侵权责任免责事由研究
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摘要
侵权责任理论是一个丰富的体系化构成,我国以往的研究过于集中在构成要件问题之上,没有给予免责事由应有的重视。基于此,本文以丰富侵权责任免责事由一般理论、明确其应有地位为出发点,在考察免责事由历史、分析免责事由正当性的基础上,重点探讨免责事由在侵权责任认定中的地位和作用,并对免责事由进行类型化的体系建构。免责事由的历史可以追溯到四千多年前的《汉穆拉比法典》,免责事由并非构成要件的派生物和附属品,是构成要件之外理论独立和自成体系的部分,具有独立的价值和作用,决定着侵权责任的成立和减免。本文运用类型思维方法对免责事由进行了阶梯式的类型划分和体系建构。本文的落脚点在于对我国民法典中侵权责任免责事由的立法提出建议和设计。
Civil liability is one of essential categories of civil law. The civil legal relationship follows the general order from right, obligation to liability. The legal liability is the last barrier to ensure the realization of legal right. Civil liability is divided into liability for tort and contract. The theory of tortious liability is an abundant system configuration. The study on tort liability should not limit to the principle and component. The exemption reason is very important for the system too. Our study excessively concerned on principle and component of tortious liability in the past and ignored the research for exemption reason. It is a pity for tortious liability’s theory system with the exemption reason lagging behind. The perfect of exemption reason is the essential preparation for our future legislation keeping advance and maturity. The article exerts legal investigation means to enrich the system of the exemption reason. Hope to cause recognition and in-depth investigation of our civil law academe.
The article is divided into five chapters. The chapterⅠreviews the history of the exemption reason for tortious liability. First, the article reviews the exemption reason in ancient law. The exemption reason has existed for four thousand of years. The Hammurabi code had the rule of force majeure. The English common law in the media century exercised the strict liability. But in the record of court, we can find cases about the status authority, self-defense and necessary as exceptions. The Roman law had formed the general rule about“casus”. The exemption from liability was a basic system of the relative“poverty”civil law in ancient time of our country. Then we argued the exemption reason under the dominant time of fault liability. The exemption reason of contract and criminal law was introduced into the liability of tort by theory and practice in French. The exemption reason in French, Germany, Japanese civil law is different. Each has its special character. But the exemption reason has become an independent system of tort law. We also discuss the exemption reason in common law system. In the liability which doesn’t consider the subject situation of the defendant, such as the supervisor liability in French, the dangerous liability in German, the strict liability in English and America, the exemption reason must be regulated and studied respectively, because the liability without fault is constituted by some kinds of types. The last section is the enlighten through reviewing the history of the exemption reason.
The chapterⅡanalyses the reasonable and legitimate character of the exemption matter. Firstly, the exemption reason contains the various faces of justice value of law. It embodies the corrective and distributive justice, the freedom justice, the utilitarian justice. Secondly, the exemption reason accords with the principle of efficiency and equilibrium of the economic analysis science of law. Force majeure, necessary, assumption of the risk, consent and self-defense accord with the requirement of efficiency. Comparative negligence can inspire the parties and achieve the most benefit. Thirdly, exemption reason embodies the function of conflict settled and coordination of law. The function of legal rule is to resolve the conflict of benefit. Exemption reason is the result by weighting with benefit. The exemption reason adapts to the pluralistic trend of tort law.
The chapterⅢdiscusses the position of exemption reason in the course of liability decision. The first section is the exemption reason’s position of fault liability. In Germany tort law, the decision of liability is a fixed course with three steps which was followed one by one. The exemption reason is in the second stage as a way to hinder the condition of illegal. In the common tort law, exemption reason is regarded highly. The development of defense and component is synchronic. In our tort law, the exemption reason is an independent system, which has its own theory and legislation. It isn’t integral part of the component theory. In the whole system of tort law, the relationship between exemption reason and element is the closest within tortious liability. Exemption reason and component decide the liability together. Exemption reason does not be derived from component. The illegal act should be accepted by our tort law as an element of tort liability, because it is concerned with the right position of the exemption matter, it should not be absorbed by fault. In the second section, we think that the exemption reason has a particular important position in the liability without fault. We can use exemption reason to prove cause. The exemption reason decides the liability alone in fact.
The chapterⅣstudies on the type system of exemption reason. The first section is the concept and main theories of type. Type is between nonfigurative concept and specific matter. The thought of type is important for legal theory’s research. The second section is some antecedent problems before we make the exemption reason into types. It includes three questions: the belonging, the norm and the thinking way. The classification of the exemption reason must comply with the thinking of two- way of induce and deduce, the thinking of open, the thinking of relational and structural. The third section is about the types and classifications of the exemption reason. The article summarizes the types and classifications that have existed, make-ups the classifications through using the relative theory of crime law for reference and gives the author’s opinion. Exemption reason types are divided into a system of ladder.
The chapterⅴis the perfect advice for legislation and provisions design of exemption reason of our future tort law in civil code. The article analyses the situation of our active law. Our active law of the exemption reason has many defects and shortcomings, which need to amend and perfect. Then, we argue what types of exemption reason we should select and give up. Assumption of the risk should be introduced into our tort law. The types have been regulated should be more particularity. In our future tort law, we should take different legislation means according to the two different liabilities, namely the liability with fault and without fault. The author devises a series of clauses of exemption reason in our future tort law and gives the explanation.
Civil liability is one of essential categories of civil law. The civil legal relationship follows the general order from right, obligation to liability. The legal liability is the last barrier to ensure the realization of legal right. Civil liability is divided into liability for tort and contract. The theory of tortious liability is an abundant system configuration. The study on tort liability should not limit to the principle and component. The exemption reason is very important for the system too. Our study excessively concerned on principle and component of tortious liability in the past and ignored the research for exemption reason. It is a pity for tortious liability’s theory system with the exemption reason lagging behind. The perfect of exemption reason is the essential preparation for our future legislation keeping advance and maturity. The article exerts legal investigation means to enrich the system of the exemption reason. Hope to cause recognition and in-depth investigation of our civil law academe.
