中不得接受附加的宗教条件。”
①从美国的历史经验来看,政府的资助是否违背政教分离原则的重要标准之一是资助的对象本身是否具有完全意义上的宗教属性(如政府资助教会学校显然违背了政教分离,而资助教会学校的学生就未必)。具体可参见本文第六章第三节的相关内容。
②见图表1-4。
①资料来源于笔者在该院的实地调研。
①参见裴直：《云南省<西双版纳傣族自治州民族教育条例>法律实效研究》,西南大学2007届硕士论文,第10页。
①从笔者调研的情况来看,在《条例》颁布后不到十年,第35条关于“在初等义务教育阶段学校学习的适龄儿童和少年不得入寺当和尚”的规定在实践中就已经被全面突破,处于根本无法执行的尴尬状态；而第57条关于“对违反第35条的家长予以罚款”的规定对于经济相对富裕的傣族而言亦几无实际拘束效力。这些问题都对《条例》自身的权威构成了极大挑战。
②参见裴直：《云南省<西双版纳傣族自治州民族教育条例>法律实效研究》,西南大学2007届硕士论文,第10页。
③如目前已经结束征求意见、将于2012年正式颁行的《云南省少数民族教育促进条例》。
④参见《云南省人民政府办公厅关于印发云南省人民政府2011年立法工作计划的通知》(云政办发[2011]36号)。
①事实上,在云南这种基层地方经济欠发达的省份,省一级对于基础教育的支出责任应当远超市、县的支出责任,一方面是因为基层财政收入水平在短期内很难有质的提升；而另一方面,省级财政吃紧的状况则可通过国家的转移支付制度寻求中央财政的补贴而得到一定的解决,这两点无疑可在一定范围内缓解 分税制的流弊所造成的财政压力。当然,欲寻求根本的解决之道,仍须寄望于我国财政体制的深入改革。
①得出“《条例》属于软法”结论的依据有二,一是实践中,《条例》的条款(尤其是责任条款)所体现出的软法特性；二是理论上,软法一直视“促进法”为其当然的规范渊源。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》,北京：法律出版社2009年版,第314页。
①日前已有十几个民族自治地方制定了民族教育法规,如《黑龙江省民族教育条例》、《吉林省少数民族教育条例》、《宁夏回族自治区民族教育条例》等。此外,许多民族地方还制定了大量的政府规章和其他规范性文件,对民族教育作出专门规定,如宁夏回族自治区制定的《普及初等义务教育暂行条例》等。见李旭东：《有关<少数民族教育法>立法的建议》,载《民族教育研究》2012年第1期,第7页。
①参见龚学增：《民族‘与宗教关系述要》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2007年第1期,第7-11页。
②参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第382-383页。
③可参见本文第六章第一节和第二节的有关内容。
④这种不利局面集中体现为：既有的教育法律仅以其中一些条文对少数民族教育作出原则性的规定,而且前我国少数民族教育发展的主要依据还是行政规章、地方性法规和中央与地方的其他规范性文件,这些规章的效力层次较低,人为操作的空间大,稀释现象明显,在民族教育环节中还存在民族教育立法的空白点。李旭东：《有关<少数民族教育法>立法的建议》,载《民族教育研究》2012年第1期,第7页。
①以此延仲,倘若名为《少数民族教育法》,则无疑会将许多需要由该法调整的法律主体或法律关系排斥在外,如少数民族地区的汉族教育问题等。从这个意义上来说,《民族教育法》的称谓实际上要比《少数民族教育法》史为严谨。
①在立法结构上可参照《中华人民共和国公务员法》第八章的逻辑框架。
①这种逻辑错位导致的典型事例是：根据现行政策,一个在都市生活的少数民族考生能够获得加分,而在偏远山区生活的汉族考生却无法享受到加分照顾,这无疑产生了新的不平等。
②忽略这一问题的典型表现就在于长期以来处理佛寺教育同义务教育关系问题时所体现出的乏力和操作性不足。
③从内容量上看这恐怕会形成一部独立的著作。
[1]郑毅、熊文钊：《西双版纳佛寺教育与宪法受教育权的特殊冲突及其解决》,载《民族教育研究》2012年第3期
[2]郑毅：《论习惯法与软法的关系及转化》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期
[3]李旭东：《有关<少数民族教育法>立法的建议》,载《民族教育研究》2012年第1期
[4]姚国建：《宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》,载《比较法研究》2011年第6期
[5]戴庆厦：《两全其美,和谐发展——解决少数民族双语问题的最佳模式》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期
[6]郑毅：《中央与地方事权划分基础三题——内涵、理论与原则》,载《云南大学学报》(法学版)2011年第4期
[7]熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期
[8]郑毅：《傣族佛寺教育与义务教育的冲突及其缓解——兼议“威斯康辛州诉约德”案》,载《贵州民族研究》2011年第1期
[9]郑毅：《新宪政视角下的行政权与相对人权——困境、诠释和制度构建》,朝阳法律评论编辑委员会编：《朝阳法律评论》(第三辑),中国华侨出版社2010年版
[10]高秦伟：《美国“在家教育”的合宪性及其法律规制》,载《比较教育研究》2010年第6期
[11]郑毅：《吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第5期
[12]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期
[13]丘国中、谢乃煌：《习惯法与国家法的博弈——粤东北乡村治理》,载《政法学刊》2010年第2期
[14]杨合理：《论党的宗教信仰自由政策法律化》,载《学习论坛》2009年第12期
[15]熊文钊、郑毅：《关于国家赔偿法修正案三审草案的几点评论》,载《中国审判》2009年第12期
[16]熊胜祥、傅志上、孙云霞：《浅谈南传佛教与民族地区义务教育——以勐海县和尚生现象为例》,载《中国宗教》2009年第12期
[17]李素素：《论美国宗教教育的载体和思想政治教育功能》,载《文学教育》2009年第9期
[18]红梅、金浩、朱小玲：《新中国民族风俗习惯政策60年——纪念新中国成立60周年民族政策系列研究之八》,载《黑龙江民族丛刊》2009年第6期
[19]黄海刚：《美国少数民族教育：现状与趋势》,载《民族教育研究》2009年第6期
[20]马雷军《论多元文化背景下民族教育优惠政策的转型》,载《民族教育研究》2009年第6期
[21]吕庆春、伍爱华：《协商民主：创新中的运行困境》,载《理论探讨》2009年第4期
[22]郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期
[23]曾尔恕、高仰光：《德国吕特案判决五十年来的社会影响》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
[24]李保平：《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国家法的关系》,载《宁夏社会科学》2009年第2期
[25]张震华：《关于中央与地方事权划分的几点思考》,载《海南人大》2008年第7期
[26]娜仁图雅：《法治现代化中习惯法地位之刍议》,载《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2008年第6期
[27]杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期
[28]徐杰舜：《结构与过程：中华民族多元一体格局与从多元走向一体》,载《百色学院学报》2008年第5期
[29]倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法律评论》2008年第4期
[30]徐杰舜：《中华民族从多元走向一体论纲》,载《中国农业大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期
[31]江平：《改革的重要目标,扩大社会权力》,载《中国改革》2008年第3期
[32]邱开金：《民族文化传承与义务教育的张力——云南西双版纳农村傣族男童教育问题的调查研究》,载《民族教育研究》2008年第2期
[33]徐杰舜：《结构与过程：再论中华民族从多元走向一体》,载《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期
[34]朱联璧：《“多元文化主义”与“民族一国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世界民族》2008年第1期
[35]王舟：《蕴藏德育力量的日本中小学宗教教育》,载《民族教育研究》2008年第1期
[36]张平华：《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨》,载《法律科学》2007年第6期
[37]方园、申来津：《国家权力与社会权力的关联与让渡》,载《湖北经济学院学报》(人文社会科学版)2007年第6期
[38]徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期
[39]王广辉：《论宪法未列举权利》,载《法商研究》2007年第5期
[40]王晓升：《用交往权力制衡社会权力——重评哈贝马斯的商议民主理论》,载《中山大学学报》(社会科学版)2007年第4期
[41]翟小波：《“软法”概念何以成立?——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期
[42]张明锋：《加拿大宗教信仰自由的法律保护》,载《世界宗教文化》2007年第1期
[43]龚学增：《民族与宗教关系述要》,载《西南民族大学学报》》(人文社科版)2007年第1期
[44]马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》,载《法商研究》2006年第6期
[45]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期
[46]岩香宰：《从赕佛到现代佛教教育的跨越——对云南西双版纳佛教教育的思考》,载《中国宗教》2006年第3期
[47]王仙芳：《也论权利冲突——兼与苏力、刘作翔、郝铁川诸位老师商榷》,载《广西社会科学》2005年第10期
[48]吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期
[49]吴涛：《论社会权力的存在和实现》,载《四川省委党校学报》2005年第4期
[50]翟东堂：《略论中国少数民族文化权利的保护》,载《华北水电水利学院学报》2005年第4期
[51]陈立鹏：《台湾原住民教育立法研究》,载《民族教育研究》2005年第4期
[52]刘威：《权利冲突探析——兼与郝铁川先生商榷》,载《法治论丛》2005年第3期
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[68]刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期
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①“法教义学”在德文中表述为"Rechtsdogmatik",英文中表述为"legal dogmatics"或"legal doctrine",国内学者既有译为“法教义学”的,也有译为“法释义学”的,即传统理解上存在混淆。有学者就认为“释义学”的翻译无法反映出德文"dogmatik"的“信仰”的意味(参见陈妙芬：《Rechtsdogmatik——法律释义学还是法律信条论?》,载《月旦法学杂志》第58期,第183-186页)。笔者将法释义学与法教义学同样视为两种不同的思想体系,且在对“法教义学”的理解上更倾向于“教条”(doctrine)的意蕴,这与一些学者的理解(如白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期,第6页)又不相同。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第48页。
②参见江应操：《傣族史》,成都：四川民族出版社1983年版,第177、182页。
①吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出i版社 2010年版,第16页。
②张锡盛：《西双版纳傣族佛寺教育的地位》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第278-279页。
③“版纳”是当地出时的一种行政区划单位,有“一千亩”之意,即一个征收赋役的单位,相当于县,如旧时的“版纳景洪”即意同“景洪县”,而“西双版纳”在傣语中的意思就是“十二版纳”。明降庆四年(1570年),宣慰司把辖区分十二个“版纳”,“西双版纳”由此得名。此外,西双版纳地名中多带“勐”字,其意亦为当地旧时的一种行政区划单位。由十当地多山,因此往往山间平地的一个聚居区就称为一个“勐”,因此一般可同“坝子”作等同理解。至于傣族地名中常见的“曼”,实际就是“村寨”之意。上述部分解释可参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(修订本),北京：商务印书馆1996年版,第34负、第869页；部分可参见曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第94页。此外,笔者也根据调研了解到的情况进行了适当补充。
④由于当地属山区,而每个自然村寨的规模又偏小,因此在村的建制上往往将几个自然村合为一个行政村,而自然村也就“降格”为“村民小组”,但实际上村民的日常活动更多的是以村民小组而非行政村为单位开展的,这与北方自然村和行政村合而为一的现象有所不同。笔者此次调研的西双版纳州勐海县勐遮镇曼恩村曼刚小组,实际上就是曼刚寨(自然村),它同时也是曼恩村(行政村)村委会所在地。
⑤西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009)),芒市：德宏民族出版社2009年版,第49页。
⑥参见http://baike.baidu.com/view/4093.htm,2011年9月5日访问。
①有学者认为,元代时傣族尚无自己的文字,傣文的出现时间应为明代。参见吴云：《元明清时期傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第313页。
②西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009)),芒市：德宏民族出版社2009年版,第49页。
③公元3世纪,傣族在原始文字(象形文字、数字文字)41个字母读音基础上,吸取巴利文精华,新增创15个字母,形成傣泐文。参见刀永明：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第127页。
④参见http://baike.baidu.com/view/4093.htm,2011年9月5日访问。
⑤据考证,除玉溪的元江、新平等县早傣只信仰原始宗教,以及花腰傣不信佛教外,其他地方的傣族人民均普遍信仰南传上座部佛教。参见吴云：《元明清时期傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第28页。
⑥参见http://baike.baidu.com/view/4093.htm,2011年9月5日访问。
①伍琼华：《贝叶文化与傣族社会生活》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第170页。
②贝叶经是傣族传统的文字载体,以贝多罗(Pattra)树叶处理后切为长条状,以铁笔在上面写字,后涂以十炭粉、抹油、擦净,连缀成卷,每册边沿涂以金银粉或黑粉,以布和木盒裹之,可保存数百年而不坏。据说,傣文贝叶经多大84000卷,其中经藏、论藏各5大类,各21000卷,律藏7大类,42000册。参见曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第548页。贝叶经的内容涉及佛教故事、文学作品、历史、天文历法、医药卫生、数学以及语言文字等内容,被誉为“傣族的百科全书”。杨圣敏主编：《中国民族志》(修订本),北京：中央民族大学出版社2003年版,第320页。
③参见淮北佛学网文章：《出家修行与佛寺教育》,http://huaib.com/siyuan/mingshan/2009-08-02/127711.shtml,2011年9月5日访问。
④佛家对于女性出家之所以持这种态度,如下四点可作说明。第一,在佛陀思想中,女不如男。《第十二章经》有云：“佛言：人离恶道,得为人难；既得为人,去女即为男难”(参见任继愈选编：《佛教经籍选编》,中国社会科学出版社1985年版,第91页)。第二,《地藏菩萨本愿经》(中卷)的“如来赞叹品段六”认为,在释迦牟尼时代,女性只是男性的眷属,地位低下,因此认为男人得道后他的女人自然也会得到庇护(参见曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第64页)。第三,佛陀对女性持明显的提防态度。如在佛陀临终之际,对于弟子“如何对待女人”的提问,佛陀大约：“不要看到她们,看到了,就不要和她们讲话,即使要讲话,也要守住意念。”(参见郭良鉴：《佛陀和原始佛教思想》,北京：中国社会科学出版社1997年版,第104页)。第四,即使被允许出家,佛陀也对此设定了极为严苛的条件,即所谓的“八重法”；而且.出家之后,女性出家者“比丘尼”的戒规也达到311条,远多于男性出家者“比丘”的227条(参见章立明：《社会性别等级制与家庭婚姻：西双版纳三个傣泐村寨的人类学研究》,云南大学2002年博士学位论文,第37页)。
⑤张锡盛：《西双版纳傣族佛寺教育的地位》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第283页。
⑥时至今日,傣族女孩仍会在晚饭后聚集村寨的场地,由母亲教习傣族传统舞蹈。此图为笔者于2011年8月28日在曼刚寨调研时所摄。
①参见西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,昆明：云南民族出版社1998年版,第46-48页。
②参见《西双版纳州民族教育调研报告》,载云南省教育厅民族教育处编：《云南民族教育调研报告》,2010年6月,第161页。
③西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第645页。
④晓根：《傣族佛寺教育刍议》,载《云南教育学院学报》1993年第1期,第68页。
⑤资料表明,公元三世纪上半叶佛教传入斯里兰卡,在无畏山寺中又分出了南寺派。五世纪初,觉音用巴 利语对南传三藏进行整顿和注释,确立了上座部佛教的完整体系。参见曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第541页。
②刀永明刿：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第129页。
②曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾谈江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第59页。
③曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第62页。
④时至今日,仍有部分傣族群众信仰原始宗教,如玉溪的元江、新平等地的旱傣。
⑤董印红：《西双版纳傣族女性观念及其变迁研究》,中央民族大学2006年博士学位论文,第87页。
