国际技术贸易中不可抗力之研究
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摘要
二十一世纪是倡导知识经济的时代,在活跃的国际贸易活动中,国际技术贸易不仅与传统商品贸易及服务贸易并驾齐驱,在交易总额上更趋向于成为最主要的交易类型。国际技术贸易与技术紧密相关,因此技术风险一直是商业投资中重要的评估对象。由于国际技术贸易法中私法行为公法化的趋势,以及技术转让对一个国家行业的发展有着十分深远的影响,随着知识产权保护的意识与行动日益高涨,政府管制措施也逐渐成为技术贸易上的重要课题。技术风险与政府行为是传统民法不可抗力制度中常被讨论的命题,那么在国际商事活动中,尤其是在国内法与国际商法交叉的领域,一旦发生意外事件或障碍,何种情况下可以援用不可抗力,特别是能否主张政府行为或者技术风险作为不可抗力是本文研究的重点。
在第一章中,本文首先阐述了国际技术转让与国际技术贸易、国际技术投资与国际技术贸易的相关性,用以说明国际技术贸易自身的特点。并对国际技术贸易的客体“技术”的定义与选取范围、国际技术贸易所包含的合同种类之法律关系进行了说明。在界定技术风险与政府行为概念的基础上,对本文的研究对象与范围进行了厘清。通过用经济学的方法分析技术转让对技术创新的推动、政府行为对技术贸易的规制、技术风险对国际贸易的影响,得出技术风险与政府行为对我国行业有着重要影响,应当予以重点关注的结论。
在第二章中,针对不可抗力的法律制度进行了介绍,分析了不抗力的理论基础、构成要件、类型、法律效果与风险分配,并将我国与其他国家的制度进行了比较法上的研究。对于情事变更的原则也进行了一定的阐述,在我国法律制度最新的发展架构下,就其定义、构成要件、比较法研究、法律效果等进行了介绍,并比较了不可抗力与情事变更的异同。此外,通过对合同违约归责理论与不可抗力制度之适用的联系的说明,对中国现行不可抗力的法律制度提出分析与建议。
在第三章中,首先说明技术贸易中私法行为公法化的特点,就国际商法与国内法之间交叉领域如何适用法律规范进行了探讨,并分析了国际技术贸易法中各种合同与法律适用。通过介绍联合国国际货物销售公约中关于不可抗力的规定,确立了技术贸易当事人之间任意性法律关系的判断准则。另外辅以国际商事合同通则、FIDIC合同条件、UCP500等国际商业惯例的不可抗力规定做比较,对销售公约及合同通则与我国不可抗力的法律规定也做了较完整的比较。最后对国际技术贸易法之法制完善提出了一些建议。
在第四章中,对于技术风险的定义予以梳理,并列出技术难度因素、同类市场因素、法律制度因素等三个部分来与技术开发合同、技术移转合同、技术咨询与服务合同等各类合同做交叉分析讨论,试图将技术风险类型化,并对我国不可抗力三要件进行检视,以了解技术风险在不可抗力原则中的适用范围及可能的类型为何。
在第五章中,针对政府行为的定义、范围予以界定,并就政府行为是否适用不可抗力原则予以展开讨论,对国际技术贸易中的政府行为进行探讨。此外,以我国的技术进出口管理为对象,就现行法律下的管理状况做一介绍,并以一般管理、两用技术之管理、审查与否、对特定经营者或国家地区与产业等方式对政府行为进行分类,最后再以不可抗力要件对政府行为进行深入的分析。
在第六章中,针对目前的法制下不可抗力规定过于原则的现状,本文基于私法自治的原则,提出可以用约定的方式即在合同中自我设置不可抗力条款的办法来解决这一问题,并指出了约定不可抗力条款需要一些注意事项。
21th Century is an age of knowledge based economy. International technology trade not only plays an equivalent role as traditional products and service trade in the international trading activities, it also tends to be one of the most important trading categories reflecting on the percentage of trading volume it takes. Considering the characteristics of technology skill, technology risk has long been seen as an critical evaluation target in business investment. On the other hand, because of the combination of civil law and public law and the effect of technology transfer on national industry development, Government regulation also calls for more and more attention in the discussion of technology skill trading as the intellectual property protection becomes popular.