The article is divided into five chapters. The chapterⅠreviews the history of the exemption reason for tortious liability. First, the article reviews the exemption reason in ancient law. The exemption reason has existed for four thousand of years. The Hammurabi code had the rule of force majeure. The English common law in the media century exercised the strict liability. But in the record of court, we can find cases about the status authority, self-defense and necessary as exceptions. The Roman law had formed the general rule about“casus”. The exemption from liability was a basic system of the relative“poverty”civil law in ancient time of our country. Then we argued the exemption reason under the dominant time of fault liability. The exemption reason of contract and criminal law was introduced into the liability of tort by theory and practice in French. The exemption reason in French, Germany, Japanese civil law is different. Each has its special character. But the exemption reason has become an independent system of tort law. We also discuss the exemption reason in common law system. In the liability which doesn’t consider the subject situation of the defendant, such as the supervisor liability in French, the dangerous liability in German, the strict liability in English and America, the exemption reason must be regulated and studied respectively, because the liability without fault is constituted by some kinds of types. The last section is the enlighten through reviewing the history of the exemption reason.
The chapterⅡanalyses the reasonable and legitimate character of the exemption matter. Firstly, the exemption reason contains the various faces of justice value of law. It embodies the corrective and distributive justice, the freedom justice, the utilitarian justice. Secondly, the exemption reason accords with the principle of efficiency and equilibrium of the economic analysis science of law. Force majeure, necessary, assumption of the risk, consent and self-defense accord with the requirement of efficiency. Comparative negligence can inspire the parties and achieve the most benefit. Thirdly, exemption reason embodies the function of conflict settled and coordination of law. The function of legal rule is to resolve the conflict of benefit. Exemption reason is the result by weighting with benefit. The exemption reason adapts to the pluralistic trend of tort law.
The chapterⅢdiscusses the position of exemption reason in the course of liability decision. The first section is the exemption reason’s position of fault liability. In Germany tort law, the decision of liability is a fixed course with three steps which was followed one by one. The exemption reason is in the second stage as a way to hinder the condition of illegal. In the common tort law, exemption reason is regarded highly. The development of defense and component is synchronic. In our tort law, the exemption reason is an independent system, which has its own theory and legislation. It isn’t integral part of the component theory. In the whole system of tort law, the relationship between exemption reason and element is the closest within tortious liability. Exemption reason and component decide the liability together. Exemption reason does not be derived from component. The illegal act should be accepted by our tort law as an element of tort liability, because it is concerned with the right position of the exemption matter, it should not be absorbed by fault. In the second section, we think that the exemption reason has a particular important position in the liability without fault. We can use exemption reason to prove cause. The exemption reason decides the liability alone in fact.
The chapterⅣstudies on the type system of exemption reason. The first section is the concept and main theories of type. Type is between nonfigurative concept and specific matter. The thought of type is important for legal theory’s research. The second section is some antecedent problems before we make the exemption reason into types. It includes three questions: the belonging, the norm and the thinking way. The classification of the exemption reason must comply with the thinking of two- way of induce and deduce, the thinking of open, the thinking of relational and structural. The third section is about the types and classifications of the exemption reason. The article summarizes the types and classifications that have existed, make-ups the classifications through using the relative theory of crime law for reference and gives the author’s opinion. Exemption reason types are divided into a system of ladder.
The chapterⅴis the perfect advice for legislation and provisions design of exemption reason of our future tort law in civil code. The article analyses the situation of our active law. Our active law of the exemption reason has many defects and shortcomings, which need to amend and perfect. Then, we argue what types of exemption reason we should select and give up. Assumption of the risk should be introduced into our tort law. The types have been regulated should be more particularity. In our future tort law, we should take different legislation means according to the two different liabilities, namely the liability with fault and without fault. The author devises a series of clauses of exemption reason in our future tort law and gives the explanation.
引文
① 转引自吴兆祥:《侵权行为法上的严格责任》,载王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社 2003 年版,第 173 页。
② 俞吾金:《问题域外的问题——现代西方哲学方法论探要》,上海人民出版社 1988 年版,第239 页。
③ 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 313 页。
① 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 573 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 571 页。
③ 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 548 页。
④ 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 235 页。
① 这同时也是本文中要解决和澄清的一个非常重要的问题,关于此问题的论述详见本文第三章。
② 崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》(下册),吉林大学出版社 1999 年版,第 860 页。
① 李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社 2005 年版,第 6 页。
① 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 15 页。
② [法]勒内·达维著,漆竹生译:《当代世界主要法律体系》,上海译文出版社 1984 年版,第 7 页。
③ 参见[德] K. 茨威格特、H. 克茨著,潘汉典等译:《比较法总论》,贵州人民出版社 1992 年版,第 4—5 页。
① [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 337 页。
① 崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版,第 6 页。
② 何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版,第 9 页。
① 崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版,第 20 页。
① 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 843 页。
① [意]朱赛佩·格罗索著,黄风译:《罗马法史》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 131 页。
② 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 846—847 页。
③ [英]巴里·尼古拉斯著,黄风译:《罗马法概论》,法律出版社 2000 年版,第 220 页。
① [意]彼德罗·彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 310 页。
② 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 11 页。
③ 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 336—341 页。
① [英]巴里·尼古拉斯著,黄风译:《罗马法概论》,法律出版社 2000 年版,第 232 页。
② [意]彼德罗·彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 309 页。
③ 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 845 页。
④ 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 700 页。
① 中世纪泛指公元 476 年西罗马帝国灭亡至 1640 年英国资产阶级革命爆发前欧洲封建制时期。
② [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 3 页。
③ 钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社 2004 年版,第 308 页。
④ [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 145 页。
⑤ 何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版,第 177 页。
① 崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版,第 153 页。
② 由嵘、胡大展主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2000 年版,第 106 页。
③ [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 126 页。
① 转引自王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社 2006 年版,第 27 页。
② [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 126 页。
③ [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 40 页。
④ [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 330 页。
① [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 331 页。
② 王家福主编:《民法债权》,法律出版社 1991 年版,第 15 页。
③ 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 53 页。
① 张晋藩:《中国法律的传统与近代化的开端》,载《政法论坛》1996 年第 5 期,第 77 页。
② 张晋藩:《中国法律的传统与近代化的开端》,载《政法论坛》1996 年第 5 期,第 78 页。
③ 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 79 页。
① 李声炜:《中国古代侵权行为法律规范研究》,吉林大学 1999 年硕士毕业论文,第 28 页。
② 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 187 页。
① 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 52 页。
① 李声炜:《中国古代侵权行为法律规范研究》,吉林大学 1999 年硕士毕业论文,第 27 页。
② 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 54 页。
① 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 180 页。
① 转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 106 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 598 页。
③ 转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 160 页。
④ 转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 160 页。
① B. S. Markesinis, A Comparative Introduction to the German law of Torts, Oxford: Clarendon Press, 1994, P.35.