⑥罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第49页。
①参见王松、王思宁：《傣族佛教与傣族文化》,昆明：云南民族出版社1998年版,第173页。
②刀永明：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第136-137页。
③牛军：《贝叶经与南传上座部佛教》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第142-143页；以及杨圣敏主编：《中国民族志》(修订本),北京：中央民族大学出版社2003年版,第320页。而明代《万历野获编》卷三0《土司·夷酋好佛致祸》中则明确记载：“靖远伯王骥之平麓川思任发也,事在正统初年(即1436年,笔者注),安所共传；而国初洪武间叛乱事,人或未知也。麓川本名平缅宣慰使司,其俗无不喜欢佛教,至是有僧自云南来,为因果报应之说,思任发之父名伦发者信尚之。”转引自吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第33页。
④张锡盛：《西双版纳傣族佛寺教育的地位》,载云南人学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第280页。
⑤佛教同傣族地区政治的内在关联是显面易见的。土司委任各级政治官员的时间以及议事庭开会办理全境内重大政治事件通常都选在佛教节日；从关门节到开门节期间政府衙门的政令无人过问,直至开门节土司衙门在佛寺门口贴出傣文告示,全境傣族人民才结束短暂的佛寺生活而恢复世俗生活,政府的政令才有人料理；在西双版纳,只有高级僧侣才能与土司"平等对话,而召片领则被称为“至尊佛主”；许多寨了的头人甚至就是和上、佛爷的义父；等等。参见吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第286页。
⑥朱德普：《傣族佛教和原始宗教的关系试析——兼析两者长期共存的原因》,载《思想战线》1992年第3期,第79页。
⑦一般认为,韦伯意义上的卡里斯马型人物及其追随者相信,这样的统治者具有天赋的神圣权力,能够同宇宙中最强大、最权威、最神秘的力量保持联系。王振东：《现代西方法学流派》,中国人民大学出版社2006年版,第149页。
①张公瑾：《傣族宗教与文化》,北京：中央民族大学出版社2002年版,第8页。
②转引自罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第50页。
③牛军：《贝叶经与南传上座部佛教》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第145页。
④伍琼华：《贝叶文化与傣族社会生活》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第170页。
①曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第30页。
②牛军：《贝叶经与南传上座部佛教》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：西南大学出版社2004年版,第146页。
③前述经典的归纳参见刀永明：《南传上座部佛教经典概说》,载云南大学贝叶文化研究中心编：《贝叶文化论集》,昆明：云南大学出版社2004年版,第128页；以及杨圣敏主编：《中国民族志》(修订本),北京： 中央民族大学出版社2003年版,第323-324页。
①淮北佛学网：《出家修行与佛寺教育》,http://huaib.com/siyuan/mingshan/2009-08-02/127711.shtml,2011年9月5日访问。
①本表根据既有成果即笔者调研所获得的信息综合整理、补充和更正得来。其中既有成果参见曾正雄：《云南傣族学僧教育之研究》,台湾淡江大学中国大陆研究所2003年硕士学位论文,第32页；王学辉：《从禁忌习惯到法起源活动》,北京：法律出版社1998年版,第200-201页；曹成章：《傣族村社文化研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第546页；以及吴云：《元明清时期的傣族社会法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第31页。实际上,不同地区的傣族僧侣位阶亦有差异,参见云南省编辑组编：《临沧地区傣族社会历史调查》,昆明：云南人民出版社1986年版,第114、169页。
②吴之清：《论云南傣族奘房骄傲与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第46页。
③杨德明：《岩旺的一天》,载《中国民族报》2006年11月3日,第3版。
①该校于2011年8月29日(周一)正式开学上课。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第49页。
①水延凯等：《社会调查教程》(第四版),北京：中国人民大学出版社2007年版,第61-62页。
①如有的地方采取由傣族男童、家长和村委会签订“三方协议”的方式保证入学率,有学者就曾对《关于适龄儿童入寺当和尚的合同书》的现象进行了描述,参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择-一云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第64-65页。笔者在调研中也发现许多地方则采取更为直接的“不入学就罚款”的方式督促入学。
②关于本次问卷调查样本选取特作如下说明：由于曼恩村所在的勐遮镇在“普九”工作中规定傣族男生只有在进入初中阶段后方可出家,而出家的时间一般又为每年二月份,因此曼恩九义学校的和尚生全部集中在初二和初三两个年级。因此,笔者在不影响学校正常教学秩序的前提下,于初二的3个班中每班各抽取3名和尚生参与调查,共9名；其余8名皆来自于初三。再加上曼恩九义学校的服务范围覆盖了曼恩村14个村寨,因此这17名和尚生样本虽然基数不大,但仍然具有相当的代表性。
③所谓“其他家长”,是指生有女孩或虽生有男孩但尚未届出家年龄的家长。
①参见淮北佛学网文章：《出家修行与佛寺教育》,http://huaib.com/siyuan/mingshan/2009-08-02/127711.shtml,2011年9月5日访问。
②据佛爷介绍,现在村里面规定出家至少三年,所以即使小和尚不愿意,也得在佛寺呆满三年。如果不这样规定,可能不到一年他们就跑光了。
③章立明：《社会性别等级制与家庭婚姻：西双版纳三个傣泐村寨的人类学研究》,云南大学2002年博士学位论文,第36-37页
①由于父母长辈意愿的形成过程本身就包含有大量的宗教信仰因素,因此基于“宗教信仰而出家”的比例实际上远不止52.9%。
②[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第1-2页。
③[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第16-17页。
④[美]罗伯特·墨顿：《勒庞<乌合之众>的得与失》,载[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第25页。
①参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第86页。
①有位老师对此举例说,傣族平时的起居饮食很是节俭,有时一盘咸菜一碗糯米饭就能吃一顿,妇女在坐月子期间也就是吃一两只鸭补身子而已。但是在逢年过节、男孩升和尚等时候就会大操大办并相互攀比。
②参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第86页。
①如勐罕镇的曼宽佛寺就是十几年前周围五个寨子的傣族群众集资26万元共同捐建的。参见刘世阳：《出 家：傣族男子的特别人生》,http://tieba.baidu.com/f?kz=793499647,2011年9月8日访问。
①岩香宰：《从赕佛到现代佛教教育的跨越——对云南西双版纳佛教教育的思考》,载《中国宗教》2006年第3期,第60页。
②南传上座部佛教信众认为,人有前生、今生、来生(三生三世),即“生有所来、死有所往”；人的灵魂将由其生前的善恶情况决定死后的去向：或升入天堂永享太平、或投胎转世、或轮为牲畜、或坠入地狱做恶鬼；现世的贫富、好坏状况,是前世作恶、行善所造成的因果报应；若今世再不行善布施,来世将被打人地狱,转生为恶鬼和畜牲：不论是富人或穷人,凡行善布施多的,死后就能到极乐世界去过幸福生活或转世享受荣华富贵。因此,他们大多省吃俭用、用节攒下来的钱财“赕佛”,旨第祈求佛主赐恩。同时,通过献祭,也可以达到与佛祖交流的目的。参见吴之清：《云南傣族与南传上座部佛教》,佛教导航网http://www.fjdh.com/wumin/HTML/74720.html,2011年9月8日访问。
③当然,不同地区的佛寺的情况也有所不同。在另一学者在调研时从当地佛爷口中就得到如下信息：“我们现在就是一天包干,30元钱,每个月有900元钱吧。前段时间只有600块,我就找到他们说,现在东西这么贵,600块钱不够啊,后来决定每天多给十块。有时候过节他们送来的肉啊、油啊、菜啊什么的,我就让小和尚拿到街上卖掉。有时候去村寨里做佛事,也会有一些收入。”此外,寺中养着一些鸡,除了自己吃掉,也会那一部分去卖掉。参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第85贝。但是笔者在曼刚寨佛寺中并未看见佛爷养鸡或种植作物。
①笔者在寨中经常看见小和尚骑着摩托车到处玩耍,在对一家小和尚家庭进行访谈时,甚至看见小和尚跨坐在二楼的窗沿上嬉笑,小和尚的顽皮可见一斑。
②高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勐遮乡曼刚寨》,昆明：云南大学出版社2001年版,第107页。
③西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,芒市：云南民族出版社1998年版,第74页。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第64页。
②西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第645页。
③数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第162页。
④学前教育不属于义务教育范畴,但却在傣文的教学上占据重要地位。目前西双版纳“民汉双语”教学主要有三类模式,其中之一即为“学前傣汉双文教学模式”。主要是在以傣族学生为主体的汉语言基础欠缺的村级小学开设,从学前阶段就开设傣语文课程,使用州编学前傣语文教材上、下册,实行以带语文教学为主,汉语言会话为辅的模式教授。傣语文教学每周8-10节课。参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。笔者所调研的曼恩九义学校就适用该模式,并收到了一定的效果。
①“两基”是“基本普及九年义务教育”和“基本扫除青壮年文盲”的简称。“两基”最早在1992年召开的党的十四大上提出。参见《教育部关于印发<关于认真做好“两基”验收后巩固提高工作的若干意见>的通知》,1998年8月3日。
①数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第165-166页。
②数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第163-164页。
③参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。
①可参见图表2-20。
①高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勐遮乡曼刚寨》,昆明：云南大学出版社2001年版,第172-173页。
②数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第166-167页。
①新华网云南频道：《西双版纳傣族小和尚：穿着袈裟去上学》,http://news.xinhuanet.com/politics/2009-11/10/content12425209.htm,2011年9月8日访问。
②杨德明：《岩旺的一天》,载《中国民族报》2006年11月3日,第3版。
③李寅：《佛寺与学校：一个两难的选择》,载《中国民族报》2006年11月3日,第3版。
①熊胜祥、傅志上、孙云霞：《浅谈南传佛教与民族地区义务教育——以勐海县和尚生现象为例》,载《中国宗教》2009年第12期,第54页。
①实际上,曼刚寨有一个宗教管理小组,其职能有二,一是实现村民对缅寺财务的监督,二是保证国家宗教政策的贯彻落实。宗教管理小组不受村委会统辖,两者独立运行。但从实际情况来看,该小组对于佛寺教育和义务教育关系的协调作用有限。参见高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勐遮乡曼刚寨》,昆明：云南大学出版社2001年版,第106、110页。
②高发元主编：《云南民族村寨调查：傣族——勐海勋遮乡曼刚寨》,昆明云南大学出版社2001年版,第205页。
①虽然笔者在曼刚寨走访的过程中,和尚生的家长和佛寺大佛爷都声称寺庙里教授的依然是老傣文,但曼恩九义学校的老师却在座谈时指出,实际上现在懂得老傣文的人已经越来越少了,佛寺中的佛爷大多年轻,教授的也均是新傣文。
①西双版纳年鉴编辑委员会：《西双版纳年鉴2009》,芒市：德宏民族出版社2009年版,第645页。
②米云光：《试论正确处理上座部佛教与傣族教育的关系》,载《今日民族》1996年第1期,第45页。
③数据源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处,2010年6月,第162页。
①值得一提的是,在笔者访谈后的当天下午,岩温叫老师就动身去景洪接受州教育局组织的傣汉双语老师的例行培训了。
②吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第312页。
③《民族问题五种丛书》云南省编辑委员会编：《傣族社会历史调查(西双版纳之三)》,昆明：云南民族出版社,1983年版,第111页。
④董印红：《西双版纳傣族女性观念及其变迁研究》,中央民族大学2006年博士学位论文,第111-112页。
①云南省教育厅民族教育处的徐处长反映,傣族女性读大学的人数要远多于男性,但是目前尚无确切的统计数据。
②笔者在曼刚寨调研过程中发现该村空巢化非常严重,几乎所有人家都只剩下老人和小孩。接受访谈的几位老人反映说,村里的年轻人都出外打工了,女性一般在城里的宾馆、酒店、酒吧等地方做服务员,而男性则一般在外经营具有民族传统的傣味烧烤生意。
①参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》,北京：法律出版社2009年版,第383页。
①[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2005年版,第119页。
②参见熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第5-12页。
①参见何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃——宪政法律篇》,北京：法律出版社2002年版,第736页。
②据学者考证,目前只有1951年颁布的《约旦王国宪法》第20条仍将受教育作为纯粹的“义务”加以规定。参见倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法学评论》2008年第4期,第19页。
①如1919年德国《魏玛宪法》第145条就规定了本国国民“受国民小学教育的义务”。有学者据此认为,《魏玛宪法》开了受教育的“权利义务一体化”先河。管华：《儿童权利研究——义务教育阶段儿童的权利与保障》,北京：法律出版社2011年版,第67页。
②蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第277页。
③有学者甚至建议应从宪法受教育权条款中推导出“教育自由”的含义,似有矫枉过正之嫌。参见秦奥蕾：《基本权利体系研究》,济南：山东人民出版社2009年版,第239页。
①许志雄、陈铭祥、蔡茂寅等：《现代宪法论》,台北：台湾元照出版公司1999年版,第187页。
②如《经济、社会、文化权利国际公约》第13条、《儿童权利公约》第28条等。
③蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年,第277页。
④周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》,北京：法律出版社2006年版,第310页。
①如有学者从受教育权的实现过程、基本权的功能理论以及国际人权文件的规定等不同角度对受教育权的内涵体系进行了不同的解读。参见申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社 2009年版,第28-32页。
②与该权利相对应的是“父母教育权”,有学者认为父母教育权不仅是一种基本权利,更是一种自然权利。参见尹力：《儿童教育权：性质、内容与路径》,北京：教育科学出版社2011年版,第195-197页。但本文则主要从父母对子女的教育“义务”的视角进行展开。
③除宪法外,《婚姻法》第21、23条也对父母教育子女的义务进行了规定。
④作为我国教育基本法的《中华人民共和国教育法》虽然在第2条规定：“在中华人民共和国境内的各级各类教育适用本法”,但实际上根据第17条,该法所指的“教育”仅指学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的“学校教育”。此外,虽然第25条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构”,但这里的“教育”仍是通过特定的机构实施的,与家庭教育具有本质不同。
①该法于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过,2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对其进行了修订。
②当然,对十作为受教育者的儿童而言,如果其不履行这个义务,也不应对其施以强制。国为“其不具备行为能力和责任能力,无法承担由于违反了法律——主要是义务教育法——而应当承担的责任”。参见莫纪宏：《受教育权宪法保护的内涵》,载《法学家》2003年第3期,第49页。
③参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第473页。
④相关分析可见蒋碧昆主编：《宪法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第221页；刘松山：《有关公民受教育权的几个问题》,载郑贤君主编《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第77页。
⑤如2011年10月26日,深圳市五届人大常委会第十一次会议提请审议了《深圳经济特区社会建设创新促进条例(草案)》议案,其中提出,深圳将探索将学前教育及普通高中阶段教育纳入义务教育。21世纪教育研究院副院长熊丙奇教授对此认为,充足的教育投入是15年义务教育实行的首要前提,“如果政府的财政投入允许,在深圳这一相对经济发达地区,15年义务教育的实行不是问题”。而深圳市教育局副局长唐海海则表示：“深圳教育经费的投入已经非常接近发达国家,实行15年义务教育,经费投入将不是问题”。上述解读无一不是从义务教育的免费性的视角切入的。参见戴晓晓、张国锋、郑雁虹：《深圳义务教育拟延至15年,受惠人口或超40万人》,载《新快报》2011年10月28日,A10版。
