取保候审论
摘要
取保候审与拘传、监视居住、拘留、逮捕共同构成我国刑事诉讼法强制措施体系。1979年刑事诉讼法确立了取保候审的法律制度，1996年刑事诉讼法又对取保候审在适用条件等方面进行了修改。但二十多年的司法实践表明，立法上仍有许多缺陷，实践中被冷落，取保候审的现状离立法目的相去甚远。笔者认为，应当吸收英国保释制度的一些合理内核，对我国的取保候审制度进行改革，以改变目前“羁押是常态，取保是例外”的状况。本文从四个方面谈了自己的一些粗浅认识。
第一章 取保候审的概念、特征和法律依据
本章共分为三个部分。
第一部分是取保候审的概念。笔者认为，无论对取保候审如何定义，其基本的内涵都应当是：被羁押待审查、待审判的人提供担保并履行必要的手续之后予以释放的一种制度。同时简单论述了我国1996年刑事诉讼法规定的两种取保候审方式——保证人保证和保证金保证，及保证人所承担的两个义务。
第二部分是取保候审的特征（法律属性）。从1996年刑事诉讼法第50条和第52条的规定入手，阐述了取保候审具有二个特征：一是取保候审属强制措施的一种，把取保候审看作是纯粹的国家权力，并导致司法实践中取保候审被冷落的现实。二是取保候审应视为犯罪嫌疑人、被告人一种不可剥夺的权利。笔者在分析联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《保护羁押或监禁人的原则》等相关规定后，认为应将取保候审界定为公民权利，并论述了其重要意义。
第三部分是取保候审的起源和法律依据。
在“起源”这一部分，笔者对我国和世界上取保候审的起源进行了探寻。 在我国，取保候审至少可以追溯到西周，当时，取保候审被称为“保候”，到了国民党统治时期称为“具保”，现行刑事诉讼法则称为“取保候审”。新中国的取保候审制度是在1979年被确立下来的。笔者认为，1979年刑事诉讼法虽然在我国首次确定了取保候审的法律制度，但其具体内容还不完整、不科学。国外的取保候审则诞生于公元前5世纪中叶的古罗马。经过发展，英国保释制度已成为目前世界范围内最成熟、最典型、影响最大、适用范围最广的一种制度，其价值取向也已经被国际人权公约所吸收和采纳。我国也应当进行借鉴。
在“法律依据”部分，笔者将1996年刑事诉讼法、1998年1月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委〈关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定〉》、1998年5月颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》、1998年9月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若
干问题的解释》、1999年9月最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》，以及1999年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》中，有关取保候审的规定确定为取保候审的法律依据。
第二章 取保候审制度的现状分析
本章共分为二节。
第一节中，笔者引用数据，对取保候审制度在执行中被冷落的现状进行了原因分析。认为取保候审被冷落的原因有二个：1、追求诉讼效率是取保候审遭冷落的直接原因。司法人员把逮捕和羁押当成了获取证据、破获案件的重要的手段和工具，犯罪嫌疑人取保候审的“权利”被司法人员渴望通过羁押获取证据的“权力”轻而易举地抛到了一边。2、取保候审的立法目的和作用被异化。取保候审是一种诉讼活动的保障性措施，目的是寻求诉讼效率和人权保障的平衡点，既最大限度地保障人权，减少对人们人身自由的剥夺，同时还不至于影响诉讼程序的正常进行。但在实践中，司法人员一般不会先考虑取保候审问题，最后一旦出现证据不足，或罪与非罪难以定夺，或根本不构成犯罪时，为了减少办理错案的风险，才不得已想起取保候审，此时，取保候审已经由诉讼活动的保障性措施转变成了司法机关违法办案、超期羁押行为的风险防范措施。
第二节中，笔者对取保候审执行现状的后果从四个方面进行分析。认为取保候审在执行中被冷落的现状导致了四个危害后果：一是刑事诉讼中人权保障水平降低；二是导致超期羁押、刑讯逼供等违法行为发生的原因之一；三是加重了国家的诉讼成本；四、对看守所内人权保障和副作用的担心。
第三章 取保候审的缺陷分析
本章分为三节。
第一节论证了理念上的缺失。具体为：一、无罪推定原则没有得到普遍认可，司法人员在观念上还没有接受、把握无罪推定原则的精神实质和科学内涵，对取保候审的适用缺乏主动性，使得取保候审适用率极低。二、人权保障与诉讼效率关系失衡。笔者分析认为，我国没有个人权益保护的传统，没有人权保障的观念，司法实践，包括立法实践，把人权保障和司法正义放到了可有可无的位置上，致使人权保障问题成为刑事诉讼程序中特别急迫但解决起来又特别棘手的问题。三、缺乏确立司法审查原则的相关观念。从中国缺乏分权制衡的文化理念和我国司法体制深受列宁倡导并建构的“大检察官”的影响二个方面进行了论述。
第二节论证了立法上的缺陷。从法律规定入手分析立法上存在六个方面的缺陷：一是立法规定矛盾冲突多。二是取保候审适用范围界线模糊且过于狭窄，主要表现在：何谓“社会危险性”，相关规
第一章 取保候审的概念、特征和法律依据
本章共分为三个部分。
第一部分是取保候审的概念。笔者认为，无论对取保候审如何定义，其基本的内涵都应当是：被羁押待审查、待审判的人提供担保并履行必要的手续之后予以释放的一种制度。同时简单论述了我国1996年刑事诉讼法规定的两种取保候审方式——保证人保证和保证金保证，及保证人所承担的两个义务。
第二部分是取保候审的特征（法律属性）。从1996年刑事诉讼法第50条和第52条的规定入手，阐述了取保候审具有二个特征：一是取保候审属强制措施的一种，把取保候审看作是纯粹的国家权力，并导致司法实践中取保候审被冷落的现实。二是取保候审应视为犯罪嫌疑人、被告人一种不可剥夺的权利。笔者在分析联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《保护羁押或监禁人的原则》等相关规定后，认为应将取保候审界定为公民权利，并论述了其重要意义。
第三部分是取保候审的起源和法律依据。
在“起源”这一部分，笔者对我国和世界上取保候审的起源进行了探寻。 在我国，取保候审至少可以追溯到西周，当时，取保候审被称为“保候”，到了国民党统治时期称为“具保”，现行刑事诉讼法则称为“取保候审”。新中国的取保候审制度是在1979年被确立下来的。笔者认为，1979年刑事诉讼法虽然在我国首次确定了取保候审的法律制度，但其具体内容还不完整、不科学。国外的取保候审则诞生于公元前5世纪中叶的古罗马。经过发展，英国保释制度已成为目前世界范围内最成熟、最典型、影响最大、适用范围最广的一种制度，其价值取向也已经被国际人权公约所吸收和采纳。我国也应当进行借鉴。
在“法律依据”部分，笔者将1996年刑事诉讼法、1998年1月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委〈关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定〉》、1998年5月颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》、1998年9月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若
