国际民商事条约在中国适用问题研究
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摘要
国际条约作为当代国际法的重要渊源,在国际交往中发挥着举足轻重的作用。自建国,尤其是改革开放以来,中国同外国缔结了为数众多的国际民商事条约,但中国的国内法,尤其是宪法,尚未对国际民商事条约在中国的适用问题作出统一和明确的规定,由此,导致了各级司法和行政机关在对待如何适用国际民商事条约的问题上存在着认识上的差异。本文旨在通过理论剖析和实证分析,并借鉴外国的立法和司法实践,探求解决国际民商事条约在中国适用问题的一般原理。
本文共分为五章。第一章为绪论,介绍了与国际民商事条约相关的基本概念,并对国际民商事条约在中国适用的含义进行了阐明,指出国际民商事条约在中国的适用问题包含条约在中国接受的方式、条约在中国适用的方式以及条约与中国国内法的效力关系这三个子问题。
第二章为国际民商事条约在中国接受的方式,指出中国国内法对条约的接受是条约在中国适用的前提条件,提出中国应当在宪法中规定将包括国际民商事条约在内的所有条约统一采纳为国内法。
第三章为国际民商事条约在中国适用的方式,指出有必要在中国建立确定条约适用方式的立法制度,将条约区分为直接适用的条约和间接适用的条约两类,提出中国应以直接适用的方式适用国际民商事条约。
第四章为国际民商事条约与中国国内法的效力关系,指出国际民商事条约在中国的适用具有效力上的优先性和无条件性。
第五章为国际民商事条约在中国适用的特点,分别针对国际统一实体法条约、国际统一程序法条约和国际统一冲突法条约在中国适用的特点进行了讨论。
Treaties, as an important source of contemporary international law, play a pivotal role in international communications. Since the founding of the PRC, especially since the reform and opening up, China has concluded a large number of civil and commercial treaties with foreign countries, but Chinese legal system, in particular the Constitution, has not yet established a uniform and clear rule of civil and commercial treaties-application in domestic, thus, the fact leads to the differences in judicial and administrative departments'understanding at all levels when they are dealing with the application of civil and commercial treaties. This article aims to explore the general principle of settling the problems of civil and commercial treaties-application in China by the means of theoretical and empirical analysis and by learning from foreign legislative and judicial practices.
This article is divided into five chapters. Chapter 1 is the introduction of the article, which introduces the basic concepts related to the civil and commercial treaties and clarifies the meaning of their application in China. This chapter separates the problem of civil and commercial treaties-application in China into three parts:the acceptance of treaties in Chinese legal system, the manners of treaties-application in China and the relationship of force and effectiveness between treaties and Chinese law.
Chapter 2 discusses the acceptance of the civil and commercial treaties in Chinese legal system. It points out that the acceptance of treaties in Chinese legal system is the premise of treaties-application in China and puts forward that all the treaties, including the civil and commercial treaties, should be adopted into Chinese legal system by uniform provision of Constitution.
Chapter 3 discusses the manners of the civil and commercial treaties-application in China. It points out that it is necessary to establish legislation of determining the manners of treaties-application in China to divides the treaties into directly applicable and indirectly applicable types. It puts forward that China should apply the civil and commercial treaties directly in principle.
Chapter 4 discusses the relationship of force and effectiveness between the civil and commercial treaties and Chinese law. It points out that the civil and commercial treaties should be applied prevailing over Chinese law, and this prior application should be unconditional.
Chapter 5 discusses the characteristics of the civil and commercial treaties-application in China. It analyses the characteristics of application of the treaties of uniform substantive laws, the treaties of uniform procedural laws and the treaties of uniform conflict of laws in China separately.
本文共分为五章。第一章为绪论,介绍了与国际民商事条约相关的基本概念,并对国际民商事条约在中国适用的含义进行了阐明,指出国际民商事条约在中国的适用问题包含条约在中国接受的方式、条约在中国适用的方式以及条约与中国国内法的效力关系这三个子问题。
第二章为国际民商事条约在中国接受的方式,指出中国国内法对条约的接受是条约在中国适用的前提条件,提出中国应当在宪法中规定将包括国际民商事条约在内的所有条约统一采纳为国内法。
第三章为国际民商事条约在中国适用的方式,指出有必要在中国建立确定条约适用方式的立法制度,将条约区分为直接适用的条约和间接适用的条约两类,提出中国应以直接适用的方式适用国际民商事条约。
第四章为国际民商事条约与中国国内法的效力关系,指出国际民商事条约在中国的适用具有效力上的优先性和无条件性。
第五章为国际民商事条约在中国适用的特点,分别针对国际统一实体法条约、国际统一程序法条约和国际统一冲突法条约在中国适用的特点进行了讨论。
Treaties, as an important source of contemporary international law, play a pivotal role in international communications. Since the founding of the PRC, especially since the reform and opening up, China has concluded a large number of civil and commercial treaties with foreign countries, but Chinese legal system, in particular the Constitution, has not yet established a uniform and clear rule of civil and commercial treaties-application in domestic, thus, the fact leads to the differences in judicial and administrative departments'understanding at all levels when they are dealing with the application of civil and commercial treaties. This article aims to explore the general principle of settling the problems of civil and commercial treaties-application in China by the means of theoretical and empirical analysis and by learning from foreign legislative and judicial practices.
This article is divided into five chapters. Chapter 1 is the introduction of the article, which introduces the basic concepts related to the civil and commercial treaties and clarifies the meaning of their application in China. This chapter separates the problem of civil and commercial treaties-application in China into three parts:the acceptance of treaties in Chinese legal system, the manners of treaties-application in China and the relationship of force and effectiveness between treaties and Chinese law.
Chapter 2 discusses the acceptance of the civil and commercial treaties in Chinese legal system. It points out that the acceptance of treaties in Chinese legal system is the premise of treaties-application in China and puts forward that all the treaties, including the civil and commercial treaties, should be adopted into Chinese legal system by uniform provision of Constitution.
Chapter 3 discusses the manners of the civil and commercial treaties-application in China. It points out that it is necessary to establish legislation of determining the manners of treaties-application in China to divides the treaties into directly applicable and indirectly applicable types. It puts forward that China should apply the civil and commercial treaties directly in principle.
Chapter 4 discusses the relationship of force and effectiveness between the civil and commercial treaties and Chinese law. It points out that the civil and commercial treaties should be applied prevailing over Chinese law, and this prior application should be unconditional.
Chapter 5 discusses the characteristics of the civil and commercial treaties-application in China. It analyses the characteristics of application of the treaties of uniform substantive laws, the treaties of uniform procedural laws and the treaties of uniform conflict of laws in China separately.