⑥[日]芦部信喜：《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第240页。
①如美国联邦最高法院在1925年的Pierce V. Society of Sisters一案中认定父母有权决定让孩子在私立学校接受教育。这一案例甚至被学界认为在宪法介入家庭关系的历程中具有重要的意义。参见姚国建：《宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》,载《比较法研究》2011年第6期,第2页。
①李卫刚主编：《宪法学讨论教学教程》,北京：对外经济贸易大学出版社2005年版,第207贝。
②马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第452页。
③申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第18页。
④胡锦光、任端平：《受教育权的宪法学思考》,载郑贤君主编：《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第107页。
⑤马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社 2010年版,第452页。
⑥[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,北京：法律出版社2001年版,第155页。
⑦许崇德主编：《宪法》,北京：中国人民大学1999年版,第168页。
①韩大元：《韩国宪法上的受教育权》,载郑贤君主编《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第155页。
②龚向和：《受教育权论》,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第23页。
③马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第456-457页。
④如《发展权利宣言》就指出,发展是政治、经济、社会和文化全面发展的过程。
⑤申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第18页。
⑥温辉：《受教育权入宪研究》,北京：北京大学出版社2003年版,第103页。
⑦有学者就从“作为自由权的学习权”和“作为社会权(福利权)的学习权”两个方面对学习权加以综合阐释。参见倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法学评论》2008年第4期,第16-20页。
①有学者认为,受教育是个人发展所需的主动权利,是一种要求发展和完善的人格的权利。[日]兼子仁：《教育权的理论》,劲草书房昭和51年(1987年)版,第216-218页。转引自管华：《儿童权利研究——义务教育阶段儿童的权利与保障》,北京：法律出版社2011年版,第83页。
②日本最高法院在著名的“旭川学力测试案”的判决(最高法院大法庭1976年5月21日判决,刑集30卷5号615页)中也曾试图对学习权作一概括：“每个国民,均拥有为了成长和发展成为一个人或一个市民,完成和实现自己的人格所必要的学习这一固有的权利。特别是无法自己学习的儿童,具有要求一般大人对其实施教育,以满足其学习要求的权利。”引自[日]芦部信喜：《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第238页。
③胡锦光、任端平：《受教育权的宪法学思考》,载郑贤君主编：《公民受教育权的法律保护》,北京：人民法院出版社2004年版,第108页。
④龚向和：《受教育权论》,北京：中国人民公安大学出版：2004年版,第37页。
⑤有学者即指出：“从广义上说,学习不是只能在学校或通过书本才能进行,‘读万卷书’和‘行万里路’都是学习。”这也就说明学习权的内涵是远远大于受教育权的。参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第459页。
⑥实际上,“学习权”很早就被作为一项学理概念提出,但直到1985年的《学习权宣言》才被正式确认。
⑦倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法学评论》2008年第4期,第17页。
①申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第18页。
②劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第233-234页。
③有学者认为学习权之所以不能取代受教育权成为教育法的核心概念,是由于学习权“内涵和外延过于宽泛,权利内容的确定性不强”(参见申素平：《教育法学：原理、规范与应用》,北京：教育科学出版社2009年版,第19页)。笔者认为这种观点值得商榷。因为“宽泛”和“确定性”的问题是由于学习权未能法律化而导致的,并非其固有缺陷,或曰本来就算不得“缺陷”。
①2011年5月19日,谢晖教授在中南大学的一次题为《法治的德性再思》的演讲中提到了法律和道德一元秩序和二元秩序的观点交锋,并引述了上述庞德的话。参见谢晖：《法治,一元秩序体系还是二元秩序体系?》,载其博客http://longfu.fyfz.cn/art/1050025.htm,2012年2月17日访问。
②周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》,北京：法律出版社2006年版,第85页。
③值得一提的是,虽然在权利法案颁布之前,美国宪法没有宗教自由的规定,但却对政教分离作了限制。第6条第三款就规定：“不得要求以宗教宣誓或声明作为受任合众国政府下任何官职或公职的必要条件。”这种思路与美国建国是所处的环境有巨大关联。正如杰斐逊在1802年《致浸礼会信徒的信》中所说：“我怀着崇高的敬意来思考全体美国人民所颁布的那个法令,该法令宣布他们的立法机构‘不得制定有关建立官方宗教或禁止自由信仰宗教的法律’,这就在教会和国家之间建立起了一堵隔离墙。”[美]彼德森编注：《杰斐逊集》,刘祚昌译,北京：生活·读书·新知三联书店1993年版,第545页。对于政教分离,下文中还将予以论述。
④[荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》,陈云生译,北京：华夏出版社1987年版,第148页。
⑤本宣言由联合国大会于1981年11月25日第36/35号决议公布,共8个条文,是迄今为止所有国际文件中对于宗教信仰自由的规定最为详尽与完善者。
①李步云：《宪法学比较研究》,北京：法律出版社1998年版,第473页。
②胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》,北京：中国政法大学出版社1993年版,第129-130页。
③许崇德主编：《宪法》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第174页
④参见高全喜教授2011年11月25日在浙江大学之江校区的讲座：《心灵、宗教与宪法——兼论中国现代宪制的发生学要素之三》实录,中国宪政网,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=6296,2011年12月15日访问。
⑤[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆2005年版,第15页。
①杨合理：《论党的宗教信仰自由政策法律化》,载《学习论坛》2009年第12期,第68页。
②马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第350页。
③[法]埃米尔·迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》,周秋良、霍桂桓译,北京：华夏出版社2000年版,第110页。
④资料源于网络,参见http://baike.baidu.com/view/26019.htm,2011年6月12日访问。
①马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第350页。
②[法]埃米尔·迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》,周秋良、霍桂桓译,北京：华夏出版社2000年版,第113页。
③目前我国将这些所谓“地下教会”或“家庭教会”的非“三自”教会均视为非法教会而加以严格取缔,这种做法实际上是有违宗教信仰自由精神的。当然,其中的原因非常复杂,囿于研究旨趣,此处暂不作进一步的展开。
④[法]埃米尔·迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》,北京：周秋良、霍桂桓译,华夏出版社2000年版,第147页。
⑤有学者将宗教的营销自由和传教自由作并列理解,笔者认为这种认识是值得商榷的。参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第361-363及364-365页。
⑥马岭教授曾对宗教信仰自由的限制问题进行了集中而深入的论述。参见马岭：《论我国公民宗教信仰自由的法律限制》,载《法律科学》1999年第2期,第30-38页。
①1947年美国联邦最高法院院在“埃弗森案”的判决书中对政教分离原则作出了明确的解释：“第一条修正案‘确立国教’条款的意思至少是这样的：不论州政府还是联邦政府,都不得设立：一个教会；不得通过援助一种宗教、或所有宗教、或偏护某一宗教而歧视另一宗教的法律；不得强迫或影响某人违背本人意志加入或不加入一个教会,或强迫他宣布信奉或不信奉任何一种宗教。任何人不得因持有或宣布宗教信仰或不信教,上或不上教堂做礼拜而受到惩罚。不得课征任何数量的税收以支持任何宗教活动或机构,不论他们以任何名义出现,也不论他们采取任何形式传教和布道。不论是州政府还是联邦政府,都不得以公开的或隐蔽的方式参与宗教组织或集团的事务；反之亦然。”当然,政教分离不可能是绝对的。伯格首席大法官提出了政教分离的三条标准：“第一,法律必须具有世俗的立法目的；第二,它的主要效果或首要效果,必须是既不促进也不限制宗教……最后,法律必须不促进政府过分卷入宗教。参见李道揆：《美国政府和美国政治》(下册),北京：商务印书馆1999年版,第670-671页。我国宪法并未明确规定“政教分离”,是因为政教分离是在欧洲中世纪宗教改革运动中针对当时政教不分的现实,资产阶级为摆脱封建宗教统治,建立世俗国家的革命口号,考虑到我国目前上不存在这种情问题,原稿写的“不干预政治”意思也不大清楚,宗教界的爱国活动也是政治,所以不好禁止。加上有许多担任全国人大代表、常委会委员、政协委员的宗教人士参政议政,所以“政教分离”的提法最终未能入宪。参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第257页。
②胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》,北京：中国政法大学出版社1993年版,第130页。
③“政教分离”显然是相对意义上的表述,在实践中,为了保障宗教信仰自由、保护民族文化的精神财富,国家对特定宗教活动提供物质方面的援助,为特定的宗教设立宗教院校,已经成为我国宗教信仰自由保障的重要特色。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——一种规范宪法学的前言》,北京：法律出版社2001年版,第156页。
①参见郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第210-211页。
②参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第257-258、第285-286页。
①如2011年春夏之交,由于不满无从依法获得合适的场所举行宗教集会,北京守望基督教会就以“《宗教事务条例》以行政法规限制作为宪法基本权利的宗教信仰自由违宪”为由,上书全国人大常委会,请求对《宗教事务条例》启动违宪审查。参见《我们是为了信仰：为政教冲突致全国人大的公民清愿书》。
①《宗教事务条例》第1条即开宗明义：“为了保障公民宗教信仰的自由,维护宗教和睦与社会和谐,规范宗教事务管理,根据宪法和有关法律,制定本条例。”
②这主要指的是宪法条款的原旨在被下位法不断细化、解释的过程中逐渐被扭曲、异化,最终导致下为立法同宪法的规定背道而驰的现象。
①毛洋东早在1945年的《论联合政府》一文中就指出：“根据信教自由的原则,中国解放区允许各种宗存在……只要教徒们遵守人民政府的法律,人民政府就给予保护。信教和不信教的各有他们的自由,不许加以强迫和歧视。”随后历届政府和国家领导人也都对宗教信仰自由的问题重视有加。
②王红曼：《民族风俗习惯三题》,载《青海社会科学》2000年第4期,第93页。
③王红曼：《对我国少数民族风俗习惯的分类》,载《满族研究》2001年第4期,第74页。
④马中璞、丁刚：《宗教的民族性与对少数民族风俗习惯的尊重》,载《前线》2002年第12期,第81贝。
⑤参见王红曼：《对我国少数民族风俗习惯的分类》,载《满族研究》2001年第4期,第74-78页。
①金炳镐教授曾对我党少数民族风俗习惯保护政策的历史发展脉络作了清晰而详尽的梳理,参见金炳镐：《论党的民族风俗习惯政策的形成与发展》,载《黑龙江民族丛刊》1994年第1期,第33-40页。
②实际上,《共同纲领》第53条就已经规定“各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由”,但鉴于《共同纲领》并非真正意义上的宪法,因此且不以之作为少数民族风俗习惯自由权的正式宪法文本载体。
③然而根据规范宪法学的一般理解,这两部分在价值上却并非并列关系——前者才是宪法规范的价值核心。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》,北京：法律出版社2001年版,第69页。
①王红曼、栾桂芝：《论民族风俗习惯的改革及其途径》,载《黑龙江民族从刊》2002年第2期,第106页。
②蔡定剑教授就指出：“对不好的风俗习惯的改革不能强迫,这是各民族的自由。政府不可以强行推行民族的风俗习惯改革,只可以通过教育引导,由各族自己进行改革。”参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第257-258、第181页。
③王红曼、栾桂芝：《论民族风俗习惯的改革及其途径》,载《黑龙江民族从刊》2002年第2期,第109页。
④王红曼、栾桂芝：《论民族风俗习惯的改革及其途径》,载《黑龙江民族从刊》2002年第2期,第109页。
①一个典型的例证是,学者在探讨散居少数民族风俗习惯的保障依据时,完全排除民族区域自治因素的直接适用性的法律依据很少,而大量的“规定”、“决定”、“指示”、“通知”等政策性文件却充斥其中。参见陆平辉：《散居少数民族权益保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第258-264页。
②如上世纪九十年代,云南省西双版纳傣族自治州景颇县一个哈尼族寨子有13个哈尼族青年“串姑娘”,为此,被景颇县人民检察院以犯了流氓罪(该罪在1997年刑法修改时取消,现行刑法与之对应的罪名是聚众淫乱罪,笔者注)批准逮捕。后来该案移送到西双版纳州人民检察院,该院决定由哈尼族副检察长黄向东承办。黄副检察长深入调查,认定被告人的行为属于该民族“串姑娘”传统风俗习惯,不构成犯罪,因此不予起诉。参见李扬铭：《适应初级阶段,改善执法活》,载《云南法学通讯》1988年。转引自蓝克宽：《民族法学简说》,载《广西民族研究》1996年第3期,第19页。
③参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第87页。
④孙国华主编：《法学基础理论》,北京：中国人民出版社1987年版,第41页。
⑤高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第3页。
①转引自娜仁图雅：《法治现代化中习惯法地位之刍议》,载《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2008年第6期,第90页。
②苏钦：《民族风俗习惯‘与民族法制建设》,载《中央民族大学学报》(社会科学版)1998年第5期,第5页。
③政策类研究的典型成果如,金炳镐：《论党的民族风俗习惯政策的形成发展》,载《黑龙江民族丛刊》1994年第1期；吴相顺：《中国共产党第三代领导集体关于民族风俗习惯和宗教信仰的理论和政策——中国共产党第三代领导集体民族理论研究之十一》,载《黑龙江民族从刊》2003年第5期；红梅、金浩、朱小玲：《新中国民族风俗习惯政策60年——纪念新中国成立60周年民族政策系列研究之八》,载《黑龙江民族丛刊》2009年第6期；等等。
①典型的研究如张静：《当代少数民族风俗习惯法律制度概述》,载《宁夏社会科学》1997年第3期。
②所谓“奶酪效应”,是指各种法规范的属性具有间构性,就很容易形成一个规范缺陷环环紧扣的法律规制漏洞,无法有效防治权利或权力的滥用,导致潜在危险(hazards)变成现实的损失(losses),造成部分法制价值的流失和法治目标的落空。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》,北京：法律出版社2009年版,第383页。
③马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第358页。
④马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第362页。
①参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第181页。
②如果说建国初的一系列民族工作具有现代性的话,那么关注少数民族语言文字的发展与传承则无疑具有典型的后现代特征。
③资料显示,随着民族地区开放步伐的几块及其同内地交流的密切化与频繁化,作为通行语言的汉语教学逐步在民族地区的语文教学中占据了主要地位,而传统的以将于民族语义为主的民族学校近年来则在生 源、就业等方面普遇“寒流”。
①徐万邦、祁庆富：《中国少数民族文化通论》,北京：中央民族大学出版社1996年版,第29页。
②吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第346-348页。
③有学者认为少数民族文化权利的宪法依据在十第47条,这是值得商榷的。一方面,第47条中的“文化”是一种十分宽泛的概称,其内涵相对具体的第4条第二款和第122条而言颇有些“天马行空”的意味,这实际上削弱了少数民族文化权利宪法基础的正当性和坚实性；另一方面,从表述上来看,第47条的规定的文化权利显然是一种“个人权利”,而该学者又在随后的论述中将少数民族文化权利界定为一种集体权利,显然出现了前后矛盾。由上,笔者认为,小能仅仅凭借出现了“文化”的字样就贸然将少数民族文化权利的宪法依据确定为第47条。相关观点参见田艳：《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第32、49页。
④王广辉：《论宪法未列举权利》,载《法商研究》2007年第5期,第60-62页。
①具体分析可参见田艳：《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第32-33页。
②参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第179-180页。
③实际上,我国学界主流观点也明确承认少数民族传统文化的“权利”属性。参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第346页。
