草原资源物权之侵权责任研究
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摘要
草原资源是一种重要的自然资源和战略资源,在经济建设和社会发展中起着重要的作用。我国是草原资源大国,拥有丰富的草原资源,但对草原资源的法律保护却极为不足。当前我国草原资源正遭受着一系列严重的侵害。深入进行侵害草原资源物权法律问题的研究,构建起适合我国国情的草原资源物权之侵权责任制度法律体系,进一步更加明晰草原资源的权属,加强对草原资源物权的法律保护,对于维护草原资源物权人之合法利益,减少草原资源侵权纠纷,具有的理论意义和实践价值。
本文旨在研究草原资源物权之侵权责任制度以及对草原资源物权的法律保护问题。论文共分五章。第一章对我国草原资源的现状、草原资源物权的理论依据做了说明。第二章对侵害草原资源物权之侵权客体做了详细的阐述,并指出了其各自存在的不足。第三章重点论述了我国草原资源各类物权遭受侵害的具体类型。第四章着重阐释了我国现行草原资源物权之侵权责任理论并指出了其存在的问题,对其进行检讨。第五章提出了重新构建我国草原资源物权之侵权责任体系以及健全侵害草原资源物权侵权责任承担机制的建议,并提出完善我国草原资源物权法律保护的具体对策。
As an important natural resources and strategic resources, grassland resources plays a very important role in the economic construction and social development.China is a country which has rich grassland resources, but the legal protection of the grassland resources is grossly inadequate. China's grassland resources are facing a serious infringement. Depth the legal issues of torting property rights of grassland resources, establish a tort liability system against the real rights of grassland resources, and build the legal system of the tort liability system which suitable for China against grassland resources through property rights.It is extremely positive about protect the legitimate interests of grassland resources through property rights and reduce grassland resources infringement dispute and Improve the utilization of grassland resources.
This paper is divided into five chapters, and the purpose of this paper is to study on the grassland resources through property rights tort liability system and the legal protection of grassland resources through property rights. The first chapter briefly introduces the basic status of China's grassland resources.the second chapter discussed in detail against grassland resources and property rights infringement object, and pointed out their respective problems and inadequate. Chapter III of the article discusses the theory of torting about grassland resources,and it focuses on the specific type of grassland resources in China all kinds of property rights have been violated, and to analyze the reasons for such violations. By the above described, the fourth chapter focuses on current infringement of grassland resources through property rights infringement liability theory and pointed out its problems. On the basis of the above analysis and demonstration, The last chapter of the proposal is try to rebuild China's torting liability system about the property rights of grassland resources, and it also points out the specific measures that improve the property rights of legal protection of grassland resources in China.
本文旨在研究草原资源物权之侵权责任制度以及对草原资源物权的法律保护问题。论文共分五章。第一章对我国草原资源的现状、草原资源物权的理论依据做了说明。第二章对侵害草原资源物权之侵权客体做了详细的阐述,并指出了其各自存在的不足。第三章重点论述了我国草原资源各类物权遭受侵害的具体类型。第四章着重阐释了我国现行草原资源物权之侵权责任理论并指出了其存在的问题,对其进行检讨。第五章提出了重新构建我国草原资源物权之侵权责任体系以及健全侵害草原资源物权侵权责任承担机制的建议,并提出完善我国草原资源物权法律保护的具体对策。
As an important natural resources and strategic resources, grassland resources plays a very important role in the economic construction and social development.China is a country which has rich grassland resources, but the legal protection of the grassland resources is grossly inadequate. China's grassland resources are facing a serious infringement. Depth the legal issues of torting property rights of grassland resources, establish a tort liability system against the real rights of grassland resources, and build the legal system of the tort liability system which suitable for China against grassland resources through property rights.It is extremely positive about protect the legitimate interests of grassland resources through property rights and reduce grassland resources infringement dispute and Improve the utilization of grassland resources.
This paper is divided into five chapters, and the purpose of this paper is to study on the grassland resources through property rights tort liability system and the legal protection of grassland resources through property rights. The first chapter briefly introduces the basic status of China's grassland resources.the second chapter discussed in detail against grassland resources and property rights infringement object, and pointed out their respective problems and inadequate. Chapter III of the article discusses the theory of torting about grassland resources,and it focuses on the specific type of grassland resources in China all kinds of property rights have been violated, and to analyze the reasons for such violations. By the above described, the fourth chapter focuses on current infringement of grassland resources through property rights infringement liability theory and pointed out its problems. On the basis of the above analysis and demonstration, The last chapter of the proposal is try to rebuild China's torting liability system about the property rights of grassland resources, and it also points out the specific measures that improve the property rights of legal protection of grassland resources in China.
