破产重整中管理人的权利义务分析
摘要
竞争,是市场经济的灵魂。从市场经济的层面上看,生产经营者之间的优胜劣汰是竞争性市场中的普遍现象和永恒的规律。
粤海,德隆,安然,世界通信等等,这些庞大的商业帝国都曾面临着严重的经济危机。所不同的是:处在不同的国家,解决这些公司所面临的危机的方法或者手段大相径庭。在我国,如果是国有企业,政府将拿出大笔资金来填补巨额的亏损,或让优势企业将其兼并、合并,几乎是由政府全部包揽。如果是规模比较大的私营企业(比如德隆),社会影响面比较广泛,政府同样不会坐视不管,也会采取相应的措施予以解决。在国外,安然、世界通信等公司则通过向法院申请重整而得到保护。不同的解决方式折射出相关法律制度对待类似问题的区别。而我国要建立比较完善的市场经济,就必须建立真正市场意义上的法律制度体系,破产法律就是其中最重要的法律制度之一。随着经济日益全球化,破产法律制度标志着一个法域的经济信用程度,并且影响该法域的经济发展。在我国新《破产法》颁布之前,欧盟以我国“破产法对所有企业不能一视同仁”,“破产法执行的过程令人担忧”等技术性标准拒绝我国关于市场经济国家地位的申请。新《破产法》的重要性可见一斑。
管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。管理人制度是我国新《企业破产法》建立的一项新制度,新的破产法把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位。另外,现代破产法的最新发展认为,按市场规则,当企业面临比较大的经营风险、出现债务危机的时候,即使未必不能清偿到期债务,也应该进入破产保护程序。于是,在各国争相修改的破产法中,重整程序放到了越来越重要的位置。我国新的《企业破产法》最受人关注的莫过于重整制度和管理人制度的引进。这两大制度也使得我国的《企业破产法》与当今世界破产法理念和破产法发展趋势相一致。
然而,新的制度由引进到消化、吸收、运用毕竟要经历一个比较漫长的过程,尤其是这两者的融合。管理人在重整中是个什么角色,他拥有那些权利,需要履行哪些义务,管理人和债权人、债务人在重整中有什么关系等等,这些都是我们在运用新《企业破产法》解决陷入困境而申请重整的企业的经济危机所不得不面临的问题。我国正处于向完善的市场经济体制国家过渡的时期,大量的公司企业申请破产重整的趋势不可避免,解决刚才所提到的问题,对于这些公司企业尽快走出经济困境,维护债权人、债务人及相关人员的利益,维护社会稳定,构建和谐社会无疑具有重要意义。基于此,笔者把管理人在重整程序中的权利义务作为硕士毕业论文的研究对象。
本文的主体结构安排如下:
第一章是关于管理人制度的概述,通过对管理人概念及渊源的介绍,进而说明管理人是整个破产程序中最重要的机构。然后笔者对管理人的法律地位试着做一探讨,并提出自己对该问题的理解。
第二章是笔者以重整程序中经营控制权的归属为标准,把重整程序分为两种模式:DIP模式和管理人模式,并且结合国内外关于对管理人权利的规定,来阐述重整程序中管理人享有哪些权利,可以实施哪些行为。
第三章笔者把管理人放在整个破产程序框架下,总结出管理人的义务:注意义务、接受监督的义务和诚信义务,并且结合国外和我国新《破产法》的具体规定加以论述。
第四章笔者针对我国新《破产法》关于管理人的规定,试着从五个方面来提出自己的完善建议。即:关于重整程序转换的建议权、DIP情形下取代债务人的权利、管理人的撤销权、管理人的委托权以及管理人获得的报酬权等。
粤海,德隆,安然,世界通信等等,这些庞大的商业帝国都曾面临着严重的经济危机。所不同的是:处在不同的国家,解决这些公司所面临的危机的方法或者手段大相径庭。在我国,如果是国有企业,政府将拿出大笔资金来填补巨额的亏损,或让优势企业将其兼并、合并,几乎是由政府全部包揽。如果是规模比较大的私营企业(比如德隆),社会影响面比较广泛,政府同样不会坐视不管,也会采取相应的措施予以解决。在国外,安然、世界通信等公司则通过向法院申请重整而得到保护。不同的解决方式折射出相关法律制度对待类似问题的区别。而我国要建立比较完善的市场经济,就必须建立真正市场意义上的法律制度体系,破产法律就是其中最重要的法律制度之一。随着经济日益全球化,破产法律制度标志着一个法域的经济信用程度,并且影响该法域的经济发展。在我国新《破产法》颁布之前,欧盟以我国“破产法对所有企业不能一视同仁”,“破产法执行的过程令人担忧”等技术性标准拒绝我国关于市场经济国家地位的申请。新《破产法》的重要性可见一斑。
管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。管理人制度是我国新《企业破产法》建立的一项新制度,新的破产法把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位。另外,现代破产法的最新发展认为,按市场规则,当企业面临比较大的经营风险、出现债务危机的时候,即使未必不能清偿到期债务,也应该进入破产保护程序。于是,在各国争相修改的破产法中,重整程序放到了越来越重要的位置。我国新的《企业破产法》最受人关注的莫过于重整制度和管理人制度的引进。这两大制度也使得我国的《企业破产法》与当今世界破产法理念和破产法发展趋势相一致。
然而,新的制度由引进到消化、吸收、运用毕竟要经历一个比较漫长的过程,尤其是这两者的融合。管理人在重整中是个什么角色,他拥有那些权利,需要履行哪些义务,管理人和债权人、债务人在重整中有什么关系等等,这些都是我们在运用新《企业破产法》解决陷入困境而申请重整的企业的经济危机所不得不面临的问题。我国正处于向完善的市场经济体制国家过渡的时期,大量的公司企业申请破产重整的趋势不可避免,解决刚才所提到的问题,对于这些公司企业尽快走出经济困境,维护债权人、债务人及相关人员的利益,维护社会稳定,构建和谐社会无疑具有重要意义。基于此,笔者把管理人在重整程序中的权利义务作为硕士毕业论文的研究对象。
本文的主体结构安排如下:
第一章是关于管理人制度的概述,通过对管理人概念及渊源的介绍,进而说明管理人是整个破产程序中最重要的机构。然后笔者对管理人的法律地位试着做一探讨,并提出自己对该问题的理解。
第二章是笔者以重整程序中经营控制权的归属为标准,把重整程序分为两种模式:DIP模式和管理人模式,并且结合国内外关于对管理人权利的规定,来阐述重整程序中管理人享有哪些权利,可以实施哪些行为。
第三章笔者把管理人放在整个破产程序框架下,总结出管理人的义务:注意义务、接受监督的义务和诚信义务,并且结合国外和我国新《破产法》的具体规定加以论述。
第四章笔者针对我国新《破产法》关于管理人的规定,试着从五个方面来提出自己的完善建议。即:关于重整程序转换的建议权、DIP情形下取代债务人的权利、管理人的撤销权、管理人的委托权以及管理人获得的报酬权等。
引文
1 李曙光:《新破产法的管理人制度》,载《中国破产法高峰论坛论文集》(2004 年),第 68 页。
2 王卫国:《中国新破产法草案中的管理人》,载《中国破产法高峰论坛论文集》(2004 年),第 13 页。
3 王欣新:《论新破产法中管理人制度的设置思路》,载《法学杂志》,2004 年 9 月版。
4 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 283 页。
5 参见法学教材编辑部《罗马》编写组:《罗马法》,群众出版社 1983 年版,第 364、365、367 页。
6 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 7 页。
7 同上注。
8 同上注,第 8 页。
9 韩长印:《破产管理人制度》,来源于 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13237,2007 年 1 月 30日 19:27。