① 于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 262 页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 107 页。
② 美国法律研究院通过并颁布,许传玺等译:《侵权法重述——纲要》,法律出版社 2006 年版,第 6—7 页。如无特别说明,本文引用的《侵权法重述》(第二次)的相关规定都来自此书。
① John Logan, Briefcase on Tort Law, 武汉大学出版社 2004 年版(影印本),p.3.
② [美]William Burnham 著,林利芝译:《英美法导论》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 237页。
① Victor E. Schwartz, Prosser, Wade and Schwartz’s Torts, Foundation Press, 2000, p.586.
① Victor E. Schwartz, Prosser, Wade and Schwartz’s Torts, Foundation Press, 2000, p.591.
② 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 415—416 页。
③ [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 216页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 416 页。
② 徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社 2004 年版,第 12 页。
③ [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 253 页。
④ 徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社 2004 年版,第 15 页。
① 也有学者称为“无生物责任”,参见王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社2001 年版,第 43 页。
① [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),法律出版社 2001 年版,第 154 页。
② 张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 187—188 页。
① [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 260 页。
② 王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社 2006 年版,第 147 页。
① [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 260 页。
② John G. Fleming, The Law of Torts, The Law Book Company Limited,1992, pp.334-337.
① 钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社 2004 年版,第 311—312 页。
② [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳著,王强、杨媛译:《侵权法的经济结构》,北京大学出版社 2005 年版,第 3 页。
③ Richard A. Epstein, Torts, 中信出版社 2003 年版(影印本),p.333.
④ [美]文森特.R .约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,190 页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 468 页。
① 美国法律研究院通过并颁布,许传玺等译:《侵权法重述——纲要》,法律出版社 2006 年版,第 152 页。
① 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 17 页。
② [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 127 页。
① [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 252 页。
① [古希腊]亚里士多德著,苗力田译:《尼各马科伦理学》,中国人民大学出版社 2003 年版,第99 页。
② 谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社 2000 年版,第 89 页。
① 转引自王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 243 页。
② [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 264 页。
③ [英]亚当·弗格森著,孙飞宇、田耕译:《道德哲学原理》,上海人民出版社 2003 年版,第 145页。
① 张旭:《减免刑事责任理论比较研究》,长春出版社 1994 年版,第 97 页。
② [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 105 页。
③ [古希腊]亚里士多德著,苗力田译:《尼各马科伦理学》,中国人民大学出版社 2003 年版,第94 页。
① 谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社 2000 年版,第 89 页。
② [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆 1991 年版,第 50页。
③ [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆1991年版,第44—45页。
① [加拿大]欧内斯特.J.温里布著,徐爱国译:《私法的理念》,北京大学出版社 2007 年版,第114—115 页。
② [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆 1991 年版,第 35 页。
① [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆 1991 年版,第 36 页。
② 胡启忠:《契约正义论》,法律出版社 2007 年版,第 50 页。
③ [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 105 页。
④ 徐爱国:《再审作为法学家的边沁》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=20819,访问时间 2008 年 2 月 1 日。
⑤ [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 57 页。
① [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 58 页。
② [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 217 页。
① [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 218 页。
② [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 218 页。
③ 转引自曹刚:《法律的道德批判》,江西人民出版社 2001 年版,第 38 页。
④ [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 107—108 页。
① Richard A. Posner, Tort Law Case and Economic Analysis, Little, Brown and Company, 1982, pp.1-2.
① 王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社 2002 年版,第 250 页。
① [美]格瑞尔德.J.波斯特马主编,陈敏、云建芳译:《哲学与侵权行为法》,北京大学出版社 2005年版,第 385 页。
② [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳著,王强、杨媛译:《侵权法的经济结构》,北京大学出版社 2005 年版,第 9 页。
③ [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳著,王强、杨媛译:《侵权法的经济结构》,北京大学出版社 2005 年版,第 186 页。
① [美]理查德.A.波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》(上册),中国大百科全书出版社 1997年版,第 218 页。
① 韩太祥、陈宪编著:《经济学原理》(上册),立信会计出版社 2004 年版,第 34 页。
② 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社 1996 年版,第 3—4 页。
③ [美]斯蒂文·萨维尔著,翟继光译:《事故法的经济分析》,北京大学出版社 2004 年版,第 18页。
① [美]道格拉斯 G. 拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》,法律出版社 1999 年版,第 18 页。
① [美]道格拉斯 G. 拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》,法律出版社 1999 年版,第 20 页。
① 曹刚:《法律的道德批判》,江西人民出版社 2001 年版,第 40 页。
① 高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版社 2003 年版,第 119 页。
② 李旭东、段小兵:《论民法中的利益衡量》,载《西南师范大学学报》(人文社会科学版)2005年第 6 期,第 75 页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》(上册),生活·读书·新知三联书店 1997 年版,第 99 页。
② [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》(上册),生活·读书·新知三联书店 1997 年版,第 101 页。
③ 张旭:《减免刑事责任理论比较研究》,长春出版社 1994 年版,第 99 页。
① [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 318 页。
② 转引自朱庆育:《私法推理的典型思维:从司法三段论到意思表示解释理论》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社 2002 年版,第 114 页。
① 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 244 页。
① B. S. Markesinis, A Comparative Introduction to the German law of Torts, Oxford: Clarendon Press, 1994, P.68.
