演绎作品构成研究
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摘要
按照著作权法理论通说,依据作品是由作者独立进行原始创作所得,还是由作者在已有作品基础上进行改变、改编等衍生创作所得,可以将其分为原始作品和演绎作品。19世纪末期以来,随着文学艺术科学领域的发展,演绎作品制度逐渐被各主要国家和地区纳入著作权法中。演绎作品制度包涵广泛,而其构成是一个比较基础且又十分重要的内容。一般而言,研究一项法律客体制度,总是先确定什么样的对象可以属于该项客体、从而被纳入该制度之中,进而具体分析对于该项客体应当给予什么样的法律评价,例如,给予何种权利、进行何种保护,等等。在此意义上,演绎作品的构成可以视作整个演绎作品制度的基础。对演绎作品构成问题,国内外学界目前还都没有给予很好的回答。这对于完整把握演绎作品制度进而更好的理解整个著作权法,不能不说是一种基础理论上的缺憾。更重要的是,这对司法公正、法律稳定与文化发展都带来了极大的消极影响。我国正处于法制建设与文化发展的关键时期,对演绎作品构成的研究在法学与社会文化方面的意义尤其突出。因此,本文以演绎作品的构成作为研究对象,探讨演绎作品究竟由哪些要素构成,满足什么条件才属于演绎作品,希望对于学术的积累与社会的进步有所贡献。
全文由前言、正文和结论三部分组成。
前言主要介绍论文写作的背景、意义、已有研究概述、研究方法与研究思路等内容。包括了本文关注的问题是如何被提出,关于演绎作品构成的研究在世界范围内已经进行到何种程度以及相关得失,本文的结构设计及相关脉络等等。本论题的研究,于笔者个人而言,最初是为了解惑,进而希望能够厘清著作权法中的一些基本概念、区分相关制度、探寻法律背后的价值基础。根据文章内容及写作需要,本文主要使用了四种研究方法,即历史分析法、规范分析法、例证分析法、比较分析法。本部分希望能够从学术的角度,将自己的研究作一个前提性的说明。
正文由六章组成。
第一章,概述。本部分首先简要介绍演绎作品的基本概念:演绎作品一词,无论从其词源含义的角度还是依据当前著作权学界对它的普遍理解,都能够并且已经被用作指代一种特殊的作品类型,即根据已有作品进行改变创作所得的新作品。接着通过对主要国家和地区的立法例及相关国际公约的比较分析,指出:从各主要立法例及相关国际公约中推出的演绎作品构成要件是相同的,即包括利用性与原创性要求。继之,本部分对各主要国家和地区的司法实践与理论研究领域进行进一步考察,发现,在演绎作品的构成上存在差异很大的各种学说。这些学说不仅对立法推演得出的演绎作品构成要件采取各不相同的具体理解,有些甚至提出了与立法推演相差极大的构成要件。鉴于法律客体的概念界定对其具体构成具有基础性作用,而对法律客体概念的准确理解又需要确切把握其背后的深层内容,即价值基础,因此,分析演绎作品的构成应当从依据价值基础理解演绎作品的法律概念出发。这便引出下一部分的内容。
第二章,演绎作品价值取向研究。本部分依据法律概念蕴含价值这一法学基本原理,试图准确理解演绎作品这一法律概念背后的价值基础。通过对各种演绎作品构成学说的深入考察,表明,不同学说关于演绎作品的价值取向存在重大差别。由是,本部分力图对演绎作品背后的价值取向进行客观、详细的阐释,并以之作为理解演绎作品概念进而分析演绎作品构成的基础。本文综合运用体系化的、历史的等多种分析方法,从两大法系哲学理论基础与著作权制度历史变迁的角度,考察整个著作权体系框架的价值取向,并且针对演绎作品的特殊规范进行具体分析,认为,演绎作品的价值取向包括两个层面的内容,一是兼顾原作者与演绎者的双方利益,二是鼓励原始作品与演绎作品的创作、促进社会文化发展、增进社会公共福利。在某种程度上,演绎作品是通过兼顾原作者与演绎者的双方利益来实现促进社会文化进步的最终目标。因此,第二个层面具有更加终极的意义。可以说,本部分是下文对演绎作品构成进行具体研究的基石。
第三章,演绎作品构成要件研究。本部分提出演绎作品的构成要件即为利用性与原创性这两项内容,并且承接第二章,在价值取向指引下对之进行具体分析。
演绎作品的利用性是指利用了已有作品,在已有作品的基础上产生。具体来说,演绎作品的利用性研究主要包括两项内容,一是利用的对象,即演绎者从已有文化中利用了什么内容;二是利用的程度,即演绎者从被利用对象中利用了多少,而这又在演绎作品中占据多少。本文指出,演绎作品的利用对象必须是已有作品的表达。针对目前著作权学界在思想与表达划分上的困难,本文提出了判断思想与表达的标准——替换可能性分析法,如果某对象表示的意思可以用多种不同方式展现,它即为表达,反之,如果仅能以一种或少数几种差别极小的方式展现,它即为思想。同时,本文认为,对于演绎作品利用原作的程度,应当采取质的标准而不必在量的方面进行硬性要求。一部新作品只要在实质上对原作进行了利用,含有其中一些表达性因素,能够使人识别出其与原作之间的渊源关系,即符合演绎作品的利用性条件。
在对原创性的分析中,本文认为,基于演绎作品的特殊性,其原创性条件应当包括两层具体含义。首先,要构成演绎作品,必须是采取某种演绎手法对原作进行一定的演绎改动,此时任何演绎手法都能够纳入原创性条件之中,并且对于这些演绎手法能够适用的作品类型不应进行限制。其次,对原作的演绎改动必须达到一定程度,即演绎的最终结果必须具备一定的原创性,能够成为独立于原作之外的一部新的作品。针对演绎作品不同于一般原始作品的独特之处,本文提出,演绎作品要达到原创性要求,必须与原作之间存在实质性的、重大的差异。同时,对演绎作品原创性的判断应当设定适当的判断者标准。通常情形下,应当根据社会一般公众的标准来进行判断,但是如果作品涉及特殊领域,可以引入专家标准。
可以说,原创性是演绎作品能够被纳入作品范畴从而可能获得著作权保护的根本原因,而利用性则是演绎作品区别于一般原始作品、被作为作品范畴中一种特殊类型的缘由之所在。只有利用性与原创性结合在一起,才能构成演绎作品这样一种特殊的著作权客体。
第四章,演绎作品构成要件检验。本部分在第三章的基础上,将演绎作品与剽窃作品、汇编作品、滑稽模仿作品这三种亦是建立在对已有材料进行某种利用基础上的对象进行比较,以此检验第三章提出的构成要件是否妥当与完整,可否将之与相关对象分辨开。经过比较,凭借第三章的构成要件分析,可以在演绎作品与剽窃作品、汇编作品之间进行十分明确的区分。至于演绎作品与滑稽模仿作品,情形则稍有不同。著作权制度设置这两种作品的价值基础不完全相同。该制度规定演绎作品是出于最终促进社会文化发展的目的,而对于滑稽模仿作品则还具有促进表达自由、社会民主等方面的考虑。在此意义上,滑稽模仿作品可以视作演绎作品中的一个类别,即一种含有促进表达自由、社会民主等特殊价值的演绎作品。由此,对二者的区分应当依据滑稽模仿作品这一种概念的特殊构成要件。而仅依据第三章分析的演绎作品这一属概念的构成要件,无法区分二者,亦符合情理。据此,本文对演绎作品构成要件的分析,可以经受相关的区分比较考验,并且也进一步反映出演绎作品价值取向的特殊性。
第五章,演绎作品构成要件中的冲突性处理。一项客体在符合演绎作品构成要件从而构成演绎作品的过程中,可能会存在侵犯原作著作权的因素。考虑到演绎作品与原作品都能够满足人们的多样文化需求,对于发展社会文化都具有积极作用,因此处理这一冲突时应当从推动社会文化整体进步的角度出发,协调演绎者与原作者之间的关系,尽力实现促进这两种作品共同繁荣。本部分在对演绎创作中可能存在的侵犯原作演绎权与保护作品完整权的情形进行分析的基础上,指出,在演绎作品的创作过程中,对原作著作权的侵犯因素并不妨碍演绎作品的最终构成。
第六章,分析演绎作品的著作权及其特殊行使。本部分的分析可以视作前文对演绎作品构成进行研究的直接结果。一项客体在满足利用性与原创性从而构成演绎作品之后,紧随而来的问题便是,该作品是否享有著作权。本部分认为演绎作品应当享有著作权,并且针对演绎作品的特殊构成,对其著作权行使中的特殊问题进行了简要分析,提出,演绎作品的著作权应当受到一定的限制,以兼顾原作者与演绎者的双方利益,最终实现促进社会文化进步这一演绎作品价值取向中的终极目标。继之,本部分提出,对于在演绎创作过程中存在侵权因素的演绎者应当采取特殊处理方式,其对利用的原作部分不享有著作权,对于自己新增的原创性成分则可以受到著作权保护。可以说,本部分对演绎作品著作权的分析,是为了说明前文研究的演绎作品构成之后的结果,并且也进一步反映演绎作品构成中的特殊之处及其背后的价值取向。
最后,总结整篇论文,得出如下结论:演绎作品的价值取向在于兼顾原作者与演绎者,以最终促进社会文化发展。以此价值取向为指导,一项客体要构成演绎作品,必须符合利用性与原创性两项条件,即必须实质性的利用了已有作品的表达,并且融入了自己的创作,形成了与原作存在实质性差异的新作品。其中,原创性条件是演绎作品能够被纳入作品范畴从而可能获得著作权保护的根本原因,而利用性则是演绎作品区别于一般原始作品、被作为一种特殊类型的缘由。对演绎作品构成要件的这种理解符合演绎作品的价值取向,并且能够经受住与其他相关对象进行区别比较的考验。一项客体在满足演绎作品的构成要件从而形成演绎作品的过程中,可能存在侵害原作演绎权、保护作品完整权等权利内容的因素,但是从演绎作品的价值取向出发,这种侵权因素的存在可能性并不妨碍演绎作品的构成,在演绎创作过程中存在侵权因素的演绎结果仍然形成演绎作品,只不过这种演绎作品在著作权行使上有其特殊之处。我国在健全著作权制度的过程中,应从制度背后的深层价值基础出发,做好制度安排,完善演绎作品的立法和司法实践。
Generally speaking,under copyright law,all literary works fall into two categories:original and derivative works.Original works are those which are created in their entirety by the author.Derivative works are those which have been adapted,excerpted,and/or otherwise altered.Since the end of the nineteenth century,most countries and territories,around the world,have developed their own copyright regulations concerning derivative works,in order to meet the needs of social and cultural development.In general,to study a legal object system,we always determine what kind of things can belong to the object and thus can be included in the system,and then analyze what kind of legal evaluation should be given to the object in detail,for example,what kind of right and protection should be given to it.In this sense,the composition of derivative works can be regarded as the foundation of the entire system of derivative works.All academic circles at home and abroad haven't given a good answer to the problem,which cannot but be described as a theoretical deficiency in the full grasp of the system.What is more important is that the justice,legal stability and cultural development have been influenced negatively.China is in the critical period of building the legal system and developing the culture,so the study on the composition of derivative works is particularly important to us.Therefore,this thesis will investigate the composition of derivative works,with hope to contribute to the academic accumulation and social progress.
This thesis is made up of three parts:foreword,main body and conclusion.
The foreword is an introduction to the background and significance of this thesis and previous research,and also includes the research methodology.It treats the circumstances under which the issues,which are the focus of this thesis,arose;the extent of previous studies,internationally, and their achievements and deficiencies.This thesis largely uses the focused research method.The impetus for writing this thesis,apart from answering some of my own questions,was to clarify some basic copyright law concepts and to find out the legal values behind the law.Four research methodologies are used in this thesis:Method of historical analysis; Method of standardization;Method of sample analysis and Method of comparative analysis.Hopefully,the foreword will give a general explanation of my research from the academic point of view.
The main body is made up of six parts.
Part 1.Preliminary.
This part briefly introduces the basic concept of derivative works. Then,it analyzes the laws of major countries and territories and the relevant international conventions,and points out that the components of derivative works of them are all the same,i.e.utilization and originality. After that,this part observes the judicial practice and theoretical researches, and finds out that there are several theories about it,which are quite different with each other.In view that the legal concept of the object constitutes a basis of its composition and we should grasp the underlying values precisely to understand the legal concept accurately,we should start from understanding the legal concept of derivative works according to the values behind the law to analyze the composition of derivative works.This leads to the next part.
Part 2.The values behind the law of derivative works.
In view that legal concept contains values,this part tries to find out the values behind the legal concept of derivative works.It analyzes foregoing theories and points out that they differ significantly on the understanding of the values.Then,this part uses several research methodologies,including Method of systematic analysis and Method of historical analysis,to study the values behind the whole copyright law and the system of derivative works.It concludes that the values behind the law of derivative works includes two levels.The first is to take into account the interests of both original and derivative authors.The second is to encourage the creation of the original and derivative works,to develop the culture,and to promote the public welfare.In a sense,derivative works achieve the ultimate objective of cultural progress through the balance between the original and derivative authors.As a result,the second level is more important.This part is the foundation of the following study.
Part 3.The components of derivative works.
This part holds that the components of derivative works are utilization and originality,and then analyzes the two components under the guidance of values behind the law which are considered in Part 2.
Utilization means that derivative works use existing works and build on them.Specifically,the study on utilization includes two elements.The first is the object of utilization.This part points out that it must be the expression of existing works.Because of the difficulties on the judgment between idea and expression,this part puts forward a new criterion,i.e. replacement possibility analysis.The second is the extent of utilization. This part suggests that a qualitative standard should be taken without regard to the quantitative requirement.
Originality includes two levels.First,to compose derivative works,we must adopt some derivative approach to adapt the existing works.Any derivative approach can satisfy this condition,and can apply to any works. Second,the final result must contain some original elements and become a new work.In view of its specialty,this part suggests that a derivative work must have some substantive,significant differences in order to achieve originality.Besides,we should set an appropriate judger standard.
In a word,originality is the root cause why derivative works can be incorporated into work areas,while utilization is the reason why derivative works are different from the original works.Only after it contains both components,an object can constitute a derivative work.
Part 4.Inspection on the components of derivative works.
Following Part 3,this part compares derivative works with plagiarized works,compilation works and parody works,which are all established on the use of certain materials.After comparison,this part concludes that with the suggested components in Part 3,we can distinguish between derivative works and plagiarized works and compilation works.However,parody works is a kind of derivative works.So,we have to use the special components of parody works to distinguish them.And this is because their values are different.As a result,this part proves that the suggested components can withstand the tests and reflect the particularity in the values of derivative works.
Part 5.The treatment to the conflicts in the components of derivative works.
While an object satisfies the components to compose a derivative work,it may infringe on the copyright of thc original work.In view that derivative works and original works can both meet the diverse cultural needs of the people and have positive effects on the cultural promotion,we should deal with the conflict from the overall viewpoint of promoting the culture,and coordinate the relationship between the two authors.This part holds that whether the derivative author infringes on the copyright of the original work or not,the results can compose derivative works.
Part 6.Derivative works' copyright and their special exercising.
After an object satisfies the two components and compose a derivative work,here comes a question,which is if the work is entitled to copyright. This part deems that the derivative works should be entitled to copyright. Subsequently,this part analyzes briefly the special problems in the exercising of the derivative works' copyright,and holds that the copyright should be subject to certain restrictions to accommodate the two authors' interests and eventually realize the promotion of culture.And then,this part suggests that the derivative authors who infringe on the copyright of the original works should be treated specially,that is,they should be entitled to copyright of only the contributions of their own.This part is to illustrate the result of the composition of derivative works,and also to reflect further the specialties of composition of derivative works and the deep values behind the law.
Conclusion.To sum up the entire thesis,draw conclusions,and raise some suggestions to our copyright system.