10 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 7 页。
11 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007年 2 月 1 日 20:13。
12 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 287 页。
13 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 79 页。
14 邹海林:《破产程序和破产实体法制度比较研究》,法律出版社 1995 年版,第 233 页。
15 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007年 2 月 1 日 20:13。
16 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 86 页。
17 汤维建:《论破产管理人》,载《法商研究》,1994 年第 5 期。
18 参见叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 88～90 页。
19 魏莉,雷道茂:《论破产管理人的性质和任职条件》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》,2004 年第 3期。
20 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007年 2 月 1 日 20:13。
21 魏莉,雷道茂:《论破产管理人的性质和任职条件》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》,2004 年第 3期。
22 史和新:《完善破产清算组的若干问题》,来源于http://www.so100.cn/html/lunwen/falvlunwen/shangfa/2006-3/18/2006063180236273882914023_4.htm,2007 年 2月 1 日 21:04。
23 陈兴华,周慧:《破产财产信托化之构想》,载《学术探索》,2004 年第 7 期。
24 《<中华人民共和国信托法>释义》,中国金融出版社 2001 年版,第 170 页。
25 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 114 页。
26 黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究—以破产法律制度的目标价值为基础》,载《浙江学刊》,2004 年第 5 期。
27 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 77 页。
28 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007 年 2 月 1 日 20:13。
29 陈丽华:《破产法修订的价值定位刍议》,载《湖南社会科学》,2002 年 4 月版。
30 黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究—以破产法律制度的目标价值为基础》,载《浙江学刊》,2004 年第 5 期。
31 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 6 页。
32 李曙光:《关于新破产法草案重整制度的研究》,载《中国破产法高峰论坛论文集》(2004 年),第 25 页。
33 相关论述参见胡鞍钢,胡光宇:《公司治理中外比较》,新华出版社 2004 年版,第 3～4 页。
34 相关论述参见朱羿锟:《公司控制权配置论—制度与效率分析》,经济管理出版社 2001 年版,第 26～33 页。
35 沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社 2000 年版,第 117 页。
36 王卫国:《论重整程序》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 243 页。
37 转引自王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,第 274 页。
38 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 378 页。
39 参见杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》第 270 条至 285 条,法律出版社 2002 年版,第 135～139 页。
40 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 119 页。
41 林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社 1997 年版,第 189～190 页。
42 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 116～117 页。
43 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 44 页。
44 同上注,第 368 页。
45 王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 281 页。
46 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大 学出版社 2003 年版,第 173 页。
47 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 264 页。
48 关于二者的区别,主要有:(1)行使权利的主体不同。民法上的撤销权行使主体为债权人;破产法上的撤销权的撤销权则由破产管理人或破产清算人行使。(2)主观状态的要求不同。民法上的撤销权,强调主体在主观上的过错,带有惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性,非主观过错性,带有纠错性。(3)可撤销行为产生的时间不同。民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后;破产上的可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期限内,既临界期限内。两者除具有上述区别之外,还有紧密的联系。这种联系充分体现于他们之间客观存在着一般性与特殊性的关系。参见:《论破产程序中的撤销权》,来源于http://www.tingko.com/Lunwen/55495.html,2007 年 3 月 1 日 09:26。
49 汪世虎:《试论破产法上的撤销权》,来源于 http://minfa.lawtime.cn/msflxw/2006111643645.html,2007 年 3月 2 日 10:38。
50 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 72 页。
51 参见柴发邦主编:《破产法教程》,法律出版社 1990 年版,第 225～226 页。