① [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 86 页。
② [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 87 页。
③ 特别需要说明的是,为了更好的分析免责事由在不同国家侵权法中的地位问题,本文借助了刑法理论中关于犯罪构成的一些研究成果。侵权行为与犯罪分离后,各自成为独立的法律领域。侵权责任与刑事责任分立,成为完全不同的法律责任形式,二者存在本质的区别。但侵权行为法与刑法历史上的同源性和现实中的交叉(一个侵权行为常常也是犯罪行为),使得各国侵权行为法不可避免的或多或少要受到刑法理论的影响。我们将民法上的侵权责任认定模式与刑法上的犯罪构成理论进行对比分析之后,发现了一个有趣的现象:德国侵权责任构成理论与法国存在巨大差异。但是无论是德国的侵权责任构成理论还是法国的侵权责任构成要件理论都与本国刑法中的犯罪构成理论保持了高度的一致性,这一现象同样体现在英美侵权法之中。一个国家或民族的历史和思维习惯对法律理论的建构所产生的影响实在是不容忽视的。紧急避险、正当防卫、不可抗力、意外事件、受害人同意等这些在民法和刑法领域同时存在的概念为我们增加了比较的基础和理由。
① 大陆法系各国家的犯罪构成体系并不完全相同,有以德国、日本为代表的德日体系,有以法国为代表的法国体系,还有北欧诸国刑法理论。但迄今为止,影响最大的还是德国学者麦耶、麦兹格提出的理论体系。该体系不仅是德日犯罪构成理论的通说,而且对其他国家产生了深远的影响。我国台湾地区刑法的犯罪论体系也是该理论的移植。参见王树勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 19—20 页;田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社 2004年版,第 122—124 页。
② 童伟华:《犯罪构成原理》,知识产权出版社 2006 年版,第 1 页。
③ 杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社 2004 年版,第 4 页。
④ 转引自尹志强:《侵权行为概念分析》,载《比较法研究》2005 年第 4 期,第 49 页。
⑤ 转引自程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 217 页。
⑥ 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 87—88 页。
① 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 89 页。
② 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 229 页。
③ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 85 页。
④ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 85—86页。
① John G. Fleming, The Law of Torts, The Law Book Company Limited, 1992, p.5.
② 转引自王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 209 页。
③ Peter Cane, Tort Law and Economic Interests, Oxford: Clarendon Press, 1991, p.465.
① 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 27 页。
② [法]勒内·达维著,潘华仿等译:《英国法与法国法:一种实质性比较》,清华大学出版社 2002年版,第 179 页。
① 转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),法律出版社2001 年版,第 346 页。
② 吴兆祥:《侵权行为法上的严格责任》,载王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院 出版社 2003 年版,第 173 页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 413 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 236 页。
② 王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社 1996 年版,第 76 页。
① 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 563 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 190 页。
② 王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社 2004 年版,第 550 页。
③ 王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社 2002 年版,第 249 页。
④ 曹明德:《环境侵权法》,法律出版社 2000 年版,第 187 页。
① 郭卫华、常鹏翱:《论新闻侵权的抗辩事由》,载《法学》2002 年第 5 期,第 53 页。
② 陈康杨主编:《法律逻辑原理》,四川大学出版社 1998 年版,第 238 页。
① 胡雪梅:《“过错的死亡”——中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社 2004 年 版,第 124 页。
② 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 105 页。
③ 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 59 页。
④ 郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 125 页。
⑤ 王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社 2004 年版,第 8 页。
⑥ 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 22 页。
① 杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社 2004 年版,第 319 页。
② [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 128 页。
③ [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 124 页。
① [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 128 页。
② [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 165 页。
① 程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 197页。
② 刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 631 页。
① 我国赞成违法性为独立要件的学者以杨立新教授和张新宝教授为代表,反对违法性为独立要件的学者以王利明教授为代表,对他们观点的梳理参见程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 212—214 页。
② 阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权的特征出发的研究》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 117—118 页。
③ 程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 210页。
① 转引自程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期, 第 213 页。
② 刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 632 页。
① 黄海峰:《违法性、过错与侵权责任的成立》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第 17 卷),金 桥文化出版(香港)有限公司 2000 年版, 第 12 页。
② [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 580 页。
③ 叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,载《法律科学》2007 年第 1 期,第 98 页。
④ 廖焕国:《论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍》, http://www.privatelaw.com.cn/new200 4/shtml/20070815-091849.htm,访问时间 2007 年 10 月 20 日。
① 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 231 页。
② 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 2 册),中国政法大学出版社 1998 年版,第 162 页。
③ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 256—257页。
④ 孙仲、吴旭丽:《侵权行为法中因果关系理论及其实证分析》,载张新宝主编:《侵权法评论》(第 1 辑),人民法院出版社 2004 年版,第 84 页。
⑤ 张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 4 页。
① 罗丽:《中日环境侵权民事责任比较研究》,吉林大学出版社 2004 年版,第 191 页。
② 罗丽:《中日环境侵权民事责任比较研究》,吉林大学出版社 2004 年版,第 200 页。
① 郭明瑞、房绍坤、於向平:《民事责任论》,中国社会科学出版社 1991 年版,第 283 页。
② [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年版,第 506 页。
③ [美]H.L.A.哈特、托尼·奥诺尔著,张绍谦、孙战国译:《法律中的因果关系》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 79 页。
④ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 257 页。
① 李锡鹤:《侵权行为两论》,载《华东政法学院学报》2002 年第 2 期,第 40 页。
① 刘士国:《类型化与民法解释》,载《法学研究》2006 年第 6 期,第 11 页。
② 转引自李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 109 页。
③ 转引自李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 109 页。
① [德]马克斯·韦伯著,杨富斌译:《社会科学方法论》,华夏出版社 1999 年版,第 186 页。
② 胡玉鸿:《韦伯的“理想类型”及其法学方法论意义——兼论法学中“类型”的建构》,载《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003 年第 2 期,第 34 页。
① 转引自[德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 347 页。
② 刘士国:《类型化与民法解释》,载《法学研究》2006 年第 6 期,第 13 页。
③ [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 337—339 页。
① [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 340—341 页。
② 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 476 页。
③ [德]马克斯·韦伯著,杨富斌译:《社会科学方法论》,华夏出版社 1999 年版,第 54 页。
① 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 472 页。
② 李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 117 页。
① 苏志:《论司法过程中的类比推理》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第 3 卷),山东人民出版 2004 年版,第 61 页。
① [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 341 页。
② [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 341 页。
③ 李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 115 页。
① 李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 114 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 570 页。
① 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 474 页。
② [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 340 页。
① 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 238 页。
② 杜宇:《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》,载《法制与社会发展》2005 年第 6 期,第 112 页。
① 杜宇:《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》,载《法制与社会发展》2005 年第 6 期,第 112 页。
② 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 473 页。
③ 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 232 页。
① 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 125—129 页。
② 郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 125—126 页。
③ 黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 247—250 页。
① [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第44—58 页。
② [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第216—227 页。
③ Richard A. Epstein, Torts, 中信出版社 2003 年版(影印本),pp.39-68.
④ Richard A. Epstein, Torts, 中信出版社 2003 年版(影印本),pp.187-219.