④参见田艳：《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》,北京：中央民族大学出版社2008年版,第44-51贝。
⑤对于此,本文将在第四章进行详细的介绍。
⑥张公瑾：《文化语言学发凡》,昆明：云南大学出版社1998年版,第48页。
①文化语言学相关著作的纷纷面世是这一学派蓬勃发展的良好例证。如申小龙：《中国文化语言学》,吉林教育出版社1990年版；宋元培、端木黎明：《中国文化语言学辞典》,四川人民出版社1993年版；张公瑾：《文化语言学发凡》,云南大学出版社1998年版；邢福义主编：《文化语言学》(增订本),湖北教育出版社2000年版；陈保亚：《语言文化论》,云南大学出版社2003年版；等等。参见丁石庆：《双语族群语言文化的调适与重构——达斡尔个案研究》,北京：中央民族大学出版社2006年版,第15-17页。
①这次争鸣的代表作有：苏力的《<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由》(载《法学研究》1996年第3期)、刘作翔的《权利冲突的几个理论问题》(载《中国法学》2002年第2期)、郝铁川的《权利冲突：一个小成为问题的问题》(载《法学》2004年第9期)、林来梵、张卓明的《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》(载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期)、刘威的《权利冲突探析——兼与郝铁川先生商榷》(载《法治论从》2005年第3期)、王仙芳的《也论权利冲突——兼’与苏力、刘作翔、郝铁川诸位老师商榷》(载《广西社会科学》2005年第10期)、张平华的《权利位阶论——关十权利冲突化解机制的初步探讨》(载《法律科学》2007年第6期)等等。
②这次争鸣的代表作有：张翔的《基本权利冲突的规范结构与解决模式》(载《法商研究》2006年第4期)、马岭的《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》(载《法商研究》2006年第6期)、徐振东的《基本权利冲突认识的几个误区——兼‘与张翔博士、马岭教授商榷》(载《法商研究》2007年第6期)以及郑旭文、徐振东的《基本权利冲突及其解决基准》(载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期)。
③参见张翔：《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版：马岭：《宪法权利解读》,中国人民公安大学出版社2010年版。
④如首都师范大学郑贤君教授继《基本权利研究》(中国民主法制出版社2007年版)之后,又推出了系统研究基本权利问题的新作《基本权利原理》(法律出版社2010年版)。
⑤张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第148页。
⑥郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第1页。
①参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第19页。
②郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第8页。
③郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第17-18页。
④更有甚者,在美国,由于正统的法理学说仅仅承认作为自由权(即消极权利,negative rights)而存在的宪法权利,因此很大程度上所谓的宪法权利在内容上其实与基本权利别无二致
⑤张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第148页。
①该事例可参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第94页。
②参见张翔：《基本权利冲突的规范结构‘与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第95页。值得一提的是,张翔副教授在其后的著作(《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第149页)中,将图中左侧的国家和加害人之间的关系描述由“限制”改为了“侵害”。笔者认为,鉴于“侵害”自身所包含的主观恶意内涵,还是用“限制”的表述较为适当。
①马岭教授指出：“笔者基本同意这种(指图表4-1)论述,只是要将张文所说的‘基本权利冲突’改为‘法律冲突’。”马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第72页。
②虽然严格说来,“宪法权利”和“基本权利”是两个不同的概念,却也不可否认其极大的内在共通性和一致性。虽然马岭的论述是围绕“宪法权利”展开的,但笔者认为,在同法律权利冲突相区别的论域中,③基本权利”和“宪法权利”在很大程度上能够作等同解释,并且这种等同解释至少不会对本文所论及的问题产生实质性影响。
③马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第71页=。
④马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第69页。
⑤马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第70-71页。
⑥参见马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第44-68页。
⑦马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第72页。
①这里的“立宪”和“立法”都是针对公民权利而言的,并不包括国家机关之间的权力关系问题。
②如徐振东的《基本权利冲突认识的几个议区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》(载《法商研究》2007年第6期)；郑旭文、徐振东的《基本权利冲突及其解决基准》(载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期)；等等。
③A. Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren,1979, S.179,转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第337页。
④转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第340-341页。
①转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第343-344页。
②参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第40-41页。
③如W. Schmidt-Rimpler等就曾针对尼帕代的理论提出了一份“波昂研究所评论”予以反驳。参见转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第338-339页。而这也直接促成那个了尼帕代对其第三人效力理论的进一步修正。
①转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第355页
②以保守著称的日本最高法院在“三菱树脂案”(日本最高法院1973年12月12日大法庭判决,民集27卷11号1536页)的二审判决中沿用了这一理论,认为：“具有自由权性质的基本权利的目的在于保障个人针对国家或者公共团体通知行为的基本性自由,这应当是用以规范国家或者公共团体与私人之间关系的。”韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》,北京：中国人民大学出版社2005年版,第43页。
③转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第355-356页。
④根据德国的现行制度,其联邦层级的法院系统采取分立制度,主要包括普通法院(Ordentliches Gericht)、劳工法院(Arbeitsgenricht)、行政法院(Verwaltungsgericht)、社会法院(Sozialgericht)、财政法院(Finanzgericht)和宪法法院等(Bundesverfassungsgericht)。参见韩大元主编：《外国宪法》(第二版),北京：中国人民大学出版社2005年版,第136-137页。
⑤陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第347-348页。
①陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第363-364页。
②在日本,第三人效力论也由于种种的缺陷而未能获得通说地位,学者们从妨害私法自治原则、人权对抗国家的本质、限制自由权的可能等方面对此进行了质疑。参见[日]芦部信喜：《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第100页。而日本最高法院在“三菱树脂案”(最高法院大法庭1973年12月12日判决,民集27卷11号1536页)、“日产汽车案”(最高法院1981年3月24日判决,民集35卷2号300页)、“昭和女了大学案”(最高法院1974年7月19日判决,民集28卷5号790页)和“百里基地诉讼案”(最高法院1989年6月20日判决,民集43卷6号385页)等判决中也明确了否定性的立场。
③“非法搜查”是指无权搜查的人擅自对公民的住宅进行搜查；或者有权搜查的人未经法定程序,滥用职权,擅自进行搜查。“非法侵入”足指非经司法程序或非经主任同意而强行闯入公民住宅的行为。参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第264页。
①对于此,学界中有两种极端的观点值得商榷。一种是宪法实证主义,否认基本权利具有自我实现的功能,认为基本权利并非公民可直接行使的权利,其实质内容必须透过立法者予以界定,甚至认为基本权利仅对立法者具有政策指示功能,立法者对其内容具有形成自由权,代表者是耶林内克；另一种是自然法意义上的自由主义,认为基本权利是一种先国家及超国家而存在的权利,其内容及范围并非法律所能界定,本质上应将基本权利诠释为不受立法者规范的个人自由空间,代表者是哈耶克。参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期,第39页。笔者认为这两种极端的认识都不足取,故而采取了一种较为中庸的逻辑进路。
②郑毅：《浅析宪法对公民基本权利保护之完善——从界定准违宪责任的视角》,载《法制与社会》2007年第8期,第44页。
③具体可参见王禹：《中国宪法司法化：案例评析》,北京：北京大学出版社2005年版,第158-159页。
④郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社地2010年版,第245页。
①参见郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第70-72页。
②参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第153-157页。
③郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第70页。
④参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第153页。
⑤See 304 U.S.144(1938).
①林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期,第8页。
②张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第98页。
③必须指出的是,基本权利的位阶理论同西方长期存在的对基本和非基本权利划分的争论是两个不同层面的问题,不应予以混淆——简言之,前者所关注的仅是“基本”权利内部的二次细分。因此,西方学界对于后者的质疑(如关于罗尔斯《正义论》中关于基本和分幕本权利的论争)并不必然对前者的成立产生直接的驳斥作用。可参见苏力：《法治及其本土资源》,北京：中国政法大学出版社2004年修订版,第26页。
④苏力：《<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》1996年第3期,第70页。
⑤刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期,第66页。
⑥林来梵、张里明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期,第5页。
①转引自王建学：《作为基本权利的地方自治》,厦门：厦门大学出版社2010年版,第40页。
②王广辉：《论宪法未列举权利》,载《法商研究》2007年第5期,第60-62页。
③美国法正式通过对该模式的适用解决了德国法上为之困扰的堕胎的合法性问题——由于生命权属于《美国宪法修正案》第14条所明确保护的范围,而堕胎权则是根据《美国宪法修正案》第9条的“人民保留的其他权利”中所蕴涵的“隐私权”中推导出来的,因此在胎儿的生命权与母亲的堕胎权之间冲突时,通常母亲的堕胎权应服从于对人的生命权的保障。参见郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第71页。
④如张翔指出：“具体规定优先于概括规定是指明确列在基本权利篇章中的权利较之未在基本权利篇章中列举的权利具有优先性。”参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第98页。
⑤如郑旭文和徐振东指出：“宪法文本中有关基本权利的规定,有些属于较为具体、明确的规定,如政治权利、宗教信仰自由权、人身自由权、人格尊严权利、住宅权等公民的各项基本权利,而有些则属十较为抽象、概括的规定。”这是典型的“具体规定优先于概括规定”的理解,但遗憾的是他们随后的解释却又堕入“宪法列举权优先十未列举权”的逻辑中,即认为：“如果人民的基本权利为宪法明文列举,那么应该被认为是制宪者已经认识到该基本权利对于自由民主宪政具有绝对的重要性,相对十那些从概括性规 定中推导出的基本权利更有理由值得重视。”参见郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第71页。
①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第71页。
②陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第425页。
③参见马怀德主编：《行政程序立法研究》,北京：法律出版社2005年版,第83页。
④陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第426-427页。
①也有学者对“狄义的比例原则”的内涵作不同于均衡原则的理解,而将其与最小损害原则相等同。这种观点有悖通说,且似与必要性原则相混淆,值得商榷。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第71页。
②张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第155页。
③参见《德国联邦宪法法院裁判选辑》,司法周刊杂志社1994年版,第375页。转引自郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》,载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期,第72页。
④参见陈新民：《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京：法律出版社2010年版,第440页。
①转引自[德]拉伦兹：《法学方法论》,陈爱娥译,台北：台湾五南图书出版公司 1996年版,第9页。
②参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第156页。
③林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期,第9-10页、第12页。
④张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期,第99页。
①转引自张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第156页。
②如美国联邦最高法院在1966年的United States v. Guest一案的判决中声称：“国会获得了完整的授权,去惩罚妨碍权利行使的私人阴谋。”参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第156页。
③关于该案的详情、判决及其历史影响,可参见曾尔恕、高仰光：《德国吕特案判决五十年来的社会影响》,载《河南省政法管理十部学院学报》2009年第3期。
①如有学者甚至直言,美国宪法从20世纪50年代开始已经进入了一个“衡量的时代”,特别是在基本权利的案件中,个案衡量的方法论已经成为自然而然的选择。参见张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第157页。
②如现实中常见的知情权和隐私权的冲突。参见周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》,北京：法律出版社2006年版,第187页。
①参见[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第495页。
①当前颇受关注的中国式“421家庭”的社会问题就是这种义务冲突的典型写照。这是指现在的独生子女夫妻需要在养育一个孩子的同时赡养四位老人,负担之重可想而知。虽然这种情况下的“义务”并不一定产生法律上否定性评价的结果,但是其表现形式已经成为一元主体的不同义务冲突提供了注脚。
②马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第69-70页。
①法理学认为,法律权利具有实践性、空间性和对人性,这是权利行使的前提,当然也就是权利冲突的前提。参见张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京入学出版社1999年版,第94页。
②按照经济分析法学的分析,根据科斯定理第二律,如果存在现实的交易成本,有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下都同样发生。由于现实中的交易成本不可避免,因此权利人就必须选择相互冲突中之一种基本权利加以行使,以最终实现整体利益的最大化。关于科斯定理第二律的实例可参见谷春德主编：《西方法律思想史》(第二版),北京：中国人民大学出版社2006年版,第369页。
③必须指出的是,对权利背后的利益整体进行“成本——收益”分析和诺齐克所谓“权利的功利主义”是截然不同的两种概念。后者是指为了更重要的或更多的权利,一些权利是可以践踏的。参见王振东：《现代西方法学流派》,北京：中国人民大学出版社2006年版,第259页。
①[美]加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》(新二版),工业宇、陈琪译,上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版,第8页。