52 参见李玉泉,何绍军主编:《中国商事法》,武汉大学出版社 1995 年版,第 217 页。
53 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 230 页。
54 汪世虎:《试论破产法上的撤销权》,来源于 http://minfa.lawtime.cn/msflxw/2006111643645.html,2007 年 3月 2 日 10:38。
55 在日本破产法中,撤销权被称为否认权。
56 石川明著,何勤华,周桂秋译:《日本破产法》,中国法制出版社 2000 年版,第 173 页。
57 参见德国《支付不能法》第 129 条,杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 68页。
58 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 245 页。
59 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 176 页。
60 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 280 页。
61 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 239 页。
62 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 277 页。
63 王艳梅,孙璐:《破产法》,中山大学出版社 2005 年版,第 277 页。
64 王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 286 页。
65 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 345 页。
66 同上注,第 238 页。
67 同上注,第 512 页。
68 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 55 页。
69 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 738 页。
70 王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 289 页。 (d)法院在通知和听审后,可以授权受托管理人以设于已成为担保物的财产上的优先抵押权或者平等抵押权,而取得贷款或承担债务,条件是,受托管理人不能以其他方式获得此贷款,并且该项财产上的现有担保权人的利益得到了充分的保护(受托管理人对这种充分保护负有举证责任)。参见王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 284 页。
72 法国现行破产法律制度适用商法典第六卷困境,该卷共 2 编,239 条。参见李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 369 页。
73 参见英国破产法第 19 条(4)、(5)、(6)、(7)的规定,丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 47～48 页。
74 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 290 页。
75 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 437 页。
76 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 51 页。
77 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 85 页。
78 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 811 页。
79 参见李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 381 页。
80 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 311 页。
81 韩国于 1998 年修改了《公司整理法》,建立并完善了公司重整制度,参见李海燕,朴正兰:《试论公司重整制度—兼谈韩国的公司整理制度》,载《当代法学》,2002 年第 10 期。
82 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 269 页。
83 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 368 页。
84 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 484 页。
85 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 47 页。
86 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 33 页。
87 同上注,第 749 页。
88 沈贵明:《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》,载《郑州大学学报(社会科学版)》,2000 年第 6期。
89 王新欣主编:《破产法》,中国人民大出版社 2002 年版,第 218 页。
90 美国破产法第 326 条规定:托管人的报酬由托管人在案件中支付或移交给当事方(不包括债务人,但包括股权持有人)的所有款项而定。金额在 5000 美元以内的,不应超过其款项的 25%;金额在 5000 美元以上的,50000 美元以下的部分,不应超过其款项的 10%;金额在 50000 美元以上,1000000 美元以下的部分,不应超过其款项的 5%;金额在 1000000 美元以上的部分则不应超过其款项的 3%。
91 李曙光:《关于新<破产法>起草中的几个重要问题》,载《政法论坛》2002 年 6 月版。
92 参见李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 640～641 页。
93 同上注,第 102～103 页。
94 同上注,第 103 页。
95 同上注,第 97 页。
96 李曙光,宋晓明主编:《<中华人民共和国企业破产法>制度设计与操作指引》,人民法院出版社 2006 年版,第 185 页。
97 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 143～144 页。
98 江平:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 90 页。
99 谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社 2005 年版,第 314 页。
100 同上注,第 314～315 页。
101 联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南草案》第 182 条。
102 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 33 页。
103 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 749 页。