引文
1参见国家环保总局发布：《2010年中国环境状况公报》。
1王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社,2009年,第4页。
2[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].于晓哗、邵建东、谢怀栻等译,北京：法律出版社,2009年,第391页。
1佟柔.民法原理[M].北京：法律出版社,1983年,第67页。
2蔡守秋.环境资源法学教程[M].武汉：武汉大学出版社,2009年,第75页。
3胡晓红.西北民族地区环境资源法律制度创新研究[M].北京：民族出版社,2006年,第184页。
4胡晓红.西北民族地区环境资源法律制度创新研究[M].北京：民族出版社,2006年,第185页。
1阿岩,乌恩.蒙古族经济发展史[M].呼和浩特市：内蒙古人民出版社,1999年,第196页。
1王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社,2009年,第269页。
2 William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Bk.Ⅱ,Ch.1,P.2(1765-1769).
3《中华人民共和国宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”；《物权法》第48条也规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体的除外”。
1“国家法人说”认为,国家作为一个法人参与民事法律关系,成为民事主体。这种理论起源于罗马法,为当今西方大多数学者所主张。
2在社会主义国家,大都认为国家在民法上是特殊的主体,这是有国家参与民事活动的特殊性决定的。这一理论来源于前苏联。该说认为,国家作为民事主体,参加到人人平等的民事法律关系中来,并不会丧失它作为最高政权承担者所固有的特权和主权,这种特权和主权又使国家的民事主体资格具有特殊的性质。国家所享有的某些特殊民事权利,就是由国家通过立法直接规定的,这与自然人和法人的本质不同。这一学说被前东欧等国所采用,它们把国家从法人中单列出来,使它成为一种特殊的民事主体。
3马俊驹、余延满.民法原论[M].北京：法律出版社,2007年,第175页。
1崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(下册)[M].北京：清华大学出版社,2011年,第487页。
1《中华人民共和国物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。
1关于草原资源使用权的性质,学界存在争议,笔者认为将其定性为用益物权更加准确。
1曾有学者认为草原资源承包经营权为债权,理由是土地承包经营权的取得是由承包合同来确定,承包人按照合同的约定,负有义务,例如保护、合理使用、上交提留和管理费等的规定,使草原资源承包经营权打上了债权的烙印。但是物权法关于土地承包经营权设立和流转等的规定,使其自主流转的功能法定化,凸显了土地承包经营权的物权属性。
2《草原法》第14条对草原资源承包权取得的做出了规定：“承包经营草原,发包方和承包方应当签订书面合同。草原承包合同的内容应当包括上方的权利和义务、承包草原四至界限、面积和等级、承包期和起止日期、承包草原用途和违约责任等”。
3(1)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(2)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(3)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案；(4)公开组织实施承包方案；(5)签订承包合同。草原资源承包经营权的设立程序也参照该条文进行。
4《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。
5《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。《农村土地承包法》第32条规定：6通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他流转方式流转”。
1法释[1999]15号第17条规定：“承包方经发包方同意,将承包的标的物全部或者部分转包给第三人的,承包方与发包方之间仍应按照原承包合同的约定行使权利和承担义务。承包方与转包后的承包方之间按转包合同的约定行使权利和承担义务。”
2值得讨论的问题是,承租人所取得的权利是否仍具有物权的效力?学说不一。笔者认为,基于用益物权的特性,在同一承包草原资源上,不能同时存在另个草原资源承包经营权,在发包方和承包方(出租人)之间的承包关系没有解除的情况下,只能存在一个物权性的草原资源承包权。出租人与承租人之间是一种租赁合同关系,承租人所取得的权利是债权而不是物权。
3《草原法》第15条规定：“草原资源承包经营权受法律保护.可以按照自愿、有偿的原则依法转让”
4互换是指草原资源承包权人相互交换自己的农地承包权。从法律的维度分析,此种流转方式实际上也是 转让。为了厘清这些概念的内涵、外延及其逻辑关系,笔者建议取消我国物权法中关于“互换”的提法,不再单独规定互换这一流转方式。况且,“互换”一词也并非严格意义上的民法术语。