②如在本文的论域中,傣族男童接受公立小学教育所获得的收益无疑要远远超过过接受佛寺教育所带来的收益,但为何傣族世世代代仍然对传统的佛寺教育青睐有加以至于到今天形成了同公立小学的问彼此对立形态,似乎就只能从对宗教信仰自由(及其背后隐藏的南传上座部佛教的宗教利益)的“稳定的偏好”中来寻找答案了。
②[韩]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》,韩大元译,载《外国法译评》1996年第4期,第76页。
③吴庚：《宪法的解释与适用》,台北：三民书局2004年版,第174页。
④张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第147页。
⑤法治斌、董保城：《宪法新论》,台北：元照出版公司2004年版,第195页。
①张翔：《基本权利的规范建构》,北京：高等教育出版社2008年版,第147页。另外,韩国学者权宁星还根据韩国宪法举了更多的基本权利竞合的例子,详见[韩]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》,韩大元译,载《外国法译评》1996年第4期,第77页。
②有学者认为两者最大的不同在于法学品质。参见郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第245页。笔者认为,从工具实用主义的角度审视,这种表述过于抽象,不利于问题的明晰。
③张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第86页。
④笔者于2010年10月30日在苏州参加第五届全国共法学博士生论坛时曾就该问题作主题发言,在随后的自由讨论阶段就有人以此向笔者质疑。
⑤如生命权是决定人之所以为人本基本权利,受教育权是关乎人在社会中生存的基本权利,它们为各国宪法所普遍承认；而呼吸权虽然极少被某国宪法明示,但却不能抹杀其作为人的生存所必备的权利的本质,因此呼吸权也可以在某种意义上视为一种基本权利。
⑥郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出集团、译林出版社2009年版,第11页。
⑦在新自然法学家罗尔斯那里,“无知之幕”是指人们不知道所有那些足以令人产生偏向的一切因素,笔者 在此处借用“无知之幕”的说法,用以指代那些影响权利人作出合乎其利益期待的正确选择的所有具有“不对称性”的因素。
①勒庞认为,群体中的个人在群体心理的影响和传染下会变得失去个性,而“群体却是从来都不受理性指引的”,因此群体心理“可以让一个守财奴变得挥霍无度,把怀疑论者改造为信徒,把老实人变成罪犯,把懦大变成豪杰”。[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2004年版,第16页、第93页、第19页。虽然勒庞的理解失于极端,但至少说明了群体心理会令群体中的个人极大丧失以成本收益分析为基础进行理性选择的可能性。
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第134页。
③[法1莱昂·狄冀：《公法的变迁》,郑戈译,沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第74页。狄冀提出的概念相对抽象,而波斯纳的观点显然有助于对这一概念的解释。依照波氏的理解,所谓“社会为了确保规则实施而组织起来的约束力”似至少有三种表现形式：①靠他人情绪化行为而实施,基于对他人非理性的激情报复行为的恐惧；②由社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism、信誉(reputation)等执行,在于既定社会规则产生的心理压力；③内化为个人道德,出十负罪感(guilt)和羞耻感(shame)而遵守。See Rechard Posner: Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review,1997(2),P365-369.转引自罗豪才等著《软法与公共治理》,北京：北京大学出版社2006年版,第265页。
①有学者认为：“宪法权利的冲突并不必然要求国家权力的介入,恰恰相反,在此应该排除国家权力的介入。国家能够解决的只是法律权利的冲突,是对宪法已经确定的权利在具体化的过程中,对他们之间可能出现的权利冲突在立法上作出规定,在司法中加以裁决。”马岭：《宪法权利解读》,北京：中国人民公安大学出版社2010年版,第72页。
①对于此,本文第五章第二节作了更具针对性的论证。
②尹力：《受教育权利》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第184页。
①数据来源：《教育部关于印发<义务教育课程设置实验方案>的通知》,2001年11月19日。
①这种逻辑类似于行政法上的“特别权力关系理论”,但是在宗教信仰自由论域下国家法的谦抑程度却远不及特别权力关系。参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第165-168页。
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第134页。
③[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第490页。
①前者的典型例证即《西双版纳民族教育条例》第35条：后者的典型例证即曼恩地区实施的“初中出家、三年还俗”政策。
①如在佛寺的小和尚除了学习相关内容之外,还要跟着佛爷擦地、洗衣、烧水乃至于种植、饲养等,实际上这就是一个日常生活技能逐渐获得或养成的过程。
②吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第346-348页。
③虽然现行宪法第4条和第122条虽然都涉及到“少数民族”和“文化”的关键词,但实际上具有较为严格的前提性限定,并不能覆盖少数民族文化权利之全部内涵。对此,本文在第三章已有相关的论证。
①翟东堂：《略论中国少数民族文化权利的保护》,载《华北水电水利学院学报》2005年第4期,第29页。
②如藏族的寺院教育、伊斯兰民族的经堂教育等,本文将在第六章进行详细的分析。
①[美]罗纳德·德沃会：《认真对待权利》,信春鹰等译,北京：中国大百科全书出版社2002年版。
②上世纪九十年代初郭道晖教授在国内首次提出这个命题并进行了初步的论证,参见郭道晖：《论权力与权利的对立统一》,载《法学研究》1990年第4期。
③[法]莱昂·狄冀：《宪法论》,(第一卷),钱克新译,北京：商务印书馆1962年年版,第28页。
④[法]莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》,杨祖功、王大东译,北京：华夏出版社1987年版,第15页。
①参见熊文钊主编：《公法原理》,北京：北京大学出版社2009年版,第二章《公法的逻辑起点——公权力》。
②郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第10页。
③有学者将掌权者对于权力的欲望同权力本身的扩张性相等同,这是值得商榷的。因为前者的“权力”属性是个人(权力直接实施者)所具有的社会资源,而后者的属性则在于一种宏观意义上的社会秩序调整方式。从这个角度上来说,该学者引为论据的罗素、霍布斯、孟德斯鸠等的阐述的适恰性存疑。参见郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第12页。
①有学者认为,从理念进步与完善的角度来说,现代行政法治的权力关系应当是“服务——收益”,而不再是“命令——服从”,这实际上混淆了“权力关系”与“权力主体和权力相对方的关系”这两个概念,因此是有偏颇的。参见郭道晖：《社会权力与公民社会》,风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第8页。对此,笔者在另一篇文章中曾有论述,参见郑毅：《新宪政视角下的行政权与相对人权——困境、诠释和制度构建》,朝阳法律评论编辑委员会编：《朝阳法律评论》(第三辑),北京：中国华侨出版社2010年版,第194页。
②哈贝马斯认为,公共领域是公共性的体现,与私人领域相对立,有时候它直接等同于公共舆论领域,同公共权力机关直接相抗衡。参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》,曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译,上海：学林出版社 1999年版,第2页。有学者分析认为,哈贝马斯的“公共领域”是指介于私人领域和政治系统之间的一个非官方的公共领域,是各种公众聚会场所的总称,主要意指独立自主的个体及由其所组成额自治社团组织进行自主交往和自由论辩的文化批判领域。参见伍俊斌：《公民社会基础理论研究》,北京：人民出版社2010年版,第179页。
③[法]托克维尔：《论美国的民主》,董果良译,北京：商务印书馆1988年版,第289页。
④[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京：三联书店2003年版,第410-412页。
⑤王晓升：《用交往权力制衡社会权力——重评哈贝马斯的商议民主理论》,载《中山大学学报》(社会科学版)2007年第4期,第48页。
①郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第54页。
②当然,不同语境下国家权力有不同的划分,如主权与治权之分、中央权与地方权之分等等。但囿于研究旨趣,本文对这些分类不予涉及。
③江平：《改革的重要目标,扩大社会权力》,载《中国改革》2008年第3期,第22页。
④郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：风凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第33页。
⑤ 《马克思恩格斯选集》第3卷,北京：人民出版社1995年版,第218页。
①出自《诗经·小雅》之《古风之什·北山》。
②方园、申来津：《国家权力与社会权力的关联与让渡》,载《湖北经济学院学报》(人文社会科学版)2007年第6期,第21页。
③参见吴涛：《论社会权力的存在和实现》,载《四川省委党校学报》2005年第4期,第95-96页。
④有学者甚至认为异化的社会权力可能误导国家权力、偏离社会公正、造成国家与社会的动乱。参见郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第70页。
⑤江平：《改革的重要目标,扩大社会权力》,载《中国改革》2008年第3期,第23页。
①这也是冲突得以发生的逻辑前提。
①对于“协商民主”一般有三种解释：作为决策形式的协商民主、作为治理形式的协商民主和作为社团或政府形式的协商民主。协商民主主要包括这样一些基本要素：协商参与者、偏好及其转换、讨论与协商、公共利益以及共识等。参见陈家刚：《协商民主：概念、要素与价值》,载《中共天津市委党校学报》2005年第3期,第56-59页。
②所谓“政治贫困”,是指协商主体在资源、能力、机会、文化等方面存在差异而导致的地位上的不平等,使得协商民主的实施面临困境,而相关制度的缺乏又导致该困境难以化解。具体可参见吕庆春、伍爱华：《协商民主：创新中的运行困境》,载《理论探讨》2009年第4期,第22-23页。
③洛克认为：人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要目的,是保护他们的财产。[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆2005年版,第77页。
④黑格尔认为,市民社会乃是个人私利欲望驱动的非理性力量所致的状态,是一个有机械的必然性所支配的王国；因此,撇开国家来看市民社会,它就只能在伦理层面上表现为一种无政府状态,而绝非是由理性人构成的完满状态。参见邓正来：《国家与社会：中国市民社会研究》,北京：北京大学出版社2008年版,第40页。
①[英]博伊德、合金：《西方教育史》,任宝祥、吴元训主译,北京：人民教育出版社1985年版,第12页。
②转引自[英]博伊德、合金：《西方教育史》,任宝祥、吴元训主译,北京：人民教育出版社1985年版,第299页。
③覃壮才：《国家教育权与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第147页。
④如唐代开始改革九品中正制,实行“怀牒自列”,大开进仕之门,经由各人各自到地方政府报名参加中央之考试。参见钱穆：《中国历代政治得失》,北京：生活·读书·新知三联书店2005年第2版,第49页
⑤当然这一论断并不排斥由非国家教育权(如社会教育权)参与义务教育过程的可能。
⑥教育部发展规划司编：《中国教育统计年鉴2009)),北京：人民教育出版社2010年版,第154、156页。
⑦教育部发展规划司编：《中国教育统计年鉴2009)),北京：人民教育出版社2010年版,第126、130页。
①尹力：《儿童受教育权：性质、内容与路径》,北京：教育科学出版社2011年版,第224页。
②覃壮才：《国家教育权与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第155页。
③覃壮才：《国家教育权’与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第156页。
①罗倩：《“孟母堂”事件引发的法律思考——兼论非政府组织之社会教育权在中国的发展》,载《重庆与世界》2010年第11期,第33页。
②陈振中：《教育冲突的性质及类型学分析》,载《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2002年第1期,第89页。
③覃壮才：《国家教育权与社会教育权》,载劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》,北京：教育科学出版社2003年版,第170页。
①如有学者就认为,“基本权利是个人对国家的要求”、“基本权利是个人要求国家作为或作为”等“个人——国家”向度是基本权利存在的重要基础。参见郑贤君：《基本权利原理》,北京：法律出版社2010年版,第6-7页。
①这种情况下,国务院作为被授权立法的机关可能存在承担违宪责任之虞。参见姚国建：《违宪责任论》,北京：知识产权出版社2006年版,第152-154页。
②实际上,还有一种基本权利与立法权力的积极冲突的情形是较容易被忽略的,就是相关法律本身并未对基本权利施以限制,相反有的可能还是保障性条款,但是由于同其他规范性文件结合使用却导致了对公民基本权利产生限制效用的情形。如2011年9月1日期施行的修改后的《个人所得税法》将个人所得税的起征点提升至3500元,其本意是维护低收入群体的权利,但是由于同北京市2011年公布的《落实“国八条”楼市调控细则》中“在京购房者须具有北京户口或5年以上本市纳税证明”的规定配套适用,导致其社客观上产生了限制月收入3500元以下的群体在北京购买房屋的权利(即作为基本权利的自由交易权)的情形。当然,该情形与本文探讨的核心相去较远,因此不再作展开。
③关于制定行政法规的行为究竟属于立法行为还是抽象行政行为,目前有争议。育观点认为制定行政规章届行政立法,而行政立法本来就是我国立法体系中不可或缺的重要组成部分；也有观点认为前种理解会导致行政权和立法权的混淆甚至僭越。笔者认为应当区别对待。当行政法规的制定属于立法法第8条和地9条所指的“授权立法”情形时,自然应归入立法权范畴：此外的其他情形,则可大体归入抽象行政行为的范畴。当然,囿于旨趣不同,这里不再详细展开。
④熊文钊：《现代行政法原理》,北京：法律出版社2000年版,第249、250页。
①熊文钊：《现代行政法原理》,北京：法律出版社2000年版,第251页。
②案情可参见韩大元主编：《中国宪法事例研究(一)》,北京：法律出版社 2005年版,第132-133页。
③参见姚国建：《违宪责任论》,北京：知识产权出版社2006年版,第154.156页。
④有学者反对司法机关与公民基本权利冲突的可能性(即不存在承担违宪责任的可能),认为这样不仅造成了“保障公民基本权利的司法机关侵犯公民基本权利”的逻辑困境,而且有违司法独立的原则。参见姚国建：《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第156-158页。笔者认为,且不说并非在所有国家的制度中均以司法机关作为保障公民基本权利的最后屏障,就是司法独立以及法院作为基本权利保障机关的身份同法院与公民基本权利发生冲突之间并无必然的逻辑悖论,《国家赔偿法》中关于刑事赔偿的规定以及现实中客观存在的案例都是很好的反证。
⑤参见熊文钊、郑毅：《关于国家赔偿法修正案三审草案的几点评论》,载《中国审判》2009年第12期,第22页。
⑥参见《民事诉讼法》第101条、《刑事诉讼法》第161条、《行政诉讼法》第49条。
⑦2004年5月18日最高人民法院审判委员会第1315次会议通过,自2004年10月1日起施行,法释[2004]10号。
①参见《民事诉讼法》第11条、《刑事诉讼法》第9条、《行政诉讼法》第8条。
②参见马长山：《国家、市民社会与法治》,北京：商务印书馆2005年版,第157-169页。
①参见郑毅：《傣族佛寺教育与义务教育的冲突及其缓解——兼议“威斯康辛州诉约德”案》,载《贵州民族研究》2011年第1期,第143-144页。
①郭道晖：《社会权力公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第74页。
②参见朱晓飞：《回顾与展望：中国公益法律研究十年发展动态述评》,载刘东华、杨晓雷主编：《公益法律研究》(第一卷),北京：法律出版社2010年版,第2-3页。
③如美国弗吉尼亚住的小镇林奇堡(lynch)在独立战争期间设立具有地方自治性质的“人民法庭”以审判战争环境下基本权利冲突的案件就是典型代表,虽然它后来被解读为“民众私刑”的代名词,但是作为一项社会权力在那个兵荒马乱的年代对于基本权利纠纷解决的成功运用,却无疑具有特殊的价值。参见林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第79-86页。
④郭道晖：《社会权力与公民社会》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2009年版,第74-75页。
⑤张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第89页。
⑥我国宪法第46条第一款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”；第42条第一款规定：“中 华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。
①2010年29-30日,笔者赴江苏省苏州市出席了由苏州大学王建法学院主办的“第五届全国公法学博士生论坛”,并就佛寺教育与义务教育冲突的法律分析问题作主题发言。在自由讨论环节中,就有人以此问题作为对笔者观点的反驳,从而促使笔者进行更为深入的思考。
②哈耶克曾指出“法治因此不是一种法律规则(a rule of the law,法律是什么),而是一项有关法律的规则(a rule about the law,法律应当是什么),亦即一种‘元法律规则’或一种政治理想。”[英]弗里德利希·哈耶克：《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京：三联书店1997年版,第261页。
③ Hayek: The Political Ideal of the Rule of Law, Cario: National Bank of Egypt,1955,p31-32.转引自邓正来：《哈耶克法律哲学》,北京：复旦大学出版社2009年版,第247页。