Skill risk and government behavior are both frequently mentioned topics in the Force Majeure system of traditional civil law. During the occurrence of events and obstacles in international business activities, the importance of how to make use of Force Majeure within blurred boundary of domestic and international business law and Force Majeure justification of government behavior and skill risk are the main focus of this article .
In chapter one, this article defining the linkage between international technology transfer, international technological trading, international technological investment and international technological trading to explain the background behind the topic of international technological trading. In addition, this article covers definition and scope of the international technological trading object“technology”, legal relationship of various international technological trading contracts, and delineation of concept of skill risk and government behavior to clarify the scope to this research. Moreover, this article also analyzes economic effect of technology transfer, technological innovation and government regulatory behavior on technological trading and skill risk, the resulting potential combination of future industry development of China, and the importance of skill risk and government behavior.
In Chapter two, this article introduces the legal system of Force Majeure, analyzing its theory, elements, categories, legal effects and risk budgeting. In addition to the research of our legal system and Comparative Study of foreign countries, this chapter covers introduction of“rebus sic stantibus”definition , its elements and legal effects, and the comparison between“rebus sic stantibus”and Force Majeure under the our latest legal system. Besides, this chapter also explains the adaptive relationship between Liability Fixation for Breach of Contract and system of Force Majeure, offers suggestions and perspective of views on our current Force Majeure system.
Firstly, chapter three begins with the explanation of characteristics of the combination of civil law and public law under technological trade, and analyzes ways of mutual adoption between international business laws and feasibility of various contracts and laws under international technological trading. Secondly, this chapter introduces regulations regarding Force Majeure in“United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods”(CISG) as the judging principle of arbitrary legal relationship between technological trading participants. Thirdly, this chapter covers comparisons of the Force Majeure regulations of“Principles of International Commercial Contracts”, FIDIC contract terms , UCP500,and etc…, and comparisons of“Vienna Convention on Sale of Goods”and our Force Majeure legal system. Last but not least, suggestions were made regarding international technological trading law.
In chapter four, this article summarizes the definition of skill risk and lists out three parts including skill difficulty factor , comparable market factors and legal factors to be compared cross-analyzed with technology development contract, technology transfer contract, technology consultation service contract, and etc. In other words, this article tried to stylize skill risk and examine the three components of Force Majeure to get a better understanding of possible style and applicable scope of skill risk in Force Majeure principle.
In chapter five, this article explains the definition and scope of government behavior, and related circumstances. Also, chapter five explains the government behavior under international technological trading by discussing the justification of whether Force Majeure should be applied to government behavior. Moreover, this article introduces the latest legal amendment development regarding technological import and export management, and then classify government behavior according to general management, dual-use technological management, examination, specific operator or country zones.Lastly,this chapter analyzes the effects of Force Majeure critical components on government behavior.