104 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 746 页。
105 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 295～296 页。
106 齐树洁:《破产法研究》,厦门大学出版社 2004 年版,第 301 页。
107 石川明著,何勤华,周桂秋译:《日本破产法》,中国法制出版社 2000 年版,第 158～159 页。
108 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 33 页。
109 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 287 页。
110 汪世虎:《论破产管理人的监督机制》,载《特区法坛》,2002 年第 5 期。
111 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 58 页。
112 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 296 页。
113 谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社 2005 年版,第 316 页。
114 关于管理人介入破产程序的时机,理论上有两种观点:德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始。参见王新欣:《论新破产法中管理人制度的设置思路》,载《法学杂志》,2004 年 9 月版。
115 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 429 页。
116 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 599 页。
117 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 744 页。
118 参见:《论破产程序中的撤销权》,来源于 http://www.tingko.com/Lunwen/55495.html,2007 年 3 月 1 日 09:26。
119 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 78 页。
120 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 62 页。
121 同上注,第 746 页。
122 李曙光,宋晓明主编:《<中华人民共和国企业破产法>制度设计与操作指引》,人民法院出版社 2006 年版,第 69 页。
123 关于管理人的报酬问题,也有人主张不应比照诉讼费用来确定,因为两者性质不同。相关论述参见李胜辉:《论我国破产管理人的任职规则》,载《湖南社会科学》,2006 年第 3 期。
1. 江平:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版。
2. 王艳梅,孙璐:《破产法》,中山大学出版社 2005 年版。
3. 石川明著 何勤华 周桂秋 译:《日本破产法》,中国法制出版社 2000 年版。
4. 沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社 2000 年版。
5. 林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社 1997 年版。
6. 胡鞍钢 胡光宇:《公司治理中外比较》,新华出版社 2004 年版。
7. 朱羿锟:《公司控制权配置论—制度与效率分析》,经济管理出版社 2001 年版。
8. 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版。
9. 王卫国:《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版。
10. 齐树洁:《破产法研究》,厦门大学出版社 2004 年版。
11. 王新欣主编:《破产法》,中国人民大出版社 2002 年版。
12. 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版。
13. 张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社 1993 年版。
14. 周辅成:《西方著名伦理学家评传》,上海人民出版社 1987 年版。
15. 付翠英:《破产法比较研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版。
16. [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社 1999 年版。
17. 谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社 2005 年版。
18. 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版。
19. 《罗马法》,群众出版社 1983 年版。
20. 王卫国:《破产法》,人民法院出版社 1999 年版。
21. 《<中华人民共和国信托法>释义》,中国金融出版社 2001 年版。
22. 王卫国,[澳]Roman Tomasic 主编:《中国证券法破产法改革》,中国政法大学出版社 1999 年版。
23. 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版。
24. 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版。
25. 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版。
26. 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版。
27. [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特,著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版。
28. 李曙光,宋晓明主编:《<中华人民共和国企业破产法>制度设计与操作指引》,人民法院出版社 2006 年版。
29 李曙光:《转型法律学》,中国政法大学出版社 2004 年版。
30. 邹海林:《破产程序和破产实体法制度比较研究》,法律出版社 1995 年版,
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63. 汪世虎:《论破产管理人的监督机制》,载《特区法坛》,2002 年第 5 期。
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67. 刘作翔、龚向和:《法律责任的概念分析》,载《法学》,1997 年第 10 期。
68. 贺丹:《破产重整控制权的法律配置》,中国政法大学博士学位论文,2006 年4 月。
69. 巩居贤:《破产管理人制度比较研究》,对外经济贸易大学硕士学位论文,2005年 4 月。
70. 邹海林:《新企业破产法与管理人中心主义》,载《华东政法学院学报》,2006年第 6 期。