1在我国现行法上,土地承包经营权的抵押仅仅限于“四荒”土地承包经营权,通过家庭承包方式设立的草原资源承包经营权不得设立抵押权。我国现行法之所以如此设计,是因为全国人大法律委员会经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究,一直认为：目前,我国农村和牧区社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,放开土地承包经营权抵押和宅基地转让的条件和尚不成熟。实际上,关于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权可否抵押的问题,一直存在着激烈的争议,有“否定说”和“肯定说”两种学说。笔者认为,社土地承包经营权抵押制度中,引入保险机制,规定有保险公司代替土地承包经营权人向抵押权人还本付息的条件,最大限度地减少承包人丧失土地承包经营权的可能。
2《草原法》第13条规定：“在草原资源承包经营期内,不得对承包经营者使用的草原进行调整；个别确需适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村(牧)民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村(牧)民代表的同意,并报乡(镇)人民政府草原行政主管部门批准”。
1王利明.侵权责任法(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2010年,第4页。
2王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,2009年,第61页。
3我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”
4 See Andre Tunc,Intemational Encyclopedia of Comparative Law,Torts,Introduction,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tubingen,1974,pp.71-75.
1王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,2010年,第86页。
1王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,第156页。
2《草原法》第9条明确规定：“草原属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原,由国务院代表国家行使所有权。
1 王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,第156页。
2 2009年全国共发生草原火灾679起,其中草原火警653起,一般草原火灾186起,重大草原火灾4起,特大草原火灾3起。受害草原面积3051万公顷,烧死(伤)牲畜150头(只)。参见国家环保总局发布：((2009年中国环境状况公报》,2010年6月5日。
1我国《草原法》规定：“国家所有的草原,可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。”《物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属十集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、适用和收益。”
1公共利益是一个弹性很大的概念,尽管为大多数国家的立法所认可,但至今仍没有一个完整明确的定义和范围,而且往往与价值判断密切相关,随着时间空间的转换而有不同的内涵,因为政治、经济、文化与历史背景以及不同的个案有不同的解释,不但立法上存在这解释的困境,学术界也没有统一的学说,公共利益在我国法律法规中的规定是个非常普遍的现象,但如何界定公共利益,尤其是土地、草原等自然资源征用中的公共利益,仍是理论界与司法实践中的难题。(参见贾登勋主编：《物权法析论》[M].北京：中国社会科学出版社,2010年版,P58.)公共利益概念实际上是一种价值判断,必须以一个变迁中社会的政治、经济、社会及文化等因素及事实作为依据,因此,公共利益是一个动态的概念。
2土地征收,是国家为了公共利益和社会经济发展的需要,依照法律规定的程序,强制性取得土地权利并给予补偿的行为。参见汪振江：《农村土地产权与征地补偿问题研究》,北京：中国人民大学出版社,2008年,第13页。
3李慧中,张期陈.征地利益论[M].上海：复旦大学出版社,2011年,第119页。
1《中华人民共和国草原法》第39条规定：“因建设征用集体所有的草原的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》的规定给予补偿；因建设使用国家所有的草原的,应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。因建设征用或者使用草原的,应当交纳草原植被恢复费。草原植被恢复费专款专用,由草原行政主管部门按照规定用十恢复草原植被,任何单位和个人不得截留、挪用。草原植被恢复费的征收、使用和管理办法,由国务院价格主管部门和国务院财政部门会同国务院草原行政主管部门制定。”第40条规定：“需要临时占用草原的,应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年,并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满,用地单位必须恢复 草原植被并及时退还。”
1周珂等.环境与资源保护法[M].北京：中国人民大学出版社,2007年,第225页。
2曹明德.环境侵权法[M].北京：法律出版社,2000年,第18页。
3邹雄.环境侵权法疑难问题[M].厦门：厦门大学出版社,2010年,第21页。
1传统侵权行为的当事人一般在地位上具有平等性,而环境侵权当事人中的加害人多是具有特殊经济地位和实力的工商企业,而受害人则多为认知能力、防御能力和诉讼能力均较弱的分散的普通公众,二者地位事实上存在很大差异。