④邓正来：《哈耶克法律哲学》,复口.大学出版社2009年版,第247页。笔者认为,所谓的“法治理想”,实际上指的就是同象征着自然权利的“元法律规则”的高度吻合的状态。
⑤事实上,从我国宪法第46条第一款的表述本身很难直接得出与国际通行认知相左的“义务”的理解,而这种具有“中国特色”的理解实际上是随着《教育法》和《义务教育法》的颁行而确立的——学者们以这两部法律的相关规定反推宪法第46条中“义务”的含义,于是形成了今天“通说”的格局。这种“反推”逻辑的典型可参见蔡定剑：《宪法精解》(第二版),北京：法律出版社2006年版,第278页。实际上,上述逻辑的一个重大缺陷在于突破了原旨解释对立宪初衷的探求,从而忽略了相关法律可能具有的潜在违宪性。
①对于不同民族不同宗教的教育形式之间的比较,本文在第六章将辟专节进行史为详细的探讨,此处不赘。
② See Rechard A Posner: Social Norms and the law: An Economic Approach, American Economic Review，1997(2),p：365-369.转引自罗豪才等著：《软法与公共治理》,北京：北京大学出版社2006年版,第265页。
③对于罪感文化和耻感文化的关系及作用形式的问题,笔者曾在另一篇文章中作了相对详尽的探讨,参见郑毅：《吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第5期,第138页。
④牟效波：《软法在什么条件下靠得住?——从软法的实施机制切入》,载罗豪才等著《软法与公共治理》, 北京：北京大学出版社2006年版,第236-237页。
①如笔者曾在另一篇文章中对“行政权——司法l权/个体公民权”的模式进行了论证,参见郑毅：《新宪政视角下的行政权与相对人权——困境、诠释和制度构建》,载朝阳法律评论编辑委员会编：《朝阳法律评论》第三辑(总第1355期),北京：中国华侨出版社2010年版,第196页。
② See Luhmann:The Unity of the Legal System. Teubner(ed.):Autopoietic Law:A NewApproach toLaw and Soci-ety,Badia Fiesolana-Firenze,1988.转引自翟小波：《“软法”概念何以成立?——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期,第41页。
③ See Niklas Luhmann: A Socialogical Theory of Law, Published by Routledge & Kegan Paulple.1985,p8.转引自王振东：《现代西方法学流派》,北京：中国人民大学出版社2006年版,第194页。
④卢曼所谓的“区分”是系统(尤其是法律系统)和其所置身的环境的区分,“基本的区分不应该到一个规范类型学或价值类型学中去寻找,而应该到系统与环境的区分中去寻找。”[德]卢曼：《社会的法律》,郑伊倩译,北京：人民出版社2009年版,第18页。而笔者对卢曼理论的化用在于,在法律系统内部根据不同的权力来源进行再次的细分,主要体现在社会与国家的系统区分。
①如实施义务教育的学校对傣族学生进行民族语言文字、传统文化教育,在傣族学生较为集中的学校选择傣族传统舞蹈作为课间操等。
②哈耶克曾指出：“文化进化中关键性的外展过程决定着文明成长的传统,而这些二分法(指‘自然的’与‘人造的’二分)实际上是把这个领域以及过程打入了乌有之乡。”[英]弗里德利希·哈耶克：《致命的自负》,冯克利等译,北京：中国社会科学出版社2000年版,第164页。
③本节的部分内容笔者曾以《论习惯法与软法的关系及转化》为题发表于《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期。
④[德]马克斯·韦伯：《论经济社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第25页。
⑤[德]马克斯·韦伯：《论经济社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第20页。
①[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2005年版,第121页。
②吴大华：《中国少数民族习惯法概述》,载其著：《民族法律文化散论》,北京：民族出版社2004年版,第13页。
③参见《中国大百科全书·法学》,北京：中国大百科全书出版社1984年版,第87页。
④孙国华主编：《法学基础理论》,北京：中国人民出版社1987年版,第41页。
⑤高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年11月版,第3页。
⑥梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、[英]王斯福主编：《乡土社会中的秩序、公正与权威》,北京：中国政法大学出版社1997年版,第15-16页。
⑦[日]]滋贺秀三：《清代中国的法和裁判》,创文社1984年版,第354页。转引自何勤华：《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期,第122页。
⑧[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载工亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》,北京：法律出版社1998年版,第54-96页。
⑨有学者将习惯法视为国家法的对应概念,是值得商榷的。高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年11月版,第3-4页。
⑩参见高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第一章至第十章。
①参见李可：《习惯法——一个正北发生的制度性事实》,长沙：中南大学出版社2005年版,第七章。值得一提的是,习惯国际法也有称为国际习惯法的,它同外国习惯法是两个截然不同的概念。确切的说,外国习惯法是习惯法研究的一个领域,但并不是习惯法的分类之一
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,北京：商务印书馆1959年版,第155页。
③李可《习惯法——一个正在发生的制度性事实》,l长沙：中南大学出版社2005年版,第346页。
④苏力：《法治及其本土资源》,北京：中国政法大学出版社2004年修订版,第31页。
⑤参见丘国中、谢乃煌：《习惯法与国家法的博弈——粤东北乡村治理》,载《政法学刊》2010年第2期,第37-40页。
⑥田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第83页。
⑦参见郑毅：《吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第5期,第136-137页。
⑧陈金钊主编：《西南少数民族习惯法研究》,北京：法律出版社2008年版,第112页。
①参见苏力：《变法、法治建设及其本十资源》,载《中外法学》1995年第5期,第5-7页。
②黄宗智先生将这一交叉范畴称之为“第三领域”,即“处于国家与社会、国家正式法律与农村非正式法之间的一个独立空间。”参见田成有：《乡十社会中的国家法民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第83页。
③成有：《乡土社会中的国家法与民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第83页。
④有学者认为习惯法和国家法冲突的根源有二,一是法律不能完全代表民意,二是执法力度赶不上立法进度。参见高鑫：《论村规民约与国家法律的冲突》,载《广东行政学院学报》2001年第6期,第32-33页。笔者认为这一概括有一定道理,但失之全面。
⑤李保平：《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国家法的关系》,载《宁夏社会科学》2009年第2期,第20页。
⑥[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,北京：商务印书馆1980年版,第50页。
⑦梁治平：《清代习惯法、社会和国家》,北京：中国政法大学出版社1996年版,第35页。
⑧苏力：《法治及其本土资源》,北京：中国政法大学出版社2004年修订版,第8页。
①李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》,长沙：中南大学出版社2005年版,第409页。
②转引自高其才：《中国少数民族习惯法研究》,北京：清华大学出版社2003年版,第303页。
③《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》贵州省编辑组编：《苗族社会历史调查》(一),贵阳：贵州人民出版社1986年版,第394页。
④以上两个村规民约均引自高鑫：《论村规民约与国家法律的冲突》,载《广东行政学院学报》2001年第6期,第32页。
⑤廖明：《民族法文化研究——金秀瑶族发的文化现象剖析》,油印本。转引自高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第496页。
⑥转引自高其才：《中国少数民族习惯法研究》,北京：清华大学出版社2003年版,第303页。
⑦参见《海南岛黎族苗族自治州保亭县毛道乡黎族合制调查》,全国人民代表大会民族事务委员会1957年印行,第213页。
①吴金福等主编：《怒江中游的傈僳族》,昆明：云南民族出版社2001年版,第132页。
②《中国少数民族社会历史调查资料从刊》云南省编辑组编：《景颇族社会历史调查》(三),昆明：云南人民出版社1986年版,第]5页。
③田成有：《乡士社会中的国家法‘与民间法》,载《思想战线》2001年第5期,第85页。
④参见王勇：《国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视》,载《西北师大学报》(社会科学版)2002年第4期,第115-120页。
⑤参见吴云：《元明清时期的傣族法律制度及其机制研究》,北京：人民出版社2010年版,第281页。
⑥参见马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第627页。
①高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第128页。
②参见高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第138-148页。
③吴大华：《民族法律文化散论》,北京：民族出版社2004年版,第15-16页。
④参见高其才：《中国习惯法论》(修订版),北京：中国法制出版社2008年版,第220-326页。
①苏力：《法治及其本土资源》(修订版),北京：中国政法大学出版社2004年版,第11页。
①杨筑慧：《云南勐海布朗族学校教育的历史与现状》,载《民族教育研究》2003年第5期,第70页。
②西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,昆明：云南民族出版社1998年版,第255-256页。
③孙琥瑭：《社会主义时期我国少数民族地区宗教教育探论——以我国西南少数民族地区为例》,华侨大学2007年硕士学位论文,第35页。
④杨筑慧：《云南勐海布朗族学校教育的历史与现状》,载《民族教育研究》2003年第5期,第73-75页。
①如笔者所调研的曼刚寨佛寺的大佛爷就是布朗族。他表示当初由十家中经济状况差,所以出家后做了职业僧人,现在虽然想读书,但是各方面条件已经不允许了。
②许德存：《西藏传统寺院教育及其对现代教育的影响》,载《中国藏学》1999年第3期,第118、120页。
③当然,藏传佛教的不同教派之间对于具体教育的实施仍有不同,如格鲁派(黄教)和宁玛派(红教)在手可重点、授课方法、教材选择等方面都不尽相同。
④格鲁派的相关材料参见许德存：《西藏传统寺院教育及其对现代教育的影响》,载《中国藏学》1999年第3期,第119页；宁玛派的相关材料参见李安宅：《藏族宗教史之实地研究》,上海：上海世纪出版集团2006年版,第48-50页。
①参见《西藏自治区概况》,拉萨：西藏人民出版社1984年版,第515页。
②数据来源于根据西藏自治区教委1998年有关统计资料。
③数据来源十西藏自治区政府网站,http://www.xizang.gov.cn/getCommonContent.do?contentId=341788,2011年9月12日访问。
④这一结论的另一个依据在于对西藏的藏族群众的藏语能力和藏文能力的调查统计结果。参见马戎编著：《民族社会学——社会学的族群关系研究》,北京：北京大学出版社2004年版,第378-380页。
①王平曾：《论云南少数民族地区的宗教教育与学校教育》,载《云南教育学院学报》1989年第2期,第22页。
②杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
③马忠杰、张广麟：《朴素的教学方法,成功的教育实践——中国穆斯林的宗教教育概述》,载《中国穆斯林》1997年第6期,第20页。
④吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第49页。
①杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
②杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
③杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期,第34页。
④吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第48页。
⑤参见罗吉华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勋罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文,第85页。
⑥也有经堂只分为小学部和大学部的。小学部对穆斯林儿童进行启蒙教育,阿訇从阿拉伯字母的发音和拼读教起,为学生用阿拉伯字母拼读《古兰经》打基础,小学部的学生还要接受信仰常识的教育,熟练的背诵《古兰经》选读本《亥帖》,在大约3—-4年的时间里,学生们还要学会诵念《凯赫甫》,《乜帖》等 各种礼拜用经文和宗教知识普及读物；而大学部则是在阿訇的主持下,海里凡(学生)们接受系统的宗教教育和伊斯兰伦理道德教育,他们要学习6—7年或更多一些时间,所学课程分基础课和专业课两大类,基础课包括阿拉伯语、波斯语语法学、修辞学、逻辑学,专业课包括《古兰经》与经注学、圣训与圣训学、凯拉姆学、教法学、苏菲哲学等。参见马忠杰、张广麟：《朴的教学方法,成功的教育实践——中国穆斯林的宗教教育概述》,载《中国穆斯林》1997年第6期,第19页。
①王平曾：《论云南少数民族地区的宗教教育与学校教育》,载《云南教育学院学报》1989年第2期,第23页。
②吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第47页。
③吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期,第47页。
①当然美国宪法第二条规定的总统宣誓就职的誓词对宪法给予了足够的尊重,而且并不是每位美国总统就职时都是手按《圣经》,但就目前而言这一点无疑已经成为了一条惯例。
①这种分权结构的依据在于：“联邦形式的而对象主要是对外方面的,如战争、和平、谈判和外贸；征税权多半与最后一项有关。保留给个州的权力,将按一般的办事程序扩充到同人民的生命、自由和财产,以及州的治安、改良和繁荣等方面有关的一切对象上。联邦政府的作用在战争和危险时期极为广泛且重要；州政府的作用在和平与安定使其则极为广泛和重要。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,北京：商务印书馆2006年版,第238-239页。
②[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第489页。
③ "In short, school attendance with teachers who are not of the Amish faith - and may even be hostile to it-interposes a serious barrier to the integration of the Amish child into the Amish religious community.'See:406 U.S.205[19721].
④对于本案,本文将作为典型案例在第四节进行更为详细的分析。
⑤如2002年1月8日,时任总统的布什签署了《不让一个儿童落后》(No Child Left Behind, NCLB)法案,并将其作为立法的一部分。这一法案要求各州为父母提供多元的学校选择并以此作为评估绩效的重要标准。参见黄海刚：《美国少数民族教育：现状与趋势》,载《民族教育研究》2009年第6期,第119页。类似的,在2002年的“泽尔曼诉西蒙斯·哈里斯”案中,联邦最高法院甚至判决允许家庭父母使用公共补贴来支付自己孩子在宗教学校的学费。[美]迈克尔·帕伦蒂：《少数人的民主》,张萌译,北京：北京大学出版社2009年版,第321页。
①李素素：《论美国宗教教育的载体和思想政治教育功能》,载《文学教育》2009年第9期,第122-123页。
②--说有50多个民族。参见张有隽：《世界民族志》,南宁：广西民族出版社1998年版,第250页。
③张千帆：《权利平等与地方差异：中央与地方关系法治化的另一种视角》,北京：中国民主法制出版社2011年版,第267页。
④戴晓明等：《民族法制问题探索》,北京：民族出版社2002年版,第204页。
⑤参见高放主编：《万国博览》(美洲大洋洲卷),北京：新华出版社1998年版,第561页。
⑥《多元文化法》的内容为解决包括加拿大民族教育和国民教育之间的冲突问题在内的宽泛的民族问题体供了详细的指导原则。如：促进和了解加拿大多元文化主义所反映的加拿大社会不同文化、不同种族的情况；提高对加拿大社会不同文化的认识和评价,并采取各种反映和保护这些文化的措施；在加强加拿大官方语言的地位和使用的同时,保护和提高英语、法语以外的其他语言的使用；在与官方语言和睦相处的情况下,提高多元文化主义在加拿大的地位；等等。参见高放主编：《万国博览》(美洲大洋洲卷),北京：新华出版社1998年版,第562页。
①张明锋：《加拿大宗教信仰自由的法律保护》,载《世界宗教文化》2007年第1期,第35页。
②张明锋：《加拿大宗教信仰自由的法律保护》,载《世界宗教文化》2007年第1期,第36页。
③参见费孝通：《缺席的对话——人的研究在中国——个人的经历》,载《读书》1990年第10期,第10页。
①所谓“先修学校(Vorschule)"是指进入小学前的预备学校,类似于我国的学前班。禁止设立先修学校,实际上是在国家承认的教育体制内杜绝在孩了接受小学教育之前接受宗教教育的可能性。
②孙越降：《德国学校宗教教育手段初探》,载《理论与当代》2004年第5期,第24页。
③孙越隆：《德国学校宗教教育手段初探》,载《理论与当代》2004年第5期,第24页。
④部分内容参见吴明海：《俄罗斯联邦少数民族教育立法的基本原则及其法源分析》,载《民族教育研究》 2004年第4期,第78-79页。
①《俄罗斯联邦教育法》于1997年7月10 F由叶利钦总统签署并正式实施。
② Steve Fenton:Beyond Ethnicity: The Global Comparative Analysis of Ethnic Conflict, International Journal of Comparative Sociology,2004 (45), p.181-182.