引文
1国际法学者大多从1945年《国际法院规约》第38条的规定出发来认识国际法的渊源,该条第1款规定：“法院的对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规定者；(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者；(寅)一般法律原则为文明国家承认者；(卯)在59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”(王铁崖,田如萱编：《国际法资料选编》,法律出版社1982年版,第1029页—第1030页。)由此,条约通常被认为是国际法的重要渊源。
2李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第570页。本文采用了李浩培教授的译本,该条相应的英文作准本原文为"'treaty' means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation."
3“把条约定义为国际书面协议是使用一个同义词作为条约的定义,这显然无助于人们对条约的理解。”(李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第3页。)
4王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第293页。
5李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第3页。王铁崖教授和李浩培教授对于条约的定义虽然有所不同,但均不约而同地强调指出了“权利和义务”、“意思表示一致”等条约的实质内容。
6王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第293页—第294页。
7此处,根据传统的公法、私法的划分理论,国际政治条约、国际刑事条约、国际行政条约可以被统归为国际公法条约。国际政治条约主要指的是调整各国领土关系、同盟关系、互助关系等的条约,国际刑事条约主要指的是调整各国刑事关系的条约,国际行政条约主要指的是调整各国行政关系的条约。此外,国际经济条约和国际民商事条约的区别在于,前者主要指的是调整各国经济管理关系的条约(比如WTO体系条约),并不直接涉及自然人、法人的权利义务,而后者主要指的是调整各国平等主体的自然人、法人之间的民商事权利义务关系的条约(比如CISG公约)。有关国际民商事条约的含义和种类将在下文中具体展开。
8参见《中华人民共和国民法通则》第2条的规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
9韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第3页—第4页。
10“中国清末进行法制改革,本采民商分立主义,分别起草民法典和商法典。至民国政府制定民法,改采民商合一主义。1949年后,由于继受苏联民法理论,迄今仍坚持民商合一。改革开放以来,偶有个别学者主张制定商法典,但未为立法部门和绝大多数学者所接受。”(梁慧星著：《民法总论》,法律出版社2007年版,第10页。)
11李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第2页。
12肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第2页。
13郭树理：《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》,《比较法研究》2002年第2期。
14《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第3条规定：“本规定适用于下列案件：(一)涉外合同和侵权纠纷案件；(二)信用证纠纷案件；(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。”
15韩德培教授认为：“涉外民商事法律关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。”(参见：韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第3页。)李双元教授认为：“涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。”(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第1页。)通过考察这些学者对于国际民商事关系的定义,可以发现,他们对于国际民商事关系认识的基础事实上就是《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若 干问题的意见(试行)》第178条的规定。
16我国也有学者认为,应当对涉外因素作更为宽泛的解释,不应局限于主体、客体和法律事实这三种情况,而应包括所有与外国法(或外域法)有实质联系的“涉外”情况。(参见：肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第3页。)
17赵相林主编：《国际民商事争议解决的理论与实践》,中国政法大学出版社2009年版,第7页。
18李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第1页—第2页。
19一般认为,国内立法、判例和国际条约是国际私法的重要渊源,此外,一般法理、国际私法之原则及学说、国际惯例在某些情况下也是国际私法的渊源。(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第15页。)
20韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第5页。
21李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第12页。
22韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第7页。
23其中,国内法中的直接调整当事人民商事权利义务关系的专用实体规范也叫“直接适用的法”,将直接适用的法纳入国际私法规范的范围中是20世纪末所张扬起来的一种理论。(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第13页。)
24晚近以来的学者认为,国际私法兼具国际法和国内法的性质(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第25页—第27页。),而国际条约始终只是国际法的渊源。
25李双元,欧福永,金彭年,张茂著：《中国国际私法通论》,法律出版社2007年版,第87页。除多边统一实体法条约外,中国还与许多国家缔结了一系列包含国际民商事实体规范内容的双边协定。
26李双元,欧福永,金彭年,张茂著：《中国国际私法通论》,法律出版社2007年版,第87页—第88页。除多边统一程序法条约外,中国还与许多国家签订了一系列双边司法协助协定。
27《跨国收养方面保护儿童及合作公约》创立了一套适用于缔约国的统一的收养程序,但并没有对缔约国实施公约的具体立法形式作出规定,因此,并没有创立有关国际收养的统一实体规范的意图,其所规定的收养程序适用收养人所在国和被收养儿童所在国双方的法律。参见：朱志晟：《评<跨国收养方面保护儿童及合作公约>》,《政治与法律》2000年第4期。
28劳特派特认为：“私法上的契约和国际法上的条约,其法律上的性质基本上是相同的,在契约和条约中,各个当事者的自治的意思,都是一个法律关系的构成的条件,而这个法律关系,从其产生之时起,就独立于当事者一方的自由处理的意思之外。私法上的契约,是由国家的法律赋予客观的效力,而国际条约,是由国际法上的一个基本原则,即条约必须履行的规则,赋予客观的效力。”(转引自李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第13页。)据此,私法上的契约的效力来源于国内法律,而国际条约的效力则来源于条约必须信守原则。
29李浩培：《论条约必须信守原则》,《法学杂志》1985年第1期。
30王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第12页。
31李浩培：《论条约必须信守原则》,《法学杂志》1985年第1期。
32李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第273页。
33李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第277页。哈佛条约法公约草案指出：“民族的自利、责任心,对于庄严地作出的许诺的尊重、避免违约臭名的愿望,以及习惯的力量,在压倒多数的情况下,是足以保证严谨地遵守条约的一些有力因素。如果在特殊情形下,这些力量证明还不够,那么对于报仇的恐惧大概会阻止一个国家违反条约。在实践上,一个国家不履行条约义务时,他方即加以谴责；如果坚持违约而并无有理由的证明,由于违约而致无过失的一方遭受的任何损害即要求其赔偿。”(转引自李浩培：《论条约必须信守原则》,《法学杂志》1985年第1期。)据此,促使国家善意履行条约义务的力量不仅来自道德,而且来自法律,具有强制性。
34李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第272页。
35王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第9页。
36李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第273页。
37在某些情况下,除缔约国外,条约还可能对第三国产生效力,即为第三国创设权利和义务,但这种情况不属于本文所讨论的范围。(参见：王庆海,刘爽：《条约对第三国(方)的法律效力》,《法学研究》2001年第4期。)
38王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第8页。
39李鸣：《应从立法上考虑条约在我国的效力问题》,《中外法学》2006年第3期。需要指出的是,缔约国对条约的国内法效力的自由决定权并非完全不受限制的,而是要受到善意履行条约义务的限制,否则将不可避免地对外承担国际责任。
40王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第59页—第61页。
41王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第62页。
42李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第29页—第30页。
43王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第308页。
44李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第313页。
45李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第178页。
46梁西主编：《国际法》,武汉大学出版社2008年版,第300页。
47李浩培教授在论述条约的国内适用时,使用的是条约的“国内执行”一词,他认为条约的“国内执行”与条约的“国内适用”是同义语。
48李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第313页—第333页。
49王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页—第312页。
50王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页。
51自执行条约和非自执行条约制度主要解决的是自然人或法人是否可以直接享受条约赋予的权利的问题,也可以说主要解决的是条约经国内法接受后,是否必须补充立法才能由司法或行政机关予以适用的问题。事实上,上述两个问题本质上是同一个问题,只不过表述不同,因为对于那些无须补充立法即可由司法或行政机关直接适用的条约(即“自执行条约”或“直接适用条约”),自然人或法人可以通过诉诸司法或行政机关来直接享受条约赋予的权利,而对于那些必须补充立法才能由司法或行政机关适用的条约(即“非自执行条约”或“间接适用条约”),自然人或法人在补充立法前,当然也就不可能直接享受条约赋予的权利。
52王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第180页。
53“国际法和国内法的关系是在理论上有争议的问题,而且,这个争议涉及到国际法的性质,从而成为国际法的基本理论问题。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第19页—第20页。)
54“国际法,简言之,是国家之间的法律,或者说,主要是国家之间的法律,是以国家之间的关系为对象的法律。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第1页。)国际法的这一定义开宗明义地表明,国际法是法律。
55王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第8页。
56张文显著：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第32页。在这一定义中,包含了法律的形式和内容两个层次：形式上,法律出自国家,调整着人的行为或社会关系,规定着权利和义务,并由国家保证实施；内容上,法律体现着统治阶级的意志,并由物质生活条件决定。
57邓正来编：《王铁崖文选》,中国政法大学出版社2003年版,第130页。
58语出英国国际法学者劳伦斯(TJ. Lawrance),转引自王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第7页。
59王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第9页。
60[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第7页。
61“在国际实践中,国家不仅在无数条约中承认国际法规则具有法律拘束力,而且经常确认它们之间存在有法律的事实。”、“1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》承认国际法的法律性质,其第七项原则包含有每个国家一秉诚意履行其依公认的国际法原则与规则所负的义务。”([英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第8页。)
62在国际上,国际法的强制力表现为受害国的自助以及其他国家通过对受害国的援助而作出的反应。(参见：王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第12页—第13页。)
63王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第186页—第187页。
64王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第181页—第182页。
65王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第21页。