2传统侵权行为多为一次性侵害,损害一般也是一时之害,而环境侵权则常常具有持续性、反复性；传统侵权较易为受害人发现,举证较容易,而环境侵权往往不能立即被受害者发现,举证往往比较困难。
3传统的侵权行为,其行为本身在法律规范的价值判断上就是一种纯粹的无价值行为,即完全具有法律否定性的违法行为,如欠债不还、强占他人财物、伤害他人身体等。而环境侵权行为如排放“三废”污染环境,往往是伴随合发的生产活动而产生,而且可能在技术规范和行政管理规范上是合法的。
1《物权法》第130条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”《草原法》第13条第2款也规定：“在草原承包经营期内,不得对承包经营者使用的草原进行调整。”
2[德l卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社.2009年,第80页。
1我国《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”《草原法》第15条规定：“草原承包经营权受法律保护,可以按照自愿、有偿的原则依法转让。”
2经营处分权能是指草原资源承包经营权人对其占有和利用集体所有或者国家所有的草原从事畜牧养殖等生产经营活动的权利依法享有处分的权能。
3有地方通过扩大土地承包经营权的权能而允许土地承包经营权抵押。如在实行堪称我国集体所有制下个人化程度最高的土地承包经营制度的贵州湄潭县,其土地承包经营制度的一个内容就是允许土地承包经营权抵押。
1[美]莫里斯.论侵权行为[M].布鲁克林出版社公司,1953年,第1页。
2国际比较法百科全书·侵权行为·概述.纽约海洋出版社,1974年,第15页。
3张新宝.侵权行为法[M].浙江：浙江大学出版社,2008年,第10页。
4[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社,2006年,第4页。
1[德]冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上)[M].北京：法律出版社,2001,第1页。
2危险责任原则对于过错责任原则而言不是修正而是补充,在适用危险责任的领域中并不排除过错责任原则的同时存在。且过错责任原则与危险责任原则在某种情形下具有交叉关系。
3王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2010年,第224页。
1关于侵权行为的因果关系,有“条件说”、“原因说”、“相当因果说”、“盖然因果关系说”,等多种学说。如何确定侵权行为中的因果关系,是一个复杂的问题。笔者认为可以分别以“直接原因规则”、“相当因果关系规则”、“推定因果关系规则”等多方面来进行认定。
1我国《草原法》在草原保护制度方面存在以下几方面的不足：首先,草原资源家庭承包制有待进一步完善。只有解决目前的草原家庭承包制所存在的种种不确定性问题,才能够促进草原资源承包人对草原的有效保护。其次,要对草原保护、建设、利用的规划制度予以完善,以使的国家可以对草原保护和建设予以有效的宏观调控,减少不合理的草原开发现象出现。最后,对违法行为的出发力度不够。应当对现行的草原法法律责任制度进行补充和完善,明确应当处罚的种种违法行为,增强草原执法力度。
1邹雄.环境侵权法疑难问题研究[M].厦门：厦门大学出版社,2010年,第55-58页。
2《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
1朱岩.中国人民大学法学院青年学者文集[C].北京：中国人民大学出版社,2010年,第174-175页。
2参见瑞士侵权法草案第54条以下规定的内容(责任义务与商业保险)。
3[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社,2006年,第320页。
4[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社,2006年,第321页。
5王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].北京：中国政法大学出版社,1998年,第164-165页。
1张新宝.侵权行为法[M].杭州：浙江大学出版社,2008年,第17页。
2事实上,我国法律规定的“道路交通强制险”已经是很好的将保险制度与侵权责任相结合的案例。
1徐汉明.中国农民土地持有产权制度研究[M].北京：社会科学文献出版社,2004年,第47-50页。
2汪振江.农村土地产权与征地补偿问题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2008年,第28页。
1汪振江.农村土地产权与征地补偿问题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2008年,第77页。
1我国《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
1王竹.侵权责任分担论[M].北京：中国人民大学出版社,2009年,第82页。
2风险责任分担,是在损害赔偿之债成立的前提下,对与该债务对应的最终责任之外的风险责任部分进行的分担,其分担标准以“可责难性标准为主,原因力标准为辅”。参见王竹.侵权责任分担论[M].北京：中国人民大学出版社,2009年,第82页。
[1][德]卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)德国民法通论(上册)[M].王晓晔、邵建东、谢怀拭等译,北京：法律出版社.2009.