①王舟：《蕴藏德育力量的日本中小学宗教教育》,载《民族教育研究》2008年第1期,第66页。
①韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》,北京：中国人民大学出版社2005年版,第209页。
②这些判例的过程及简要分析可参见[日]芦部信喜著,高桥和之增订：《宪法》(第三版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京：北京大学出版社2006年版,第135-137页。
③所引用判决的内容可参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》,北京：中国人民大学出版社2005年版,第317页。
④参见平成12年(2000年)12月日本国民会议的《改变教育的十七条提案》第10条。
⑤王舟：《蕴藏德育力量的日本中小学宗教教育》,载《民族教育研究》2008年第1期,第67页。
①泰国北部人们所使用的是被称为兰那方言的北部方言,与之相对应的是兰那文字,这种文字受到当地的孟-高棉人及缅甸人文字的影响而形成的,社20世纪60年代以前曾广泛流行于泰国东北部、西双版纳、老挝北部等傣泰民族地区。郑晓云：《全球化背景下的中国及东南亚傣泰民族文化》,北京：民族出版社2008年版,第181页。
②王平曾：《论云南少数民族地区的宗教教育与学校教育》,载《云南教育学院学报》1989年第2期,第28页。
①当然,出于民族问题的现实性,这种态度上的“轻蔑”从上世纪80年代末开始已经得到了极大的改观。
②除此官方正式承认的14个原住民族外,还有一些尚未被官方承认的原住族群,包括巴布萨族(Babuza)、巴赛族(Basay)、洪雅族(Hoanya)、凯达格兰族(Ketagalan)、卢朗族(Luilang)、马卡道族(Makatao)、巴宰族(Pazeh/Kaxabu)、巴布拉族(Papora/Papura)、猴猴族(Qauqaut)、西拉雅族(Siraya)、道卡斯族(Taokas)和哆啰美达族(Trobiawan)，总人口将近4万人。
③陈立鹏：《台湾原住民教育立法研究》,载《民族教育研究》2005年第4期,第1页。
①陈立鹏：《台湾<原住民教育法>对大陆民族教育法制建设的启示》,载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑,北京：教育科学出版社2002年版,第194-196页。
②数据来源参见陈立鹏：《台湾原住民教育立法研究》,载《民族教育研究》2005年第4期,第2页。
①”本节部分内容笔者曾以《傣族佛寺教育’与义务教育的冲突及其缓解——兼议“威斯康辛州诉约德”案》为题发表于《贵州民族研究》2011年第1期,第142-147页。
②本案的判决原文作为附录附于文后。
③”[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第489页。
④再洗礼派认为教会是成人的集体,因此婴儿出生后“被动”地第一次洗礼无效,所以应当在一个人成年并确认宗教信仰之后再“主动”地接受一次洗礼。他们主张严格实践《圣经》教义,排斥不符合《圣经》的虚文缛节,因而遭到其他主流教派的残酷镇压,并由此形成无良好的教会组织、在山洞里悄悄聚会祷告、甚至无明确的宗教领袖等特点。再洗礼派教徒完全靠内心虔诚的信仰来实践教义。林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第135页。
⑤参见王则柯：《艾米什部落漫记》,载《岭南文化时报》1996年10月8日,第03版。
①[加]威尔·金里卡：《少数的权利——民族主义、多元文化主义和公民》,邓红枫译,上海：上海世纪出版集团2005年版,第16页。
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第145页。
③林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第145页。
④美国宪法修正案第l条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止信教自由；……。”第9条规定：“不得因本宪法只列举某些权利,而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻忽。”第10条规定：“凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力,由各州或人民保留。”第14条第一项规定：“各州皆不得指定货实施任何剥夺和中国公民的特权或寄存豁免的法律。”
⑤See：406 U.S.205(1972),Ⅲ.
①See：406 U.S.205(1972),Ⅲ.
②林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第151页。
③林达：《扫起落叶好过冬》,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第151页。
④ " For the reasons stated we hold,with the Supreme Court of Wisconsin,that the First and Fourteenth Amendments prevent the State from compelling respondents to cause their children to attend formal high school to age 16." See: 406 U.S.205(1972),V.
①See：406 U.S.205(1972),Ⅱ。部分表述参考了其他学者的翻译成果,[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第490-491页。
②See：406 U.S.205(1972),Ⅱ.
③See：406 U.S.205(1972),Ⅲ部分表述同样参考了其他学者的翻译成果,[美]斯坦利·I·库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,北京：商务印书馆2006年版,第492-493页。
④高秦伟：《美国“在家教育”的合宪性及其法律规制》,载《比较教育研究》2010年第6期,第27页。
①徐杰舜：《中华民族从多元走向一体论纲》,载《中国农业大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期,第6页。
②费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第1页。当然,现在中国疆域里具有民族认同的人民已经远不止十一亿了。
③费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第6页。
④费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第7-8页。
⑤费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第13贝。
⑥费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第18页。
①费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第20页。
②费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第35页。
③可参见徐杰舜教授的一系列论述：《中华民族从多元走向一体论纲》,载《中国农业大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期；《结构与过程：中华民族多元一体格局与从多元走向一体》,载《百色学院学报》2008年第5期；《结构与过程：再论中华民族从多元走向一体》,载《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期；等等。
④费孝通：《中华民族多元一体格局》,北京：中央民族学院出版社1989年版,第29页。
⑤费孝通：《中华民族研究的新探索》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第4期,第3页。
①周星：《关于“中华民族多元一体格局”的学术评论》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第4期,第5页。
②典型例证如法国著名的社会人类学家列维·斯特劳斯的大作《结构人类学》(分上下两册,张组建译,中国人民大学2006年版)。
③2011年9月13日,赵旭东教授应中国少数民族问题研究中心主任张海洋教授的邀请来中央民族大学作《法律与文化——重新思考费孝通的多元一体格局》的讲座。笔者在讲座后的讨论阶段与其进行了交流。
④戴庆厦：《两全其美,和谐发展——解决少数民族双语问题的最佳模式》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期,第92页。
①[英]帕特里克·邓利维、布伦登·奥利里：《国家理论：自由民主的政治学》,欧阳景根、尹冬华、孙云竹译,杭州：浙江人民出版社2007年版,第9页。
②这一概念最早是1915年由犹太裔美国哲学家霍勒斯·卡伦(Horace Kallen)在《民族》杂志上发表的《民主诉熔炉》一文中提出的。1924年,卡伦在将该文收入论文集时,首次使用了“文化多元主义”概念,以更加明确地说明美国内部移民和主体民族之间的关系。参见高鉴国：《试论美国民族多样性和文化多元主义》,载《世界历史》]994年第4期,第3-4页。
③实际上,多元文化主义的思想根基早在两千多年前就已经存在了,从古希腊的来利都学派到柏拉图和亚 里士多德、到斯多葛学派、到古罗马西塞罗、冉到中世纪神学家的“天国理想”、经院哲学的阿奎那,多元文化主义思想基础的发展经历了一个漫长的过程。参见陈云生：《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及实证分析》,北京：北京大学出版社2005年版,第340-347页。
①参见[英]C.W.沃特森：《多元文化主义》,叶兴艺译,长春：吉林人民出版社2005年版,第2-16页。
②参见[加]贝淡宁：《超越自由民主》,李万全译,上海：上海三联书店2009年版,第188-211页。
③ Will Kymlicka:Multicultural Citizenship: A LiberalTheory ofMinority Rights,, Oxford University Press 1995,p14.转引自朱联璧：《“多元文化主义”与“民族一国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世界民族》2008年第1期,第11页。
④参见王俐容：《当代多元文化主义的发展》,第2页。转引自朱联璧：《“多元文化主义”与“民族-国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世界民族》2008年第1期,第12页。
⑤杨洪贵：《澳大利亚多元文化主义研究》,成都：西南民族大学出版社2007年版,第39页。
⑥[英]C..W沃特森：《多元文化主义》,叶兴艺译,长春：吉林人民出版社2005年版,第23页。
⑦与多元文化主义相比,世界上许多国家所采取的“肯定性行动”(Affirmative Action)无疑对于土著少数族裔权利保护的直接促进价值更大。1965年美国总统约翰逊在霍华德大学的一次演讲被视为这一政策的先声。麦迪逊总统在演讲中指出：“单是自由是不够的。我们不能将一个戴着镣铐多年的人除掉镣铐,带到赛场起跑线上对他说：‘你现在可以自由地与其他所有人竞争了’,并理所当然地认为你已经很公平。……如果我们要受奴役二百年的黑人家庭的子弟,与处处受优待的白人子弟,在一条起跑线上起跑, 怎么会有不平等的结果?积极作为是弥补少数族裔在社会上所面对的先天不利的环境,使他们得以和白人公平竞争。”参见李昌道：《美国平权措施的宪法争议——析联邦最高法院的两项判决》,载《复旦大学学报》(社会科学版)2004年第1期,第6页。但是本章所讨论的核心在于佛寺教育问题解决的指导思想,因而对更加侧重于政策措施的肯定性行动不作过多的涉及。
①这主要归功于1965年的《选举权法》及其后续修正案,而美国现任总统奥巴马无疑是少数族裔参政局面极大好转的典型例证。
②著名的加州大学伯克利分校已经成为全美第一所以少数民族学生为主体的主要州立大学。
③可参见[加]威尔·金里卡：《少数的权利——民族主义、多元文化和公民》,邓红枫译,上海：上海世纪出版集团2005年版,第20-27页。
④ " It is widely agreed that the central purpose of the 14th Amedment was to eliminate racial discrimination emanating from official sources in the States." See Norman Vieira: Constitutional Rights, West Group 1998, p.65.
⑤但随着2005年夏天伦敦地铁爆炸案的发生,人们似乎又开始怀疑英国的“平等法案”是否真有其效。参见朱联璧：《“多元文化主义”与“民族一国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世 界民族》2008年第1期,第18贝。
①参见王铭铭：《社会人类学与中国研究》,北京：生活·读书·新知三联书店1997年版,第222页。
②该理论认为,边缘群体既可以强调自己的文化根基,以区别于主流文化,也可以采纳主流思想并因此而被指责为“盲目模仿式文化人融合”(apishacculturation)。 See Williams. B. F: A Class Act: Anthropology and the Race to Nation across Ethnic Terrain, In Annu. Rev. Anthropol18,p401.转引自纳日碧力戈：《现代背景下的族群建构》,昆明：云南教育出版社2000年版,第192页。
③参见陈云生：《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及实证分析》,北京：北京大学出版社2005年版,第514-518页。
④[英]C.W沃特森：《多元文化主义》,叶兴艺译,长春：吉林人民出版社2005年版,第45页。
①[加贝淡宁：《超越自由民主》,李万全译,上海：上海三联书店2009年版,第200页。
②笔者曾撰文对这一现象进行了初步分析,参见熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第5-12页。
①这种理论设计的灵感来源于政治学者对于美国均势模式的分析。参见丁力：《美国的均势模式：辐辏》,载《经济观察报》2010年5月3日,第38版。
①刘作翔的《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期,第66页。
②中国社科院语言研究所编：《现代汉语词典》(修订本),北京：商务印书馆1996年版,第586页。
③参见朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》,北京：法律出版社2007年版,第174页。
①具体可参见本文第五章第二节的相关论证,以及图表5-3和图表5-4。
②具体可参见本文第五章第一节的相关论证,以及图表5-2。
①[法]勒庞：《乌合之众：大众心理研究》,冯克利译,北京：中央编译出版社2005年版,第64、65页。
①如罗古华：《文化变迁中的文化再制与教育选择——云南勐罕镇中学傣族和尚生的个案研究》,中央民族大学2009年博士学位论文；马春秀：《德宏傣族景颇族自治州双语教学的必要性和可行性研究》,云南师范大学2006年硕士学位论文；方柠：《民族双语双文教学改革的思考——以云南德宏傣族景颇族自治州为例》,载《云南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第5期；肖云和：《搞好双语文教学,促进傣族教育发展》载《云南教育》1994年第1期；等等。
①参见《西双版纳州民族教育调研报告》,载云南省教育厅民族教育处编：《云南省民族教育调研报告》,2010年6月,第168页。
②对于此,台湾地区的一些经验无疑是值得我们借鉴的。
③如《关于正确处理少数民族地区宗教干扰义务教育问题的意见》等。
①同北方以自然村为载体建立行政村的体制不同,南方少数民族地区的自然村受地理条件所限规模较小,因此往往是数个自然村组成一个行政村,自然村也就“降格”为“村民小组”,因此从不同村民小组到行政村驻地的村民小组往往需要一段路程。又可参见本文第14页注释④。
②云南省教育厅民族教育处编：《云南民族教育调研报告》,2010年6月,第169页。
③可参见本文第二章相关内容的介绍。
④西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日,第2页。
①参见《教育部关于印发<义务教育课程设置实验方案>的通知》,以及本文图表4-3。
②参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关于进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
①从文化语言。学上来看,双语族群的语言文化至少可以分为母语文化、双语文化和方言文化三个子系统(参见丁石庆：《双语族群语言文化的调适与重构——达斡尔个案研究》,中央民族大学出版社2006年版,第1页)。而本文的“双语教学”则意在通过对“双语”的强调而重点实现对傣族母语文化的涵摄,因此实际上整合了母语文化和双语文化两个了系统,这与文化语言学的一般理解是有差异的。
②参见戴庆厦：《两全其美,和谐发展——解决少数民族双语问题的最佳模式》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期,第89-93页。
③主要有三点：第一,传承弘扬民族传统文化,培养“傣汉双文兼通人才”；第二,开发少数民族儿童智力,提高学习兴趣；第三,提高教育教学质量。
④参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日,第2-5页。
①方柠：《民族双语双文教学改革的思考——以云南德宏傣族景颇族自治州为例》,载《云南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第5期,第115页。
①数据来源于《西双版纳州民族教育调研报告》,载《云南民族教育调研报告》,云南省教育厅民族教育处2010年6月,第167页。
①参见西双版纳傣族自治州教育委员会编：《西双版纳傣族自治州教育志》,昆明：云南民族出版社1998年版,第64-67、69-75、222-225页。
②西双版纳会走政府曾发文明确要求“市县教育行政部门把‘双语’教育专项工作经费纳入教育经费预算之中,确保‘双语’教育工作能正常开展并取得实效”,但实际上这一过泛、过空的文件其本身的实效就难以保证。参见参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关十进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
③ See George Anderson:Fiscal Federalism:A Comparative Introduction, Oxford University Press 2010, p 10.