全文由前言、正文和结论三部分组成。
前言主要介绍论文写作的背景、意义、已有研究概述、研究方法与研究思路等内容。包括了本文关注的问题是如何被提出,关于演绎作品构成的研究在世界范围内已经进行到何种程度以及相关得失,本文的结构设计及相关脉络等等。本论题的研究,于笔者个人而言,最初是为了解惑,进而希望能够厘清著作权法中的一些基本概念、区分相关制度、探寻法律背后的价值基础。根据文章内容及写作需要,本文主要使用了四种研究方法,即历史分析法、规范分析法、例证分析法、比较分析法。本部分希望能够从学术的角度,将自己的研究作一个前提性的说明。
正文由六章组成。
第一章,概述。本部分首先简要介绍演绎作品的基本概念:演绎作品一词,无论从其词源含义的角度还是依据当前著作权学界对它的普遍理解,都能够并且已经被用作指代一种特殊的作品类型,即根据已有作品进行改变创作所得的新作品。接着通过对主要国家和地区的立法例及相关国际公约的比较分析,指出:从各主要立法例及相关国际公约中推出的演绎作品构成要件是相同的,即包括利用性与原创性要求。继之,本部分对各主要国家和地区的司法实践与理论研究领域进行进一步考察,发现,在演绎作品的构成上存在差异很大的各种学说。这些学说不仅对立法推演得出的演绎作品构成要件采取各不相同的具体理解,有些甚至提出了与立法推演相差极大的构成要件。鉴于法律客体的概念界定对其具体构成具有基础性作用,而对法律客体概念的准确理解又需要确切把握其背后的深层内容,即价值基础,因此,分析演绎作品的构成应当从依据价值基础理解演绎作品的法律概念出发。这便引出下一部分的内容。
第二章,演绎作品价值取向研究。本部分依据法律概念蕴含价值这一法学基本原理,试图准确理解演绎作品这一法律概念背后的价值基础。通过对各种演绎作品构成学说的深入考察,表明,不同学说关于演绎作品的价值取向存在重大差别。由是,本部分力图对演绎作品背后的价值取向进行客观、详细的阐释,并以之作为理解演绎作品概念进而分析演绎作品构成的基础。本文综合运用体系化的、历史的等多种分析方法,从两大法系哲学理论基础与著作权制度历史变迁的角度,考察整个著作权体系框架的价值取向,并且针对演绎作品的特殊规范进行具体分析,认为,演绎作品的价值取向包括两个层面的内容,一是兼顾原作者与演绎者的双方利益,二是鼓励原始作品与演绎作品的创作、促进社会文化发展、增进社会公共福利。在某种程度上,演绎作品是通过兼顾原作者与演绎者的双方利益来实现促进社会文化进步的最终目标。因此,第二个层面具有更加终极的意义。可以说,本部分是下文对演绎作品构成进行具体研究的基石。
第三章,演绎作品构成要件研究。本部分提出演绎作品的构成要件即为利用性与原创性这两项内容,并且承接第二章,在价值取向指引下对之进行具体分析。
演绎作品的利用性是指利用了已有作品,在已有作品的基础上产生。具体来说,演绎作品的利用性研究主要包括两项内容,一是利用的对象,即演绎者从已有文化中利用了什么内容;二是利用的程度,即演绎者从被利用对象中利用了多少,而这又在演绎作品中占据多少。本文指出,演绎作品的利用对象必须是已有作品的表达。针对目前著作权学界在思想与表达划分上的困难,本文提出了判断思想与表达的标准——替换可能性分析法,如果某对象表示的意思可以用多种不同方式展现,它即为表达,反之,如果仅能以一种或少数几种差别极小的方式展现,它即为思想。同时,本文认为,对于演绎作品利用原作的程度,应当采取质的标准而不必在量的方面进行硬性要求。一部新作品只要在实质上对原作进行了利用,含有其中一些表达性因素,能够使人识别出其与原作之间的渊源关系,即符合演绎作品的利用性条件。
在对原创性的分析中,本文认为,基于演绎作品的特殊性,其原创性条件应当包括两层具体含义。首先,要构成演绎作品,必须是采取某种演绎手法对原作进行一定的演绎改动,此时任何演绎手法都能够纳入原创性条件之中,并且对于这些演绎手法能够适用的作品类型不应进行限制。其次,对原作的演绎改动必须达到一定程度,即演绎的最终结果必须具备一定的原创性,能够成为独立于原作之外的一部新的作品。针对演绎作品不同于一般原始作品的独特之处,本文提出,演绎作品要达到原创性要求,必须与原作之间存在实质性的、重大的差异。同时,对演绎作品原创性的判断应当设定适当的判断者标准。通常情形下,应当根据社会一般公众的标准来进行判断,但是如果作品涉及特殊领域,可以引入专家标准。
可以说,原创性是演绎作品能够被纳入作品范畴从而可能获得著作权保护的根本原因,而利用性则是演绎作品区别于一般原始作品、被作为作品范畴中一种特殊类型的缘由之所在。只有利用性与原创性结合在一起,才能构成演绎作品这样一种特殊的著作权客体。
第四章,演绎作品构成要件检验。本部分在第三章的基础上,将演绎作品与剽窃作品、汇编作品、滑稽模仿作品这三种亦是建立在对已有材料进行某种利用基础上的对象进行比较,以此检验第三章提出的构成要件是否妥当与完整,可否将之与相关对象分辨开。经过比较,凭借第三章的构成要件分析,可以在演绎作品与剽窃作品、汇编作品之间进行十分明确的区分。至于演绎作品与滑稽模仿作品,情形则稍有不同。著作权制度设置这两种作品的价值基础不完全相同。该制度规定演绎作品是出于最终促进社会文化发展的目的,而对于滑稽模仿作品则还具有促进表达自由、社会民主等方面的考虑。在此意义上,滑稽模仿作品可以视作演绎作品中的一个类别,即一种含有促进表达自由、社会民主等特殊价值的演绎作品。由此,对二者的区分应当依据滑稽模仿作品这一种概念的特殊构成要件。而仅依据第三章分析的演绎作品这一属概念的构成要件,无法区分二者,亦符合情理。据此,本文对演绎作品构成要件的分析,可以经受相关的区分比较考验,并且也进一步反映出演绎作品价值取向的特殊性。
第五章,演绎作品构成要件中的冲突性处理。一项客体在符合演绎作品构成要件从而构成演绎作品的过程中,可能会存在侵犯原作著作权的因素。考虑到演绎作品与原作品都能够满足人们的多样文化需求,对于发展社会文化都具有积极作用,因此处理这一冲突时应当从推动社会文化整体进步的角度出发,协调演绎者与原作者之间的关系,尽力实现促进这两种作品共同繁荣。本部分在对演绎创作中可能存在的侵犯原作演绎权与保护作品完整权的情形进行分析的基础上,指出,在演绎作品的创作过程中,对原作著作权的侵犯因素并不妨碍演绎作品的最终构成。
第六章,分析演绎作品的著作权及其特殊行使。本部分的分析可以视作前文对演绎作品构成进行研究的直接结果。一项客体在满足利用性与原创性从而构成演绎作品之后,紧随而来的问题便是,该作品是否享有著作权。本部分认为演绎作品应当享有著作权,并且针对演绎作品的特殊构成,对其著作权行使中的特殊问题进行了简要分析,提出,演绎作品的著作权应当受到一定的限制,以兼顾原作者与演绎者的双方利益,最终实现促进社会文化进步这一演绎作品价值取向中的终极目标。继之,本部分提出,对于在演绎创作过程中存在侵权因素的演绎者应当采取特殊处理方式,其对利用的原作部分不享有著作权,对于自己新增的原创性成分则可以受到著作权保护。可以说,本部分对演绎作品著作权的分析,是为了说明前文研究的演绎作品构成之后的结果,并且也进一步反映演绎作品构成中的特殊之处及其背后的价值取向。
最后,总结整篇论文,得出如下结论:演绎作品的价值取向在于兼顾原作者与演绎者,以最终促进社会文化发展。以此价值取向为指导,一项客体要构成演绎作品,必须符合利用性与原创性两项条件,即必须实质性的利用了已有作品的表达,并且融入了自己的创作,形成了与原作存在实质性差异的新作品。其中,原创性条件是演绎作品能够被纳入作品范畴从而可能获得著作权保护的根本原因,而利用性则是演绎作品区别于一般原始作品、被作为一种特殊类型的缘由。对演绎作品构成要件的这种理解符合演绎作品的价值取向,并且能够经受住与其他相关对象进行区别比较的考验。一项客体在满足演绎作品的构成要件从而形成演绎作品的过程中,可能存在侵害原作演绎权、保护作品完整权等权利内容的因素,但是从演绎作品的价值取向出发,这种侵权因素的存在可能性并不妨碍演绎作品的构成,在演绎创作过程中存在侵权因素的演绎结果仍然形成演绎作品,只不过这种演绎作品在著作权行使上有其特殊之处。我国在健全著作权制度的过程中,应从制度背后的深层价值基础出发,做好制度安排,完善演绎作品的立法和司法实践。
Generally speaking,under copyright law,all literary works fall into two categories:original and derivative works.Original works are those which are created in their entirety by the author.Derivative works are those which have been adapted,excerpted,and/or otherwise altered.Since the end of the nineteenth century,most countries and territories,around the world,have developed their own copyright regulations concerning derivative works,in order to meet the needs of social and cultural development.In general,to study a legal object system,we always determine what kind of things can belong to the object and thus can be included in the system,and then analyze what kind of legal evaluation should be given to the object in detail,for example,what kind of right and protection should be given to it.In this sense,the composition of derivative works can be regarded as the foundation of the entire system of derivative works.All academic circles at home and abroad haven't given a good answer to the problem,which cannot but be described as a theoretical deficiency in the full grasp of the system.What is more important is that the justice,legal stability and cultural development have been influenced negatively.China is in the critical period of building the legal system and developing the culture,so the study on the composition of derivative works is particularly important to us.Therefore,this thesis will investigate the composition of derivative works,with hope to contribute to the academic accumulation and social progress.
This thesis is made up of three parts:foreword,main body and conclusion.
The foreword is an introduction to the background and significance of this thesis and previous research,and also includes the research methodology.It treats the circumstances under which the issues,which are the focus of this thesis,arose;the extent of previous studies,internationally, and their achievements and deficiencies.This thesis largely uses the focused research method.The impetus for writing this thesis,apart from answering some of my own questions,was to clarify some basic copyright law concepts and to find out the legal values behind the law.Four research methodologies are used in this thesis:Method of historical analysis; Method of standardization;Method of sample analysis and Method of comparative analysis.Hopefully,the foreword will give a general explanation of my research from the academic point of view.
The main body is made up of six parts.
Part 1.Preliminary.
This part briefly introduces the basic concept of derivative works. Then,it analyzes the laws of major countries and territories and the relevant international conventions,and points out that the components of derivative works of them are all the same,i.e.utilization and originality. After that,this part observes the judicial practice and theoretical researches, and finds out that there are several theories about it,which are quite different with each other.In view that the legal concept of the object constitutes a basis of its composition and we should grasp the underlying values precisely to understand the legal concept accurately,we should start from understanding the legal concept of derivative works according to the values behind the law to analyze the composition of derivative works.This leads to the next part.
Part 2.The values behind the law of derivative works.
In view that legal concept contains values,this part tries to find out the values behind the legal concept of derivative works.It analyzes foregoing theories and points out that they differ significantly on the understanding of the values.Then,this part uses several research methodologies,including Method of systematic analysis and Method of historical analysis,to study the values behind the whole copyright law and the system of derivative works.It concludes that the values behind the law of derivative works includes two levels.The first is to take into account the interests of both original and derivative authors.The second is to encourage the creation of the original and derivative works,to develop the culture,and to promote the public welfare.In a sense,derivative works achieve the ultimate objective of cultural progress through the balance between the original and derivative authors.As a result,the second level is more important.This part is the foundation of the following study.
Part 3.The components of derivative works.
This part holds that the components of derivative works are utilization and originality,and then analyzes the two components under the guidance of values behind the law which are considered in Part 2.
Utilization means that derivative works use existing works and build on them.Specifically,the study on utilization includes two elements.The first is the object of utilization.This part points out that it must be the expression of existing works.Because of the difficulties on the judgment between idea and expression,this part puts forward a new criterion,i.e. replacement possibility analysis.The second is the extent of utilization. This part suggests that a qualitative standard should be taken without regard to the quantitative requirement.
Originality includes two levels.First,to compose derivative works,we must adopt some derivative approach to adapt the existing works.Any derivative approach can satisfy this condition,and can apply to any works. Second,the final result must contain some original elements and become a new work.In view of its specialty,this part suggests that a derivative work must have some substantive,significant differences in order to achieve originality.Besides,we should set an appropriate judger standard.
In a word,originality is the root cause why derivative works can be incorporated into work areas,while utilization is the reason why derivative works are different from the original works.Only after it contains both components,an object can constitute a derivative work.
Part 4.Inspection on the components of derivative works.
Following Part 3,this part compares derivative works with plagiarized works,compilation works and parody works,which are all established on the use of certain materials.After comparison,this part concludes that with the suggested components in Part 3,we can distinguish between derivative works and plagiarized works and compilation works.However,parody works is a kind of derivative works.So,we have to use the special components of parody works to distinguish them.And this is because their values are different.As a result,this part proves that the suggested components can withstand the tests and reflect the particularity in the values of derivative works.
Part 5.The treatment to the conflicts in the components of derivative works.
While an object satisfies the components to compose a derivative work,it may infringe on the copyright of thc original work.In view that derivative works and original works can both meet the diverse cultural needs of the people and have positive effects on the cultural promotion,we should deal with the conflict from the overall viewpoint of promoting the culture,and coordinate the relationship between the two authors.This part holds that whether the derivative author infringes on the copyright of the original work or not,the results can compose derivative works.
Part 6.Derivative works' copyright and their special exercising.
After an object satisfies the two components and compose a derivative work,here comes a question,which is if the work is entitled to copyright. This part deems that the derivative works should be entitled to copyright. Subsequently,this part analyzes briefly the special problems in the exercising of the derivative works' copyright,and holds that the copyright should be subject to certain restrictions to accommodate the two authors' interests and eventually realize the promotion of culture.And then,this part suggests that the derivative authors who infringe on the copyright of the original works should be treated specially,that is,they should be entitled to copyright of only the contributions of their own.This part is to illustrate the result of the composition of derivative works,and also to reflect further the specialties of composition of derivative works and the deep values behind the law.
Conclusion.To sum up the entire thesis,draw conclusions,and raise some suggestions to our copyright system.
引文
页),[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第43-45页。
9 属于这种范式的司法判例与理论观点例如:Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc 案(122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214—1232页),Michael Abramowicz,A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctnine.90 Minn.L.Rev.317,第372—388页。应当指出的是,除了演绎作品之外,现在有的学者还对整个著作权制度甚至知识产权体系提出了这种范式。例如,中国人民大学李琛教授在其《论知识产权法的体系化》一书中提出,“知识产权制度应当走下‘鼓励创造'的神坛,步入‘分配利益'的俗境,不再沉迷于‘鼓励创造,社会发展'的幼稚假定,而是厘清各种相关利益,最大程度地达到公平。”参见李琛著:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社2005年版,第141页。这对知识产权传统观点带来了极大冲击。
10 应当说明的是,演绎作品不仅涉及原作者与演绎者,而且还涉及原作著作权人与演绎作品著作权人。在严格意义上,原作者与原作著作权人、演绎者与演绎作品著作权人并非完全等同的概念。但是,本文研究的目的不是在原作者与原作著作权人之间、或者演绎者与演绎作品著作权人之间进行区分,演绎作品涉及的是原作者/原作著作权人与演绎者/演绎作品著作权人这两组主体之间的关系,因此,本文若未作特殊说明,便不在原作者与原作著作权人、演绎者与演绎作品著作权人之间进行区分,而是在同一意义上使用这两组词语。
11 法律意义上的作品必须满足一定的原创性要求,但是此处由于缺乏标准意义上的原创性,因此严格来说不能称为“作品”。文中加上双引号以示区别。
12 属于这种范式的司法判例观点例如:Gracen v.Bradford Exch.案(698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页)。
13 例如,参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder案(536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第487-494页)与Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group.Inc案(122F.3d1211(9th Cir.1997),第1214—1232页)的判决说明。
14 例如,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第162页。
15 参见《大清著作权律》第28条。
16 1990年著作权法及现行著作权法涉及演绎作品制度的条款都分别规定在著作权人的权利、著作权的归属、侵权行为的法律责任等部分,并且称为“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”。
17 例如,迪斯尼公司将演绎作品战略运用于“米老鼠”作品,不断进行改编、翻译等演绎活动,在影视、出版等领域,赚取了数以亿计的利润。参见徐伟著:《从“米老鼠”之痛看演绎作品战略》,载《中国版权》2006年第2期,第38-40页。
18 我国在此方面存在许多教训。我国有许多优秀作品,但是对这些作品的各种开发利用力度不够,一些国外演绎者则据之进行演绎创作并抢先占领了国际市场。例如,美国迪斯尼公司根据我国民间故事改编成的电 影《花木兰》在全球放映获得极高票房,韩国Weavorkorea公司根据我国古代小说改编成的游戏《三国志OL》也占据了电脑游戏领域的一大份额。
19 例如,Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties:Cases and Materials,The Michie Company(1993),第165-178页;Julie E.Cohen,Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O'Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社2003年版,第108-118页;[德]M·雷炳德著,张恩民译《著作权法》,法律出版社2005年版,第159—165页;[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第80-86页。
20 例如,Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209(1983),第209—245页;Eric C.Surette,What Constitutes Derivative Work Under the Copyright Act of 1976,149 A.L.R.Fed.527(1998),第527—588页;[德]迪特里希著:《论翻译作品的著作权保护》,载UFITA杂志.1985年(参见[德]M·雷炳德著,张恩民译《著作权法》,法律出版社2005年版,第164页)。
21 例如,Dennis S.Karjala,Harry Potter,Tonya Grottor,and the Copyright Derivative Work,38 Ariz.St.L.J.17(2006),第17—40页;Lothar Determann,Dangerous Liaisons-Software Combinations as Derivative Works?Distribution,Installation,and Execution of Linked Programs Under Copyright Law,Commercial Licenses,and the GPL,21 Berkeley Tech.L.J.1421(2006),第1423-1498页。
22 例如,参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works is Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209(1983),第209—245页;[德]M·雷炳德著。张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159—162页;L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder一案(536 F.2d486(2nd Cir.1976),第487—494页)、Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc一案(122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214—1232页)与Gracen v.Bradford Exch.一案(698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页)的判决。
23 例如,[德]布罗克曼著:《民间音乐演绎与民间音乐的法律保护》,1998年;[德]迪特里希著:《论翻译作品的著作权保护》,UFITA杂志,1985年。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译《著作权法》,法律出版社2005年版,第164-165页。
24 例如,Lothar Determann.Dangerous Liaisons-Software Combinations as Derivative Works? Distribution,Installation,and Execution of Linked Programs Under Copyright Law,Commercial Licenses,and the GPL,21Berkeley Tech.L.J.1421(2006),第1423-1498页。
25 例如,Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University press(2001),第117-148页。
26 例如,Steven S.Boyd,Deriving Originality in Derivative Works:Considering the Quantum of Originaliyt Needed to Attain Copyright Protection in a Derivative Work,40 Santa Clara L.Rev.325(1999-2000),第325-378页。
27 例如,Michael K.Erickson,Emphasizing the Copy in Copyright:Why Noncopying Alterations Do Not Prepare Infringing Derivative Works,2005 B.YU.L.Rev.1261(2005),第1261-1334页。
28 例如,王中著:《从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题》,载《信息网络安全》2006年第3期,第18-20页;陈柏安著:《数字时代的演绎权》,吉林大学2004年硕士学位论文,第1-54页。
29 例如,李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第43—45页;汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第39—40页;牛慧兰著:《谈谈原创作品与演绎作品》,载《科技与出版》1999年第6期,第40页。
30 就笔者目前的视野范围之内,还未见有学者将国外关于演绎作品构成方面的研究成果翻译成中文,也未见有学者对国外相关研究进行归纳总结或比较分析。
31 例如,内江师专学报室著:《翻译作品的版权问题》,载《内江师范学院学报》1996年第3期,第61页:
32 当然,从广义上来说,在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭颂、中央电视台等被告之间的著作权侵权纠纷案中,法院的判决可以视为对音乐改编作品这种演绎作品的研究。但是在严格意义上,这只是司法判决,而非学术探讨。
33 需要说明的是.本文在具体论述中有时会对这些方法进行综合运用。
34 关于这几种解释方法,参见N·霍恩著,罗莉译:《法律科学与法哲学导论》,法律出版社2005年版,第130-137页。
37 参见The New International Webster's Comprehensive Dictionary of the English Language(Deluxe Encyclopedic Edition),Trident Press International(1996),第345页。
38 参见《辞海(缩印本)》,上海辞书出版社1980年版,第988、1163页。
39 参见薛波主编,潘汉典总审订:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第405页。
40 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第80页。
41 原文为:Translations,adaptations,arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work……。This paragraph deals with what are often called derivative works i.e.,thos ebased on another,preexisting work.。参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第19页。
42 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159页。
43 参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》.北京大学出版社2005年版,第137页。
44 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第44页。
45 参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第136页。
46 参见韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社1998年版,第40页。
47 参见费安玲著:《著作权法教程》,知识产权出版社2003年版,第62页。
48 应当指出的是,威廉·M·兰德斯与理查德·A·波斯纳在对演绎作品界定的句子中未明确提出变动的结果是产生了新作品,但是这一点可以从他们随后所举的演绎作品例子及其他表述中推知。参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第137页。
49 参见美国《版权法》第101条,德国《著作权法与邻接权法》第3条。
50 对此,我国一些学者明确指出,我国《著作权法》第12条规定的改编、翻译、注释、整理作品统称为演绎作品。例如,参见汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第39页;李雨峰、王迁、刘有东编著:《著作权法》,厦门大学出版社2006年版,第75页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社2007年版,第65页;黄勤南主编:《新编知识产权法教程》,法律出版社2003年版,第80页。
51 对这些主要立法例及国际公约的详细分析请见下文第二节。 黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆1999年版,法文第6页,英文第6页。该书将之译为“翻译、改编、改动或整理智力作品的作者……”。
63 L.112-3条第1款第2句规定:“各种作品或数据的选集或汇编,如数据库的作者,因对材料的选取或编排构成智力创作的,享有同样之保护。”L.112-4条规定:“智力作品的标题具有创造性的,同作品本身一样受到保护。”参见黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆1999年版,中文第4-6页。
64 参见张恩民译:《德国著作权法与邻接权法》,载[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版附录,第712页。
65 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159页。
66 #12
67 #12
68 参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译,《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第120页。
69 我国《著作权法》第12条规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。第lO条规定,改编权。即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
70 例如,八十九年台上字第七七○六号裁判中写道:“所谓创作,一般通说认为……即具有原创性而应受著作权法之保护。”八十八年台上字第六七八九号裁判中明令:“著作权法所保护之著作,必须是创作,即学说上所谓须具原创性,……无原创性可言,即非创作,自非著作权法第三条第一项第一款所规定之著作,……”参见蔡明诚主编:《分科六法——智慧权法典》,新学林出版股份有限公司出版,C-13页。
71 下文中,若未作说明,伯尔尼公约都是指该1971年巴黎文本。
72 原文为:Translations,adaptations,arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works without prejudice to the copyright in the original work.