71. 王新欣:《新破产立法纵横谈》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》,2005年第 4 期。
72. 席涛:《中国企业破产法千呼万唤待出台》,载《时代经贸》,2005 年 1 月版。
73. 肖玉明:《避免直接破产的立法思考—中美企业重整制度比较分析》,载《陕西经贸学院学报》,2001 年第 3 期。
74. 李曙光:《关于新破产法草案重整制度的研究》,载《中国破产法高峰论坛论文集》(2004 年),
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76. 王远明,罗攀:《论公司重整制度的价值取向和使用范围》,载《南方金融》,2002 年第 10 期。
77. 程艳萍:《我国现行破产法的缺陷及对其完善的思考》,载《贵州教育学院学报(社会科学版)》,2002 年第 3 期。
78. 王艳华:《论新破产法中管理人制度》,载《特区经济》,2005 年 6 月版。
79. 李曙光:《新破产法的管理人制度》,载《中国破产法高峰论坛论文集》,2004年 10 月。
80. 王卫国:《中国新破产法草案中的管理人》,载《中国破产法高峰论坛论文集》,2004 年 10 月。
81. 陈兴华,周慧:《破产财产信托化之构想》,载《学术探索》,2004 年第 7 期。
82.韩长印:《破产管理人制度》,载中国民商法律网。
83 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,载 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552。
84. 史和新:《完善破产清算组的若干问题》,载 http://www.so100.cn/html/lunwen/falvlunwen/shangfa/2006-3/18/2006063180236273882914023_4.htm
85. 汪 世 虎 : 《 试 论 破 产 法 上 的 撤 销 权 》 , 载http://minfa.lawtime.cn/msflxw/2006111643645.html
86. http://www.civillaw.com.cn
87. http://www.king-capital.com
88. http://www.tingko.com
89. http://minfa.lawtime.cn
90. http://www.cel.cn
2 王卫国:《中国新破产法草案中的管理人》,载《中国破产法高峰论坛论文集》(2004 年),第 13 页。
3 王欣新:《论新破产法中管理人制度的设置思路》,载《法学杂志》,2004 年 9 月版。
4 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 283 页。
5 参见法学教材编辑部《罗马》编写组:《罗马法》,群众出版社 1983 年版,第 364、365、367 页。
6 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 7 页。
7 同上注。
8 同上注,第 8 页。
9 韩长印:《破产管理人制度》,来源于 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13237,2007 年 1 月 30日 19:27。
10 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 7 页。
11 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007年 2 月 1 日 20:13。
12 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 287 页。
13 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 79 页。
14 邹海林:《破产程序和破产实体法制度比较研究》,法律出版社 1995 年版,第 233 页。
15 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007年 2 月 1 日 20:13。
16 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 86 页。
17 汤维建:《论破产管理人》,载《法商研究》,1994 年第 5 期。
18 参见叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 88～90 页。
19 魏莉,雷道茂:《论破产管理人的性质和任职条件》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》,2004 年第 3期。
20 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007年 2 月 1 日 20:13。
21 魏莉,雷道茂:《论破产管理人的性质和任职条件》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》,2004 年第 3期。
22 史和新:《完善破产清算组的若干问题》,来源于http://www.so100.cn/html/lunwen/falvlunwen/shangfa/2006-3/18/2006063180236273882914023_4.htm,2007 年 2月 1 日 21:04。
23 陈兴华,周慧:《破产财产信托化之构想》,载《学术探索》,2004 年第 7 期。
24 《<中华人民共和国信托法>释义》,中国金融出版社 2001 年版,第 170 页。
25 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 114 页。
26 黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究—以破产法律制度的目标价值为基础》,载《浙江学刊》,2004 年第 5 期。
27 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 77 页。
28 刘英姿:《试论我国破产管理人的法律地位》,来源于 http://www.king-capital.com/showbbs.php?id=552,2007 年 2 月 1 日 20:13。
29 陈丽华:《破产法修订的价值定位刍议》,载《湖南社会科学》,2002 年 4 月版。
30 黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究—以破产法律制度的目标价值为基础》,载《浙江学刊》,2004 年第 5 期。
31 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 6 页。
32 李曙光:《关于新破产法草案重整制度的研究》,载《中国破产法高峰论坛论文集》(2004 年),第 25 页。
33 相关论述参见胡鞍钢,胡光宇:《公司治理中外比较》,新华出版社 2004 年版,第 3～4 页。
34 相关论述参见朱羿锟:《公司控制权配置论—制度与效率分析》,经济管理出版社 2001 年版,第 26～33 页。
35 沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社 2000 年版,第 117 页。