①张震华：《关于中央与地方事权划分的几点思考》,载《海南人大》2008年第7期,第19页。
②冯兴元：《地方政府竞争》,南京：凤凰传媒出版集团、译林出版社2010年版,第174页。
③如英国由郡政府承担,德国由州政府承担,等等。参见任进：《中外地方政府体制比较》,北京：国家行政学院出版社2009年版,第113、119页。需要指出的是,这里“地方政府”的概念是相对于国家一级的“中央政府”而言的。因此德国的“州“相对于联邦政府而言依然被归入”地方政府“的范畴。
④在理论上,笔者倾向于将这一表述作为一项子原则纳入“客观现实、事权、责任和职能相适应原则”之下,参见郑毅：《中央与地方事权划分基础三题——内涵、理论与原则》,载《云南大学学报》(法学版)2011年第4期,第52-53页。
⑤辛向阳：《大国诸侯：中国中央‘与地方关系之结》,北京：中国社会出版社2008年版,第449页。
⑥辛向阳：《大国诸侯：中国中央与地方关系之结》,北京：中国社会出版社2008年版,第454页。
⑦《云南省少数民族教育促进条例(草案)》第23条对此作了相应的规定,但对象仅限于双语教师,范围明显过窄。
①基于研究旨趣,这里的讨论仅限于傣语文、傣文化教学人才软实力的建设问题,并小牵涉整个西双版纳州中小学教师软实力的现状总结及应对策略。
②参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。
③云南省教育厅民族教育处编：《云南民族教育调研报告》,2010年6月,第176-177页。
④参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关于进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
⑤参见西双版纳州教育局：《西双版纳州教育局“双语”教育工作情况汇报》,2011年8月25日。
①文化劣势(culturally disadvantaged)的概念源于20世纪60年代的英美等国家,当时的研究指出：某些种族、地区、家庭的儿童,其在语言、文化、价值观等方面,与主流文化并不相容,社生活及学习方面容易产生挫折。文化不利的儿童若长期处于不利阶段,对于教育学习影响十分明显,逐渐就会形成教育弱势(educationally disadvantaged)儿童。见马雷军《论多元文化背景下民族教育优惠政策的转型》,载《民族教育研究》2009年第6期,第6页。
②据笔者了解,当地在公务员招考面试的环节已经开始针对傣族学生的傣语文情况进行考察,但往往只是说几句傣语了事,流于形式,考生面试前突击者多,而真正具有一定的傣语文能力者少。
①参见西双版纳州人民政府：《关于印发<西双版纳州教育局关于进一步加强少数民族聚居区中小学“双语”教育工作的意见>的通知》(西教字[2009]89号),2009年8月27日。
②第五章中接受笔者访谈的曼恩九义学校唯一的傣语老师——岩温叫老师就是住在低矮、简陋的一间红砖平房中,生活条件极为艰苦,可参见第二章图表2-4之中图。
①《中国贝叶经全集》(100卷)由人民出版社出版,已于2010年4月举行“首届贝叶文化国际研讨会”之前100卷全部出齐。
②参见云南大学发展研究院网站,http://www.sds.ynu.edu.cn/structure/yjjg/bywhzx，以及云南大学新闻网,http://www.news.ynu.edu.cn/jxky/2009-11-12/0-8-6008.html,2011年10月24日访问。
①参见云南大学发展研究院网站,http://www.sds.ynu.edu.cn/structure/yjjg/bywhzx,2011年10月4日访问。
②参见秦家华：《贝叶经研究的成绩与困难》,载《中国社会科学报》,2009年7月7日,第1版。
①事实上,笔者在前期的研究成果中也曾深陷这种进路而无法“免俗”。参见郑毅、熊文钊：《西双版纳佛寺教育与宪法受教育权的特殊冲突及其解决》,载《民族教育研究》2012年第3期。
②《宗教事务条例》于2004年7月7日]国务院第57次常务会议通过,由温家宝总理于2004年11月30日签署中华人民共和国第426号国务院令公布,于2005年3月1日起施行。
①刘世阳：《出家：傣族男子的特别人生》,中国民俗网,http://www.chinesefolklore.com/News/news_detail.asp?id=2672,2011年10月25日访问。
①该院是我国南传上座部巴利语系重点佛学院校之一,经国家宗教局批准,于1995年5月正式挂牌成立,并于1995年9月开始招生,主要招收、培养州内及周边信仰南传上座部佛教的德宏、思茅、临沧、保山等地的学僧。截止2010年3月,佛学院招收了21个班级,757名学僧,已毕业625名。2008年3月,佛学院迁入新址南连山勐泐大佛寺内,新址占地面积60亩,建筑面积8188.58平方米。建筑功能为：1幢教学楼、1幢电教楼、3幢僧舍、2幢教师宿舍、1幢办公楼、1幢接待楼、1幢食堂,可容纳300名学僧；现有教职员工25名(其中僧侣18名),图书2000余册,傣文教材8000余册。学院行政设有院长1名,副院长2名；下设办公室、教务处、后勤处三个平等职能处(室),各处(室)设主任1名,但这些都是学院内部设立的,没有正式编制。资料源于笔者在该院的实地调研。
②主要是指《宪法》第33条规定的“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”,除《宪法》外,《民族区域自治法》第11条也作了类似的规定,而《宗教事务条例》第4条则进一步细化：“各宗教坚持独立自主自办的原则,宗教团体、宗教活动场所和宗教事务不受外国势力的支配。宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员在友好、平等的基础上开展对外交往；其他组织或者个人在对外经济、文化等合作、交流活动中不得接受附加的宗教条件。”
①从美国的历史经验来看,政府的资助是否违背政教分离原则的重要标准之一是资助的对象本身是否具有完全意义上的宗教属性(如政府资助教会学校显然违背了政教分离,而资助教会学校的学生就未必)。具体可参见本文第六章第三节的相关内容。
②见图表1-4。
①资料来源于笔者在该院的实地调研。
①参见裴直：《云南省<西双版纳傣族自治州民族教育条例>法律实效研究》,西南大学2007届硕士论文,第10页。
①从笔者调研的情况来看,在《条例》颁布后不到十年,第35条关于“在初等义务教育阶段学校学习的适龄儿童和少年不得入寺当和尚”的规定在实践中就已经被全面突破,处于根本无法执行的尴尬状态；而第57条关于“对违反第35条的家长予以罚款”的规定对于经济相对富裕的傣族而言亦几无实际拘束效力。这些问题都对《条例》自身的权威构成了极大挑战。
②参见裴直：《云南省<西双版纳傣族自治州民族教育条例>法律实效研究》,西南大学2007届硕士论文,第10页。
③如目前已经结束征求意见、将于2012年正式颁行的《云南省少数民族教育促进条例》。
④参见《云南省人民政府办公厅关于印发云南省人民政府2011年立法工作计划的通知》(云政办发[2011]36号)。
①事实上,在云南这种基层地方经济欠发达的省份,省一级对于基础教育的支出责任应当远超市、县的支出责任,一方面是因为基层财政收入水平在短期内很难有质的提升；而另一方面,省级财政吃紧的状况则可通过国家的转移支付制度寻求中央财政的补贴而得到一定的解决,这两点无疑可在一定范围内缓解 分税制的流弊所造成的财政压力。当然,欲寻求根本的解决之道,仍须寄望于我国财政体制的深入改革。
①得出“《条例》属于软法”结论的依据有二,一是实践中,《条例》的条款(尤其是责任条款)所体现出的软法特性；二是理论上,软法一直视“促进法”为其当然的规范渊源。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》,北京：法律出版社2009年版,第314页。
①日前已有十几个民族自治地方制定了民族教育法规,如《黑龙江省民族教育条例》、《吉林省少数民族教育条例》、《宁夏回族自治区民族教育条例》等。此外,许多民族地方还制定了大量的政府规章和其他规范性文件,对民族教育作出专门规定,如宁夏回族自治区制定的《普及初等义务教育暂行条例》等。见李旭东：《有关<少数民族教育法>立法的建议》,载《民族教育研究》2012年第1期,第7页。
①参见龚学增：《民族‘与宗教关系述要》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2007年第1期,第7-11页。
②参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》(第二版),北京：法律出版社2004年版,第382-383页。
③可参见本文第六章第一节和第二节的有关内容。
④这种不利局面集中体现为：既有的教育法律仅以其中一些条文对少数民族教育作出原则性的规定,而且前我国少数民族教育发展的主要依据还是行政规章、地方性法规和中央与地方的其他规范性文件,这些规章的效力层次较低,人为操作的空间大,稀释现象明显,在民族教育环节中还存在民族教育立法的空白点。李旭东：《有关<少数民族教育法>立法的建议》,载《民族教育研究》2012年第1期,第7页。
①以此延仲,倘若名为《少数民族教育法》,则无疑会将许多需要由该法调整的法律主体或法律关系排斥在外,如少数民族地区的汉族教育问题等。从这个意义上来说,《民族教育法》的称谓实际上要比《少数民族教育法》史为严谨。
①在立法结构上可参照《中华人民共和国公务员法》第八章的逻辑框架。
①这种逻辑错位导致的典型事例是：根据现行政策,一个在都市生活的少数民族考生能够获得加分,而在偏远山区生活的汉族考生却无法享受到加分照顾,这无疑产生了新的不平等。
②忽略这一问题的典型表现就在于长期以来处理佛寺教育同义务教育关系问题时所体现出的乏力和操作性不足。
③从内容量上看这恐怕会形成一部独立的著作。
[1]郑毅、熊文钊：《西双版纳佛寺教育与宪法受教育权的特殊冲突及其解决》,载《民族教育研究》2012年第3期
[2]郑毅：《论习惯法与软法的关系及转化》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第2期
[3]李旭东：《有关<少数民族教育法>立法的建议》,载《民族教育研究》2012年第1期
[4]姚国建：《宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》,载《比较法研究》2011年第6期
[5]戴庆厦：《两全其美,和谐发展——解决少数民族双语问题的最佳模式》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期
[6]郑毅：《中央与地方事权划分基础三题——内涵、理论与原则》,载《云南大学学报》(法学版)2011年第4期
[7]熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》,载《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期
[8]郑毅：《傣族佛寺教育与义务教育的冲突及其缓解——兼议“威斯康辛州诉约德”案》,载《贵州民族研究》2011年第1期
[9]郑毅：《新宪政视角下的行政权与相对人权——困境、诠释和制度构建》,朝阳法律评论编辑委员会编：《朝阳法律评论》(第三辑),中国华侨出版社2010年版
[10]高秦伟：《美国“在家教育”的合宪性及其法律规制》,载《比较教育研究》2010年第6期
[11]郑毅：《吐蕃“见死不救制度”立法经验的借鉴与启示——从大学生因“见死不救”溺亡的事件说起》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第5期
[12]白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期
[13]丘国中、谢乃煌：《习惯法与国家法的博弈——粤东北乡村治理》,载《政法学刊》2010年第2期
[14]杨合理：《论党的宗教信仰自由政策法律化》,载《学习论坛》2009年第12期
[15]熊文钊、郑毅：《关于国家赔偿法修正案三审草案的几点评论》,载《中国审判》2009年第12期
[16]熊胜祥、傅志上、孙云霞：《浅谈南传佛教与民族地区义务教育——以勐海县和尚生现象为例》,载《中国宗教》2009年第12期
[17]李素素：《论美国宗教教育的载体和思想政治教育功能》,载《文学教育》2009年第9期
[18]红梅、金浩、朱小玲：《新中国民族风俗习惯政策60年——纪念新中国成立60周年民族政策系列研究之八》,载《黑龙江民族丛刊》2009年第6期
[19]黄海刚：《美国少数民族教育：现状与趋势》,载《民族教育研究》2009年第6期
[20]马雷军《论多元文化背景下民族教育优惠政策的转型》,载《民族教育研究》2009年第6期
[21]吕庆春、伍爱华：《协商民主：创新中的运行困境》,载《理论探讨》2009年第4期
[22]郑旭文、徐振东：《基本权利冲突及其解决基准》载《大连海事大学学报》(社会科学版)2009年第3期
[23]曾尔恕、高仰光：《德国吕特案判决五十年来的社会影响》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
[24]李保平：《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国家法的关系》,载《宁夏社会科学》2009年第2期
[25]张震华：《关于中央与地方事权划分的几点思考》,载《海南人大》2008年第7期
[26]娜仁图雅：《法治现代化中习惯法地位之刍议》,载《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2008年第6期
[27]杨德亮：《试探中国穆斯林宗教教育与国民教育的历史演进》,载《中国穆斯林》2008年第5期
[28]徐杰舜：《结构与过程：中华民族多元一体格局与从多元走向一体》,载《百色学院学报》2008年第5期
[29]倪洪涛：《论义务教育阶段学生的学习权——论义务教育阶段学生的学习权》,载《法律评论》2008年第4期
[30]徐杰舜：《中华民族从多元走向一体论纲》,载《中国农业大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期
[31]江平：《改革的重要目标,扩大社会权力》,载《中国改革》2008年第3期
[32]邱开金：《民族文化传承与义务教育的张力——云南西双版纳农村傣族男童教育问题的调查研究》,载《民族教育研究》2008年第2期
[33]徐杰舜：《结构与过程：再论中华民族从多元走向一体》,载《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期
[34]朱联璧：《“多元文化主义”与“民族一国家”的建构——兼评威尔·金里卡的<少数的权利>》,载《世界民族》2008年第1期
[35]王舟：《蕴藏德育力量的日本中小学宗教教育》,载《民族教育研究》2008年第1期
[36]张平华：《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨》,载《法律科学》2007年第6期
[37]方园、申来津：《国家权力与社会权力的关联与让渡》,载《湖北经济学院学报》(人文社会科学版)2007年第6期
[38]徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年第6期
[39]王广辉：《论宪法未列举权利》,载《法商研究》2007年第5期
[40]王晓升：《用交往权力制衡社会权力——重评哈贝马斯的商议民主理论》,载《中山大学学报》(社会科学版)2007年第4期
[41]翟小波：《“软法”概念何以成立?——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期
[42]张明锋：《加拿大宗教信仰自由的法律保护》,载《世界宗教文化》2007年第1期
[43]龚学增：《民族与宗教关系述要》,载《西南民族大学学报》》(人文社科版)2007年第1期
[44]马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》,载《法商研究》2006年第6期
[45]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年第4期
[46]岩香宰：《从赕佛到现代佛教教育的跨越——对云南西双版纳佛教教育的思考》,载《中国宗教》2006年第3期
[47]王仙芳：《也论权利冲突——兼与苏力、刘作翔、郝铁川诸位老师商榷》,载《广西社会科学》2005年第10期
[48]吴之清：《论云南傣族奘房教育与回族经堂教育的异同》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期
[49]吴涛：《论社会权力的存在和实现》,载《四川省委党校学报》2005年第4期
[50]翟东堂：《略论中国少数民族文化权利的保护》,载《华北水电水利学院学报》2005年第4期
[51]陈立鹏：《台湾原住民教育立法研究》,载《民族教育研究》2005年第4期
[52]刘威：《权利冲突探析——兼与郝铁川先生商榷》,载《法治论丛》2005年第3期
[53]陈家刚：《协商民主：概念、要素与价值》,载《中共天津市委党校学报》2005年第3期
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