66王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第21页。
67李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第314页。
68李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第314页。条约的转化和采纳这两种条约接受的方式都是学术上提出的概念,用以说明国际法在国内法中的适用的各种情况,它们并不是严格意义上的国际法术语。(王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第198页。)
69陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
70王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第199页。
71陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
72陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
73王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第199页。
74陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
75刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
76王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第198页。
77陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
78车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
79左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
80王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第205页。
81李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第315页。条约“如果影响私人权利,或者一般地需要修改现行法律以履行条约,在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前,法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象。”(参见：王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第205页。)
82立法可以采取三种形式将条约转化为国内法：(1)由议会的一项法令将条约并入英国法律；(2)由议会的一项法令赋予履行将来条约义务的所有必要权力；(3)由议会的一项法令规定一个框架,在该框架之内可以制定二级立法赋予某类条约,经常为双边条约,以国内法效力。(参见[英]安托尼·奥斯特著：《现代条约法与实践》,江国青译,中国人民大学出版社2005年版,第165页—第166页。)
83李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第315页—第316页。
84李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第316页。
85王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第206页。
86李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第317页。
87陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
88左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
89李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第317页。
90王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页。
91刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
92车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
93车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
94吴用：《再论国际私法条约在国内法上适用的几个问题》,《中国青年政治学院学报》2003年第1期。
95车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
96陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
97陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。《外交特权与豁免条例》第27条第1款规定：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。”《领事特权与豁免条例》第27条第1款规定：“中国缔结或者参加的国际条约对领事特权与豁免另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。”
98刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
99王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第50页。
100王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第97页—第98页。
101刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
102李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第78页。
103李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第84页。
104李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第84页。“美国缔结的大多数条约是行政协定,现在仍然如此。”、“……但美国政府和其他国家处于国际法目的都将其视为条约。”(参见：[英]安托尼·奥斯特著：《现代条约法与实践》,江国青译,中国人民大学出版社2005年版,第171页。)
105王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第106页。
106王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页。
107李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第319页。
108李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第319页。
109 "At a general level, a self-executing treaty may be defined as a treaty that may be enforced in the courts without prior legislation by Congress, and a none-self-executing treaty, conversely, as a treaty that may not be enforced in the courts without prior legislative'implementation'."(See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
110李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第319页。
111左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。该案相应的判决原文为:"A treaty is in its nature a contract between two nations, not a legislative act. It does not generally effect, of itself, the object to be accomplished, especially so far as its operation is infra-territorial; but is carried into execution by the sovereign power of the respective parties to the provision.""In the United States a different principle is established. Our constitution declares a treaty to be the law of the land. It is, consequently, to be regarded in courts of justice as equivalent to an act of the legislature, whenever it operates of itself without the aid of any legislative provision." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
112李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第320页。
113左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
114左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
115李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第321页—第323页。
116左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
117李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第322页。
118左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
119李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第322页。
120李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第322页。
121李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第323页。
122 Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995
123 "To the extent the courts have begun to perceive the inquiry not as a search for the intent of the parties but, rather, as a search for the unilateral intent of the President in ratifying the treaty, or of the Senate in giving its advice and consent, or even of lower-level executive officials." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
124 "Some lower courts not only have shifted the focus from the intent of the parties to the unilateral intent of U.S. officials; they also have shifted the focus of what it is that the relevant people must have formulated an intent about. Rather than looking for evidence of an affirmative intent to alter the principle that treaties in the United States do not require legislative implementation to be enforceable in the courts as law, they have looked for evidence of an intent to make these treaties enforceable in the courts as law." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
125陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。'The courts have found that such treaties are not judicially enforceable, and in the process they have described these treaties as'none-self-executing'." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
126李影影：《论美国“自动执行条约”的四种理论》,《科技与法律》1998年第3期。
127陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。
128左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
129李影影：《论美国“自动执行条约”的四种理论》,《科技与法律》1998年第3期。"It is often said that a treaty is not self-executing if it purports to accomplish what is within the exclusive lawmaking power of Congress." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