⑤ C.D. Baker, Tort, London: Sweet & Maxwell, 1991, pp.72-89.
⑥ C.D. Baker, Tort, London: Sweet & Maxwell, 1991, pp.183-198.
① 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 575—576 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 237 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 570 页。
③ [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 582—583 页。
① [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 575 页。
② [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 575 页。
① 田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社 2004 年版,第 68 页。
② [日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 132 页。
① 许传玺:《中国侵权法现状:考察与评论》,载《政法论坛》2002 年第 1 期,第 34 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 480 页。
① 张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》,载《法学家》2007 年第 5 期,第 137 页。
② 参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 217 页。
① 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 615 页。
② 彭婕:《受害人同意和风险自负在体育运动侵权领域的应用》,载《广西政法管理干部学院学报》2007 年第 3 期,第 104 页。
① [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 221 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 596 页。
① 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 210 页。
② 参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 617—618 页。
③ [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 399 页。
④ 于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 262 页。
① 具体理由参见孙宪忠等:《侵权行为法立法学术报告会议述评》,载《法学研究》2007 年第 2期,第 151—152 页。
② 张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,载《中国法学》2006 年第 2 期,第 116 页。
① 如人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》第 48 条的规定:列车在运行中造成他人损害的,列车作业人应当承担侵权责任,但能够证明损害是由于受害人的故意或者不可抗力造成的,不承担侵权责任;列车作业人能够证明受害人对损害的发生有过失的,应当减轻其侵权责任。
② 梁慧星教授主持的《中国民法典·侵权行为编》草案建议稿发表在《法学研究》2002 年第 2期。在这个草案中,免责事由部分是由张新宝教授起草的,张新宝教授对这一部分进行了理由概说。参见张新宝:《“中国民法典·侵权行为法编草案建议稿”理由概说》,载易继明主编:《私法》(第 2 辑),北京大学出版社 2002 年版,第 27—28 页。
③ 参见王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社 2003 年版,第 2—57 页。
① 杨立新:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿(第二稿)》,http://www.civillaw.com.cn/arti cle/default.asp?id=34810,访问时间 2008 年 2 月 16 日。
② 参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社 2004 年版,第 708—709 页。
③ 参见麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 296—346 页。
① 《瑞士债务法》第 52 条规定: A person who, in order to protect his lawful interests, resorts to trespass shall not be liable, provided that in the circumstances legal intervention was unobtainable within sufficient time and that trespass alone could protect frustration of his interests or material impediments to their exercise.参见麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社 2004年版,第 305 页。
① 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 125 页。
① 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 195 页。
1.张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版。
2.由嵘、胡大展主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2000 年版。
3.崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版。
4.王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社 2003 年版。
5.何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版。
6.张旭:《减免刑事责任理论比较研究》,长春出版社 1994 年版。
7.张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社 2002 年版。
8.张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版。
9.张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版。
10.阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权的特征出发的研究》,中国人民大学出版社 2005 年版。
11.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版。
12.周枏:《罗马法原论》,商务印书馆 1994 年版。
13.肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社 2000 年版。
14.彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社 2005 年版。
15.黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2002 年版。
16.杨立新:《侵权法论》,吉林人民出版社 2000 年版。
17.钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社 2004 年版。
18.于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版。
19.高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版社 2003 年版。
20.王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版。
21.曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社 2001 年版。
22.童伟华:《犯罪构成原理》,知识产权出版社 2006 年版。
23.李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社 2005 年版。
24.杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社 2004 年版。
25.徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社 2005 年版。
26、胡雪梅:《“过错的死亡”——中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社 2004 年版。
27.麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社 2004 年版。
28.郑成良主编:《现代法理学》,吉林大学出版社 1999 年版。
29.王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 2 册),中国政法大学出版社1998 年版。
30.王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版。
31.李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004年版。
32.徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社 2004 年版。
33.王家福主编:《民法债权》,法律出版社 1991 年版。
34.王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社 2002 年版。
35.俞吾金:《问题域外的问题——现代西方哲学方法论探要》,上海人民出版社 1988 年版。
36.刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社 1998 年版。
37.张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1996 年版。
38.丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版。
39.韩太祥、陈宪编著:《经济学原理》,立信会计出版社 2004 年版。
40.郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2004 年版。
41.史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版。
42.黄文平、王则柯:《侵权行为的经济分析》,中国政法大学出版社2005 年版。
43.曹刚:《法律的道德批判》,江西人民出版社 2001 年版。
44.谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社 2000 年版。
45.曹明德:《环境侵权法》,法律出版社 2000 年版。
46.陈康杨主编:《法律逻辑原理》,四川大学出版社 1998 年版。
47.王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社 1996 年版。
48.王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社 2004 年版。
49.罗丽:《中日环境侵权民事责任比较研究》,吉林大学出版社 2004 年版。
50.田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社 2004 年版。
51.梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 2000 年版。
52.徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社 2004 年版。
53.张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社 2005 年版。
54.崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社 1999 年版。
55.王树勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版。
56.李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版。
57.邓建鹏:《财产权利的贫困》,法律出版社 2006 年版。
58.刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社 1996 年版。
59.王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社 2006 年版。
60.叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社 1997 年版。
61.谢邦宇、李静堂:《民事责任》,法律出版社 1991 年版。
62.陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社 2006 年版。
63.王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993 年版。
64.由嵘等编:《外国法制史参考资料汇编》,北京大学出版社 2004 年版。
65.郭明瑞、房绍坤、於向平:《民事责任论》,中国社会科学出版社 1991年版。
66.胡启忠:《契约正义论》,法律出版社 2007 年版。
1.[英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000年版。
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② 俞吾金:《问题域外的问题——现代西方哲学方法论探要》,上海人民出版社 1988 年版,第239 页。
③ 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 313 页。
① 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 573 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 571 页。