36 王卫国:《论重整程序》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 243 页。
37 转引自王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,第 274 页。
38 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 378 页。
39 参见杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》第 270 条至 285 条,法律出版社 2002 年版,第 135～139 页。
40 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 119 页。
41 林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社 1997 年版,第 189～190 页。
42 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 116～117 页。
43 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 44 页。
44 同上注,第 368 页。
45 王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 281 页。
46 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大 学出版社 2003 年版,第 173 页。
47 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 264 页。
48 关于二者的区别,主要有:(1)行使权利的主体不同。民法上的撤销权行使主体为债权人;破产法上的撤销权的撤销权则由破产管理人或破产清算人行使。(2)主观状态的要求不同。民法上的撤销权,强调主体在主观上的过错,带有惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性,非主观过错性,带有纠错性。(3)可撤销行为产生的时间不同。民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后;破产上的可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期限内,既临界期限内。两者除具有上述区别之外,还有紧密的联系。这种联系充分体现于他们之间客观存在着一般性与特殊性的关系。参见:《论破产程序中的撤销权》,来源于http://www.tingko.com/Lunwen/55495.html,2007 年 3 月 1 日 09:26。
49 汪世虎:《试论破产法上的撤销权》,来源于 http://minfa.lawtime.cn/msflxw/2006111643645.html,2007 年 3月 2 日 10:38。
50 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 72 页。
51 参见柴发邦主编:《破产法教程》,法律出版社 1990 年版,第 225～226 页。
52 参见李玉泉,何绍军主编:《中国商事法》,武汉大学出版社 1995 年版,第 217 页。
53 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 230 页。
54 汪世虎:《试论破产法上的撤销权》,来源于 http://minfa.lawtime.cn/msflxw/2006111643645.html,2007 年 3月 2 日 10:38。
55 在日本破产法中,撤销权被称为否认权。
56 石川明著,何勤华,周桂秋译:《日本破产法》,中国法制出版社 2000 年版,第 173 页。
57 参见德国《支付不能法》第 129 条,杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 68页。
58 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 245 页。
59 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 176 页。
60 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 280 页。
61 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 239 页。
62 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 277 页。
63 王艳梅,孙璐:《破产法》,中山大学出版社 2005 年版,第 277 页。
64 王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 286 页。
65 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 345 页。
66 同上注,第 238 页。
67 同上注,第 512 页。
68 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 55 页。
69 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 738 页。
70 王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 289 页。 (d)法院在通知和听审后,可以授权受托管理人以设于已成为担保物的财产上的优先抵押权或者平等抵押权,而取得贷款或承担债务,条件是,受托管理人不能以其他方式获得此贷款,并且该项财产上的现有担保权人的利益得到了充分的保护(受托管理人对这种充分保护负有举证责任)。参见王卫国:《论重整企业的营业授权制度》,载《改革时代的法学探索》,法律出版社 2003 年版,第 284 页。
72 法国现行破产法律制度适用商法典第六卷困境,该卷共 2 编,239 条。参见李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 369 页。
73 参见英国破产法第 19 条(4)、(5)、(6)、(7)的规定,丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 47～48 页。
74 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 290 页。
75 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 437 页。
76 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 51 页。
77 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 85 页。
78 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 811 页。
79 参见李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 381 页。