73 参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第19页。
74 原文为:…their creation calls for intellectual effort.参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第19页。
75 原文为:…here the Convention lays down special conditions:the encyclopaedia,anthology or other collection must,…be an intellectual creation.参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第20页。
76 公约指南也承认这一点,其2.8条指出:“公约的总体基调清楚的显露出,作品一定是智力创造物。为此原因,许多国内法和突尼斯示范法都规定,作品要受到保护,必须在具有创造力的意义上是原创的。”参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第17页。
77 原文为:Collections of litreary or artistic works such as encyclopaedias and anthologies which,by reason of the selection and arrangement of their contents,constitute intellectual creations shall be protected as such,…
78 此处针对的是伯尔尼公约中对汇编的界定。需要说明的是,许多立法例都规定除了作品之外,汇编其他不构成作品的独立元素也可构成汇编作品。详见下文第四章第二节。
79 例如,如果某种改编仅是将一首乐曲从F大调变为G大调,这便仅是例行公事的改变,没有智力创作;而
83 学者们纷纷著书立说,提出各自的观点,而且不同国家、不同法院对演绎作品的司法认定结果也迥然有别。
84 参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2ndCir.1976),第487-494页。
85 这两种作品分别是指原作品的著作权已经超过保护期限与原作品的著作权仍在保护期内的两种演绎作品。
86 参见Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214-1232页。
87 所谓“小硬币”水准,最初源自亚历山大·埃尔斯特(Alexander Elster),是指对一些作品的原创性要求不高,只要求“一枚小硬币的厚度”。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第50、162页。
88 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第116页。
89 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,Lexis Nexis Matthew Bender(1981),第3-11页,其原文中的表述是distinguishable variation。
90 参见Doran v.Sunset House Distributing Corp.,197 F.Supp.940(S.D.Cal 1961),第944页。其原文中的表述是more than a“merely trivial”variation。通说认为“可识别的差异”与“不仅仅是微不足道的差异”是同义语,参见巴特林案中米思其法官的意见,L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492—494页,以及Stcven S.Boyd,Deriving Originality in Derivative Works:Considering the Quantum of Originality Needed to Attain Copyright Protection in a Derivative Work,40 Santa Clara L.Rev.325(1999-2000),第350-355页。
91 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第305页。其原文中的表述是sufficiently gross difference。通说认为,此种要求即为实质性差异。参见Moore Pub.Inc.,v.Big Sky Marketing,Inc.,756 F.Supp.1371,(D.Idaho 1990),第1374—1379页,以及Steven S.Boyd,Deriving Originality in Derivative Works:Considering the Quantum of Originality Needed to Attain Copyright Protection in a Derivative Work,40 Santa Clara L.Rev.325(1999-2000),第361-369页。
92 参见Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第42、126页。原文中的表述是visually significant,some element of material altoration or embellishment。
93 参见萧雄淋著:《著作权法研究(一)》,七八年九月增定版第74、75页,转引自萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1419页。
94 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第81页。
95 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第45页。
96 例如高雄高分院87上易一○○九,参见萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1365页。
97 参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209,第209-245页。
98 参见Michael Abramowicz,A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctrine,90 Minn.L.Rev.317,第372-388页。
103 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第501页。
104 至于是否每一个法律概念中都蕴含有相应的价值,目前尚未形成统一共识。有观点认为,并非所有的法律概念都蕴含价值,非常技术性的法律概念中没有负荷价值。参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第49页。
105 参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,商务印书馆 2003年版,第318页。
106 关于法的目的和价值,古今中外无数法学家都进行过热烈的探讨与研究,但是目前为止,世界范围内尚未形成完全一致的观点,比较普遍者认为法的目的和价值包括秩序与正义等。参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第227-369页。
107 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第46页。
108 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第135页。
109 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第53-56页。
110 关于作者,历来存在两种针锋相对的观点。一种认为,智力创作是自然人特有的能力,法人或者其他组织作为一种组织不能思维;并且从历史上看,著作权中的精神权利来源于法国大革命时代的天赋人权理论,而人权只是自然人的权利。因此作者仅指自然人,法人或者其他组织不能纳入作者范畴。另一种则根据法人实在论提出,法人具有独立的人格,有独立的意思和行为。这种意思和行为虽然由自然人表现出来,但它代表的不是该自然人而是整个法人,因此法人也能进行创作。而且现在的许多作品如百科全书、地图等需要大量的人力物力财力投入才能创作出来,需要法人投资、主持并承担风险。为促使这些作品的创作, 应当承认法人的作者地位。参见韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社 1998年版,第35-36页。对此,由于不是本文分析重点,故不作详述。为避免引起不必要的争议,此处的作者仅指自然人作者。
111 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版2004年版,第505页。
114 参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492页。
115 参见Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1219页。
116 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第162页。
117 参见Doran v.Sunset House Distributing Corp.,197 F.Supp.940(S.D.Cal 1961),第944页。同样观点也可以从尼默教授的著述中推知,参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-10页。
118 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第305页。
119 同样观点也可以从参见萧雄淋教授的著述中推知。参见萧雄淋著:《著作权法研究(一)》,七八年九月增定版第74、75页。转引自萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1419页。
120 参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30J.Copyright Soc'y U.S.A.209,第233-234页。
121 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版2004年版,第528页。
122 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第53页。
123 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第28页。
124 参见[德]N·霍恩著,罗莉译,《法律科学与法哲学导论》,法律出版社 2005年版,第137页。
125 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第127页。
126 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第283页。
127 参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,商务印书馆 2003年版,第199页。 Publishing(2003),第10-12页;[美]罗伯特·P·墨杰斯,彼特·S·迈乃尔,马克·A·莱姆利,托马斯·M·乔德著,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社 2003年版,第277-278页。
134 参见[美]罗伯特·P·墨杰斯,彼特·S·迈乃尔,马克·A·莱姆利,托马斯·M·乔德著,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社 2003年版,第278页。
135 原文为:Not primarily for the benefit of the author,but primarily for the benefit of the public,such rights are given.参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties,The Michie Company(1993),第15页。
136 例如,在费斯特出版公司诉乡村电话服务机构一案中,美国联邦最高法院提出,乡村电话服务机构的劳动成果大部分被无偿使用,看起来不公平,但是版权的主要目的不是为了奖励作者的劳动,而是为了促进科学和有用技术的进步,最终判断乡村电话服务机构败诉。参见Feist Publications.Inc.v.Rural Telephone Service,499 U.S.340,113 L.Ed.358,111 S.Ct.1282,(1991),第1284-1297页。
137 关于人格理论对大陆法系作者权制度的影响,许多学者都进行过阐述。例如,Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第12-23页;[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第23页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第8-12页;冯晓青著:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第163-167页。
138 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第52、59页。
139 对此,有学者明确指出,著作权的人格理论基础根植于欧洲哲学,尤其是黑格尔的著作。参见贾斯汀·休斯著,杨才然、张萍译:《知识产权哲学》,载刘春田主编:《中国知识产权评论(第二卷)》,商务印书馆2006年版,第3页。
140 参见基尔克著:《德国私法》1895年版第1卷,转引自[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第24页。其实,黑格尔的《法哲学原理》中虽然没有像基尔克这样明确提出这一表述,但是对此也有所提及。例如,该书中指出,“学问、科学知识、才能等等固然是自由精神所持有的,是精神的内在的东西,而不是外在的东西,但是精神同样可以通过表达而给它们以外部的定在,……这样就可以把它们归在物的范畴之内了。它们是通过精神的中介把内在的东西降格为……外在物……”参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第51-52页。
141 李扬博士认为,这两种利益分别是黑格尔广义人格(真正自由的个体性)的反映,以及黑格尔狭义人格(真正自由个体性中的意志和精神)的直接体现。参见李扬主编:《知识产权的合理性、危机及其未来模式》,法律出版社 2003年版,第60页。
142 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第76-79页。
143 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第77页。
144 参见韦之著:《知识产权论》,知识产权出版社 2002年版,第360页。转引自冯晓青著:《著作权之立法宗旨研究》,载台湾省《月旦民商法杂志》2007年(3月)第15期,参见冯晓青知识产权网,http://www.fengxiaoqingip.com/lunwen/224357674.html,2008年3月1日最后访问。
145 #12
146 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第50页。
147 关于正义的命题一直是法学上热烈探讨、孜孜以求的课题之一,但是,迄今为止,对此尚未达成完全共识。许多学者认为,正义包括自由、平等、公平等内容。例如,参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第260-329页。
148 参见[奥]凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社 1996年版,第6页。
149 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著,张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社 1996年版,第424页。
150 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版2004年版,第324-325页。
151 世界性的著作权公约中还有一部应当提及,即《世界版权公约》。但是,随着TRIPS协议的生效与适用,该公约目前在世界上的重要性大为降低,“在实际上已处于可有可无的状态”。(参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第436页。)因此,本文此处不作过多涉及。
152 本部分分析伯尔尼公约前五个文本时依据的是德利娅·利普希克教授所著《著作权与邻接权》中的相关介绍资料。参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第478-572页。
153 该文本最初成立于1886年,并于1896年在巴黎进行了一些补充。
154 对于此项规定,1896年补充时进行修改,延长了翻译权的保护期限,但附有一个条件,即作者在作品创作后的十年内必须在某联盟国内发表译文。不过此项修改不具有全面效力,1886年文本的缔约国中有一部分未作批准。即便如此,该补充文本仍然体现了对公共利益的考虑,因为它促使作者尽快将作品译文公诸于众、方便人们利用。
155 该文本于1914年在伯尔尼进行了一些补充。
156 参见[英]帕斯卡尔·卡米纳著,籍之伟、俞剑红、林晓霞译:《欧盟电影版权》,中国电影出版社2006年版,第120-125页。
178 例如,根据伯尔尼公约附件的规定,如果一部作品在一定的期限内未以某发展中国家的通用语言文字出版译文,则该国国民可以本国通用语言文字翻译并出版译文。参见伯尔尼公约附件第2条。
179 例如,伯尔尼公约第2条第3款规定,译文、改编、音乐编排以及文学或艺术作品的其他改动,应受到与原作同等的保护,但原作的著作权不受影响。
180 参见前注。
181 例如,伯尔尼公约指南针对伯尔尼公约第2条第3款关于演绎作品的规定,指出,当原作与演绎作品都受保护时,必须承认双重权利。例如,要使用译文,必须获得原作作者与翻译者的双方许可。参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第20页。
182 参见卡尔·拉伦茨著,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译:《德国民法通论(上册)》法律出版社 2003年版,第5页。
183 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第308页。
189 参见HOUSE REPORT NO.94-1476(1976)。
190 参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties,The Michie Company(1993),第40页。
191 原文为:To promote the progress of science and useful arts,by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.
192 参见Julie E.Cohen,Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O' Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社 2003年版,第75页。
193 参见斯多利大法官在艾默森诉戴维斯一案中的意见。Emerson v.Davies,3 Story 768,8 F.Cas.615(CCD Mass.1845),第618-626页。
194 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Co.,Inc,(1981),第3-2页。
195 例如,雷炳德教授使用的是“原作者的独创性智力成果”一语,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第160-161页;德利娅·利普希克教授使用的是“原作的创作内容”一语,参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第81页;我国有学者使用的是“已有作品中的独创部分”一语,参见郭颂等与黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府之间的著作权侵权一案的判决,北京市高级人民法院民事判决书(2003)高民终字第246号。
196 参见Rebecca Reyher and Ruth Gannet v.Children's Television Workshop and Tuesday Publications,Inc.,533F.2d 87(2nd Cir.1976),第91页。
197 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Co.,Inc,(1981),第3-3页。
198 一些立法例中对此作出了明确规定。例如,美国《版权法》第102条第2款规定:“在任何情形下,对作者原创作品的版权保护不及于任何思想、程序、工序、系统、操作方法、概念、原理或发现,而不管该作品中对其描述、解释、说明或体现的形式。”TRIPS协议与WCT中也有相似条款。
199 对于前述一些学者使用的“独创内容”表述,本文认为略欠妥当。理由在于,如果仅仅采用中文的一般、语意理解,只要是原作者独创的,即可以“独创内容”来表示,而不论其独创的是表达还是思想。据此,本文以“表达”一语代替之,旨在使演绎作品的利用对象更加明确。
200 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第26页。
201 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第42-43、50页。
202 参见Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University Press(2001),第109页。
203 参见Nichols v.Universal Pictures Corporation.,45 F.2d 119(2nd Cir,1930),第119-123页。
204 例如,李明德与许超教授提出的原则、创意等术语,雷炳德教授提出的外在表达形式、内在表达形式、思想通过抽象化而获得的某种表现形式等术语都是比较抽象的用语,仅从这些用语本身仍然无法获得对于思想与表达的具体、详细的把握。
205 例如,雷炳德教授所举之例仅包括小说、戏剧、音乐等几种作品类型中的一些元素,对于这些作品类型中的其他元素未作归类,也未对其他作品类型进行分析说明。
206 参见Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University Press(2001),第107页。
207 参见Leslie A.Kurtz,Speaking to the Ghost:Idea and Expression in Copyright,47 U.Miami L.Rev.1221(1993),第1222页。原文中的表述是terms without content,bottles without wine。
208 参见王太平著:《著作权法中的思想表现两分理论》,载吴汉东主编《知识产权年刊(创刊号)》,北京大学出版社 2005年版,第228页。
209 参见金海军译:《英国1710年安妮女王法》,载金海军著:《知识产权私权论》,中国人民大学出版社 2004年版,附录1。
210 关于思想表达二分理论的正式起源,学者们之间存在不同观点。有观点认为,该理论源于美国的贝克诉塞尔登一案(Baker v.Selden,101 U.S.99(1879));王太平教授认为,英国的米勒诉泰勒一案(Millar v.Taylor,98 Eng.Rep.201,229(k.B.1769))以及唐纳森诉贝克特一案(Donaldson v.Beckett,1 Eng.Rep.837(H.L.1774))是该理论的最早起源,参见王太平著:《著作权法中的思想表现两分理论》,载吴汉东主编《知识产权年刊(创刊号)》,北京大学出版社2005年版,第193页;李雨峰教授认为,明确确定思想表达二分法并将之对应于版权的是1894年的一个英国判例,参见李雨峰著:《思想/表达二分法的检讨》,载《北大法律评论(第8卷第2辑)》,北京大学出版社 2007年版,第438页。
211 详情参见王太平教授对米勒诉泰勒案及唐纳森诉贝克案的论述,王太平著:《著作权法中的思想表现两分理论》,载吴汉东主编《知识产权年刊(创刊号)》,北京大学出版社 2005年版,第194-202页;以及李雨峰教授对1894年英国判例的介绍,李雨峰著:《思想/表达二分法的检讨》,载《北大法律评论(第8卷第2辑)》,北京大学出版社 2007年版,第438页。
212 有法学界人士对思想一词的词源考察也证实了这一点。例如,肖俊指出,“从词源学上看,思想一词可以追溯到希腊词‘idaea',‘思想'概念被引入西方哲学是从柏拉图的《对话录》开始的。……柏拉图的‘ideas'能被定义为……不受限制的普遍结构。这个概念构成了著作权理论中‘思想和空气一样是免费的'这一谚语的基础:没有人能够对思想主张拥有所有权,思想属于普遍的共同的智力遗产。……思想……包含众多不受版权法保护的范畴……”参见肖俊著:《对于思想与表达两分法立法模式的分析——一个比较法的考察》,载王立民、黄武双主编:《知识产权法研究(第4卷)》,北京大学出版社 2006年版,第206-207页。
213 参见Mark Rose,Authors and Owners:The Invention of Copyright,Harvard University Press(1993),第140页。
214 各国对于著作权的保护期规定不同。有的国家对著作财产权与著作精神权都规定了一定的期限限制,例如英国;有的国家对著作财产权规定了一定的期限,对著作精神权则未限定时间,例如法国。无论何种情形,只要该作品还享有著作权,便称为著作权作品,如果该作品上已经没有著作权,则称为公共领域作品。
215 例如,美国第九巡回上诉法院的瑞法官即持此种观点。参见Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214-1232页。
216 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第162页。
217 雷炳德教授对此种观点进行了介绍。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第116页。
218 此处仅从演绎作品的利用对象范围角度出发,分析对公共领域作品与著作权作品这两种不同性质的对象进行演绎的作品是否应当实行一致的原创性要求。至于原创性要求的具体内容如何,本文将在第二节中详述。此处不作深入探讨。
219 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第65页。
220 参见张玉敏著:《民间文学艺术法律保护模式的选择》,载《法商研究》2007年第4期,第4页。
221 参见张玉敏著:《民间文学艺术法律保护模式的选择》,载《法商研究》2007年第4期,第4页。
222 参见世界知识产权组织编《知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术》,载国家知识产权局网站,http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzsbh/csk/200608/P020060823628960292070.pdf,2008年2月1日最后访问。
223 例如,参见黄勤南主编:《知识产权法》,法律出版社 2000年版,第302页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社2007年版,第46页;[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第115-117页;[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第26页。
224 对此,我国许多学者都表示认同。例如,张玉敏教授认为,民间文艺作品仅是民间艺术中具有作品特征的那一部分。没有浓缩为某种物质形式的陶艺等无法归入作品之中。参见张玉敏著:《民间文学艺术法律保护模式的选择》,载《法商研究》2007年第4期,第4-6页。张今教授也明确指出,民间文艺作品不同于未形成作品的民间文艺。要形成民间文艺作品,必须具有确定的表现形式。参见张今著:《民间文学艺术保护的法律思考——兼评乌苏里船歌案》,载《法律适用》2003年第11期,第66页。
225 联合国教科文组织和世界知识产权组织(WIPO)于1976年制定的《发展中国家突尼斯著作权法》中将民间文艺作品定义为“在本国境内由被认定为该国国民的作者或种族集体创作,经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品”。参见张广生著:《版权参考资科》1990年第6期,第20-23页。转引自韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社 1998年版,第28页。总体上看,该定义与本文中定义的本质内容大体相同。
226 参见《中国大百科全书·中国文学卷》,中国大百科全书出版社1986年版,第545页。转引自费安玲著:《著作权法教程》,知识产权出版社 2003年版,第57-58页。
227 参见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第239页。
228 参见张今著:《民间文学艺术保护的法律思考——兼评乌苏里船歌案》,载《法律适用》2003年第11期,第66-67页;崔国斌著:《否弃集体作者权——民间文艺版权难题的终结》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第33页。
229 就笔者目前阅读范围而言,尚未有学者在其著述中明确表示此种观点。但是,在笔者与周围法学研究生的讨论中,可以明显的察觉此种倾向。
230 对此,崔国斌教授指出,特定民间文艺作品的最初创作,并不以集体创作为特征,自发的特定人群集合在一起进行“七嘴八舌”式的创作的可能性微乎其微。参见崔国斌著:《否弃集体作者权——民间文艺版权难题的终结》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第33页。
231 对于此点区别,崔国斌教授认为,这甚至也不是绝对存在的,普通作品不同历史时期的旧版本“有时也遭受物理毁灭,就像民间文学中间的口头版本被人遗忘了一样,后世也就失去了对作家文学不同版本进行比较的机会”。参见崔国斌著:《否弃集体作者权——民间文艺版权难题的终结》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第33页。
232 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-8—3-21页。
233 参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209,第 229页。
234 参见Naomi Abe Voegtli,Rethinking Derivative Rights,63 Brook.L.Rev.1213(1997),第1267-1268页。
236 这些立法例的具体法律规定,本文在第一章第二节中进行了详述,此处不再赘述。
237 参见法国《知识产权法典》L.122-4条。黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆 1999年版,英文第15页。
238 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159页。
244 伯尔尼公约1971年巴黎文本将此项内容规定在第2条第3款中,而WCT第1条和TRIPS协议第9条明确要求“各成员方应遵守1971年伯尔尼公约第1至第21条及其附件的规定”。由此,这三部著作权领域最重要的国际公约都认为,以任何方式改动原作都属于演绎手法类型之一,都可能构成演绎作品。
245 例如,截至2006年4月,伯尔尼公约共有157个成员国,其中绝大多数国家均批准了公约的巴黎文本。参见张楚主编:《知识产权法》,高等教育出版社2007年版。第365页。
246 例如,伯尔尼公约第30条第1款规定,除本条第2款、第28条第1款b项、第33条第2款及附件所允许的例外之外,批准或者加入将自动导致接受本公约一切条款并享有本公约一切利益。原文为:Subject to the exceptions permitted by paragraph(2) of this Article,by Article 28(1)(b),by Article 33(2),and by the Appendix,ratification or accession shall automatically entail acceptance of all the provisions and admission to all the advantages of this Convention.