在第一章中,本文首先阐述了国际技术转让与国际技术贸易、国际技术投资与国际技术贸易的相关性,用以说明国际技术贸易自身的特点。并对国际技术贸易的客体“技术”的定义与选取范围、国际技术贸易所包含的合同种类之法律关系进行了说明。在界定技术风险与政府行为概念的基础上,对本文的研究对象与范围进行了厘清。通过用经济学的方法分析技术转让对技术创新的推动、政府行为对技术贸易的规制、技术风险对国际贸易的影响,得出技术风险与政府行为对我国行业有着重要影响,应当予以重点关注的结论。
在第二章中,针对不可抗力的法律制度进行了介绍,分析了不抗力的理论基础、构成要件、类型、法律效果与风险分配,并将我国与其他国家的制度进行了比较法上的研究。对于情事变更的原则也进行了一定的阐述,在我国法律制度最新的发展架构下,就其定义、构成要件、比较法研究、法律效果等进行了介绍,并比较了不可抗力与情事变更的异同。此外,通过对合同违约归责理论与不可抗力制度之适用的联系的说明,对中国现行不可抗力的法律制度提出分析与建议。
在第三章中,首先说明技术贸易中私法行为公法化的特点,就国际商法与国内法之间交叉领域如何适用法律规范进行了探讨,并分析了国际技术贸易法中各种合同与法律适用。通过介绍联合国国际货物销售公约中关于不可抗力的规定,确立了技术贸易当事人之间任意性法律关系的判断准则。另外辅以国际商事合同通则、FIDIC合同条件、UCP500等国际商业惯例的不可抗力规定做比较,对销售公约及合同通则与我国不可抗力的法律规定也做了较完整的比较。最后对国际技术贸易法之法制完善提出了一些建议。
在第四章中,对于技术风险的定义予以梳理,并列出技术难度因素、同类市场因素、法律制度因素等三个部分来与技术开发合同、技术移转合同、技术咨询与服务合同等各类合同做交叉分析讨论,试图将技术风险类型化,并对我国不可抗力三要件进行检视,以了解技术风险在不可抗力原则中的适用范围及可能的类型为何。
在第五章中,针对政府行为的定义、范围予以界定,并就政府行为是否适用不可抗力原则予以展开讨论,对国际技术贸易中的政府行为进行探讨。此外,以我国的技术进出口管理为对象,就现行法律下的管理状况做一介绍,并以一般管理、两用技术之管理、审查与否、对特定经营者或国家地区与产业等方式对政府行为进行分类,最后再以不可抗力要件对政府行为进行深入的分析。
在第六章中,针对目前的法制下不可抗力规定过于原则的现状,本文基于私法自治的原则,提出可以用约定的方式即在合同中自我设置不可抗力条款的办法来解决这一问题,并指出了约定不可抗力条款需要一些注意事项。
21th Century is an age of knowledge based economy. International technology trade not only plays an equivalent role as traditional products and service trade in the international trading activities, it also tends to be one of the most important trading categories reflecting on the percentage of trading volume it takes. Considering the characteristics of technology skill, technology risk has long been seen as an critical evaluation target in business investment. On the other hand, because of the combination of civil law and public law and the effect of technology transfer on national industry development, Government regulation also calls for more and more attention in the discussion of technology skill trading as the intellectual property protection becomes popular.
Skill risk and government behavior are both frequently mentioned topics in the Force Majeure system of traditional civil law. During the occurrence of events and obstacles in international business activities, the importance of how to make use of Force Majeure within blurred boundary of domestic and international business law and Force Majeure justification of government behavior and skill risk are the main focus of this article .
In chapter one, this article defining the linkage between international technology transfer, international technological trading, international technological investment and international technological trading to explain the background behind the topic of international technological trading. In addition, this article covers definition and scope of the international technological trading object“technology”, legal relationship of various international technological trading contracts, and delineation of concept of skill risk and government behavior to clarify the scope to this research. Moreover, this article also analyzes economic effect of technology transfer, technological innovation and government regulatory behavior on technological trading and skill risk, the resulting potential combination of future industry development of China, and the importance of skill risk and government behavior.
In Chapter two, this article introduces the legal system of Force Majeure, analyzing its theory, elements, categories, legal effects and risk budgeting. In addition to the research of our legal system and Comparative Study of foreign countries, this chapter covers introduction of“rebus sic stantibus”definition , its elements and legal effects, and the comparison between“rebus sic stantibus”and Force Majeure under the our latest legal system. Besides, this chapter also explains the adaptive relationship between Liability Fixation for Breach of Contract and system of Force Majeure, offers suggestions and perspective of views on our current Force Majeure system.
Firstly, chapter three begins with the explanation of characteristics of the combination of civil law and public law under technological trade, and analyzes ways of mutual adoption between international business laws and feasibility of various contracts and laws under international technological trading. Secondly, this chapter introduces regulations regarding Force Majeure in“United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods”(CISG) as the judging principle of arbitrary legal relationship between technological trading participants. Thirdly, this chapter covers comparisons of the Force Majeure regulations of“Principles of International Commercial Contracts”, FIDIC contract terms , UCP500,and etc…, and comparisons of“Vienna Convention on Sale of Goods”and our Force Majeure legal system. Last but not least, suggestions were made regarding international technological trading law.