130 "The types of treaties that purport to raise revenue, treaties that purport to make conduct criminal, and treaties that purport to appropriate money." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
131 "Increasingly in recent years, the'self-execution' question has been said by the courts to concern whether the treaty being invoked confers a'private right of action'. It may be concerned that private parties may maintain an action in court to enforce a treaty provision only if they possess a right of action." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
132 "It is a mistake, however, to assume that a treaty may be enforced in court by private parties only if it confers a private right of action itself. Many treaties, like most constitutional provisions and many federal statutes, do not themselves purport to confer private rights of action. Instead they typically impose primary obligations on individuals(including government officials) without expressly addressing matters of enforcement. "(See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
133陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。
134王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第111页—第112页。其中,第一种类型以《中华人民共和国民法通则》第142条第2款为代表,该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”；第二种类型以《中华人民共和国民事诉讼法》第245条第一项为代表,该条规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式：(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达；”；第三种类型以《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第14条第2款为代表,该条规定：“领事官员执行职务以 外的行为的管辖豁免,按照中国与外国签订的双边条约、协定或者根据对等原则办理。”；第四种类型以《中华人民共和国国防法》第67条为代表,该条规定：“中华人民共和国在对外军事关系中遵守同外国缔结或者加入、接受的有关条约和协定。”
135万鄂湘、孙焕为：《论多边商贸条约在中国的适用(2)》,《中国对外贸易》2001年第8期。
136《全国经济审判工作座谈会纪要》中的“经济纠纷案件”大致等同于本文所论述的“国际民商事案件”。
137《人民日报》(海外版),1991年11月16日第4版。
138王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第210页。
139朱晓青：《<公民权利和政治权利国际公约>的实施机制》,《法学研究》2000年第2期。
140李鸣：《应从立法上考虑条约在我国的效力问题》,《中外法学》2006年第3期。
141此处的“混合适用方式”指的是并采直接适用和间接适用两种方式。
142“从这些规定来看,中华人民共和国缔结或参加的条约在国内是有直接的效力。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第24页。)
143左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
144刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
145车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
146刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
147左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
148“除了采取必须把条约转变为国内法的制度的那些国家,如英国和意大利以外(因为在采取这种制度的国家,凡已以立法转变为国内法的条约都可以由司法或行政机关适用,而未转变为国内法的条约都不能直接适用,所以无须作出条约是否自动执行的区别),凡把条约一般地接受为国内法的国家,实际上都有区别自动执行条约和非自动执行条约的必要。”(李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第323页。)
149陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
150李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第9页—第10页。《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”
151《纽约公约》第1条第1款规定：“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”
152张艾清：《从<纽约公约>的适用范围看我国仲裁立法与实践》,《政法论丛》2007年8月第4期。
153《民事诉讼法》第267条规定：“国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。”
154赵相林主编：《国际民商事争议解决的理论与实践》,中国政法大学出版社2009年版,第361页。
155赵相林主编：《国际民商事争议解决的理论与实践》,中国政法大学出版社2009年版,第361页。
156李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第2页。
157陈治东著：《国际贸易法》,高等教育出版社2009年版,第24页。
158李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第3页。
159万鄂湘、孙焕为：《论多边商贸条约在中国的适用(2)》,《中国对外贸易》2001年第8期。
160陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
161左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
162陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。
163“国际法与国内法的关系的理论方面主要涉及两个问题：(1)国际法和国内法是一个法律体系还是两个不同的法律体系?(2)是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是相互独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?”(王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第180页。)
164王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第180页。
165王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第185页。
166赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
167赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
168[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第94页。
169赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
170王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第20页。
171王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第186页。
172王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第20页。
173王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第187页。
174[美]路易斯·亨金著：《国际法：政治与价值》,张乃根等译,中国政法大学出版社2005年版,第92页。
175[美]路易斯·亨金著：《国际法：政治与价值》,张乃根等译,中国政法大学出版社2005年版,第92页。
176[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第31页—第32页。
177李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第324页。
178李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第324页—第325页。
179李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第325页。
180王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第206页。
181李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第326页。
182王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第207页。
183李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第329页。
184李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第329页。
185[英]安托尼·奥斯特著：《现代条约法与实践》,江国青译,中国人民大学出版社2005年版,第163页。
186李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第330页—第331页。
187修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》继续维持了这一规定,该法第236条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”李浩培教授认为：“既然‘中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,’很明显,国际条约的地位优越于国内法。因此,适用该条的结果,不论有关的条约缔结在国内法以前或以后,都应适用条约的规定。上面提及的中国其他国内法的规定,也支持这个解释。这表明了中国贯彻条约必须善意履行的原则的坚定性。”(李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第326页。)
188王铁崖教授认为：“至于条约与国内法的关系,按照上引的法律的规定,如果国内法与条约的规定不同,应适用条约的规定,换句话,在国内法与条约相冲突时,以条约为优。”(王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第210页。)“但是,由于这些规定是限于个别法律,还不能说是已经在中国法律体系中已经完全确立了的规则。不过,一系列范围很广的法律作了这样规定的事实充分说明立法政策的明显倾向,从而有使条约优于国内法成为一项具有普遍性的规则的可能。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第24页。)
189赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
190车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
191陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
192车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
193张乃根：《重视国际法与国内法关系的研究》,《政治与法律》1999年第3期。
194“我们认为同一机关赋予条约法律效力的能力与赋予国内法效力的能力应该是相同的。”(刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。)
195王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第94页。
196李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第314页。
197刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
198《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
199“另一方面,我们在分析条约在我国的适用方式时,得出了我国法律法规及其最高人民法院司法解释所规定的仅仅是一种有限范围内的附条件的直接适用的结论。这种直接适用不适用于我国自然人之间、法人之间或是自然人与法人之间的诉讼。而且仅仅是规定在法律法规与条约规定不一致时优先适用条约的规定,并未规定与条约发生冲突的国内法律法规至此即属无效或是被废除。”(孙焕为：《试论条约在中国国内的适用》,《武大国际法评论》2004年第1期。)
200左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
201陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
202李旺：《涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。
203《统一汇票及本票法公约》第1条规定：“各缔约国约定将本公约附件一所制定之统一法,以原文或该国文字通令所属境内。”
204田晓云：《我国涉外民商事审判中实体私法条约的适用》,《河北法学》2005年第1期。