[2][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔(Von Barr)欧洲比较侵权行为法(上)[M].张新宝译,北京：法律出版社.2001.
[3][德]马克西米利安·福克斯(Maximilian Fox)侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社.2006.
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1王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社,2009年,第4页。
2[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].于晓哗、邵建东、谢怀栻等译,北京：法律出版社,2009年,第391页。
1佟柔.民法原理[M].北京：法律出版社,1983年,第67页。
2蔡守秋.环境资源法学教程[M].武汉：武汉大学出版社,2009年,第75页。
3胡晓红.西北民族地区环境资源法律制度创新研究[M].北京：民族出版社,2006年,第184页。
4胡晓红.西北民族地区环境资源法律制度创新研究[M].北京：民族出版社,2006年,第185页。
1阿岩,乌恩.蒙古族经济发展史[M].呼和浩特市：内蒙古人民出版社,1999年,第196页。
1王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社,2009年,第269页。
2 William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Bk.Ⅱ,Ch.1,P.2(1765-1769).
3《中华人民共和国宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”；《物权法》第48条也规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体的除外”。
1“国家法人说”认为,国家作为一个法人参与民事法律关系,成为民事主体。这种理论起源于罗马法,为当今西方大多数学者所主张。
2在社会主义国家,大都认为国家在民法上是特殊的主体,这是有国家参与民事活动的特殊性决定的。这一理论来源于前苏联。该说认为,国家作为民事主体,参加到人人平等的民事法律关系中来,并不会丧失它作为最高政权承担者所固有的特权和主权,这种特权和主权又使国家的民事主体资格具有特殊的性质。国家所享有的某些特殊民事权利,就是由国家通过立法直接规定的,这与自然人和法人的本质不同。这一学说被前东欧等国所采用,它们把国家从法人中单列出来,使它成为一种特殊的民事主体。
3马俊驹、余延满.民法原论[M].北京：法律出版社,2007年,第175页。
1崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(下册)[M].北京：清华大学出版社,2011年,第487页。
1《中华人民共和国物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。
1关于草原资源使用权的性质,学界存在争议,笔者认为将其定性为用益物权更加准确。
1曾有学者认为草原资源承包经营权为债权,理由是土地承包经营权的取得是由承包合同来确定,承包人按照合同的约定,负有义务,例如保护、合理使用、上交提留和管理费等的规定,使草原资源承包经营权打上了债权的烙印。但是物权法关于土地承包经营权设立和流转等的规定,使其自主流转的功能法定化,凸显了土地承包经营权的物权属性。
2《草原法》第14条对草原资源承包权取得的做出了规定：“承包经营草原,发包方和承包方应当签订书面合同。草原承包合同的内容应当包括上方的权利和义务、承包草原四至界限、面积和等级、承包期和起止日期、承包草原用途和违约责任等”。
3(1)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(2)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(3)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案；(4)公开组织实施承包方案；(5)签订承包合同。草原资源承包经营权的设立程序也参照该条文进行。
4《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。
5《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。《农村土地承包法》第32条规定：6通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他流转方式流转”。
1法释[1999]15号第17条规定：“承包方经发包方同意,将承包的标的物全部或者部分转包给第三人的,承包方与发包方之间仍应按照原承包合同的约定行使权利和承担义务。承包方与转包后的承包方之间按转包合同的约定行使权利和承担义务。”
2值得讨论的问题是,承租人所取得的权利是否仍具有物权的效力?学说不一。笔者认为,基于用益物权的特性,在同一承包草原资源上,不能同时存在另个草原资源承包经营权,在发包方和承包方(出租人)之间的承包关系没有解除的情况下,只能存在一个物权性的草原资源承包权。出租人与承租人之间是一种租赁合同关系,承租人所取得的权利是债权而不是物权。
3《草原法》第15条规定：“草原资源承包经营权受法律保护.可以按照自愿、有偿的原则依法转让”
4互换是指草原资源承包权人相互交换自己的农地承包权。从法律的维度分析,此种流转方式实际上也是 转让。为了厘清这些概念的内涵、外延及其逻辑关系,笔者建议取消我国物权法中关于“互换”的提法,不再单独规定互换这一流转方式。况且,“互换”一词也并非严格意义上的民法术语。
1在我国现行法上,土地承包经营权的抵押仅仅限于“四荒”土地承包经营权,通过家庭承包方式设立的草原资源承包经营权不得设立抵押权。我国现行法之所以如此设计,是因为全国人大法律委员会经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究,一直认为：目前,我国农村和牧区社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,放开土地承包经营权抵押和宅基地转让的条件和尚不成熟。实际上,关于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权可否抵押的问题,一直存在着激烈的争议,有“否定说”和“肯定说”两种学说。笔者认为,社土地承包经营权抵押制度中,引入保险机制,规定有保险公司代替土地承包经营权人向抵押权人还本付息的条件,最大限度地减少承包人丧失土地承包经营权的可能。
2《草原法》第13条规定：“在草原资源承包经营期内,不得对承包经营者使用的草原进行调整；个别确需适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村(牧)民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村(牧)民代表的同意,并报乡(镇)人民政府草原行政主管部门批准”。
1王利明.侵权责任法(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2010年,第4页。
2王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,2009年,第61页。
3我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”
4 See Andre Tunc,Intemational Encyclopedia of Comparative Law,Torts,Introduction,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tubingen,1974,pp.71-75.