247 参见郑成思著:《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》,法律出版社 2004年版,第18页。
248 在上述立法例中,除我国之外,只有美国列举了注释。不过应当注意,这并不表示其他国家不将注释作为一种演绎创作手法,仅仅是他们未在著作权法中明确列举。
249 参见英国《1988年版权、外观设计和专利法》第21条第3款。
250 参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第251页。
251 参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第251页。
252 著作权有广义和狭义之分,狭义上的著作权仅指作者对其创作作品的权利,广义上的著作权还包括作品传播者对作品传播形式所享有的邻接权。本段中的著作权,如果未作特别声明,一般采狭义理解。
253 参见英国《1988年版权、外观设计和专利法》第4条第1款。原文为:“artistic work” means(a)a graphic work,photograph,sculpture or collage,irrespective of artistic quality,(b)a work of architecture being a building or a model for a building,or(c)a work of artistic craftsmanship.
254 严格说来,这两类作品(即文学作品中的计算机程序和数据库、除去这两小类之外的其他文学作品)其实属于一种作品类型,即文学作品。只不过英国著作权法中在改编部分将之区分为两个小类。
255 参见英国《1988年版权、外观设计和专利法》第3条第1款。原文为:"musical work" means a work consisting of music,exclusive of any words or action intended to be sung,spoken or performed with the music.
256 在前述立法例中,除我国之外,只有美国列举了注释,法国提及了整理。
257 参见韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社 1998年版,第40-41页。
258 参见《现代汉语词典》,商务印书馆 1983年版,第1473页。
259 参见《国家语言文字工作委员会、新闻出版署关于修订发布(标点符号用法)的联合通知》,载http://law.lawtime.cn/d527962533056.html,2008年2月20日最后访问。
260 有些学者采用的是“独创性”的表述。本文对于著作权法中的原创性与独创性不作区分,在同一意义上使用。
261 例如,英国和爱尔兰仅要求“作品来源于作者,而非抄袭于其他来源”。(参见Herman Cohen Jehoram,The EC Copyright Directives,Economics and Author's Rights,25 Int'l Rev.Indus.Prop.& Copyright L.821,828(1994)。转引自Julie E.Cohen,Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O' Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社2003年版,第82页。)美国法院认为,“原创性是指某个特定作品的来源是作者……宪法不要求版权客体具有显著的独特性或新颖性……原创性所要求的并不比禁止实际抄袭多多少。”(参见Alfred Bell & Co.Ltd.V.Catalda Fine Arts,Inc.,191 F.2d 99(2nd Cir.1951),第99-106页。)
262 例如,法国要求作品必须是作者个人劳动的成果,并且表现了其个性特征。(参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第352-353页。)德国法院提出,“作品必须通过一定的创作水准来超越那些手工制作的、普通的东西。”“那些人人均可为之的东西不具有独创性。”“让某种作品具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西,而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西。”(参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第115-117页。)日本要求作品必须以某种形式表现出作者的个性。(参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社 1990年版,第28页。)
263 在一定程度上,两大法系在原创性要求上的分歧源于二者的不同哲学理论基础。英美法系受实用主义理论影响,认为版权是通过授予作者一定利益来促进社会发展。只要作者是独立创作而非抄袭于他人,那么众多的独立创作作为一个整体,必然会使现有的文化领域得到一定的丰富,对社会发展有利。由此,英美法系不要求很高的原创性。而大陆法系受人格理论影响,认为作品是作者人格的表达,是作者人格在具体对象中的体现与延伸,著作权保障作者对这部分人格的控制。由此,他们要求作品中体现作者的个性。
264 参见Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service,499 U.S.340,113 L.Ed.358,111 S.Ct.1282,(1991),第1282-1283页。
265 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第50、116页。
266 本文第一章第二节分析演绎作品构成的具体学说时,介绍了两种原创性理论:非统一原创性学说与统一原创性学说。首先,对于非统一原创性学说中的“公共领域作品之演绎作品与著作权作品之演绎作品二分说”,本文在前一节分析利用性时指出,不应对二者采取区别态度,应适用同等要求。其次,对于“普通演绎作品与艺术模仿品二分说”,本文将在本节后文实例中分析艺术模仿品时详述,并认为也不应采取与普通演绎作品不同的要求。故此,此处分析各种原创性观点时,对于这两种观点不再赘述。
267 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-11页。
268 参见Doran v.Sunset House Distributing Corp.,197 F.Supp.940(S.D.Cal 1961),第940-950页。
269 参见Durham Industries,Inc.,v.Tomy Corporation,630 F.2d 905(2nd Cir.1980),第905-919页。
270 参见Eden Toys,Inc.v.Florelee Undergarment Co.,697 F.2d 27(2nd Cir.1982),第29-36页。
271 参见Sherry Mfg.Co.v.Towel King of Florida,Inc.,822 F.2d 1031(11th Cir.1987),第1031-1035页。
272 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页。
273 参见Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第126页。其原文中的表述是visually significant,some element of material alteration or embellishment。
274 参见萧雄淋著:《著作权法研究(一)》,七八年九月增定版第74、75页,转引自萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1419页。
275 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页。
276 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第81页。
277 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第45页。
278 此例是根据美国两个真实案件改编而来。参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第487-494页,与Eden Toys,Inc.v.Florelee Undergarment Co.,697 F.2d 27(2nd Cir.1982),第29-36页。
279 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第48页。
280 参见美国联邦最高法院在费斯特出版公司诉乡村电话服务机构一案中的意见。Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service,499 U.S.340,113 L.Ed.2d 358,111 S.Ct.1282,(1991),第1282-1297页。
281 参见巴特林案中米思其法官的意见,L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492-494页。
284 参见董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社 2002年版,第82页。
285 在此问题上,学术界存在不同观点。有学者认为,知识产权法不属于民法体系。但是通说认为知识产权法是民法特别法。例如,参见郑成思著:《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》,法律出版社2004年版,第59页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社 2007年版,第28页;李琛著:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005年版,第150页。
286 参见Julie E.Cohen.Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O'Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社 2003年版,第75页。
287 如果举证责任由演绎者承担,由于主观心理因素的隐蔽性与难确定性,将使得较多的演绎者因无法举证证明而得不到著作权保护。如果举证责任由他人承担,那么仍然会有一部分演绎者由于对方举证成立而得不到著作权保护。
288 我国专利《审查指南》中明确指出,“不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛,还是唾手而得,都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶,是长期科学研究或者生产实践的总结。但是,也有一部分发明是偶然做出的。”参见专利《审查指南》第二部分第四章第6.1节。
289 例如,二者都属于知识产权制度整体框架,都涉及智力劳动成果的保护,都注重推动社会科学文化进步。
290 参见巴特林案中米思其法官的意见,L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492-494页。
291 此处根据技术水平进行改动,不是指按照该演绎者的个人技术水平,而是指按照当前的社会整体技术水平进行相应改动。
292 雷炳德教授在该书中论述与演绎作品相关的内容时,一直使用的是“公众”“人们”这样的普通性称谓,而未显露出丝毫的特指意思表示。例如,“对已经进入公共领域的作品进行非重大的演绎行为会欺骗公众,而公众有权了解这些真实情况。”“在艺术作品方面,可以受到保护的演绎行为体现在对艺术作品进行的复制以及用其他的艺术形式进行的再现——只要在这种改编中人们可以看出它属于艺术创作。”参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第162页。
283 参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译,《著作权法50讲》,法律出版社 1990年版,第147页。
294 参见Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第42页。
296 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第140页。
297 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第52页。
298 参见世界知识产权组织编,刘波林译:《著作权与邻接权法律术语汇编(中英法对照)》,北京大学出版社2007年版,第13页。
299 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第52页。
300 参见张恩民译:德国《著作权法与邻接权法》第2条。载于[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,附录第711页。
301 参见世界知识产权组织编,刘波林译:《著作权与邻接权法律术语汇编(中英法对照)》,北京大学出版社2007年版,第13页。
302 此界定借鉴了我国《著作权法实施条例》中的相关规定。该条例第4条规定,美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;建筑作品,是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。
303 参见L.Batlin & Son.Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第491-492页。
304 参见李雨峰、王迁、刘有东编著:《著作权法》,厦门大学出版社 2006年版,第68页;杨雄文著:《临摹与著作权》,载《中国版权》2006年第6期,第49-50页。
305 例如,某甲根据达芬奇的名画《蒙娜丽莎》临摹复制了一幅非常逼真的画A,乙未经甲允许将A复制成多份发行,那么甲可以依据诚实信用原则请求法院判决乙侵权。如果此时甲临摹复制也是为了将A进行复制销售,那么其可以依据反不正当竞争法保护自己的权益。
306 此定义是借鉴雷炳德教授对音乐作品的表述作出的。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第134页。我国《著作权法实施条例》对音乐作品含义的表述是:歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。参见该条例第4条。
307 应当指出的是,在音乐作品的界定方面,英国著作权法是个特例,该法中的音乐作品是指纯音乐作品,不包括旨在随音乐一起演唱、口述或表演的文字或动作。
308 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第50页;以及[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译,《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第99页。
309 参见http://baike.baidu.com/view/21803.htm。2008年1月23日最后访问。
310 参见http://www.zgwww.com/show.asp?id=31186。2008年1月23日最后访问。
311 参见http://baike.baidu.com/view/2984.htm。2008年1月23日最后访问。
312 参见郭颂等诉黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府侵犯著作权纠纷案,北京市高级人民法院民事判决书(2003)高民终字第246号。此外,匈牙利版权局副局长彼得也持此种观点。参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第185-186页。
313 参见http://baike.baidu.com/view/21803.htm。2008年1月23日最后访问。
314 例如,有学者将是否使用他人音乐作品的旋律作为认定音乐作品剽窃的唯一标准。参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第50页。
315 此种整体角度的原创性判断方法在司法实践中已经开始获得了适用。例如,我国法院在王庸与朱正本等侵犯著作权纠纷案中便采取了整体判断法,认定“《送同志哥上北京》一曲虽然主体旋律与《长歌》一曲相同,但因为‘一唱三叹'风格的消失、感情色彩的明显不同及九度下行的加入,已经形成了新的音乐形象,达到了改编所要求独创性的程度”。参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2005)一中民终字第3447号。
316 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第37页。相同观点参见汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第33页。
317 理解了音乐改编的原创性判断角度之后,可以将其运用于各种具体改编形式。无论是改写、编曲还是配器,抑或其他方式,只要从整体上存在实质性差异,都可以成为符合原创性要求的音乐改编。
318 参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2003)海民初字第19213号。
319 此定义是借鉴罗伯特·P·墨杰斯教授等学者对电影作品的表述作出的。参见[美]罗伯特·P·墨杰斯,彼特·S·迈乃尔,马克·A·莱姆利,托马斯·M·乔德著,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社2003年版,第322页。我国《著作权法实施条例》对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的定义是,摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。参见该条例第4条。
320 一些有关著作权法的书籍与论文都对此种电影演绎进行了分析与阐释。例如,Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University Press(2001),第81-116页;李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第44-45、93-94页;三村量一著,张玲译:《漫画作品著作权保护中的若干疑难问题》,载《知识产权》2006年第1期,第90页。
321 参见Michael Abramowicz,A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctrine,90 Minn.L.Rev.317(2005),第375页;Elise k Bader,A Film of a Different Color:Copyright and the Colorization of Black and White Films,36 Copyright L.Symp.133(1989),第137-138页。
322 参见Marshall A.Leaffer,Understanding Copyright Law(third edition),Matthew Bender & Co.,Inc,(1999),第65页。
323 参见[英]帕斯卡尔·卡米纳著,籍之伟、俞剑红、林晓霞译:《欧盟电影版权》,中国电影出版社2006年版,第62页。
324 参见曲三强著:《论影视作品的著作权》,载《中外法学》2006年第2期,第191-192页。
325 参见Elise K.Bader,A Film of a Different Color:Copyright and the Colorization of Black and White Films,36Copyright L.Symp.133(1989),第140-141页。
326 当然,具体操作中,为了使整个画面看起来色彩更合理、画面改变时颜色变化更流畅,还需进行一些更为细致的修改与补充工作。例如,着色者应当复查经过着色后的画面,在镜头中出现某种运动而导致画面里发生一些变化时,应当分配新的颜色。不过,这些细节不影响整个电影着色流程。
327 英国明确规定,如果着色能说明“色彩增添了故事的戏剧冲击力”,则将产生新的演绎作品。参见[英]帕斯卡尔·卡米纳著,籍之伟、俞剑红、林晓霞译:《欧盟电影版权》,中国电影出版社 2006年版,第62页。
328 参见http://cn.cl2000.com/film/jsdd5.shtml。2008年1月25日最后访问。
329 此处所称将原有电影进行重新拍摄,指的是根据原有电影作品本身而非其剧本进行重拍。电影作品与电影剧本是两种不同的作品,都属于著作权保护范畴。
330 通常情形下,将原有电影重拍为电视连续剧,很可能满足演绎作品的原创性要求。
331 对于此种观点的具体介绍,详见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第105、182页。
332 参见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第106页。
336 其中,有观点认为,剽窃不同于抄袭,后者针对的是他人作品中的表达,前者则针对的是他人的思想或观点。例如,2002年3月15日由北京大学第451次校长办公会讨论通过的《北京大学教师学术道德规范》第4条第2项规定,“抄袭他人已发表或未发表的作品,或者剽窃他人的学术观点、学术思想”的行为是违反学术道德规范的行为。(参见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第190-191页。)有观点认为,剽窃既包括将他人的表达据为己有,也包括将他人的思想据为己有。例如,方流芳教授在其所著《学术剽窃和法律内外的对策》中即采此观点,参见方流芳著:《学术剽窃和法律内外的对策》,载法学时评网,http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=4162&BigClassID=32&SmallClassID=38&SpecialID=51,2008年3月1日最后访问。
337 例如,参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第325页;李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第231页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著;《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第228页;汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第144页;沈仁干、钟颖科著:《著作权法概论(修订本)》,商务印书馆2003年版,第144页。
338 除著作权法之外,其他法律规范中也涉及对剽窃的规制。例如,参见我国《科学技术进步法》。
339 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第231页。
340 著作权学界的大多数学者明确持此种观点。例如,参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第231页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社 2007年版,第118页;沈仁干、钟颖科著:《著作权法概论(修订本)》,商务印书馆2003年版,第144页;郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第236页;汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第144页。至于著作权法对剽窃的限制态度,详见下文。
341 例如,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第262页;沈仁干、钟颖科著:《著作权法概论(修订本)》,商务印书馆2003年版,第144页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著: 《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第228页。
342 例如,在上海齐天经济发展公司与杨东杰等著作权侵权纠纷案中,法院认为,被告的涉案宣传册中多处使用了与原告宣传册相同的文字,仅变换了其中的产品名称,二者在文字上的错误之处亦相同,而且两个宣传册中有些部分几乎完全相同,因此被告构成剽窃。参见上海市高级人民法院民事判决书(2006)沪高民三(知)终字第89号。王辉与历史教学社侵犯著作权纠纷案中,法院认为,被告论文与原告辩论词作品中的内容表述基本相同,其中很多内容和表述方式甚至完全相同,因此构成剽窃。参见江苏省高级人民法院民事判决书(2005)苏民三终字第019号。范英海等诉北京市京沪不锈钢制品厂案中,法院认为,被告雕塑作品与原告雕塑作品在整体上基本相同,仅在一些细节上存在较小差异,因此构成剽窃。参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2002)二中民初字第8042号。以上案例载于北大法律信息网。此外,方流芳教授在其《学术剽窃和法律内外的对策》一文中对此也作了相关介绍,参见方流芳著:《学术剽窃和法律内外的对策》,载法学时评网,http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=4162&BigClassID=32&SmallClassID=38&SpecialID=51,2008年3月1日最后访问。
343 应当说明,此处所称“价值”并非在前文“价值取向”的意义上使用,而是指剽窃作品对于著作权制度价值取向的作用。著作权制度的价值取向在于最终促进社会文化发展,为此,对于不同的对象进行不同规制。如果某对象能够促进社会文化发展,便具有此种积极价值,对之予以保护或鼓励;如果某对象阻碍社会文化发展,便不具有该积极价值,予以限制或禁止。具体到剽窃作品而言,如果它能够促进著作权制度价值宗旨的实现,就具有推动社会文化发展的价值,反之则不具有此项价值。此处用“价值”一词而非“作用”,是用来强调这些作品与著作权制度价值取向之间的关系,著作权制度正是基于价值取向来对这些作品进行具体规制。
344 例如,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第262页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第228页
345 参见我国《著作权法》第46条。
356 应当说明的是,此处所指的汇编作品中的“利用性”与前文分析中所指的演绎作品的“利用性”严格说来并非完全同义。本文在此称汇编作品的利用性并非在与前文相同的意义上使用,只是表明汇编作品在创作过程中利用了其他已有资料。
357 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第166页。
358 例如,参见法国《知识产权法典》L.122-5条;西班牙《知识产权法》第39条。
359 例如,有观点认为,滑稽模仿是指后现代作品中对各种经典文本和传统文学作品本身的解构,以探索叙事的多种可能性,或者借用上述表现形式对现代生活进行解构。参见刘淑华著:《论滑稽模仿对我国著作权法的挑战》,载中国商标信息中心网,http://www.cta315.com/infor_vewe.asp?infor_id=19196&classl_id=15&class2_id=53。有观点认为,滑稽模仿是指借助于某个业已存在的作品,通过改变其某些特征而对原作进行某种调侃或嘲弄,或对一定的社会现象进行评论,达到一种幽默或讽刺的效果。参见耿胜先著:《著作权法中的滑稽模仿——从<一个馒头引发的血案>是否侵权谈起》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25514。以上网址于2008年3月3日最后访问。
360 原文为:Parody.A transformative use of a well-known work for purposes of satirizing,ridiculing,critiquing,or commenting on the original work,as opposed to merely alluding to the original to draw attention to the later work.参见Black's Law Dictionary(Eighth Edition),West Group(1999),第1149页。
361 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第261页。
362 这两位学者在其著述中指出,最高级的那种滑稽模仿可以被定义为,在散文或者诗歌领域的一种幽默而又符合美学要求的创作,通常该写作并无恶意,其中,通过一处被死板控制的扭曲手法,对象的最引人注目的特征以及某一文学作品、一位作者或者一种流派或者作品种类的风格就以这样一种方法得到了夸张,以引导出对原始作品的一种默示性价值判断。参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第187页。
363 梁志文先生对滑稽模仿作品作出了比较详细的定义:滑稽模仿是指通过模仿原作的实质性部分或其风格,运用诸如夸张、荒谬化技术所创作的具体作品或段落,其意图是批判原作。参见梁志文著:《作品不是禁忌——评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》,载《比较法研究》2007年第1期,第120页。
364 参见露西·吉博著:《在为公共利益传播知识任务方面版权和邻接权限制和例外的性质与范围:对其适应数字环境的展望(上)》,载《版权公报》2003年第4期。参见国家版权局网站,http://www.ncac.gov.cn/Galaxy Portal/inner/bqj/include/detail.jsp?articlei=123&boardpid=1956&boardid-=1150101011160a01,2008年3月6日最后访问。在该文中,露西·吉博指出:“……法国……模仿滑稽作品原则上主要以批评原作为目的,不在此列的有些作品是以一部作品为背景,对社会或者时事作一般的批评。”
365 还有一些观点提出,模仿原作对社会其他现象进行嘲讽批判的行为也属于滑稽模仿。例如,参见耿胜先著:《著作权法中的滑稽模仿——从<一个馒头引发的血案>是否侵权谈起》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25514。2008年3月3日最后访问。由于在此问题上,著作权学界尚存在不同观点,并未形成通说,因此,本节分析滑稽模仿作品时不将这种情形纳入其中,而仅对多数观点都认可的滑稽模仿作品情形——即模仿他人作品以嘲讽、评论该原作——进行分析。
366 例如,参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第188页;苏力著:《戏仿的法律保护和限制——从<一个馒头引发的血案>切入》,载《中国法学》2006年第3期,第6页:露西·吉博著:《在为公共利益传播知识任务方面版权和邻接权限制和例外的性质与范围:对其适应数字环境的展望(上)》,载《版权公报》2003年第4期。参见国家版权局网站,http://www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=9123&boardpid=1956&boardid=1150101011160a01,2008年3月6日最后访问。
367 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第114页;[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第42页;[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第188页。
368 例如,参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties:Cases and Materials,The Michie Company(1993),第586-610页;Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第135-140页;苏力著:《戏仿的法律保护和限制——从<一个馒头引发的血案>切入》,载《中国法学》2006年第3期,第3-16页。