③ 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 548 页。
④ 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 235 页。
① 这同时也是本文中要解决和澄清的一个非常重要的问题,关于此问题的论述详见本文第三章。
② 崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》(下册),吉林大学出版社 1999 年版,第 860 页。
① 李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社 2005 年版,第 6 页。
① 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 15 页。
② [法]勒内·达维著,漆竹生译:《当代世界主要法律体系》,上海译文出版社 1984 年版,第 7 页。
③ 参见[德] K. 茨威格特、H. 克茨著,潘汉典等译:《比较法总论》,贵州人民出版社 1992 年版,第 4—5 页。
① [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 337 页。
① 崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版,第 6 页。
② 何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版,第 9 页。
① 崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版,第 20 页。
① 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 843 页。
① [意]朱赛佩·格罗索著,黄风译:《罗马法史》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 131 页。
② 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 846—847 页。
③ [英]巴里·尼古拉斯著,黄风译:《罗马法概论》,法律出版社 2000 年版,第 220 页。
① [意]彼德罗·彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 310 页。
② 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 11 页。
③ 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 336—341 页。
① [英]巴里·尼古拉斯著,黄风译:《罗马法概论》,法律出版社 2000 年版,第 232 页。
② [意]彼德罗·彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 309 页。
③ 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 845 页。
④ 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 700 页。
① 中世纪泛指公元 476 年西罗马帝国灭亡至 1640 年英国资产阶级革命爆发前欧洲封建制时期。
② [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 3 页。
③ 钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社 2004 年版,第 308 页。
④ [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 145 页。
⑤ 何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版,第 177 页。
① 崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版,第 153 页。
② 由嵘、胡大展主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2000 年版,第 106 页。
③ [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 126 页。
① 转引自王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社 2006 年版,第 27 页。
② [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 126 页。
③ [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 40 页。
④ [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 330 页。
① [英]S.F.C 密尔松著,李显东等译:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社 1999 年版,第 331 页。
② 王家福主编:《民法债权》,法律出版社 1991 年版,第 15 页。
③ 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 53 页。
① 张晋藩:《中国法律的传统与近代化的开端》,载《政法论坛》1996 年第 5 期,第 77 页。
② 张晋藩:《中国法律的传统与近代化的开端》,载《政法论坛》1996 年第 5 期,第 78 页。
③ 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 79 页。
① 李声炜:《中国古代侵权行为法律规范研究》,吉林大学 1999 年硕士毕业论文,第 28 页。
② 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 187 页。
① 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 52 页。
① 李声炜:《中国古代侵权行为法律规范研究》,吉林大学 1999 年硕士毕业论文,第 27 页。
② 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 54 页。
① 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 180 页。
① 转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 106 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 598 页。
③ 转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 160 页。
④ 转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 160 页。
① B. S. Markesinis, A Comparative Introduction to the German law of Torts, Oxford: Clarendon Press, 1994, P.35.
① 于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 262 页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 107 页。
② 美国法律研究院通过并颁布,许传玺等译:《侵权法重述——纲要》,法律出版社 2006 年版,第 6—7 页。如无特别说明,本文引用的《侵权法重述》(第二次)的相关规定都来自此书。
① John Logan, Briefcase on Tort Law, 武汉大学出版社 2004 年版(影印本),p.3.
② [美]William Burnham 著,林利芝译:《英美法导论》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 237页。
① Victor E. Schwartz, Prosser, Wade and Schwartz’s Torts, Foundation Press, 2000, p.586.
① Victor E. Schwartz, Prosser, Wade and Schwartz’s Torts, Foundation Press, 2000, p.591.
② 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 415—416 页。
③ [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 216页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 416 页。
② 徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社 2004 年版,第 12 页。
③ [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 253 页。
④ 徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社 2004 年版,第 15 页。
① 也有学者称为“无生物责任”,参见王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社2001 年版,第 43 页。
① [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),法律出版社 2001 年版,第 154 页。
② 张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 187—188 页。
① [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 260 页。
② 王军:《侵权法上严格责任的原理和实践》,法律出版社 2006 年版,第 147 页。
① [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 260 页。
② John G. Fleming, The Law of Torts, The Law Book Company Limited,1992, pp.334-337.
① 钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社 2004 年版,第 311—312 页。
② [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳著,王强、杨媛译:《侵权法的经济结构》,北京大学出版社 2005 年版,第 3 页。
③ Richard A. Epstein, Torts, 中信出版社 2003 年版(影印本),p.333.
④ [美]文森特.R .约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,190 页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 468 页。
① 美国法律研究院通过并颁布,许传玺等译:《侵权法重述——纲要》,法律出版社 2006 年版,第 152 页。
① 丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 17 页。
② [日]望月礼二郎著,郭建、王仲涛译:《英美法》,商务印书馆 2005 年版,第 127 页。
① [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 252 页。
① [古希腊]亚里士多德著,苗力田译:《尼各马科伦理学》,中国人民大学出版社 2003 年版,第99 页。
② 谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社 2000 年版,第 89 页。
① 转引自王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 243 页。
② [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 264 页。
③ [英]亚当·弗格森著,孙飞宇、田耕译:《道德哲学原理》,上海人民出版社 2003 年版,第 145页。
① 张旭:《减免刑事责任理论比较研究》,长春出版社 1994 年版,第 97 页。
② [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 105 页。
③ [古希腊]亚里士多德著,苗力田译:《尼各马科伦理学》,中国人民大学出版社 2003 年版,第94 页。
① 谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社 2000 年版,第 89 页。
② [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆 1991 年版,第 50页。
③ [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆1991年版,第44—45页。
① [加拿大]欧内斯特.J.温里布著,徐爱国译:《私法的理念》,北京大学出版社 2007 年版,第114—115 页。
② [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆 1991 年版,第 35 页。
① [德]康德著,沈叔平译:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆 1991 年版,第 36 页。
② 胡启忠:《契约正义论》,法律出版社 2007 年版,第 50 页。
③ [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 105 页。
④ 徐爱国:《再审作为法学家的边沁》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=20819,访问时间 2008 年 2 月 1 日。
⑤ [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 57 页。
① [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 58 页。
② [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 217 页。
① [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 218 页。
② [英]边沁著,时殷弘译:《道德与立法原理导论》,商务印书馆 2000 年版,第 218 页。
③ 转引自曹刚:《法律的道德批判》,江西人民出版社 2001 年版,第 38 页。
④ [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 107—108 页。
① Richard A. Posner, Tort Law Case and Economic Analysis, Little, Brown and Company, 1982, pp.1-2.