In chapter four, this article summarizes the definition of skill risk and lists out three parts including skill difficulty factor , comparable market factors and legal factors to be compared cross-analyzed with technology development contract, technology transfer contract, technology consultation service contract, and etc. In other words, this article tried to stylize skill risk and examine the three components of Force Majeure to get a better understanding of possible style and applicable scope of skill risk in Force Majeure principle.
In chapter five, this article explains the definition and scope of government behavior, and related circumstances. Also, chapter five explains the government behavior under international technological trading by discussing the justification of whether Force Majeure should be applied to government behavior. Moreover, this article introduces the latest legal amendment development regarding technological import and export management, and then classify government behavior according to general management, dual-use technological management, examination, specific operator or country zones.Lastly,this chapter analyzes the effects of Force Majeure critical components on government behavior.
引文
3梁彗星:《法学学位论文写作方法》,法律出版社2008年版,第77页。
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17《中华人民共和国合同法》,1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,自1999年10月1日起施行。
18 2004年11月30日由最高人民法院审判委员会第1335次会议通过,自2005年1月1日起施行。
19 2001年6月15日颁布。
21 2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过,自2007年2月1日起施行。
23周志舰,王伟程编:《技术合同签订实务》,知识产权出版社2009年版,第27页。
24法国民法典第1148条规定:“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务,或违反约定从事禁止的行为时,不发生损害赔偿责任”。引自李浩培等译:《拿破仑法典》,商务印书馆1996年版,第154页。
25叶林:“论不可抗力制度”,载《北方法学》2007年第5期,第3页。
26王利民:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第329-330页。
28王利民:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第334页。
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30约菲:《损害赔偿的债》,法律出版社1956年版,第46页。转引自王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2004年版,第614页。
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33转引自尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1997年版,第316页。
34姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第141页。
35张利宾:《美国合同法判例、规则和价值规范》,法律出版社2007年版,第392—410页。
42台湾最高法院57年度台上字第3117号判例,台湾裁判类编-民事法(十)第544-546页
43台湾最高法院79年度台上字第1203号判决,台湾司法院公报第32卷10期74页
45台湾最高法院79年度台上字第1052号判例,台湾最高法院民刑事裁判选辑第11卷2期72页
48台湾最高法院44年度台上字第383号判例,最高法院判例全文汇编-1950年～2005年民事部分,第132- 133页
49台湾最高法院70年度台上字第3163号判例,最高法院民刑事裁判选辑第2卷3期314页
50沈四宝等编:《国际商法》,对外经济贸易大学出版社2002年版,第291页。
51唐琼琼:《不可抗力免责制度之比较研究》,对外经济贸易大学2006年硕士学位论文,第3页。
52曾宪义,王利明编:《国际贸易法专题研究》,中国人民大学出版社2009年版,第156页。
53《德国民法典》(第2版),陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第91-92页。
54冯亚雯:《不可抗力制度之比较研究》中国政法大学2008年硕士学位论文,第6-7页。
55因两个法系发展过程的不同,学者多将合同目的落空原则与不可抗力做比较。
56张利宾:《美国合同法判例、规则和价值规范》,法律出版社2007年版,第375页。
57 Tayer v. Calwell, King’s Bench, 3 B. & S. 826, 122 Eng. Rep. 309, K.B. 1863
58张利宾:《美国合同法判例、规则和价值规范》,法律出版社2007年版,第376页。