369 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第261页。
370 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第85页。
371 参见梁志文著:《作品不是禁忌——评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》,载《比较法研究》2007年第1期,第125页。
372 参见Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,127 L.Ed.2d 500,114 S.Ct.1164,U.S.,1994,第1175-1176页。
373 参见Berlin v.E.C.Publications,Inc.,329 F.2d 541(2nd Cir.1964),第543页。
374 滑稽模仿作品可能对原作造成一定的消极影响。例如,有些作品的作者在创作之后并不想发表,但是滑稽模仿者擅自将其作品的内容公之于众并进行嘲笑抨击。这容易对原作者的合法权益造成侵害,挫伤他们的创作积极性。因此,对于滑稽模仿作品不能给予绝对自由,而应进行必要的限制,保障原作者的合法权利。
375 法国《知识产权法典》L.122—5条规定,作品发表后,作者不得禁止不违反有关规定的滑稽模仿、讽刺模仿及漫画。参见黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆1999年版,中文部分第14页。西班牙《知识产权法》第39条规定,对一部已发表作品进行滑稽模仿不应当被视为那种需作者同意才能进行的改编,但其先决条件为没有与原作混淆之危险,而且无损于原作及其作者。参见周林译:《西班牙知识产权法》,载唐广良主编:《知识产权研究(第十二卷)》,中国方正出版社2002年版,第396页。
377 一些学者也持此种观点。例如,参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第85页;梁志文著:《作品不是禁忌——评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》,载《比较法研究》2007年第1期,第123页。 过程中的侵权因素是否妨碍其构成演绎作品。但是此处,演绎结果与演绎作品在具备利用性与原创性两项内容上是相同的,二者的区别仅仅在于,如果认为侵权因素妨碍演绎作品的构成,那么只有在演绎创作过程中不存在侵权因素的演绎结果才能构成演绎作品,而存在侵权因素的则不构成。
380 应当说明的是,演绎权属于著作财产权的范畴,其保护具有一定的时间限制,因此,本段分析对于演绎权的侵权问题时,针对的是该权利仍处于保护期限内时的情形。
381 例如,参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第93页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第136页:[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第160页。
382 例如,参见Emilio B.Nicolas,Why the Ninth Circuit Added Too Much to Subtract Add-on Software from the Scope of Derivative Works Under 17 U.S.C.§106(2):A Textual Argument,2004 Syracuse Sci.& Tech.L.Rep.4(2004),第10-13页;Amy B.Cohen,When does A Work Infringe the Derivative Works Right of A Copyright Owner? 17 Cardozo Arts & Ent.L.J.(1999),第647-648页。
383 参见1710年英国的《安娜法》。 Convention shall enjoy the exclusive right of making and of authorizing the translation of their works throughout the term of protection of their rights in the original works。)本文第一章第二节一(二)中已经分析过,该公约中所称“译文、改编、编排以及其他改动”都是指具有一定原创性的相应作品。据此,该公约中演绎权的最终结果亦为达到一定的原创性要求从而产生演绎作品。
389 此处称为原作演绎权人而非原作著作权人,是考虑到作为一项著作财产权,在许多立法例中,演绎权可以转让,从而可能存在多人分享原作著作权各项内容的情形。此时只有享有演绎权的主体才有权授权他人演绎。
390 例如,法国《知识产权法典》与德国《著作权法与邻接权法》在演绎权条款中都仅规定了演绎权人的同意这一种情形。
391 引例如,参见日本《著作权法》第43条;我国台湾地区《著作权法》第47条。
392 例如,我国台湾地区《著作权法》第63条。我国《著作权法》第22条。
396 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第78页。
397 参见我国《著作权法》第33条。
398 参见日本《著作权法》第20条第2款。
404 例如,李明德和许超教授在其著述中提出“未经原作作者或权利人许可,以原作为基础创作出来的演绎作品,……”参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第94页。
405 对法律规定进行的限缩理解主要包括两种,一是限缩解释,二是目的性限缩。二者之间往往很难区分。拉 伦茨教授通过举例的方式加以说明:对于“子女”一词,依一般的语言用法,其核心范围包含生身子女,如果作此理解,属于限缩解释。如果将部分的生身子女(如已婚的子女)排除于外,则非字义所允许,对字义的核心范围附加额外的限制,则属于目的性限缩。参见[德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第229页。据此,“演绎作品”一词,依一般的语言用法,核心范围包括在利用原作的基础上进行演绎改动而产生的作品。如果将其中的部分作品即在演绎创作过程中存在侵权因素的演绎结果排除出去,便是在字义的核心范围之外增加额外限制,从而应当属于目的性限缩。
406 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第152页。
407 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第40页。
408 原创性要求是世界范围内普遍认可的一项作品构成条件,此外,不同的国家和地区还规定有其他要求,例如,美国明确要求作品必须符合固定性要求。参见美国《版权法》第102条。
409 例如,我国《著作权法》第4条规定,“依法禁止出版、传播的作品……”。
410 例如,参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties:Cases and Materials,The Michie Company(1993)。第85-242页;[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第111-124页:[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第40-89页;[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第27-34页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第37-64页。
411 在某种意义上,这也可以视为演绎作品构成要件中不存在合法性或者非侵权性这一内容。如果据此理解,前章将演绎作品与其他相关对象进行比较分析时,也应当在合法性/非侵权性这一点上进行对比。但是,正如本段所述,所有作品都不要求符合合法性条件,可以说这是各种作品类型的共性,在此点上它们之间不存在区别,仅凭这一点无法区分不同作品。因此,前章比较演绎作品与汇编作品、滑稽模仿作品之间的区别时未就此进行对比,而这也不会影响分析结果。至于剽窃作品,它在严格意义上并不属于作品范畴,从而更无所谓必须具备合法性条件,亦即,演绎作品与剽窃作品都不必符合合法性要求,因此前章比较这两种对象时,也未就此对比,这也不会影响分析结果。总之,由于所有作品都不必满足合法性要求,因此前章对演绎作品与其他相关对象进行比较分析时都未专门在此问题上进行比较,但是这不会对这些对比分析的结果造成影响。
426 世界范围内对于著作精神权的规定并非完全一致,此处仅探讨主要立法例普遍承认并且我国亦规定的四项著作精神权,即发表权、署名权、保护作品完整权、修改权。
427 法国、德国和我国等一些国家在著作权法中明确规定了发表权,因此在这些国家,无论何人都不得侵犯著作权人的发表权。
428 例如,参见[德]M·雷炳德著,张思民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第163页。
429 例如德国与日本著作权法。
438 著作权评估是一个比较新兴的课题,其中存在一些问题需要解决。目前已有学者对之进行了一定研究。例如,参见郑成思著:《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》,法律出版社 2004年版,第213-223页。
439 参见Sheldon et al.v.Metro-Goldwyn Pictures Corp.et al,309 U.S.390,60 S.Ct.681,U.S.1940,第681-688页。
440 参见马秀荣著:《非法演绎作品之著作权辨》,载郑成思主编:《知识产权文丛(第六卷)》,中国方正出版社 2001年版,第338页。该学者还指出,有立法例规定,演绎者在尊重原著作权的条件上享有著作权。李明德与许超教授似乎也持此种观点,认为,“如果未经原有作品作者或著作权人的许可,在他人作品的基础上创作演绎作品,……演绎者不能就演绎作品享有著作权”。参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第44页。
441 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第162页。相同或相似观点参见王中著:《从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题》,载《信息网络安全》2006年第3期,第20页:周蓓、彭宝池著:《浅议演绎作品的多重著作权》,载中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=158238,2008年3月9日最后访问。另外,郑成思教授还指出,瑞士版权法第4条对此作出了明确规定,英国法院判例也采取相同观点。参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第183页。
442 此种观点的介绍,参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社 1997年版,第184页。
443 北京市海淀区法院马秀荣法官认为,这种观点是对有著作权说的一种变通。参见马秀荣著:《非法演绎作品之著作权辨》,载郑成思主编:《知识产权文丛(第六卷)》,中国方正出版社2001年版,第334页。
444 这是拉丁文中的一句法谚,原文为:Nullus commodum capere potest de injuria sua propria。参见薛波主编,潘汉典总审订:《元照英美法词典》,法律出版社 2003年版,第987页。
445 严格来说,这一理念针对的是侵犯财产权的情形。侵犯人身权不存在侵权者获益问题,从而也不存在利益变动。 那么他对此便不具有排他性的使用权。假设第三人丙未经乙同意擅自出版B作品,必定使用了其中乙的原创部分。此时如果乙由于没有著作权而无法禁止丙的这种行为,其结果将是丙从乙的智力创作成果中获利,对乙而言极不公平,不利于鼓励他的创作热情。也许有人会提出,此种情形下丙也侵犯了甲的著作权,可以通过甲行使著作权的行为限制丙的侵权。但是,这并不能保证乙的智力贡献一定不被丙无偿使用。例如,此时甲可能出于某种原因并不禁止丙出版B作品,比如,甲与丙达成协议,同意丙的使用行为,而丙向甲支付一定的使用报酬。可见,将乙的权益保障希望寄托于甲并不妥当,乙的权益仍应由其自己维护。
447 参见马秀荣著:《非法演绎作品之著作权辨》,载郑成思主编:《知识产权文丛(第六卷)》,中国方正出版社2001年版,第340页。
448 参见王泽鉴著:《债法原理(二)不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第143-144页。按照王泽鉴教授所说,民法上的不当得利具体包括给付不当得利、权益侵害不当得利、求偿不当得利、支出费用不当得利等多种类型。而此种情形显然属于权益侵害不当得利。
449 参见王泽鉴著:《债法原理(二)不当得利》,中国政法大学出版社 2002年版,第43页。
450 原文为:The subject matter of copyright as specified by section 102 includes compilations and derivative works,but protection for a work employing preexisting material in which copyright subsists does not extend to any part of the work in which such material has been used unlawfully.
451 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-20-3-21页。
452 我国《著作权法》第1条规定,为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。
453 许多著作权法著述中也未作出明确分析。例如,参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第23-25页;张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社2006年版,第24-26页。
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19.Nichols v.Universal Pictures Corporation.,45 F.2d 119(2rid Cir,1930)
20.Alfred Bell & Co.Ltd.V.Catalda Fine Arts,Inc.,191 F.2d 99(2nd Cir.1951)
21.Durham Industries,Inc.,v.Tomy Corporation,630 F.2d 905(2nd Cir.1980)
22.Eden Toys,Inc.v.Florelee Undergarment Co.,697 F.2d 27(2nd Cir.1982)
23.Sherry Mfg.Co.v.Towel King of Florida,Inc.,822 F.2d 1031(11th Cir.1987)
24.Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,127 L.Ed.2d 500,114 S.Ct.1164,U.S.,1994
25.Berlin v.E.C.Publications,Inc.,329 F.2d 541(2nd Cir.)
26.Sheldon et al.v.Metro-Goldwyn Pictures Corp.et al,309 U.S.390,60 S.Ct.681U.S.1940
1.世界知识产权组织网站:http://www.wipo.int/portal/index.html.en
2.国家知识产权局网站:http://www.sipo.gov.cn/sipo/
3.国家版权局网站:http://www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/index.jsp
4.中国法院网:http://www.chinacourt.org/
5.北大法律信息网:http://vip.chinalawinfo.com/index.asp
6.北大法意网:http://www.lawyee.net/
7.冯晓青知识产权网:http://www.fengxiaoqingip.com/
8.百度百科网:http://baike.baidu.com/
9 属于这种范式的司法判例与理论观点例如:Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc 案(122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214—1232页),Michael Abramowicz,A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctnine.90 Minn.L.Rev.317,第372—388页。应当指出的是,除了演绎作品之外,现在有的学者还对整个著作权制度甚至知识产权体系提出了这种范式。例如,中国人民大学李琛教授在其《论知识产权法的体系化》一书中提出,“知识产权制度应当走下‘鼓励创造'的神坛,步入‘分配利益'的俗境,不再沉迷于‘鼓励创造,社会发展'的幼稚假定,而是厘清各种相关利益,最大程度地达到公平。”参见李琛著:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社2005年版,第141页。这对知识产权传统观点带来了极大冲击。
10 应当说明的是,演绎作品不仅涉及原作者与演绎者,而且还涉及原作著作权人与演绎作品著作权人。在严格意义上,原作者与原作著作权人、演绎者与演绎作品著作权人并非完全等同的概念。但是,本文研究的目的不是在原作者与原作著作权人之间、或者演绎者与演绎作品著作权人之间进行区分,演绎作品涉及的是原作者/原作著作权人与演绎者/演绎作品著作权人这两组主体之间的关系,因此,本文若未作特殊说明,便不在原作者与原作著作权人、演绎者与演绎作品著作权人之间进行区分,而是在同一意义上使用这两组词语。
11 法律意义上的作品必须满足一定的原创性要求,但是此处由于缺乏标准意义上的原创性,因此严格来说不能称为“作品”。文中加上双引号以示区别。
12 属于这种范式的司法判例观点例如:Gracen v.Bradford Exch.案(698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页)。
13 例如,参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder案(536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第487-494页)与Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group.Inc案(122F.3d1211(9th Cir.1997),第1214—1232页)的判决说明。
14 例如,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第162页。
15 参见《大清著作权律》第28条。
16 1990年著作权法及现行著作权法涉及演绎作品制度的条款都分别规定在著作权人的权利、著作权的归属、侵权行为的法律责任等部分,并且称为“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”。
17 例如,迪斯尼公司将演绎作品战略运用于“米老鼠”作品,不断进行改编、翻译等演绎活动,在影视、出版等领域,赚取了数以亿计的利润。参见徐伟著:《从“米老鼠”之痛看演绎作品战略》,载《中国版权》2006年第2期,第38-40页。
18 我国在此方面存在许多教训。我国有许多优秀作品,但是对这些作品的各种开发利用力度不够,一些国外演绎者则据之进行演绎创作并抢先占领了国际市场。例如,美国迪斯尼公司根据我国民间故事改编成的电 影《花木兰》在全球放映获得极高票房,韩国Weavorkorea公司根据我国古代小说改编成的游戏《三国志OL》也占据了电脑游戏领域的一大份额。
19 例如,Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties:Cases and Materials,The Michie Company(1993),第165-178页;Julie E.Cohen,Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O'Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社2003年版,第108-118页;[德]M·雷炳德著,张恩民译《著作权法》,法律出版社2005年版,第159—165页;[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第80-86页。
20 例如,Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209(1983),第209—245页;Eric C.Surette,What Constitutes Derivative Work Under the Copyright Act of 1976,149 A.L.R.Fed.527(1998),第527—588页;[德]迪特里希著:《论翻译作品的著作权保护》,载UFITA杂志.1985年(参见[德]M·雷炳德著,张恩民译《著作权法》,法律出版社2005年版,第164页)。
21 例如,Dennis S.Karjala,Harry Potter,Tonya Grottor,and the Copyright Derivative Work,38 Ariz.St.L.J.17(2006),第17—40页;Lothar Determann,Dangerous Liaisons-Software Combinations as Derivative Works?Distribution,Installation,and Execution of Linked Programs Under Copyright Law,Commercial Licenses,and the GPL,21 Berkeley Tech.L.J.1421(2006),第1423-1498页。
22 例如,参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works is Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209(1983),第209—245页;[德]M·雷炳德著。张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159—162页;L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder一案(536 F.2d486(2nd Cir.1976),第487—494页)、Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc一案(122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214—1232页)与Gracen v.Bradford Exch.一案(698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页)的判决。
23 例如,[德]布罗克曼著:《民间音乐演绎与民间音乐的法律保护》,1998年;[德]迪特里希著:《论翻译作品的著作权保护》,UFITA杂志,1985年。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译《著作权法》,法律出版社2005年版,第164-165页。
24 例如,Lothar Determann.Dangerous Liaisons-Software Combinations as Derivative Works? Distribution,Installation,and Execution of Linked Programs Under Copyright Law,Commercial Licenses,and the GPL,21Berkeley Tech.L.J.1421(2006),第1423-1498页。
25 例如,Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University press(2001),第117-148页。
26 例如,Steven S.Boyd,Deriving Originality in Derivative Works:Considering the Quantum of Originaliyt Needed to Attain Copyright Protection in a Derivative Work,40 Santa Clara L.Rev.325(1999-2000),第325-378页。
27 例如,Michael K.Erickson,Emphasizing the Copy in Copyright:Why Noncopying Alterations Do Not Prepare Infringing Derivative Works,2005 B.YU.L.Rev.1261(2005),第1261-1334页。
28 例如,王中著:《从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题》,载《信息网络安全》2006年第3期,第18-20页;陈柏安著:《数字时代的演绎权》,吉林大学2004年硕士学位论文,第1-54页。
29 例如,李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第43—45页;汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第39—40页;牛慧兰著:《谈谈原创作品与演绎作品》,载《科技与出版》1999年第6期,第40页。
30 就笔者目前的视野范围之内,还未见有学者将国外关于演绎作品构成方面的研究成果翻译成中文,也未见有学者对国外相关研究进行归纳总结或比较分析。
31 例如,内江师专学报室著:《翻译作品的版权问题》,载《内江师范学院学报》1996年第3期,第61页:
32 当然,从广义上来说,在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭颂、中央电视台等被告之间的著作权侵权纠纷案中,法院的判决可以视为对音乐改编作品这种演绎作品的研究。但是在严格意义上,这只是司法判决,而非学术探讨。
33 需要说明的是.本文在具体论述中有时会对这些方法进行综合运用。
34 关于这几种解释方法,参见N·霍恩著,罗莉译:《法律科学与法哲学导论》,法律出版社2005年版,第130-137页。
37 参见The New International Webster's Comprehensive Dictionary of the English Language(Deluxe Encyclopedic Edition),Trident Press International(1996),第345页。
38 参见《辞海(缩印本)》,上海辞书出版社1980年版,第988、1163页。
39 参见薛波主编,潘汉典总审订:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第405页。
40 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第80页。
41 原文为:Translations,adaptations,arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work……。This paragraph deals with what are often called derivative works i.e.,thos ebased on another,preexisting work.。参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第19页。
42 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159页。
43 参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》.北京大学出版社2005年版,第137页。
44 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第44页。
45 参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第136页。
46 参见韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社1998年版,第40页。
47 参见费安玲著:《著作权法教程》,知识产权出版社2003年版,第62页。
48 应当指出的是,威廉·M·兰德斯与理查德·A·波斯纳在对演绎作品界定的句子中未明确提出变动的结果是产生了新作品,但是这一点可以从他们随后所举的演绎作品例子及其他表述中推知。参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第137页。
49 参见美国《版权法》第101条,德国《著作权法与邻接权法》第3条。
50 对此,我国一些学者明确指出,我国《著作权法》第12条规定的改编、翻译、注释、整理作品统称为演绎作品。例如,参见汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第39页;李雨峰、王迁、刘有东编著:《著作权法》,厦门大学出版社2006年版,第75页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社2007年版,第65页;黄勤南主编:《新编知识产权法教程》,法律出版社2003年版,第80页。
51 对这些主要立法例及国际公约的详细分析请见下文第二节。 黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆1999年版,法文第6页,英文第6页。该书将之译为“翻译、改编、改动或整理智力作品的作者……”。
63 L.112-3条第1款第2句规定:“各种作品或数据的选集或汇编,如数据库的作者,因对材料的选取或编排构成智力创作的,享有同样之保护。”L.112-4条规定:“智力作品的标题具有创造性的,同作品本身一样受到保护。”参见黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆1999年版,中文第4-6页。
64 参见张恩民译:《德国著作权法与邻接权法》,载[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版附录,第712页。
65 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159页。
66 #12
67 #12
68 参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译,《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第120页。
69 我国《著作权法》第12条规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。第lO条规定,改编权。即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
70 例如,八十九年台上字第七七○六号裁判中写道:“所谓创作,一般通说认为……即具有原创性而应受著作权法之保护。”八十八年台上字第六七八九号裁判中明令:“著作权法所保护之著作,必须是创作,即学说上所谓须具原创性,……无原创性可言,即非创作,自非著作权法第三条第一项第一款所规定之著作,……”参见蔡明诚主编:《分科六法——智慧权法典》,新学林出版股份有限公司出版,C-13页。
71 下文中,若未作说明,伯尔尼公约都是指该1971年巴黎文本。
72 原文为:Translations,adaptations,arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works without prejudice to the copyright in the original work.