205《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第3条第1款规定：“根据本公约,(a)作者为本同盟任何成员国的国民者,其作品无论是否已经出版,都受到保护；(b)作者为非本同盟任何成员国的国民者,其作品首次在本同盟一个成员国出版,或在一个非本同盟成员国和一个同盟成员国同时出版的都受到保护；”
206李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第7页。
207《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款a项规定：“(1)本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；”该公约同条第3款再次强调：“(3)在确定本公约的适用时,当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质,应不予考虑。”
208《关于统一国际航空运输某些规则的公约》第1条第2款规定：“本公约所指的“国际运输”的意义是：根据有关各方所订的合同,不论在运输中是否有间断或转运,其出发地和目的地是在两个缔约国或非缔约国的主权、宗主权、委任统治权或权力管辖下的领土内有一个约定的经停地点的任何运输。在同一缔约国的主权、宗主权、委任统治权或权力管辖下的领土间的运输,如果没有这种约定的经停地点,对本公约来说不作为国际运输。”
209《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定：“本公约不适用于以下的销售：(a)购供私人、家人或家庭使用的货物的销售,除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；(b)经由拍卖的销售；(c)根据法律执行令状或其它令状的销售；(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；(f)电力的销售。”
210肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第295页。
211陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法 通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
212《联合国国际货物销售合同公约》第95条规定：“任何国家在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时,可声明它不受本公约第一条第(1)款(b)项的约束。”
213 "The People's Republic of China does not consider itself to be bound by subparagraph (b) of paragraph 1 of article 1…" (See http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-China.html2010年3月22日访问)
214李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第11页。
215肖永平、胡永庆：《法律选择中的当事人意思自治》,《法律科学》1997年第5期。
216李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第32页。
217陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
218《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”
219杨树明、曾文革：《论统一实体法规范》,《现代法学》1999年第1期。
220李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第33页。
221黄亚英：《外国仲裁裁决论析——基于<纽约公约>及中国实践的视角》,《现代法学》2007年第1期。
222肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第480页。有关非内国裁决的更多讨论,参见：赵秀文：《论非内国裁决的法律性质——兼论<纽约公约>的适用范围》,《北京仲裁》2008年第4期。
223杜新丽：《论海牙<域外送达公约>的适用范围》,《中国司法》2005年第10期。
224黄亚英：《外国仲裁裁决论析——基于<纽约公约>及中国实践的视角》,《现代法学》2007年第1期。
225《纽约公约》第1条第3款规定：“任何国家得于签署、批准或加入本公约时,或于本公约第十条通知推广适用时,本交互原则声明该国适用本公约,以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。”
226 See http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html2010年3月24日访问。
227《海牙送达公约》第1条第1款规定：“在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。”
228郭树理：《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》,《比较法研究》2002年第2期。
229《纽约公约》第1条第3款规定：“任何国家亦得声明,该国唯于争议起于法律关系,不论其为契约性质与否,而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者,始适用本公约。”
230杜新丽：《论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论<纽约公约>在中国的适用》,《比较法研究》2005年第4期。又,《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第2条规定：“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”
231需要说明的是,也存在着一些特殊情形。比如,1988年《中华人民共和国和法兰西共和国关于民商事司法协助的协定》第25条规定：“缔约双方应根据1958年6月10日纽约关于承认与执行外国仲裁裁决的公约相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。”“该双边条约只是重复《纽约公约》的客观存在,其法律作用仅是肯定和强化后者的法律效力。”(陈治东、沈伟：《我国承认和执行国际仲裁裁决的法律渊源及其适用》,《法学》1994年第4期。)
232肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第298页。
233《纽约公约》第3条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程 序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时,不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”《海牙送达公约》第1条第1款规定：“在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。”
234李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第79页。
235韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第99页。
236屈广清：《论冲突法条约在内国的适用》,《当代法学》2003年第3期。
237肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第300页。
238韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第150页。
239韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第160页。
240吴用：《再论国际私法条约在国内法上适用的几个问题》,《中国青年政治学院学报》2003年第1期。
241《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”最高人民法院公布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》也采取了大致相同的态度,该《会议纪要》第48条规定：“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律,是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范。”；第49条规定：“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律,是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范。”
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[1]联合国国际贸易法委员会网站：http://www.uncitral.org.
2李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第570页。本文采用了李浩培教授的译本,该条相应的英文作准本原文为"'treaty' means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation."
3“把条约定义为国际书面协议是使用一个同义词作为条约的定义,这显然无助于人们对条约的理解。”(李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第3页。)
4王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第293页。
5李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第3页。王铁崖教授和李浩培教授对于条约的定义虽然有所不同,但均不约而同地强调指出了“权利和义务”、“意思表示一致”等条约的实质内容。
6王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第293页—第294页。
7此处,根据传统的公法、私法的划分理论,国际政治条约、国际刑事条约、国际行政条约可以被统归为国际公法条约。国际政治条约主要指的是调整各国领土关系、同盟关系、互助关系等的条约,国际刑事条约主要指的是调整各国刑事关系的条约,国际行政条约主要指的是调整各国行政关系的条约。此外,国际经济条约和国际民商事条约的区别在于,前者主要指的是调整各国经济管理关系的条约(比如WTO体系条约),并不直接涉及自然人、法人的权利义务,而后者主要指的是调整各国平等主体的自然人、法人之间的民商事权利义务关系的条约(比如CISG公约)。有关国际民商事条约的含义和种类将在下文中具体展开。
8参见《中华人民共和国民法通则》第2条的规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
9韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第3页—第4页。
10“中国清末进行法制改革,本采民商分立主义,分别起草民法典和商法典。至民国政府制定民法,改采民商合一主义。1949年后,由于继受苏联民法理论,迄今仍坚持民商合一。改革开放以来,偶有个别学者主张制定商法典,但未为立法部门和绝大多数学者所接受。”(梁慧星著：《民法总论》,法律出版社2007年版,第10页。)
11李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第2页。
12肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第2页。
13郭树理：《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》,《比较法研究》2002年第2期。
14《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第3条规定：“本规定适用于下列案件：(一)涉外合同和侵权纠纷案件；(二)信用证纠纷案件；(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。”
15韩德培教授认为：“涉外民商事法律关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。”(参见：韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第3页。)李双元教授认为：“涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。”(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第1页。)通过考察这些学者对于国际民商事关系的定义,可以发现,他们对于国际民商事关系认识的基础事实上就是《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若 干问题的意见(试行)》第178条的规定。
16我国也有学者认为,应当对涉外因素作更为宽泛的解释,不应局限于主体、客体和法律事实这三种情况,而应包括所有与外国法(或外域法)有实质联系的“涉外”情况。(参见：肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第3页。)
17赵相林主编：《国际民商事争议解决的理论与实践》,中国政法大学出版社2009年版,第7页。
18李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第1页—第2页。
19一般认为,国内立法、判例和国际条约是国际私法的重要渊源,此外,一般法理、国际私法之原则及学说、国际惯例在某些情况下也是国际私法的渊源。(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第15页。)
20韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第5页。
21李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第12页。
22韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第7页。
23其中,国内法中的直接调整当事人民商事权利义务关系的专用实体规范也叫“直接适用的法”,将直接适用的法纳入国际私法规范的范围中是20世纪末所张扬起来的一种理论。(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第13页。)
24晚近以来的学者认为,国际私法兼具国际法和国内法的性质(参见：李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第25页—第27页。),而国际条约始终只是国际法的渊源。