① 王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社 2002 年版,第 250 页。
① [美]格瑞尔德.J.波斯特马主编,陈敏、云建芳译:《哲学与侵权行为法》,北京大学出版社 2005年版,第 385 页。
② [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳著,王强、杨媛译:《侵权法的经济结构》,北京大学出版社 2005 年版,第 9 页。
③ [美]威廉.M.兰德斯、理查德.A.波斯纳著,王强、杨媛译:《侵权法的经济结构》,北京大学出版社 2005 年版,第 186 页。
① [美]理查德.A.波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》(上册),中国大百科全书出版社 1997年版,第 218 页。
① 韩太祥、陈宪编著:《经济学原理》(上册),立信会计出版社 2004 年版,第 34 页。
② 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社 1996 年版,第 3—4 页。
③ [美]斯蒂文·萨维尔著,翟继光译:《事故法的经济分析》,北京大学出版社 2004 年版,第 18页。
① [美]道格拉斯 G. 拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》,法律出版社 1999 年版,第 18 页。
① [美]道格拉斯 G. 拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》,法律出版社 1999 年版,第 20 页。
① 曹刚:《法律的道德批判》,江西人民出版社 2001 年版,第 40 页。
① 高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版社 2003 年版,第 119 页。
② 李旭东、段小兵:《论民法中的利益衡量》,载《西南师范大学学报》(人文社会科学版)2005年第 6 期,第 75 页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》(上册),生活·读书·新知三联书店 1997 年版,第 99 页。
② [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》(上册),生活·读书·新知三联书店 1997 年版,第 101 页。
③ 张旭:《减免刑事责任理论比较研究》,长春出版社 1994 年版,第 99 页。
① [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 1999年版,第 318 页。
② 转引自朱庆育:《私法推理的典型思维:从司法三段论到意思表示解释理论》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社 2002 年版,第 114 页。
① 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 244 页。
① B. S. Markesinis, A Comparative Introduction to the German law of Torts, Oxford: Clarendon Press, 1994, P.68.
① [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 86 页。
② [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 87 页。
③ 特别需要说明的是,为了更好的分析免责事由在不同国家侵权法中的地位问题,本文借助了刑法理论中关于犯罪构成的一些研究成果。侵权行为与犯罪分离后,各自成为独立的法律领域。侵权责任与刑事责任分立,成为完全不同的法律责任形式,二者存在本质的区别。但侵权行为法与刑法历史上的同源性和现实中的交叉(一个侵权行为常常也是犯罪行为),使得各国侵权行为法不可避免的或多或少要受到刑法理论的影响。我们将民法上的侵权责任认定模式与刑法上的犯罪构成理论进行对比分析之后,发现了一个有趣的现象:德国侵权责任构成理论与法国存在巨大差异。但是无论是德国的侵权责任构成理论还是法国的侵权责任构成要件理论都与本国刑法中的犯罪构成理论保持了高度的一致性,这一现象同样体现在英美侵权法之中。一个国家或民族的历史和思维习惯对法律理论的建构所产生的影响实在是不容忽视的。紧急避险、正当防卫、不可抗力、意外事件、受害人同意等这些在民法和刑法领域同时存在的概念为我们增加了比较的基础和理由。
① 大陆法系各国家的犯罪构成体系并不完全相同,有以德国、日本为代表的德日体系,有以法国为代表的法国体系,还有北欧诸国刑法理论。但迄今为止,影响最大的还是德国学者麦耶、麦兹格提出的理论体系。该体系不仅是德日犯罪构成理论的通说,而且对其他国家产生了深远的影响。我国台湾地区刑法的犯罪论体系也是该理论的移植。参见王树勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 19—20 页;田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社 2004年版,第 122—124 页。
② 童伟华:《犯罪构成原理》,知识产权出版社 2006 年版,第 1 页。
③ 杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社 2004 年版,第 4 页。
④ 转引自尹志强:《侵权行为概念分析》,载《比较法研究》2005 年第 4 期,第 49 页。
⑤ 转引自程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 217 页。
⑥ 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 87—88 页。
① 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 89 页。
② 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 229 页。
③ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 85 页。
④ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 85—86页。
① John G. Fleming, The Law of Torts, The Law Book Company Limited, 1992, p.5.
② 转引自王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 209 页。
③ Peter Cane, Tort Law and Economic Interests, Oxford: Clarendon Press, 1991, p.465.
① 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 27 页。
② [法]勒内·达维著,潘华仿等译:《英国法与法国法:一种实质性比较》,清华大学出版社 2002年版,第 179 页。
① 转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,张新宝译:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),法律出版社2001 年版,第 346 页。
② 吴兆祥:《侵权行为法上的严格责任》,载王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院 出版社 2003 年版,第 173 页。
① 李响编著:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 413 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 236 页。
② 王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社 1996 年版,第 76 页。
① 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 563 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 190 页。
② 王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社 2004 年版,第 550 页。
③ 王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社 2002 年版,第 249 页。
④ 曹明德:《环境侵权法》,法律出版社 2000 年版,第 187 页。
① 郭卫华、常鹏翱:《论新闻侵权的抗辩事由》,载《法学》2002 年第 5 期,第 53 页。
② 陈康杨主编:《法律逻辑原理》,四川大学出版社 1998 年版,第 238 页。
① 胡雪梅:《“过错的死亡”——中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社 2004 年 版,第 124 页。
② 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 105 页。
③ 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 59 页。
④ 郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 125 页。
⑤ 王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社 2004 年版,第 8 页。
⑥ 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 22 页。
① 杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社 2004 年版,第 319 页。
② [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 128 页。
③ [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 124 页。
① [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 128 页。
② [德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社 2002 年版,第 165 页。
① 程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 197页。
② 刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 631 页。
① 我国赞成违法性为独立要件的学者以杨立新教授和张新宝教授为代表,反对违法性为独立要件的学者以王利明教授为代表,对他们观点的梳理参见程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 212—214 页。
② 阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权的特征出发的研究》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 117—118 页。
③ 程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期,第 210页。
① 转引自程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004 年第 2 期, 第 213 页。
② 刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 632 页。
① 黄海峰:《违法性、过错与侵权责任的成立》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第 17 卷),金 桥文化出版(香港)有限公司 2000 年版, 第 12 页。
② [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 580 页。
③ 叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,载《法律科学》2007 年第 1 期,第 98 页。
④ 廖焕国:《论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍》, http://www.privatelaw.com.cn/new200 4/shtml/20070815-091849.htm,访问时间 2007 年 10 月 20 日。
① 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 231 页。
② 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 2 册),中国政法大学出版社 1998 年版,第 162 页。
③ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 256—257页。
④ 孙仲、吴旭丽:《侵权行为法中因果关系理论及其实证分析》,载张新宝主编:《侵权法评论》(第 1 辑),人民法院出版社 2004 年版,第 84 页。
⑤ 张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版,第 4 页。
① 罗丽:《中日环境侵权民事责任比较研究》,吉林大学出版社 2004 年版,第 191 页。
② 罗丽:《中日环境侵权民事责任比较研究》,吉林大学出版社 2004 年版,第 200 页。
① 郭明瑞、房绍坤、於向平:《民事责任论》,中国社会科学出版社 1991 年版,第 283 页。
② [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年版,第 506 页。
③ [美]H.L.A.哈特、托尼·奥诺尔著,张绍谦、孙战国译:《法律中的因果关系》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 79 页。