73 参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第19页。
74 原文为:…their creation calls for intellectual effort.参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第19页。
75 原文为:…here the Convention lays down special conditions:the encyclopaedia,anthology or other collection must,…be an intellectual creation.参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第20页。
76 公约指南也承认这一点,其2.8条指出:“公约的总体基调清楚的显露出,作品一定是智力创造物。为此原因,许多国内法和突尼斯示范法都规定,作品要受到保护,必须在具有创造力的意义上是原创的。”参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第17页。
77 原文为:Collections of litreary or artistic works such as encyclopaedias and anthologies which,by reason of the selection and arrangement of their contents,constitute intellectual creations shall be protected as such,…
78 此处针对的是伯尔尼公约中对汇编的界定。需要说明的是,许多立法例都规定除了作品之外,汇编其他不构成作品的独立元素也可构成汇编作品。详见下文第四章第二节。
79 例如,如果某种改编仅是将一首乐曲从F大调变为G大调,这便仅是例行公事的改变,没有智力创作;而
83 学者们纷纷著书立说,提出各自的观点,而且不同国家、不同法院对演绎作品的司法认定结果也迥然有别。
84 参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2ndCir.1976),第487-494页。
85 这两种作品分别是指原作品的著作权已经超过保护期限与原作品的著作权仍在保护期内的两种演绎作品。
86 参见Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214-1232页。
87 所谓“小硬币”水准,最初源自亚历山大·埃尔斯特(Alexander Elster),是指对一些作品的原创性要求不高,只要求“一枚小硬币的厚度”。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第50、162页。
88 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第116页。
89 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,Lexis Nexis Matthew Bender(1981),第3-11页,其原文中的表述是distinguishable variation。
90 参见Doran v.Sunset House Distributing Corp.,197 F.Supp.940(S.D.Cal 1961),第944页。其原文中的表述是more than a“merely trivial”variation。通说认为“可识别的差异”与“不仅仅是微不足道的差异”是同义语,参见巴特林案中米思其法官的意见,L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492—494页,以及Stcven S.Boyd,Deriving Originality in Derivative Works:Considering the Quantum of Originality Needed to Attain Copyright Protection in a Derivative Work,40 Santa Clara L.Rev.325(1999-2000),第350-355页。
91 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第305页。其原文中的表述是sufficiently gross difference。通说认为,此种要求即为实质性差异。参见Moore Pub.Inc.,v.Big Sky Marketing,Inc.,756 F.Supp.1371,(D.Idaho 1990),第1374—1379页,以及Steven S.Boyd,Deriving Originality in Derivative Works:Considering the Quantum of Originality Needed to Attain Copyright Protection in a Derivative Work,40 Santa Clara L.Rev.325(1999-2000),第361-369页。
92 参见Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第42、126页。原文中的表述是visually significant,some element of material altoration or embellishment。
93 参见萧雄淋著:《著作权法研究(一)》,七八年九月增定版第74、75页,转引自萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1419页。
94 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第81页。
95 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第45页。
96 例如高雄高分院87上易一○○九,参见萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1365页。
97 参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209,第209-245页。
98 参见Michael Abramowicz,A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctrine,90 Minn.L.Rev.317,第372-388页。
103 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第501页。
104 至于是否每一个法律概念中都蕴含有相应的价值,目前尚未形成统一共识。有观点认为,并非所有的法律概念都蕴含价值,非常技术性的法律概念中没有负荷价值。参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第49页。
105 参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,商务印书馆 2003年版,第318页。
106 关于法的目的和价值,古今中外无数法学家都进行过热烈的探讨与研究,但是目前为止,世界范围内尚未形成完全一致的观点,比较普遍者认为法的目的和价值包括秩序与正义等。参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第227-369页。
107 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第46页。
108 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第135页。
109 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第53-56页。
110 关于作者,历来存在两种针锋相对的观点。一种认为,智力创作是自然人特有的能力,法人或者其他组织作为一种组织不能思维;并且从历史上看,著作权中的精神权利来源于法国大革命时代的天赋人权理论,而人权只是自然人的权利。因此作者仅指自然人,法人或者其他组织不能纳入作者范畴。另一种则根据法人实在论提出,法人具有独立的人格,有独立的意思和行为。这种意思和行为虽然由自然人表现出来,但它代表的不是该自然人而是整个法人,因此法人也能进行创作。而且现在的许多作品如百科全书、地图等需要大量的人力物力财力投入才能创作出来,需要法人投资、主持并承担风险。为促使这些作品的创作, 应当承认法人的作者地位。参见韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社 1998年版,第35-36页。对此,由于不是本文分析重点,故不作详述。为避免引起不必要的争议,此处的作者仅指自然人作者。
111 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版2004年版,第505页。
114 参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492页。
115 参见Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1219页。
116 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第162页。
117 参见Doran v.Sunset House Distributing Corp.,197 F.Supp.940(S.D.Cal 1961),第944页。同样观点也可以从尼默教授的著述中推知,参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-10页。
118 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第305页。
119 同样观点也可以从参见萧雄淋教授的著述中推知。参见萧雄淋著:《著作权法研究(一)》,七八年九月增定版第74、75页。转引自萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1419页。
120 参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30J.Copyright Soc'y U.S.A.209,第233-234页。
121 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版2004年版,第528页。
122 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第53页。
123 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第28页。
124 参见[德]N·霍恩著,罗莉译,《法律科学与法哲学导论》,法律出版社 2005年版,第137页。
125 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第127页。
126 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第283页。
127 参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,商务印书馆 2003年版,第199页。 Publishing(2003),第10-12页;[美]罗伯特·P·墨杰斯,彼特·S·迈乃尔,马克·A·莱姆利,托马斯·M·乔德著,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社 2003年版,第277-278页。
134 参见[美]罗伯特·P·墨杰斯,彼特·S·迈乃尔,马克·A·莱姆利,托马斯·M·乔德著,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社 2003年版,第278页。
135 原文为:Not primarily for the benefit of the author,but primarily for the benefit of the public,such rights are given.参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties,The Michie Company(1993),第15页。
136 例如,在费斯特出版公司诉乡村电话服务机构一案中,美国联邦最高法院提出,乡村电话服务机构的劳动成果大部分被无偿使用,看起来不公平,但是版权的主要目的不是为了奖励作者的劳动,而是为了促进科学和有用技术的进步,最终判断乡村电话服务机构败诉。参见Feist Publications.Inc.v.Rural Telephone Service,499 U.S.340,113 L.Ed.358,111 S.Ct.1282,(1991),第1284-1297页。
137 关于人格理论对大陆法系作者权制度的影响,许多学者都进行过阐述。例如,Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第12-23页;[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第23页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第8-12页;冯晓青著:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第163-167页。
138 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第52、59页。
139 对此,有学者明确指出,著作权的人格理论基础根植于欧洲哲学,尤其是黑格尔的著作。参见贾斯汀·休斯著,杨才然、张萍译:《知识产权哲学》,载刘春田主编:《中国知识产权评论(第二卷)》,商务印书馆2006年版,第3页。
140 参见基尔克著:《德国私法》1895年版第1卷,转引自[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第24页。其实,黑格尔的《法哲学原理》中虽然没有像基尔克这样明确提出这一表述,但是对此也有所提及。例如,该书中指出,“学问、科学知识、才能等等固然是自由精神所持有的,是精神的内在的东西,而不是外在的东西,但是精神同样可以通过表达而给它们以外部的定在,……这样就可以把它们归在物的范畴之内了。它们是通过精神的中介把内在的东西降格为……外在物……”参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第51-52页。
141 李扬博士认为,这两种利益分别是黑格尔广义人格(真正自由的个体性)的反映,以及黑格尔狭义人格(真正自由个体性中的意志和精神)的直接体现。参见李扬主编:《知识产权的合理性、危机及其未来模式》,法律出版社 2003年版,第60页。
142 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第76-79页。
143 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第77页。
144 参见韦之著:《知识产权论》,知识产权出版社 2002年版,第360页。转引自冯晓青著:《著作权之立法宗旨研究》,载台湾省《月旦民商法杂志》2007年(3月)第15期,参见冯晓青知识产权网,http://www.fengxiaoqingip.com/lunwen/224357674.html,2008年3月1日最后访问。
145 #12
146 参见黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆 1961年版,第50页。
147 关于正义的命题一直是法学上热烈探讨、孜孜以求的课题之一,但是,迄今为止,对此尚未达成完全共识。许多学者认为,正义包括自由、平等、公平等内容。例如,参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第260-329页。
148 参见[奥]凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社 1996年版,第6页。
149 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著,张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社 1996年版,第424页。
150 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版2004年版,第324-325页。
151 世界性的著作权公约中还有一部应当提及,即《世界版权公约》。但是,随着TRIPS协议的生效与适用,该公约目前在世界上的重要性大为降低,“在实际上已处于可有可无的状态”。(参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第436页。)因此,本文此处不作过多涉及。
152 本部分分析伯尔尼公约前五个文本时依据的是德利娅·利普希克教授所著《著作权与邻接权》中的相关介绍资料。参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第478-572页。
153 该文本最初成立于1886年,并于1896年在巴黎进行了一些补充。
154 对于此项规定,1896年补充时进行修改,延长了翻译权的保护期限,但附有一个条件,即作者在作品创作后的十年内必须在某联盟国内发表译文。不过此项修改不具有全面效力,1886年文本的缔约国中有一部分未作批准。即便如此,该补充文本仍然体现了对公共利益的考虑,因为它促使作者尽快将作品译文公诸于众、方便人们利用。
155 该文本于1914年在伯尔尼进行了一些补充。
156 参见[英]帕斯卡尔·卡米纳著,籍之伟、俞剑红、林晓霞译:《欧盟电影版权》,中国电影出版社2006年版,第120-125页。
178 例如,根据伯尔尼公约附件的规定,如果一部作品在一定的期限内未以某发展中国家的通用语言文字出版译文,则该国国民可以本国通用语言文字翻译并出版译文。参见伯尔尼公约附件第2条。
179 例如,伯尔尼公约第2条第3款规定,译文、改编、音乐编排以及文学或艺术作品的其他改动,应受到与原作同等的保护,但原作的著作权不受影响。
180 参见前注。
181 例如,伯尔尼公约指南针对伯尔尼公约第2条第3款关于演绎作品的规定,指出,当原作与演绎作品都受保护时,必须承认双重权利。例如,要使用译文,必须获得原作作者与翻译者的双方许可。参见世界知识产权组织编,刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》,中国人民大学出版社2002年版,所附英文文本第20页。
182 参见卡尔·拉伦茨著,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译:《德国民法通论(上册)》法律出版社 2003年版,第5页。
183 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版 2004年版,第308页。
189 参见HOUSE REPORT NO.94-1476(1976)。
190 参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties,The Michie Company(1993),第40页。
191 原文为:To promote the progress of science and useful arts,by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.