1王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,2010年,第86页。
1王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,第156页。
2《草原法》第9条明确规定：“草原属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原,由国务院代表国家行使所有权。
1 王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,第156页。
2 2009年全国共发生草原火灾679起,其中草原火警653起,一般草原火灾186起,重大草原火灾4起,特大草原火灾3起。受害草原面积3051万公顷,烧死(伤)牲畜150头(只)。参见国家环保总局发布：((2009年中国环境状况公报》,2010年6月5日。
1我国《草原法》规定：“国家所有的草原,可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。”《物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属十集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、适用和收益。”
1公共利益是一个弹性很大的概念,尽管为大多数国家的立法所认可,但至今仍没有一个完整明确的定义和范围,而且往往与价值判断密切相关,随着时间空间的转换而有不同的内涵,因为政治、经济、文化与历史背景以及不同的个案有不同的解释,不但立法上存在这解释的困境,学术界也没有统一的学说,公共利益在我国法律法规中的规定是个非常普遍的现象,但如何界定公共利益,尤其是土地、草原等自然资源征用中的公共利益,仍是理论界与司法实践中的难题。(参见贾登勋主编：《物权法析论》[M].北京：中国社会科学出版社,2010年版,P58.)公共利益概念实际上是一种价值判断,必须以一个变迁中社会的政治、经济、社会及文化等因素及事实作为依据,因此,公共利益是一个动态的概念。
2土地征收,是国家为了公共利益和社会经济发展的需要,依照法律规定的程序,强制性取得土地权利并给予补偿的行为。参见汪振江：《农村土地产权与征地补偿问题研究》,北京：中国人民大学出版社,2008年,第13页。
3李慧中,张期陈.征地利益论[M].上海：复旦大学出版社,2011年,第119页。
1《中华人民共和国草原法》第39条规定：“因建设征用集体所有的草原的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》的规定给予补偿；因建设使用国家所有的草原的,应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。因建设征用或者使用草原的,应当交纳草原植被恢复费。草原植被恢复费专款专用,由草原行政主管部门按照规定用十恢复草原植被,任何单位和个人不得截留、挪用。草原植被恢复费的征收、使用和管理办法,由国务院价格主管部门和国务院财政部门会同国务院草原行政主管部门制定。”第40条规定：“需要临时占用草原的,应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年,并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满,用地单位必须恢复 草原植被并及时退还。”
1周珂等.环境与资源保护法[M].北京：中国人民大学出版社,2007年,第225页。
2曹明德.环境侵权法[M].北京：法律出版社,2000年,第18页。
3邹雄.环境侵权法疑难问题[M].厦门：厦门大学出版社,2010年,第21页。
1传统侵权行为的当事人一般在地位上具有平等性,而环境侵权当事人中的加害人多是具有特殊经济地位和实力的工商企业,而受害人则多为认知能力、防御能力和诉讼能力均较弱的分散的普通公众,二者地位事实上存在很大差异。
2传统侵权行为多为一次性侵害,损害一般也是一时之害,而环境侵权则常常具有持续性、反复性；传统侵权较易为受害人发现,举证较容易,而环境侵权往往不能立即被受害者发现,举证往往比较困难。
3传统的侵权行为,其行为本身在法律规范的价值判断上就是一种纯粹的无价值行为,即完全具有法律否定性的违法行为,如欠债不还、强占他人财物、伤害他人身体等。而环境侵权行为如排放“三废”污染环境,往往是伴随合发的生产活动而产生,而且可能在技术规范和行政管理规范上是合法的。
1《物权法》第130条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”《草原法》第13条第2款也规定：“在草原承包经营期内,不得对承包经营者使用的草原进行调整。”
2[德l卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社.2009年,第80页。
1我国《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”《草原法》第15条规定：“草原承包经营权受法律保护,可以按照自愿、有偿的原则依法转让。”