25李双元,欧福永,金彭年,张茂著：《中国国际私法通论》,法律出版社2007年版,第87页。除多边统一实体法条约外,中国还与许多国家缔结了一系列包含国际民商事实体规范内容的双边协定。
26李双元,欧福永,金彭年,张茂著：《中国国际私法通论》,法律出版社2007年版,第87页—第88页。除多边统一程序法条约外,中国还与许多国家签订了一系列双边司法协助协定。
27《跨国收养方面保护儿童及合作公约》创立了一套适用于缔约国的统一的收养程序,但并没有对缔约国实施公约的具体立法形式作出规定,因此,并没有创立有关国际收养的统一实体规范的意图,其所规定的收养程序适用收养人所在国和被收养儿童所在国双方的法律。参见：朱志晟：《评<跨国收养方面保护儿童及合作公约>》,《政治与法律》2000年第4期。
28劳特派特认为：“私法上的契约和国际法上的条约,其法律上的性质基本上是相同的,在契约和条约中,各个当事者的自治的意思,都是一个法律关系的构成的条件,而这个法律关系,从其产生之时起,就独立于当事者一方的自由处理的意思之外。私法上的契约,是由国家的法律赋予客观的效力,而国际条约,是由国际法上的一个基本原则,即条约必须履行的规则,赋予客观的效力。”(转引自李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第13页。)据此,私法上的契约的效力来源于国内法律,而国际条约的效力则来源于条约必须信守原则。
29李浩培：《论条约必须信守原则》,《法学杂志》1985年第1期。
30王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第12页。
31李浩培：《论条约必须信守原则》,《法学杂志》1985年第1期。
32李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第273页。
33李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第277页。哈佛条约法公约草案指出：“民族的自利、责任心,对于庄严地作出的许诺的尊重、避免违约臭名的愿望,以及习惯的力量,在压倒多数的情况下,是足以保证严谨地遵守条约的一些有力因素。如果在特殊情形下,这些力量证明还不够,那么对于报仇的恐惧大概会阻止一个国家违反条约。在实践上,一个国家不履行条约义务时,他方即加以谴责；如果坚持违约而并无有理由的证明,由于违约而致无过失的一方遭受的任何损害即要求其赔偿。”(转引自李浩培：《论条约必须信守原则》,《法学杂志》1985年第1期。)据此,促使国家善意履行条约义务的力量不仅来自道德,而且来自法律,具有强制性。
34李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第272页。
35王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第9页。
36李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第273页。
37在某些情况下,除缔约国外,条约还可能对第三国产生效力,即为第三国创设权利和义务,但这种情况不属于本文所讨论的范围。(参见：王庆海,刘爽：《条约对第三国(方)的法律效力》,《法学研究》2001年第4期。)
38王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第8页。
39李鸣：《应从立法上考虑条约在我国的效力问题》,《中外法学》2006年第3期。需要指出的是,缔约国对条约的国内法效力的自由决定权并非完全不受限制的,而是要受到善意履行条约义务的限制,否则将不可避免地对外承担国际责任。
40王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第59页—第61页。
41王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第62页。
42李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第29页—第30页。
43王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第308页。
44李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第313页。
45李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第178页。
46梁西主编：《国际法》,武汉大学出版社2008年版,第300页。
47李浩培教授在论述条约的国内适用时,使用的是条约的“国内执行”一词,他认为条约的“国内执行”与条约的“国内适用”是同义语。
48李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第313页—第333页。
49王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页—第312页。
50王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页。
51自执行条约和非自执行条约制度主要解决的是自然人或法人是否可以直接享受条约赋予的权利的问题,也可以说主要解决的是条约经国内法接受后,是否必须补充立法才能由司法或行政机关予以适用的问题。事实上,上述两个问题本质上是同一个问题,只不过表述不同,因为对于那些无须补充立法即可由司法或行政机关直接适用的条约(即“自执行条约”或“直接适用条约”),自然人或法人可以通过诉诸司法或行政机关来直接享受条约赋予的权利,而对于那些必须补充立法才能由司法或行政机关适用的条约(即“非自执行条约”或“间接适用条约”),自然人或法人在补充立法前,当然也就不可能直接享受条约赋予的权利。
52王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第180页。
53“国际法和国内法的关系是在理论上有争议的问题,而且,这个争议涉及到国际法的性质,从而成为国际法的基本理论问题。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第19页—第20页。)
54“国际法,简言之,是国家之间的法律,或者说,主要是国家之间的法律,是以国家之间的关系为对象的法律。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第1页。)国际法的这一定义开宗明义地表明,国际法是法律。
55王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第8页。
56张文显著：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第32页。在这一定义中,包含了法律的形式和内容两个层次：形式上,法律出自国家,调整着人的行为或社会关系,规定着权利和义务,并由国家保证实施；内容上,法律体现着统治阶级的意志,并由物质生活条件决定。
57邓正来编：《王铁崖文选》,中国政法大学出版社2003年版,第130页。
58语出英国国际法学者劳伦斯(TJ. Lawrance),转引自王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第7页。
59王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第9页。
60[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第7页。
61“在国际实践中,国家不仅在无数条约中承认国际法规则具有法律拘束力,而且经常确认它们之间存在有法律的事实。”、“1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》承认国际法的法律性质,其第七项原则包含有每个国家一秉诚意履行其依公认的国际法原则与规则所负的义务。”([英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第8页。)
62在国际上,国际法的强制力表现为受害国的自助以及其他国家通过对受害国的援助而作出的反应。(参见：王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第12页—第13页。)
63王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第186页—第187页。
64王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第181页—第182页。
65王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第21页。
66王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第21页。
67李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第314页。
68李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第314页。条约的转化和采纳这两种条约接受的方式都是学术上提出的概念,用以说明国际法在国内法中的适用的各种情况,它们并不是严格意义上的国际法术语。(王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第198页。)
69陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
70王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第199页。
71陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
72陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
73王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第199页。
74陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
75刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
76王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第198页。
77陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
78车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
79左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
80王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第205页。
81李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第315页。条约“如果影响私人权利,或者一般地需要修改现行法律以履行条约,在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前,法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象。”(参见：王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第205页。)
82立法可以采取三种形式将条约转化为国内法：(1)由议会的一项法令将条约并入英国法律；(2)由议会的一项法令赋予履行将来条约义务的所有必要权力；(3)由议会的一项法令规定一个框架,在该框架之内可以制定二级立法赋予某类条约,经常为双边条约,以国内法效力。(参见[英]安托尼·奥斯特著：《现代条约法与实践》,江国青译,中国人民大学出版社2005年版,第165页—第166页。)
83李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第315页—第316页。
84李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第316页。
85王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第206页。
86李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第317页。
87陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
88左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
89李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第317页。
90王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页。
91刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
92车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
93车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
94吴用：《再论国际私法条约在国内法上适用的几个问题》,《中国青年政治学院学报》2003年第1期。
95车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
96陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
97陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。《外交特权与豁免条例》第27条第1款规定：“中国缔结或者参加的国际条约另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。”《领事特权与豁免条例》第27条第1款规定：“中国缔结或者参加的国际条约对领事特权与豁免另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。”
98刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
99王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第50页。
100王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第97页—第98页。
101刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
102李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第78页。
103李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第84页。