192 参见Julie E.Cohen,Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O' Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社 2003年版,第75页。
193 参见斯多利大法官在艾默森诉戴维斯一案中的意见。Emerson v.Davies,3 Story 768,8 F.Cas.615(CCD Mass.1845),第618-626页。
194 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Co.,Inc,(1981),第3-2页。
195 例如,雷炳德教授使用的是“原作者的独创性智力成果”一语,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第160-161页;德利娅·利普希克教授使用的是“原作的创作内容”一语,参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第81页;我国有学者使用的是“已有作品中的独创部分”一语,参见郭颂等与黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府之间的著作权侵权一案的判决,北京市高级人民法院民事判决书(2003)高民终字第246号。
196 参见Rebecca Reyher and Ruth Gannet v.Children's Television Workshop and Tuesday Publications,Inc.,533F.2d 87(2nd Cir.1976),第91页。
197 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Co.,Inc,(1981),第3-3页。
198 一些立法例中对此作出了明确规定。例如,美国《版权法》第102条第2款规定:“在任何情形下,对作者原创作品的版权保护不及于任何思想、程序、工序、系统、操作方法、概念、原理或发现,而不管该作品中对其描述、解释、说明或体现的形式。”TRIPS协议与WCT中也有相似条款。
199 对于前述一些学者使用的“独创内容”表述,本文认为略欠妥当。理由在于,如果仅仅采用中文的一般、语意理解,只要是原作者独创的,即可以“独创内容”来表示,而不论其独创的是表达还是思想。据此,本文以“表达”一语代替之,旨在使演绎作品的利用对象更加明确。
200 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第26页。
201 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第42-43、50页。
202 参见Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University Press(2001),第109页。
203 参见Nichols v.Universal Pictures Corporation.,45 F.2d 119(2nd Cir,1930),第119-123页。
204 例如,李明德与许超教授提出的原则、创意等术语,雷炳德教授提出的外在表达形式、内在表达形式、思想通过抽象化而获得的某种表现形式等术语都是比较抽象的用语,仅从这些用语本身仍然无法获得对于思想与表达的具体、详细的把握。
205 例如,雷炳德教授所举之例仅包括小说、戏剧、音乐等几种作品类型中的一些元素,对于这些作品类型中的其他元素未作归类,也未对其他作品类型进行分析说明。
206 参见Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University Press(2001),第107页。
207 参见Leslie A.Kurtz,Speaking to the Ghost:Idea and Expression in Copyright,47 U.Miami L.Rev.1221(1993),第1222页。原文中的表述是terms without content,bottles without wine。
208 参见王太平著:《著作权法中的思想表现两分理论》,载吴汉东主编《知识产权年刊(创刊号)》,北京大学出版社 2005年版,第228页。
209 参见金海军译:《英国1710年安妮女王法》,载金海军著:《知识产权私权论》,中国人民大学出版社 2004年版,附录1。
210 关于思想表达二分理论的正式起源,学者们之间存在不同观点。有观点认为,该理论源于美国的贝克诉塞尔登一案(Baker v.Selden,101 U.S.99(1879));王太平教授认为,英国的米勒诉泰勒一案(Millar v.Taylor,98 Eng.Rep.201,229(k.B.1769))以及唐纳森诉贝克特一案(Donaldson v.Beckett,1 Eng.Rep.837(H.L.1774))是该理论的最早起源,参见王太平著:《著作权法中的思想表现两分理论》,载吴汉东主编《知识产权年刊(创刊号)》,北京大学出版社2005年版,第193页;李雨峰教授认为,明确确定思想表达二分法并将之对应于版权的是1894年的一个英国判例,参见李雨峰著:《思想/表达二分法的检讨》,载《北大法律评论(第8卷第2辑)》,北京大学出版社 2007年版,第438页。
211 详情参见王太平教授对米勒诉泰勒案及唐纳森诉贝克案的论述,王太平著:《著作权法中的思想表现两分理论》,载吴汉东主编《知识产权年刊(创刊号)》,北京大学出版社 2005年版,第194-202页;以及李雨峰教授对1894年英国判例的介绍,李雨峰著:《思想/表达二分法的检讨》,载《北大法律评论(第8卷第2辑)》,北京大学出版社 2007年版,第438页。
212 有法学界人士对思想一词的词源考察也证实了这一点。例如,肖俊指出,“从词源学上看,思想一词可以追溯到希腊词‘idaea',‘思想'概念被引入西方哲学是从柏拉图的《对话录》开始的。……柏拉图的‘ideas'能被定义为……不受限制的普遍结构。这个概念构成了著作权理论中‘思想和空气一样是免费的'这一谚语的基础:没有人能够对思想主张拥有所有权,思想属于普遍的共同的智力遗产。……思想……包含众多不受版权法保护的范畴……”参见肖俊著:《对于思想与表达两分法立法模式的分析——一个比较法的考察》,载王立民、黄武双主编:《知识产权法研究(第4卷)》,北京大学出版社 2006年版,第206-207页。
213 参见Mark Rose,Authors and Owners:The Invention of Copyright,Harvard University Press(1993),第140页。
214 各国对于著作权的保护期规定不同。有的国家对著作财产权与著作精神权都规定了一定的期限限制,例如英国;有的国家对著作财产权规定了一定的期限,对著作精神权则未限定时间,例如法国。无论何种情形,只要该作品还享有著作权,便称为著作权作品,如果该作品上已经没有著作权,则称为公共领域作品。
215 例如,美国第九巡回上诉法院的瑞法官即持此种观点。参见Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122 F.3d 1211(9th Cir.1997),第1214-1232页。
216 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第162页。
217 雷炳德教授对此种观点进行了介绍。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第116页。
218 此处仅从演绎作品的利用对象范围角度出发,分析对公共领域作品与著作权作品这两种不同性质的对象进行演绎的作品是否应当实行一致的原创性要求。至于原创性要求的具体内容如何,本文将在第二节中详述。此处不作深入探讨。
219 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第65页。
220 参见张玉敏著:《民间文学艺术法律保护模式的选择》,载《法商研究》2007年第4期,第4页。
221 参见张玉敏著:《民间文学艺术法律保护模式的选择》,载《法商研究》2007年第4期,第4页。
222 参见世界知识产权组织编《知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术》,载国家知识产权局网站,http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzsbh/csk/200608/P020060823628960292070.pdf,2008年2月1日最后访问。
223 例如,参见黄勤南主编:《知识产权法》,法律出版社 2000年版,第302页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社2007年版,第46页;[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第115-117页;[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第26页。
224 对此,我国许多学者都表示认同。例如,张玉敏教授认为,民间文艺作品仅是民间艺术中具有作品特征的那一部分。没有浓缩为某种物质形式的陶艺等无法归入作品之中。参见张玉敏著:《民间文学艺术法律保护模式的选择》,载《法商研究》2007年第4期,第4-6页。张今教授也明确指出,民间文艺作品不同于未形成作品的民间文艺。要形成民间文艺作品,必须具有确定的表现形式。参见张今著:《民间文学艺术保护的法律思考——兼评乌苏里船歌案》,载《法律适用》2003年第11期,第66页。
225 联合国教科文组织和世界知识产权组织(WIPO)于1976年制定的《发展中国家突尼斯著作权法》中将民间文艺作品定义为“在本国境内由被认定为该国国民的作者或种族集体创作,经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品”。参见张广生著:《版权参考资科》1990年第6期,第20-23页。转引自韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社 1998年版,第28页。总体上看,该定义与本文中定义的本质内容大体相同。
226 参见《中国大百科全书·中国文学卷》,中国大百科全书出版社1986年版,第545页。转引自费安玲著:《著作权法教程》,知识产权出版社 2003年版,第57-58页。
227 参见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第239页。
228 参见张今著:《民间文学艺术保护的法律思考——兼评乌苏里船歌案》,载《法律适用》2003年第11期,第66-67页;崔国斌著:《否弃集体作者权——民间文艺版权难题的终结》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第33页。
229 就笔者目前阅读范围而言,尚未有学者在其著述中明确表示此种观点。但是,在笔者与周围法学研究生的讨论中,可以明显的察觉此种倾向。
230 对此,崔国斌教授指出,特定民间文艺作品的最初创作,并不以集体创作为特征,自发的特定人群集合在一起进行“七嘴八舌”式的创作的可能性微乎其微。参见崔国斌著:《否弃集体作者权——民间文艺版权难题的终结》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第33页。
231 对于此点区别,崔国斌教授认为,这甚至也不是绝对存在的,普通作品不同历史时期的旧版本“有时也遭受物理毁灭,就像民间文学中间的口头版本被人遗忘了一样,后世也就失去了对作家文学不同版本进行比较的机会”。参见崔国斌著:《否弃集体作者权——民间文艺版权难题的终结》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第33页。
232 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-8—3-21页。
233 参见Paul Goldstein,Derivative Rights and Derivative Works in Copyright,30 J.Copyright Soc'y U.S.A.209,第 229页。
234 参见Naomi Abe Voegtli,Rethinking Derivative Rights,63 Brook.L.Rev.1213(1997),第1267-1268页。
236 这些立法例的具体法律规定,本文在第一章第二节中进行了详述,此处不再赘述。
237 参见法国《知识产权法典》L.122-4条。黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆 1999年版,英文第15页。
238 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第159页。
244 伯尔尼公约1971年巴黎文本将此项内容规定在第2条第3款中,而WCT第1条和TRIPS协议第9条明确要求“各成员方应遵守1971年伯尔尼公约第1至第21条及其附件的规定”。由此,这三部著作权领域最重要的国际公约都认为,以任何方式改动原作都属于演绎手法类型之一,都可能构成演绎作品。
245 例如,截至2006年4月,伯尔尼公约共有157个成员国,其中绝大多数国家均批准了公约的巴黎文本。参见张楚主编:《知识产权法》,高等教育出版社2007年版。第365页。
246 例如,伯尔尼公约第30条第1款规定,除本条第2款、第28条第1款b项、第33条第2款及附件所允许的例外之外,批准或者加入将自动导致接受本公约一切条款并享有本公约一切利益。原文为:Subject to the exceptions permitted by paragraph(2) of this Article,by Article 28(1)(b),by Article 33(2),and by the Appendix,ratification or accession shall automatically entail acceptance of all the provisions and admission to all the advantages of this Convention.
247 参见郑成思著:《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》,法律出版社 2004年版,第18页。
248 在上述立法例中,除我国之外,只有美国列举了注释。不过应当注意,这并不表示其他国家不将注释作为一种演绎创作手法,仅仅是他们未在著作权法中明确列举。
249 参见英国《1988年版权、外观设计和专利法》第21条第3款。
250 参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第251页。
251 参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第251页。
252 著作权有广义和狭义之分,狭义上的著作权仅指作者对其创作作品的权利,广义上的著作权还包括作品传播者对作品传播形式所享有的邻接权。本段中的著作权,如果未作特别声明,一般采狭义理解。
253 参见英国《1988年版权、外观设计和专利法》第4条第1款。原文为:“artistic work” means(a)a graphic work,photograph,sculpture or collage,irrespective of artistic quality,(b)a work of architecture being a building or a model for a building,or(c)a work of artistic craftsmanship.
254 严格说来,这两类作品(即文学作品中的计算机程序和数据库、除去这两小类之外的其他文学作品)其实属于一种作品类型,即文学作品。只不过英国著作权法中在改编部分将之区分为两个小类。
255 参见英国《1988年版权、外观设计和专利法》第3条第1款。原文为:"musical work" means a work consisting of music,exclusive of any words or action intended to be sung,spoken or performed with the music.
256 在前述立法例中,除我国之外,只有美国列举了注释,法国提及了整理。
257 参见韦之著:《著作权法原理》,北京大学出版社 1998年版,第40-41页。
258 参见《现代汉语词典》,商务印书馆 1983年版,第1473页。
259 参见《国家语言文字工作委员会、新闻出版署关于修订发布(标点符号用法)的联合通知》,载http://law.lawtime.cn/d527962533056.html,2008年2月20日最后访问。
260 有些学者采用的是“独创性”的表述。本文对于著作权法中的原创性与独创性不作区分,在同一意义上使用。
261 例如,英国和爱尔兰仅要求“作品来源于作者,而非抄袭于其他来源”。(参见Herman Cohen Jehoram,The EC Copyright Directives,Economics and Author's Rights,25 Int'l Rev.Indus.Prop.& Copyright L.821,828(1994)。转引自Julie E.Cohen,Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O' Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社2003年版,第82页。)美国法院认为,“原创性是指某个特定作品的来源是作者……宪法不要求版权客体具有显著的独特性或新颖性……原创性所要求的并不比禁止实际抄袭多多少。”(参见Alfred Bell & Co.Ltd.V.Catalda Fine Arts,Inc.,191 F.2d 99(2nd Cir.1951),第99-106页。)
262 例如,法国要求作品必须是作者个人劳动的成果,并且表现了其个性特征。(参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第352-353页。)德国法院提出,“作品必须通过一定的创作水准来超越那些手工制作的、普通的东西。”“那些人人均可为之的东西不具有独创性。”“让某种作品具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西,而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西。”(参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第115-117页。)日本要求作品必须以某种形式表现出作者的个性。(参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社 1990年版,第28页。)
263 在一定程度上,两大法系在原创性要求上的分歧源于二者的不同哲学理论基础。英美法系受实用主义理论影响,认为版权是通过授予作者一定利益来促进社会发展。只要作者是独立创作而非抄袭于他人,那么众多的独立创作作为一个整体,必然会使现有的文化领域得到一定的丰富,对社会发展有利。由此,英美法系不要求很高的原创性。而大陆法系受人格理论影响,认为作品是作者人格的表达,是作者人格在具体对象中的体现与延伸,著作权保障作者对这部分人格的控制。由此,他们要求作品中体现作者的个性。
264 参见Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service,499 U.S.340,113 L.Ed.358,111 S.Ct.1282,(1991),第1282-1283页。
265 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第50、116页。
266 本文第一章第二节分析演绎作品构成的具体学说时,介绍了两种原创性理论:非统一原创性学说与统一原创性学说。首先,对于非统一原创性学说中的“公共领域作品之演绎作品与著作权作品之演绎作品二分说”,本文在前一节分析利用性时指出,不应对二者采取区别态度,应适用同等要求。其次,对于“普通演绎作品与艺术模仿品二分说”,本文将在本节后文实例中分析艺术模仿品时详述,并认为也不应采取与普通演绎作品不同的要求。故此,此处分析各种原创性观点时,对于这两种观点不再赘述。
267 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-11页。
268 参见Doran v.Sunset House Distributing Corp.,197 F.Supp.940(S.D.Cal 1961),第940-950页。
269 参见Durham Industries,Inc.,v.Tomy Corporation,630 F.2d 905(2nd Cir.1980),第905-919页。
270 参见Eden Toys,Inc.v.Florelee Undergarment Co.,697 F.2d 27(2nd Cir.1982),第29-36页。
271 参见Sherry Mfg.Co.v.Towel King of Florida,Inc.,822 F.2d 1031(11th Cir.1987),第1031-1035页。
272 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页。
273 参见Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第126页。其原文中的表述是visually significant,some element of material alteration or embellishment。
274 参见萧雄淋著:《著作权法研究(一)》,七八年九月增定版第74、75页,转引自萧雄淋主编:《著作权法判解决议、令函释示、实务问题录编》,五南图书出版公司2001年版,第1419页。
275 参见Gracen v.Bradford Exch.,698 F.2d 300(7th Cir.1983),第300-307页。
276 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第81页。
277 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第45页。
278 此例是根据美国两个真实案件改编而来。参见L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第487-494页,与Eden Toys,Inc.v.Florelee Undergarment Co.,697 F.2d 27(2nd Cir.1982),第29-36页。
279 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第48页。
280 参见美国联邦最高法院在费斯特出版公司诉乡村电话服务机构一案中的意见。Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service,499 U.S.340,113 L.Ed.2d 358,111 S.Ct.1282,(1991),第1282-1297页。
281 参见巴特林案中米思其法官的意见,L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492-494页。
284 参见董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社 2002年版,第82页。
285 在此问题上,学术界存在不同观点。有学者认为,知识产权法不属于民法体系。但是通说认为知识产权法是民法特别法。例如,参见郑成思著:《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》,法律出版社2004年版,第59页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社 2007年版,第28页;李琛著:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005年版,第150页。
286 参见Julie E.Cohen.Lydia Pallas Loren,Ruth Gana Okediji,Maureen A.O'Rourke,Copyright in a Global Information Economy,中信出版社 2003年版,第75页。
287 如果举证责任由演绎者承担,由于主观心理因素的隐蔽性与难确定性,将使得较多的演绎者因无法举证证明而得不到著作权保护。如果举证责任由他人承担,那么仍然会有一部分演绎者由于对方举证成立而得不到著作权保护。
288 我国专利《审查指南》中明确指出,“不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛,还是唾手而得,都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶,是长期科学研究或者生产实践的总结。但是,也有一部分发明是偶然做出的。”参见专利《审查指南》第二部分第四章第6.1节。
289 例如,二者都属于知识产权制度整体框架,都涉及智力劳动成果的保护,都注重推动社会科学文化进步。
290 参见巴特林案中米思其法官的意见,L.Batlin & Son,Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第492-494页。
291 此处根据技术水平进行改动,不是指按照该演绎者的个人技术水平,而是指按照当前的社会整体技术水平进行相应改动。
292 雷炳德教授在该书中论述与演绎作品相关的内容时,一直使用的是“公众”“人们”这样的普通性称谓,而未显露出丝毫的特指意思表示。例如,“对已经进入公共领域的作品进行非重大的演绎行为会欺骗公众,而公众有权了解这些真实情况。”“在艺术作品方面,可以受到保护的演绎行为体现在对艺术作品进行的复制以及用其他的艺术形式进行的再现——只要在这种改编中人们可以看出它属于艺术创作。”参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第162页。
283 参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译,《著作权法50讲》,法律出版社 1990年版,第147页。
294 参见Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第42页。
296 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第140页。
297 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第52页。
298 参见世界知识产权组织编,刘波林译:《著作权与邻接权法律术语汇编(中英法对照)》,北京大学出版社2007年版,第13页。
299 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第52页。
300 参见张恩民译:德国《著作权法与邻接权法》第2条。载于[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,附录第711页。
301 参见世界知识产权组织编,刘波林译:《著作权与邻接权法律术语汇编(中英法对照)》,北京大学出版社2007年版,第13页。
302 此界定借鉴了我国《著作权法实施条例》中的相关规定。该条例第4条规定,美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;建筑作品,是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。
303 参见L.Batlin & Son.Inc.v.Snyder,536 F.2d 486(2nd Cir.1976),第491-492页。
304 参见李雨峰、王迁、刘有东编著:《著作权法》,厦门大学出版社 2006年版,第68页;杨雄文著:《临摹与著作权》,载《中国版权》2006年第6期,第49-50页。
305 例如,某甲根据达芬奇的名画《蒙娜丽莎》临摹复制了一幅非常逼真的画A,乙未经甲允许将A复制成多份发行,那么甲可以依据诚实信用原则请求法院判决乙侵权。如果此时甲临摹复制也是为了将A进行复制销售,那么其可以依据反不正当竞争法保护自己的权益。
306 此定义是借鉴雷炳德教授对音乐作品的表述作出的。参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第134页。我国《著作权法实施条例》对音乐作品含义的表述是:歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。参见该条例第4条。
307 应当指出的是,在音乐作品的界定方面,英国著作权法是个特例,该法中的音乐作品是指纯音乐作品,不包括旨在随音乐一起演唱、口述或表演的文字或动作。
308 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第50页;以及[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译,《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第99页。
309 参见http://baike.baidu.com/view/21803.htm。2008年1月23日最后访问。
310 参见http://www.zgwww.com/show.asp?id=31186。2008年1月23日最后访问。
311 参见http://baike.baidu.com/view/2984.htm。2008年1月23日最后访问。
312 参见郭颂等诉黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府侵犯著作权纠纷案,北京市高级人民法院民事判决书(2003)高民终字第246号。此外,匈牙利版权局副局长彼得也持此种观点。参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第185-186页。
313 参见http://baike.baidu.com/view/21803.htm。2008年1月23日最后访问。
314 例如,有学者将是否使用他人音乐作品的旋律作为认定音乐作品剽窃的唯一标准。参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第50页。
315 此种整体角度的原创性判断方法在司法实践中已经开始获得了适用。例如,我国法院在王庸与朱正本等侵犯著作权纠纷案中便采取了整体判断法,认定“《送同志哥上北京》一曲虽然主体旋律与《长歌》一曲相同,但因为‘一唱三叹'风格的消失、感情色彩的明显不同及九度下行的加入,已经形成了新的音乐形象,达到了改编所要求独创性的程度”。参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2005)一中民终字第3447号。