④ [德]马克西米利安·福克斯著,齐晓琨译:《侵权行为法》,法律出版社 2004 年版,第 257 页。
① 李锡鹤:《侵权行为两论》,载《华东政法学院学报》2002 年第 2 期,第 40 页。
① 刘士国:《类型化与民法解释》,载《法学研究》2006 年第 6 期,第 11 页。
② 转引自李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 109 页。
③ 转引自李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 109 页。
① [德]马克斯·韦伯著,杨富斌译:《社会科学方法论》,华夏出版社 1999 年版,第 186 页。
② 胡玉鸿:《韦伯的“理想类型”及其法学方法论意义——兼论法学中“类型”的建构》,载《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003 年第 2 期,第 34 页。
① 转引自[德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 347 页。
② 刘士国:《类型化与民法解释》,载《法学研究》2006 年第 6 期,第 13 页。
③ [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 337—339 页。
① [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 340—341 页。
② 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 476 页。
③ [德]马克斯·韦伯著,杨富斌译:《社会科学方法论》,华夏出版社 1999 年版,第 54 页。
① 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 472 页。
② 李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 117 页。
① 苏志:《论司法过程中的类比推理》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第 3 卷),山东人民出版 2004 年版,第 61 页。
① [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 341 页。
② [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 341 页。
③ 李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 115 页。
① 李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003 年秋季卷,第 114 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 570 页。
① 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 474 页。
② [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆 2003 年版,第 340 页。
① 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 238 页。
② 杜宇:《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》,载《法制与社会发展》2005 年第 6 期,第 112 页。
① 杜宇:《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》,载《法制与社会发展》2005 年第 6 期,第 112 页。
② 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 473 页。
③ 王泽鉴:《侵权行为法》(第 1 册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 232 页。
① 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 125—129 页。
② 郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 125—126 页。
③ 黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 247—250 页。
① [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第44—58 页。
② [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第216—227 页。
③ Richard A. Epstein, Torts, 中信出版社 2003 年版(影印本),pp.39-68.
④ Richard A. Epstein, Torts, 中信出版社 2003 年版(影印本),pp.187-219.
⑤ C.D. Baker, Tort, London: Sweet & Maxwell, 1991, pp.72-89.
⑥ C.D. Baker, Tort, London: Sweet & Maxwell, 1991, pp.183-198.
① 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 575—576 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 237 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 570 页。
③ [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 582—583 页。
① [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 575 页。
② [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 575 页。
① 田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社 2004 年版,第 68 页。
② [日]大塚仁著,冯军译:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 132 页。
① 许传玺:《中国侵权法现状:考察与评论》,载《政法论坛》2002 年第 1 期,第 34 页。
① 杨立新:《侵权法论》(上册),吉林人民出版社 2000 年版,第 480 页。
① 张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》,载《法学家》2007 年第 5 期,第 137 页。
② 参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 217 页。
① 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 615 页。
② 彭婕:《受害人同意和风险自负在体育运动侵权领域的应用》,载《广西政法管理干部学院学报》2007 年第 3 期,第 104 页。
① [美]文森特.R.约翰逊著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 221 页。
② 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 596 页。
① 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 210 页。
② 参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 617—618 页。
③ [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),法律出版社 2001 年 版,第 399 页。
④ 于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 262 页。
① 具体理由参见孙宪忠等:《侵权行为法立法学术报告会议述评》,载《法学研究》2007 年第 2期,第 151—152 页。
② 张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,载《中国法学》2006 年第 2 期,第 116 页。
① 如人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》第 48 条的规定:列车在运行中造成他人损害的,列车作业人应当承担侵权责任,但能够证明损害是由于受害人的故意或者不可抗力造成的,不承担侵权责任;列车作业人能够证明受害人对损害的发生有过失的,应当减轻其侵权责任。
② 梁慧星教授主持的《中国民法典·侵权行为编》草案建议稿发表在《法学研究》2002 年第 2期。在这个草案中,免责事由部分是由张新宝教授起草的,张新宝教授对这一部分进行了理由概说。参见张新宝:《“中国民法典·侵权行为法编草案建议稿”理由概说》,载易继明主编:《私法》(第 2 辑),北京大学出版社 2002 年版,第 27—28 页。
③ 参见王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社 2003 年版,第 2—57 页。
① 杨立新:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿(第二稿)》,http://www.civillaw.com.cn/arti cle/default.asp?id=34810,访问时间 2008 年 2 月 16 日。
② 参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社 2004 年版,第 708—709 页。
③ 参见麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 296—346 页。
① 《瑞士债务法》第 52 条规定: A person who, in order to protect his lawful interests, resorts to trespass shall not be liable, provided that in the circumstances legal intervention was unobtainable within sufficient time and that trespass alone could protect frustration of his interests or material impediments to their exercise.参见麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社 2004年版,第 305 页。
① 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 125 页。
① 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 195 页。
1.张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版。
2.由嵘、胡大展主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2000 年版。
3.崔林林主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2004 年版。
4.王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社 2003 年版。
5.何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版。
6.张旭:《减免刑事责任理论比较研究》,长春出版社 1994 年版。
7.张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社 2002 年版。
8.张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社 1998 年版。
9.张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社 2003 年版。
10.阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权的特征出发的研究》,中国人民大学出版社 2005 年版。
11.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版。
12.周枏:《罗马法原论》,商务印书馆 1994 年版。
13.肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社 2000 年版。
14.彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社 2005 年版。
15.黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社 2002 年版。
16.杨立新:《侵权法论》,吉林人民出版社 2000 年版。
17.钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社 2004 年版。
18.于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版。
19.高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版社 2003 年版。
20.王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社 2004 年版。
21.曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社 2001 年版。
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