59 Transalantic Financing Corp. v. United States, United States Court of Appeal, District of Columbia Circuit, 363 F.2d 312 (1966)
60矿业公园土地公司诉霍华案,Mineral Park Land Co. v. Howard 172 Cal. 289, 293 (1916)
61张利宾:《美国合同法判例、规则和价值规范》,法律出版社2007年版,第376页。
62 Krell v. Henry, 2 K.B 740, Court of Appeals, King’s Bench, 1903
63史大贤:《论不可抗力与情势变更的异同》,载《知识经济》2009年18期,第29页。
64 Carston Herresthal、许德风,情势变更原则研究,载中外法学,2004年第4期
66尹田:“法国民法上合同的司法变更原则”,载《外国法译评》1995年第4期。
67王利明,崔建远:《合同法新论》,中国政法大学出版社1996年版,第322页。
68杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1987年版,第171-172页。
69刘文华:《新合同法精解与典型案例》,世界图书出版设1999年版,第146页。
70最高人民法院审判委员会于2009年2月9日第1462次会议讨论通过,自5月3日起施行。
71 1993年5月6日法发〔1993〕8号文。
72法〔2003〕72号。
73曹守晔:“最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》之情势变更问题的理解与适用”,载《法律适用》2009年第281期,第44-45页。
74夏芸帆:“情势变更原则的立法思考”,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第6期,第138页。
76陈静:《情事变更原则探究》,南京理工大学硕士学位论文,第26页。
77沈陵:“刍议合同制度中的情势变更原则”,载《内江科技》2009年第10期,第8页。
78参照:史大贤着,论不可抗力与情势变更之异同,知识经济,2009年第18期,第28页
82崔建远编:《合同法》,法律出版社2003年版,第237页。
83冯亚雯着,硕士论文,不可抗力之比较研究,中国政法大学,2008年4月,第29页。
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87马忠法:《国际技术转让法律制度理论与实务研究》,法律出版社2007年版,第35页。
88赵威:“国际商法概念初探”,载《政法论坛》1997年第3期。
89冯大同编:《国际商法》,中国人民大学出版社1994年版,第2-4页。
95曾宪义、王利明总主编:《国际贸易法专题研究》,中国人民大学出版社2009年版,第157-158页。
100单情:“国际商事合同通则的艰难情形规则及它对我国合同法的借鉴意义”,载《法制与社会》2009年5月,第59页。
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108张伟,陈绍刚:“新兴技术采用生命周期各阶段技术风险之研究”,载《科技管理研究》2007年第5期。
113张伟,陈绍刚:“新兴技术采用生命周期各阶段技术风险之研究”,载《科技管理研究》2007年第5期。
114邢俊文,迟宝山等:“研发项目技术风险度的三参数量化模型研究”,载《系统工程理论与实践》2008年10月。
123郝国庆:“实现政府行为规范化的三个关键环节”,载《桂海论丛》2004年1期。
124是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。
125行政行为这一概念受各国行政诉讼制度的影响很大。不同法系国家或者采取不同的诉讼制度的国家,对行政行为有不同的理解。
126肖蔚云,姜明安编:《北京大学法学百科全书:宪法学行政法学》,北京大学出版社1999年版,第189页。
128最高人民法院,法释〔2004〕20号,于2004年12月16日颁布。
129最高人民法院,法释〔2009〕1号,于2010年1月1日颁布。
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135 Seaboard Lumber Company And Capital Development Company v. United States, 308 F.3d 1283 U.S.A
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18 2004年11月30日由最高人民法院审判委员会第1335次会议通过,自2005年1月1日起施行。
19 2001年6月15日颁布。
21 2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过,自2007年2月1日起施行。
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53《德国民法典》(第2版),陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第91-92页。
54冯亚雯:《不可抗力制度之比较研究》中国政法大学2008年硕士学位论文,第6-7页。
55因两个法系发展过程的不同,学者多将合同目的落空原则与不可抗力做比较。
56张利宾:《美国合同法判例、规则和价值规范》,法律出版社2007年版,第375页。
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58张利宾:《美国合同法判例、规则和价值规范》,法律出版社2007年版,第376页。
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61张利宾:《美国合同法判例、规则和价值规范》,法律出版社2007年版,第376页。
62 Krell v. Henry, 2 K.B 740, Court of Appeals, King’s Bench, 1903
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70最高人民法院审判委员会于2009年2月9日第1462次会议讨论通过,自5月3日起施行。
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124是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。
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128最高人民法院,法释〔2004〕20号,于2004年12月16日颁布。
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