干问题的解释》、1999年9月最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》，以及1999年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》中，有关取保候审的规定确定为取保候审的法律依据。
第二章 取保候审制度的现状分析
本章共分为二节。
第一节中，笔者引用数据，对取保候审制度在执行中被冷落的现状进行了原因分析。认为取保候审被冷落的原因有二个：1、追求诉讼效率是取保候审遭冷落的直接原因。司法人员把逮捕和羁押当成了获取证据、破获案件的重要的手段和工具，犯罪嫌疑人取保候审的“权利”被司法人员渴望通过羁押获取证据的“权力”轻而易举地抛到了一边。2、取保候审的立法目的和作用被异化。取保候审是一种诉讼活动的保障性措施，目的是寻求诉讼效率和人权保障的平衡点，既最大限度地保障人权，减少对人们人身自由的剥夺，同时还不至于影响诉讼程序的正常进行。但在实践中，司法人员一般不会先考虑取保候审问题，最后一旦出现证据不足，或罪与非罪难以定夺，或根本不构成犯罪时，为了减少办理错案的风险，才不得已想起取保候审，此时，取保候审已经由诉讼活动的保障性措施转变成了司法机关违法办案、超期羁押行为的风险防范措施。
第二节中，笔者对取保候审执行现状的后果从四个方面进行分析。认为取保候审在执行中被冷落的现状导致了四个危害后果：一是刑事诉讼中人权保障水平降低；二是导致超期羁押、刑讯逼供等违法行为发生的原因之一；三是加重了国家的诉讼成本；四、对看守所内人权保障和副作用的担心。
第三章 取保候审的缺陷分析
本章分为三节。
第一节论证了理念上的缺失。具体为：一、无罪推定原则没有得到普遍认可，司法人员在观念上还没有接受、把握无罪推定原则的精神实质和科学内涵，对取保候审的适用缺乏主动性，使得取保候审适用率极低。二、人权保障与诉讼效率关系失衡。笔者分析认为，我国没有个人权益保护的传统，没有人权保障的观念，司法实践，包括立法实践，把人权保障和司法正义放到了可有可无的位置上，致使人权保障问题成为刑事诉讼程序中特别急迫但解决起来又特别棘手的问题。三、缺乏确立司法审查原则的相关观念。从中国缺乏分权制衡的文化理念和我国司法体制深受列宁倡导并建构的“大检察官”的影响二个方面进行了论述。
第二节论证了立法上的缺陷。从法律规定入手分析立法上存在六个方面的缺陷：一是立法规定矛盾冲突多。二是取保候审适用范围界线模糊且过于狭窄，主要表现在：何谓“社会危险性”，相关规
引文
左卫民：《在权利话语与权力技术之间》，法律出版社2002年版
朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社，1999年版
周汉基：《取保候审的十大缺陷与对策》，载《广东法学》2003年第4期
周国均：《关于刑事诉讼法强制措施的修改与完善》，1995年《诉讼法学论丛》
种松志：《借鉴保释制度完善取保候审》，载陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版
夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社2001年修正版
童争威、刘聪：《我国刑事取保候审制度的新发展及其适用探讨》。
唐亮：《中国审前羁押的实证分析》，载《法学》2001年第7期
宋冰：《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年版
司国林：《关于取保候审的调查》，载《当代法学》1999年增刊。
林兆波、王砚图《取保候审制度存在的缺陷和出路》，陈卫东主编《保证制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版。
李忠诚：《刑事强制措施功能研究》，载《法制与社会发展》2002年第5期。
李佑标、安永勇：《取保候审与保释之比较研究》，陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版
李燕明：《司法理念的转变是扩大取保候审适用的前提》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版
李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版。
陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2003年2月第1版
陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版
陈瑞华：《问题与主义之间》，《刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年7月第1版
陈光中主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版
陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版
[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版。
朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社，1999年版
周汉基：《取保候审的十大缺陷与对策》，载《广东法学》2003年第4期
周国均：《关于刑事诉讼法强制措施的修改与完善》，1995年《诉讼法学论丛》
种松志：《借鉴保释制度完善取保候审》，载陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版
夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社2001年修正版
童争威、刘聪：《我国刑事取保候审制度的新发展及其适用探讨》。
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李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版。
陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2003年2月第1版
陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版
陈瑞华：《问题与主义之间》，《刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年7月第1版
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陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版
[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版。