104李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第84页。“美国缔结的大多数条约是行政协定,现在仍然如此。”、“……但美国政府和其他国家处于国际法目的都将其视为条约。”(参见：[英]安托尼·奥斯特著：《现代条约法与实践》,江国青译,中国人民大学出版社2005年版,第171页。)
105王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第106页。
106王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第311页。
107李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第319页。
108李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第319页。
109 "At a general level, a self-executing treaty may be defined as a treaty that may be enforced in the courts without prior legislation by Congress, and a none-self-executing treaty, conversely, as a treaty that may not be enforced in the courts without prior legislative'implementation'."(See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
110李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第319页。
111左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。该案相应的判决原文为:"A treaty is in its nature a contract between two nations, not a legislative act. It does not generally effect, of itself, the object to be accomplished, especially so far as its operation is infra-territorial; but is carried into execution by the sovereign power of the respective parties to the provision.""In the United States a different principle is established. Our constitution declares a treaty to be the law of the land. It is, consequently, to be regarded in courts of justice as equivalent to an act of the legislature, whenever it operates of itself without the aid of any legislative provision." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
112李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第320页。
113左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
114左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
115李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第321页—第323页。
116左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
117李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第322页。
118左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
119李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第322页。
120李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第322页。
121李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第323页。
122 Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995
123 "To the extent the courts have begun to perceive the inquiry not as a search for the intent of the parties but, rather, as a search for the unilateral intent of the President in ratifying the treaty, or of the Senate in giving its advice and consent, or even of lower-level executive officials." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
124 "Some lower courts not only have shifted the focus from the intent of the parties to the unilateral intent of U.S. officials; they also have shifted the focus of what it is that the relevant people must have formulated an intent about. Rather than looking for evidence of an affirmative intent to alter the principle that treaties in the United States do not require legislative implementation to be enforceable in the courts as law, they have looked for evidence of an intent to make these treaties enforceable in the courts as law." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
125陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。'The courts have found that such treaties are not judicially enforceable, and in the process they have described these treaties as'none-self-executing'." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
126李影影：《论美国“自动执行条约”的四种理论》,《科技与法律》1998年第3期。
127陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。
128左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
129李影影：《论美国“自动执行条约”的四种理论》,《科技与法律》1998年第3期。"It is often said that a treaty is not self-executing if it purports to accomplish what is within the exclusive lawmaking power of Congress." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
130 "The types of treaties that purport to raise revenue, treaties that purport to make conduct criminal, and treaties that purport to appropriate money." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
131 "Increasingly in recent years, the'self-execution' question has been said by the courts to concern whether the treaty being invoked confers a'private right of action'. It may be concerned that private parties may maintain an action in court to enforce a treaty provision only if they possess a right of action." (See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
132 "It is a mistake, however, to assume that a treaty may be enforced in court by private parties only if it confers a private right of action itself. Many treaties, like most constitutional provisions and many federal statutes, do not themselves purport to confer private rights of action. Instead they typically impose primary obligations on individuals(including government officials) without expressly addressing matters of enforcement. "(See Carlos Manuel Vazquez, The Four Doctrines of Self-Executing Treaties, The American Journal of International Law, Vol.89:695 1995)
133陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。
134王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第111页—第112页。其中,第一种类型以《中华人民共和国民法通则》第142条第2款为代表,该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”；第二种类型以《中华人民共和国民事诉讼法》第245条第一项为代表,该条规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式：(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达；”；第三种类型以《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第14条第2款为代表,该条规定：“领事官员执行职务以 外的行为的管辖豁免,按照中国与外国签订的双边条约、协定或者根据对等原则办理。”；第四种类型以《中华人民共和国国防法》第67条为代表,该条规定：“中华人民共和国在对外军事关系中遵守同外国缔结或者加入、接受的有关条约和协定。”
135万鄂湘、孙焕为：《论多边商贸条约在中国的适用(2)》,《中国对外贸易》2001年第8期。
136《全国经济审判工作座谈会纪要》中的“经济纠纷案件”大致等同于本文所论述的“国际民商事案件”。
137《人民日报》(海外版),1991年11月16日第4版。
138王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第210页。
139朱晓青：《<公民权利和政治权利国际公约>的实施机制》,《法学研究》2000年第2期。
140李鸣：《应从立法上考虑条约在我国的效力问题》,《中外法学》2006年第3期。
141此处的“混合适用方式”指的是并采直接适用和间接适用两种方式。
142“从这些规定来看,中华人民共和国缔结或参加的条约在国内是有直接的效力。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第24页。)
143左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
144刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
145车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
146刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
147左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
148“除了采取必须把条约转变为国内法的制度的那些国家,如英国和意大利以外(因为在采取这种制度的国家,凡已以立法转变为国内法的条约都可以由司法或行政机关适用,而未转变为国内法的条约都不能直接适用,所以无须作出条约是否自动执行的区别),凡把条约一般地接受为国内法的国家,实际上都有区别自动执行条约和非自动执行条约的必要。”(李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第323页。)
149陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
150李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第9页—第10页。《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”
151《纽约公约》第1条第1款规定：“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”
152张艾清：《从<纽约公约>的适用范围看我国仲裁立法与实践》,《政法论丛》2007年8月第4期。