80 李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社 1996 年版,第 311 页。
81 韩国于 1998 年修改了《公司整理法》,建立并完善了公司重整制度,参见李海燕,朴正兰:《试论公司重整制度—兼谈韩国的公司整理制度》,载《当代法学》,2002 年第 10 期。
82 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 269 页。
83 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 368 页。
84 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 484 页。
85 丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社 2003 年版,第 47 页。
86 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 33 页。
87 同上注,第 749 页。
88 沈贵明:《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》,载《郑州大学学报(社会科学版)》,2000 年第 6期。
89 王新欣主编:《破产法》,中国人民大出版社 2002 年版,第 218 页。
90 美国破产法第 326 条规定:托管人的报酬由托管人在案件中支付或移交给当事方(不包括债务人,但包括股权持有人)的所有款项而定。金额在 5000 美元以内的,不应超过其款项的 25%;金额在 5000 美元以上的,50000 美元以下的部分,不应超过其款项的 10%;金额在 50000 美元以上,1000000 美元以下的部分,不应超过其款项的 5%;金额在 1000000 美元以上的部分则不应超过其款项的 3%。
91 李曙光:《关于新<破产法>起草中的几个重要问题》,载《政法论坛》2002 年 6 月版。
92 参见李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 640～641 页。
93 同上注,第 102～103 页。
94 同上注,第 103 页。
95 同上注,第 97 页。
96 李曙光,宋晓明主编:《<中华人民共和国企业破产法>制度设计与操作指引》,人民法院出版社 2006 年版,第 185 页。
97 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 143～144 页。
98 江平:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 90 页。
99 谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社 2005 年版,第 314 页。
100 同上注,第 314～315 页。
101 联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南草案》第 182 条。
102 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 33 页。
103 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 749 页。
104 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 746 页。
105 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 295～296 页。
106 齐树洁:《破产法研究》,厦门大学出版社 2004 年版,第 301 页。
107 石川明著,何勤华,周桂秋译:《日本破产法》,中国法制出版社 2000 年版,第 158～159 页。
108 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 33 页。
109 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 287 页。
110 汪世虎:《论破产管理人的监督机制》,载《特区法坛》,2002 年第 5 期。
111 龙卫球:《民法总论(第二版)》,中国法制出版社 2002 年版,第 58 页。
112 叶军:《破产管理人制度理论和实务研究》,中国商务出版社 2005 年版,第 296 页。
113 谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社 2005 年版,第 316 页。
114 关于管理人介入破产程序的时机,理论上有两种观点:德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始。参见王新欣:《论新破产法中管理人制度的设置思路》,载《法学杂志》,2004 年 9 月版。
115 汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社 2001 年版,第 429 页。
116 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 599 页。
117 [美]大卫?G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克勒斯,詹姆斯?J?怀特著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 744 页。
118 参见:《论破产程序中的撤销权》,来源于 http://www.tingko.com/Lunwen/55495.html,2007 年 3 月 1 日 09:26。
119 杜景林,卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社 2002 年版,第 78 页。
120 李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社 2006 年版,第 62 页。
121 同上注,第 746 页。
122 李曙光,宋晓明主编:《<中华人民共和国企业破产法>制度设计与操作指引》,人民法院出版社 2006 年版,第 69 页。
123 关于管理人的报酬问题,也有人主张不应比照诉讼费用来确定,因为两者性质不同。相关论述参见李胜辉:《论我国破产管理人的任职规则》,载《湖南社会科学》,2006 年第 3 期。
1. 江平:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版。
2. 王艳梅,孙璐:《破产法》,中山大学出版社 2005 年版。
3. 石川明著 何勤华 周桂秋 译:《日本破产法》,中国法制出版社 2000 年版。
4. 沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社 2000 年版。
5. 林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社 1997 年版。
6. 胡鞍钢 胡光宇:《公司治理中外比较》,新华出版社 2004 年版。
7. 朱羿锟:《公司控制权配置论—制度与效率分析》,经济管理出版社 2001 年版。
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