316 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第37页。相同观点参见汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第33页。
317 理解了音乐改编的原创性判断角度之后,可以将其运用于各种具体改编形式。无论是改写、编曲还是配器,抑或其他方式,只要从整体上存在实质性差异,都可以成为符合原创性要求的音乐改编。
318 参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2003)海民初字第19213号。
319 此定义是借鉴罗伯特·P·墨杰斯教授等学者对电影作品的表述作出的。参见[美]罗伯特·P·墨杰斯,彼特·S·迈乃尔,马克·A·莱姆利,托马斯·M·乔德著,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社2003年版,第322页。我国《著作权法实施条例》对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的定义是,摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。参见该条例第4条。
320 一些有关著作权法的书籍与论文都对此种电影演绎进行了分析与阐释。例如,Siva Vaidhyanathan,Copyrights and copywrongs:the rise of intellectual property and how it threatens creativity,New York University Press(2001),第81-116页;李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第44-45、93-94页;三村量一著,张玲译:《漫画作品著作权保护中的若干疑难问题》,载《知识产权》2006年第1期,第90页。
321 参见Michael Abramowicz,A Theory of Copyright's Derivative Right and Related Doctrine,90 Minn.L.Rev.317(2005),第375页;Elise k Bader,A Film of a Different Color:Copyright and the Colorization of Black and White Films,36 Copyright L.Symp.133(1989),第137-138页。
322 参见Marshall A.Leaffer,Understanding Copyright Law(third edition),Matthew Bender & Co.,Inc,(1999),第65页。
323 参见[英]帕斯卡尔·卡米纳著,籍之伟、俞剑红、林晓霞译:《欧盟电影版权》,中国电影出版社2006年版,第62页。
324 参见曲三强著:《论影视作品的著作权》,载《中外法学》2006年第2期,第191-192页。
325 参见Elise K.Bader,A Film of a Different Color:Copyright and the Colorization of Black and White Films,36Copyright L.Symp.133(1989),第140-141页。
326 当然,具体操作中,为了使整个画面看起来色彩更合理、画面改变时颜色变化更流畅,还需进行一些更为细致的修改与补充工作。例如,着色者应当复查经过着色后的画面,在镜头中出现某种运动而导致画面里发生一些变化时,应当分配新的颜色。不过,这些细节不影响整个电影着色流程。
327 英国明确规定,如果着色能说明“色彩增添了故事的戏剧冲击力”,则将产生新的演绎作品。参见[英]帕斯卡尔·卡米纳著,籍之伟、俞剑红、林晓霞译:《欧盟电影版权》,中国电影出版社 2006年版,第62页。
328 参见http://cn.cl2000.com/film/jsdd5.shtml。2008年1月25日最后访问。
329 此处所称将原有电影进行重新拍摄,指的是根据原有电影作品本身而非其剧本进行重拍。电影作品与电影剧本是两种不同的作品,都属于著作权保护范畴。
330 通常情形下,将原有电影重拍为电视连续剧,很可能满足演绎作品的原创性要求。
331 对于此种观点的具体介绍,详见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第105、182页。
332 参见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第106页。
336 其中,有观点认为,剽窃不同于抄袭,后者针对的是他人作品中的表达,前者则针对的是他人的思想或观点。例如,2002年3月15日由北京大学第451次校长办公会讨论通过的《北京大学教师学术道德规范》第4条第2项规定,“抄袭他人已发表或未发表的作品,或者剽窃他人的学术观点、学术思想”的行为是违反学术道德规范的行为。(参见张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社 2006年版,第190-191页。)有观点认为,剽窃既包括将他人的表达据为己有,也包括将他人的思想据为己有。例如,方流芳教授在其所著《学术剽窃和法律内外的对策》中即采此观点,参见方流芳著:《学术剽窃和法律内外的对策》,载法学时评网,http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=4162&BigClassID=32&SmallClassID=38&SpecialID=51,2008年3月1日最后访问。
337 例如,参见[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第325页;李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第231页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著;《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第228页;汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第144页;沈仁干、钟颖科著:《著作权法概论(修订本)》,商务印书馆2003年版,第144页。
338 除著作权法之外,其他法律规范中也涉及对剽窃的规制。例如,参见我国《科学技术进步法》。
339 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第231页。
340 著作权学界的大多数学者明确持此种观点。例如,参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第231页;吴汉东主编:《知识产权法(第二版)》,法律出版社 2007年版,第118页;沈仁干、钟颖科著:《著作权法概论(修订本)》,商务印书馆2003年版,第144页;郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第236页;汤宗舜著:《著作权法原理》,知识产权出版社2005年版,第144页。至于著作权法对剽窃的限制态度,详见下文。
341 例如,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第262页;沈仁干、钟颖科著:《著作权法概论(修订本)》,商务印书馆2003年版,第144页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著: 《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第228页。
342 例如,在上海齐天经济发展公司与杨东杰等著作权侵权纠纷案中,法院认为,被告的涉案宣传册中多处使用了与原告宣传册相同的文字,仅变换了其中的产品名称,二者在文字上的错误之处亦相同,而且两个宣传册中有些部分几乎完全相同,因此被告构成剽窃。参见上海市高级人民法院民事判决书(2006)沪高民三(知)终字第89号。王辉与历史教学社侵犯著作权纠纷案中,法院认为,被告论文与原告辩论词作品中的内容表述基本相同,其中很多内容和表述方式甚至完全相同,因此构成剽窃。参见江苏省高级人民法院民事判决书(2005)苏民三终字第019号。范英海等诉北京市京沪不锈钢制品厂案中,法院认为,被告雕塑作品与原告雕塑作品在整体上基本相同,仅在一些细节上存在较小差异,因此构成剽窃。参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2002)二中民初字第8042号。以上案例载于北大法律信息网。此外,方流芳教授在其《学术剽窃和法律内外的对策》一文中对此也作了相关介绍,参见方流芳著:《学术剽窃和法律内外的对策》,载法学时评网,http://www.law-times.net/ReadNews.asp?NewsID=4162&BigClassID=32&SmallClassID=38&SpecialID=51,2008年3月1日最后访问。
343 应当说明,此处所称“价值”并非在前文“价值取向”的意义上使用,而是指剽窃作品对于著作权制度价值取向的作用。著作权制度的价值取向在于最终促进社会文化发展,为此,对于不同的对象进行不同规制。如果某对象能够促进社会文化发展,便具有此种积极价值,对之予以保护或鼓励;如果某对象阻碍社会文化发展,便不具有该积极价值,予以限制或禁止。具体到剽窃作品而言,如果它能够促进著作权制度价值宗旨的实现,就具有推动社会文化发展的价值,反之则不具有此项价值。此处用“价值”一词而非“作用”,是用来强调这些作品与著作权制度价值取向之间的关系,著作权制度正是基于价值取向来对这些作品进行具体规制。
344 例如,参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第262页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第228页
345 参见我国《著作权法》第46条。
356 应当说明的是,此处所指的汇编作品中的“利用性”与前文分析中所指的演绎作品的“利用性”严格说来并非完全同义。本文在此称汇编作品的利用性并非在与前文相同的意义上使用,只是表明汇编作品在创作过程中利用了其他已有资料。
357 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第166页。
358 例如,参见法国《知识产权法典》L.122-5条;西班牙《知识产权法》第39条。
359 例如,有观点认为,滑稽模仿是指后现代作品中对各种经典文本和传统文学作品本身的解构,以探索叙事的多种可能性,或者借用上述表现形式对现代生活进行解构。参见刘淑华著:《论滑稽模仿对我国著作权法的挑战》,载中国商标信息中心网,http://www.cta315.com/infor_vewe.asp?infor_id=19196&classl_id=15&class2_id=53。有观点认为,滑稽模仿是指借助于某个业已存在的作品,通过改变其某些特征而对原作进行某种调侃或嘲弄,或对一定的社会现象进行评论,达到一种幽默或讽刺的效果。参见耿胜先著:《著作权法中的滑稽模仿——从<一个馒头引发的血案>是否侵权谈起》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25514。以上网址于2008年3月3日最后访问。
360 原文为:Parody.A transformative use of a well-known work for purposes of satirizing,ridiculing,critiquing,or commenting on the original work,as opposed to merely alluding to the original to draw attention to the later work.参见Black's Law Dictionary(Eighth Edition),West Group(1999),第1149页。
361 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第261页。
362 这两位学者在其著述中指出,最高级的那种滑稽模仿可以被定义为,在散文或者诗歌领域的一种幽默而又符合美学要求的创作,通常该写作并无恶意,其中,通过一处被死板控制的扭曲手法,对象的最引人注目的特征以及某一文学作品、一位作者或者一种流派或者作品种类的风格就以这样一种方法得到了夸张,以引导出对原始作品的一种默示性价值判断。参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第187页。
363 梁志文先生对滑稽模仿作品作出了比较详细的定义:滑稽模仿是指通过模仿原作的实质性部分或其风格,运用诸如夸张、荒谬化技术所创作的具体作品或段落,其意图是批判原作。参见梁志文著:《作品不是禁忌——评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》,载《比较法研究》2007年第1期,第120页。
364 参见露西·吉博著:《在为公共利益传播知识任务方面版权和邻接权限制和例外的性质与范围:对其适应数字环境的展望(上)》,载《版权公报》2003年第4期。参见国家版权局网站,http://www.ncac.gov.cn/Galaxy Portal/inner/bqj/include/detail.jsp?articlei=123&boardpid=1956&boardid-=1150101011160a01,2008年3月6日最后访问。在该文中,露西·吉博指出:“……法国……模仿滑稽作品原则上主要以批评原作为目的,不在此列的有些作品是以一部作品为背景,对社会或者时事作一般的批评。”
365 还有一些观点提出,模仿原作对社会其他现象进行嘲讽批判的行为也属于滑稽模仿。例如,参见耿胜先著:《著作权法中的滑稽模仿——从<一个馒头引发的血案>是否侵权谈起》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25514。2008年3月3日最后访问。由于在此问题上,著作权学界尚存在不同观点,并未形成通说,因此,本节分析滑稽模仿作品时不将这种情形纳入其中,而仅对多数观点都认可的滑稽模仿作品情形——即模仿他人作品以嘲讽、评论该原作——进行分析。
366 例如,参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第188页;苏力著:《戏仿的法律保护和限制——从<一个馒头引发的血案>切入》,载《中国法学》2006年第3期,第6页:露西·吉博著:《在为公共利益传播知识任务方面版权和邻接权限制和例外的性质与范围:对其适应数字环境的展望(上)》,载《版权公报》2003年第4期。参见国家版权局网站,http://www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=9123&boardpid=1956&boardid=1150101011160a01,2008年3月6日最后访问。
367 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社 2005年版,第114页;[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第42页;[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第188页。
368 例如,参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties:Cases and Materials,The Michie Company(1993),第586-610页;Simon Stokes,Art and Copyright,Hart Publishing(2003),第135-140页;苏力著:《戏仿的法律保护和限制——从<一个馒头引发的血案>切入》,载《中国法学》2006年第3期,第3-16页。
369 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第261页。
370 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第85页。
371 参见梁志文著:《作品不是禁忌——评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》,载《比较法研究》2007年第1期,第125页。
372 参见Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,127 L.Ed.2d 500,114 S.Ct.1164,U.S.,1994,第1175-1176页。
373 参见Berlin v.E.C.Publications,Inc.,329 F.2d 541(2nd Cir.1964),第543页。
374 滑稽模仿作品可能对原作造成一定的消极影响。例如,有些作品的作者在创作之后并不想发表,但是滑稽模仿者擅自将其作品的内容公之于众并进行嘲笑抨击。这容易对原作者的合法权益造成侵害,挫伤他们的创作积极性。因此,对于滑稽模仿作品不能给予绝对自由,而应进行必要的限制,保障原作者的合法权利。
375 法国《知识产权法典》L.122—5条规定,作品发表后,作者不得禁止不违反有关规定的滑稽模仿、讽刺模仿及漫画。参见黄晖译,郑成思审校:《法国知识产权法典(法律部分)》,商务印书馆1999年版,中文部分第14页。西班牙《知识产权法》第39条规定,对一部已发表作品进行滑稽模仿不应当被视为那种需作者同意才能进行的改编,但其先决条件为没有与原作混淆之危险,而且无损于原作及其作者。参见周林译:《西班牙知识产权法》,载唐广良主编:《知识产权研究(第十二卷)》,中国方正出版社2002年版,第396页。
377 一些学者也持此种观点。例如,参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第85页;梁志文著:《作品不是禁忌——评<一个馒头引发的血案>引发的著作权纠纷》,载《比较法研究》2007年第1期,第123页。 过程中的侵权因素是否妨碍其构成演绎作品。但是此处,演绎结果与演绎作品在具备利用性与原创性两项内容上是相同的,二者的区别仅仅在于,如果认为侵权因素妨碍演绎作品的构成,那么只有在演绎创作过程中不存在侵权因素的演绎结果才能构成演绎作品,而存在侵权因素的则不构成。
380 应当说明的是,演绎权属于著作财产权的范畴,其保护具有一定的时间限制,因此,本段分析对于演绎权的侵权问题时,针对的是该权利仍处于保护期限内时的情形。
381 例如,参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第93页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第136页:[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第160页。
382 例如,参见Emilio B.Nicolas,Why the Ninth Circuit Added Too Much to Subtract Add-on Software from the Scope of Derivative Works Under 17 U.S.C.§106(2):A Textual Argument,2004 Syracuse Sci.& Tech.L.Rep.4(2004),第10-13页;Amy B.Cohen,When does A Work Infringe the Derivative Works Right of A Copyright Owner? 17 Cardozo Arts & Ent.L.J.(1999),第647-648页。
383 参见1710年英国的《安娜法》。 Convention shall enjoy the exclusive right of making and of authorizing the translation of their works throughout the term of protection of their rights in the original works。)本文第一章第二节一(二)中已经分析过,该公约中所称“译文、改编、编排以及其他改动”都是指具有一定原创性的相应作品。据此,该公约中演绎权的最终结果亦为达到一定的原创性要求从而产生演绎作品。
389 此处称为原作演绎权人而非原作著作权人,是考虑到作为一项著作财产权,在许多立法例中,演绎权可以转让,从而可能存在多人分享原作著作权各项内容的情形。此时只有享有演绎权的主体才有权授权他人演绎。
390 例如,法国《知识产权法典》与德国《著作权法与邻接权法》在演绎权条款中都仅规定了演绎权人的同意这一种情形。
391 引例如,参见日本《著作权法》第43条;我国台湾地区《著作权法》第47条。
392 例如,我国台湾地区《著作权法》第63条。我国《著作权法》第22条。
396 参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第78页。
397 参见我国《著作权法》第33条。
398 参见日本《著作权法》第20条第2款。
404 例如,李明德和许超教授在其著述中提出“未经原作作者或权利人许可,以原作为基础创作出来的演绎作品,……”参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社 2003年版,第94页。
405 对法律规定进行的限缩理解主要包括两种,一是限缩解释,二是目的性限缩。二者之间往往很难区分。拉 伦茨教授通过举例的方式加以说明:对于“子女”一词,依一般的语言用法,其核心范围包含生身子女,如果作此理解,属于限缩解释。如果将部分的生身子女(如已婚的子女)排除于外,则非字义所允许,对字义的核心范围附加额外的限制,则属于目的性限缩。参见[德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第229页。据此,“演绎作品”一词,依一般的语言用法,核心范围包括在利用原作的基础上进行演绎改动而产生的作品。如果将其中的部分作品即在演绎创作过程中存在侵权因素的演绎结果排除出去,便是在字义的核心范围之外增加额外限制,从而应当属于目的性限缩。
406 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第152页。
407 参见[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司 2000年版,第40页。
408 原创性要求是世界范围内普遍认可的一项作品构成条件,此外,不同的国家和地区还规定有其他要求,例如,美国明确要求作品必须符合固定性要求。参见美国《版权法》第102条。
409 例如,我国《著作权法》第4条规定,“依法禁止出版、传播的作品……”。
410 例如,参见Robert A.Gorman,Jane C.Ginsburg,Copyright for the Nineties:Cases and Materials,The Michie Company(1993)。第85-242页;[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第111-124页:[西]德利娅·利普希克著,联合国教科文组织译:《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第40-89页;[日]半田正夫、纹谷畅男编,魏启学译:《著作权法50讲》,法律出版社1990年版,第27-34页;吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠著:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社 1998年版,第37-64页。
411 在某种意义上,这也可以视为演绎作品构成要件中不存在合法性或者非侵权性这一内容。如果据此理解,前章将演绎作品与其他相关对象进行比较分析时,也应当在合法性/非侵权性这一点上进行对比。但是,正如本段所述,所有作品都不要求符合合法性条件,可以说这是各种作品类型的共性,在此点上它们之间不存在区别,仅凭这一点无法区分不同作品。因此,前章比较演绎作品与汇编作品、滑稽模仿作品之间的区别时未就此进行对比,而这也不会影响分析结果。至于剽窃作品,它在严格意义上并不属于作品范畴,从而更无所谓必须具备合法性条件,亦即,演绎作品与剽窃作品都不必符合合法性要求,因此前章比较这两种对象时,也未就此对比,这也不会影响分析结果。总之,由于所有作品都不必满足合法性要求,因此前章对演绎作品与其他相关对象进行比较分析时都未专门在此问题上进行比较,但是这不会对这些对比分析的结果造成影响。
426 世界范围内对于著作精神权的规定并非完全一致,此处仅探讨主要立法例普遍承认并且我国亦规定的四项著作精神权,即发表权、署名权、保护作品完整权、修改权。
427 法国、德国和我国等一些国家在著作权法中明确规定了发表权,因此在这些国家,无论何人都不得侵犯著作权人的发表权。
428 例如,参见[德]M·雷炳德著,张思民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第163页。
429 例如德国与日本著作权法。
438 著作权评估是一个比较新兴的课题,其中存在一些问题需要解决。目前已有学者对之进行了一定研究。例如,参见郑成思著:《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》,法律出版社 2004年版,第213-223页。
439 参见Sheldon et al.v.Metro-Goldwyn Pictures Corp.et al,309 U.S.390,60 S.Ct.681,U.S.1940,第681-688页。
440 参见马秀荣著:《非法演绎作品之著作权辨》,载郑成思主编:《知识产权文丛(第六卷)》,中国方正出版社 2001年版,第338页。该学者还指出,有立法例规定,演绎者在尊重原著作权的条件上享有著作权。李明德与许超教授似乎也持此种观点,认为,“如果未经原有作品作者或著作权人的许可,在他人作品的基础上创作演绎作品,……演绎者不能就演绎作品享有著作权”。参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第44页。
441 参见[德]M·雷炳德著,张恩民译:《著作权法》,法律出版社2005年版,第162页。相同或相似观点参见王中著:《从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题》,载《信息网络安全》2006年第3期,第20页:周蓓、彭宝池著:《浅议演绎作品的多重著作权》,载中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=158238,2008年3月9日最后访问。另外,郑成思教授还指出,瑞士版权法第4条对此作出了明确规定,英国法院判例也采取相同观点。参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社1997年版,第183页。
442 此种观点的介绍,参见郑成思著:《版权法(修订本)》,中国人民大学出版社 1997年版,第184页。
443 北京市海淀区法院马秀荣法官认为,这种观点是对有著作权说的一种变通。参见马秀荣著:《非法演绎作品之著作权辨》,载郑成思主编:《知识产权文丛(第六卷)》,中国方正出版社2001年版,第334页。
444 这是拉丁文中的一句法谚,原文为:Nullus commodum capere potest de injuria sua propria。参见薛波主编,潘汉典总审订:《元照英美法词典》,法律出版社 2003年版,第987页。
445 严格来说,这一理念针对的是侵犯财产权的情形。侵犯人身权不存在侵权者获益问题,从而也不存在利益变动。 那么他对此便不具有排他性的使用权。假设第三人丙未经乙同意擅自出版B作品,必定使用了其中乙的原创部分。此时如果乙由于没有著作权而无法禁止丙的这种行为,其结果将是丙从乙的智力创作成果中获利,对乙而言极不公平,不利于鼓励他的创作热情。也许有人会提出,此种情形下丙也侵犯了甲的著作权,可以通过甲行使著作权的行为限制丙的侵权。但是,这并不能保证乙的智力贡献一定不被丙无偿使用。例如,此时甲可能出于某种原因并不禁止丙出版B作品,比如,甲与丙达成协议,同意丙的使用行为,而丙向甲支付一定的使用报酬。可见,将乙的权益保障希望寄托于甲并不妥当,乙的权益仍应由其自己维护。
447 参见马秀荣著:《非法演绎作品之著作权辨》,载郑成思主编:《知识产权文丛(第六卷)》,中国方正出版社2001年版,第340页。
448 参见王泽鉴著:《债法原理(二)不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第143-144页。按照王泽鉴教授所说,民法上的不当得利具体包括给付不当得利、权益侵害不当得利、求偿不当得利、支出费用不当得利等多种类型。而此种情形显然属于权益侵害不当得利。
449 参见王泽鉴著:《债法原理(二)不当得利》,中国政法大学出版社 2002年版,第43页。
450 原文为:The subject matter of copyright as specified by section 102 includes compilations and derivative works,but protection for a work employing preexisting material in which copyright subsists does not extend to any part of the work in which such material has been used unlawfully.
451 参见Melville B.Nimmer,Nimmer on Copyright,LexisNexis Matthew Bender(1981),第3-20-3-21页。
452 我国《著作权法》第1条规定,为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。
453 许多著作权法著述中也未作出明确分析。例如,参见李明德、许超著:《著作权法》,法律出版社2003年版,第23-25页;张革新著:《现代著作权法》,中国法制出版社2006年版,第24-26页。
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1.世界知识产权组织网站:http://www.wipo.int/portal/index.html.en
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4.中国法院网:http://www.chinacourt.org/
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7.冯晓青知识产权网:http://www.fengxiaoqingip.com/
8.百度百科网:http://baike.baidu.com/