2经营处分权能是指草原资源承包经营权人对其占有和利用集体所有或者国家所有的草原从事畜牧养殖等生产经营活动的权利依法享有处分的权能。
3有地方通过扩大土地承包经营权的权能而允许土地承包经营权抵押。如在实行堪称我国集体所有制下个人化程度最高的土地承包经营制度的贵州湄潭县,其土地承包经营制度的一个内容就是允许土地承包经营权抵押。
1[美]莫里斯.论侵权行为[M].布鲁克林出版社公司,1953年,第1页。
2国际比较法百科全书·侵权行为·概述.纽约海洋出版社,1974年,第15页。
3张新宝.侵权行为法[M].浙江：浙江大学出版社,2008年,第10页。
4[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社,2006年,第4页。
1[德]冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上)[M].北京：法律出版社,2001,第1页。
2危险责任原则对于过错责任原则而言不是修正而是补充,在适用危险责任的领域中并不排除过错责任原则的同时存在。且过错责任原则与危险责任原则在某种情形下具有交叉关系。
3王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2010年,第224页。
1关于侵权行为的因果关系,有“条件说”、“原因说”、“相当因果说”、“盖然因果关系说”,等多种学说。如何确定侵权行为中的因果关系,是一个复杂的问题。笔者认为可以分别以“直接原因规则”、“相当因果关系规则”、“推定因果关系规则”等多方面来进行认定。
1我国《草原法》在草原保护制度方面存在以下几方面的不足：首先,草原资源家庭承包制有待进一步完善。只有解决目前的草原家庭承包制所存在的种种不确定性问题,才能够促进草原资源承包人对草原的有效保护。其次,要对草原保护、建设、利用的规划制度予以完善,以使的国家可以对草原保护和建设予以有效的宏观调控,减少不合理的草原开发现象出现。最后,对违法行为的出发力度不够。应当对现行的草原法法律责任制度进行补充和完善,明确应当处罚的种种违法行为,增强草原执法力度。
1邹雄.环境侵权法疑难问题研究[M].厦门：厦门大学出版社,2010年,第55-58页。
2《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
1朱岩.中国人民大学法学院青年学者文集[C].北京：中国人民大学出版社,2010年,第174-175页。
2参见瑞士侵权法草案第54条以下规定的内容(责任义务与商业保险)。
3[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社,2006年,第320页。
4[德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社,2006年,第321页。
5王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].北京：中国政法大学出版社,1998年,第164-165页。
1张新宝.侵权行为法[M].杭州：浙江大学出版社,2008年,第17页。
2事实上,我国法律规定的“道路交通强制险”已经是很好的将保险制度与侵权责任相结合的案例。
1徐汉明.中国农民土地持有产权制度研究[M].北京：社会科学文献出版社,2004年,第47-50页。
2汪振江.农村土地产权与征地补偿问题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2008年,第28页。
1汪振江.农村土地产权与征地补偿问题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2008年,第77页。
1我国《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
1王竹.侵权责任分担论[M].北京：中国人民大学出版社,2009年,第82页。
2风险责任分担,是在损害赔偿之债成立的前提下,对与该债务对应的最终责任之外的风险责任部分进行的分担,其分担标准以“可责难性标准为主,原因力标准为辅”。参见王竹.侵权责任分担论[M].北京：中国人民大学出版社,2009年,第82页。
[1][德]卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)德国民法通论(上册)[M].王晓晔、邵建东、谢怀拭等译,北京：法律出版社.2009.
[2][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔(Von Barr)欧洲比较侵权行为法(上)[M].张新宝译,北京：法律出版社.2001.
[3][德]马克西米利安·福克斯(Maximilian Fox)侵权行为法[M].齐晓琨译,北京：法律出版社.2006.
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