153《民事诉讼法》第267条规定：“国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。”
154赵相林主编：《国际民商事争议解决的理论与实践》,中国政法大学出版社2009年版,第361页。
155赵相林主编：《国际民商事争议解决的理论与实践》,中国政法大学出版社2009年版,第361页。
156李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第2页。
157陈治东著：《国际贸易法》,高等教育出版社2009年版,第24页。
158李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第3页。
159万鄂湘、孙焕为：《论多边商贸条约在中国的适用(2)》,《中国对外贸易》2001年第8期。
160陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
161左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
162陈卫东：《论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别》,《法学评论》2009年第2期。
163“国际法与国内法的关系的理论方面主要涉及两个问题：(1)国际法和国内法是一个法律体系还是两个不同的法律体系?(2)是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是相互独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?”(王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第180页。)
164王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第180页。
165王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第185页。
166赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
167赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
168[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第94页。
169赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
170王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第20页。
171王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第186页。
172王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第20页。
173王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第187页。
174[美]路易斯·亨金著：《国际法：政治与价值》,张乃根等译,中国政法大学出版社2005年版,第92页。
175[美]路易斯·亨金著：《国际法：政治与价值》,张乃根等译,中国政法大学出版社2005年版,第92页。
176[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第一卷第一分册),王铁崖等译,中国大百科出版社1995年版,第31页—第32页。
177李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第324页。
178李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第324页—第325页。
179李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第325页。
180王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第206页。
181李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第326页。
182王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第207页。
183李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第329页。
184李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第329页。
185[英]安托尼·奥斯特著：《现代条约法与实践》,江国青译,中国人民大学出版社2005年版,第163页。
186李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第330页—第331页。
187修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》继续维持了这一规定,该法第236条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”李浩培教授认为：“既然‘中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,’很明显,国际条约的地位优越于国内法。因此,适用该条的结果,不论有关的条约缔结在国内法以前或以后,都应适用条约的规定。上面提及的中国其他国内法的规定,也支持这个解释。这表明了中国贯彻条约必须善意履行的原则的坚定性。”(李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第326页。)
188王铁崖教授认为：“至于条约与国内法的关系,按照上引的法律的规定,如果国内法与条约的规定不同,应适用条约的规定,换句话,在国内法与条约相冲突时,以条约为优。”(王铁崖著：《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第210页。)“但是,由于这些规定是限于个别法律,还不能说是已经在中国法律体系中已经完全确立了的规则。不过,一系列范围很广的法律作了这样规定的事实充分说明立法政策的明显倾向,从而有使条约优于国内法成为一项具有普遍性的规则的可能。”(王铁崖著：《国际法》,法律出版社1995年版,第24页。)
189赵建文：《当代国际法与国家主权》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期。
190车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
191陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》,《政法论坛》2000年第2期。
192车丕照：《论条约在我国的适用》,《法学杂志》2005年第3期。
193张乃根：《重视国际法与国内法关系的研究》,《政治与法律》1999年第3期。
194“我们认为同一机关赋予条约法律效力的能力与赋予国内法效力的能力应该是相同的。”(刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。)
195王勇著：《条约在中国适用之基本理论问题研究》,华东政法大学博士学位论文,第94页。
196李浩培著：《条约法概论》,法律出版社2003年版,第314页。
197刘永伟：《国际条约在中国适用新论》,《法学家》2007年第2期。
198《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
199“另一方面,我们在分析条约在我国的适用方式时,得出了我国法律法规及其最高人民法院司法解释所规定的仅仅是一种有限范围内的附条件的直接适用的结论。这种直接适用不适用于我国自然人之间、法人之间或是自然人与法人之间的诉讼。而且仅仅是规定在法律法规与条约规定不一致时优先适用条约的规定,并未规定与条约发生冲突的国内法律法规至此即属无效或是被废除。”(孙焕为：《试论条约在中国国内的适用》,《武大国际法评论》2004年第1期。)
200左海聪：《直接适用条约问题研究》,《法学研究》2008年第3期。
201陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
202李旺：《涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。
203《统一汇票及本票法公约》第1条规定：“各缔约国约定将本公约附件一所制定之统一法,以原文或该国文字通令所属境内。”
204田晓云：《我国涉外民商事审判中实体私法条约的适用》,《河北法学》2005年第1期。
205《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第3条第1款规定：“根据本公约,(a)作者为本同盟任何成员国的国民者,其作品无论是否已经出版,都受到保护；(b)作者为非本同盟任何成员国的国民者,其作品首次在本同盟一个成员国出版,或在一个非本同盟成员国和一个同盟成员国同时出版的都受到保护；”
206李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第7页。
207《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款a项规定：“(1)本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；”该公约同条第3款再次强调：“(3)在确定本公约的适用时,当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质,应不予考虑。”
208《关于统一国际航空运输某些规则的公约》第1条第2款规定：“本公约所指的“国际运输”的意义是：根据有关各方所订的合同,不论在运输中是否有间断或转运,其出发地和目的地是在两个缔约国或非缔约国的主权、宗主权、委任统治权或权力管辖下的领土内有一个约定的经停地点的任何运输。在同一缔约国的主权、宗主权、委任统治权或权力管辖下的领土间的运输,如果没有这种约定的经停地点,对本公约来说不作为国际运输。”
209《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定：“本公约不适用于以下的销售：(a)购供私人、家人或家庭使用的货物的销售,除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；(b)经由拍卖的销售；(c)根据法律执行令状或其它令状的销售；(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；(e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售；(f)电力的销售。”
210肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第295页。
211陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法 通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
212《联合国国际货物销售合同公约》第95条规定：“任何国家在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时,可声明它不受本公约第一条第(1)款(b)项的约束。”
213 "The People's Republic of China does not consider itself to be bound by subparagraph (b) of paragraph 1 of article 1…" (See http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-China.html2010年3月22日访问)
214李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第11页。
215肖永平、胡永庆：《法律选择中的当事人意思自治》,《法律科学》1997年第5期。
216李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第32页。
217陈治东、吴佳华：《论<联合国国际货物销售合同公约>在中国的适用——兼评我国<民法通则>第142条》,《法学》2004年第10期。
218《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”
219杨树明、曾文革：《论统一实体法规范》,《现代法学》1999年第1期。
220李巍著：《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,法律出版社2009年版,第33页。
221黄亚英：《外国仲裁裁决论析——基于<纽约公约>及中国实践的视角》,《现代法学》2007年第1期。
222肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第480页。有关非内国裁决的更多讨论,参见：赵秀文：《论非内国裁决的法律性质——兼论<纽约公约>的适用范围》,《北京仲裁》2008年第4期。
223杜新丽：《论海牙<域外送达公约>的适用范围》,《中国司法》2005年第10期。
224黄亚英：《外国仲裁裁决论析——基于<纽约公约>及中国实践的视角》,《现代法学》2007年第1期。
225《纽约公约》第1条第3款规定：“任何国家得于签署、批准或加入本公约时,或于本公约第十条通知推广适用时,本交互原则声明该国适用本公约,以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。”
226 See http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html2010年3月24日访问。
227《海牙送达公约》第1条第1款规定：“在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。”
228郭树理：《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》,《比较法研究》2002年第2期。
229《纽约公约》第1条第3款规定：“任何国家亦得声明,该国唯于争议起于法律关系,不论其为契约性质与否,而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者,始适用本公约。”
230杜新丽：《论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论<纽约公约>在中国的适用》,《比较法研究》2005年第4期。又,《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第2条规定：“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”
231需要说明的是,也存在着一些特殊情形。比如,1988年《中华人民共和国和法兰西共和国关于民商事司法协助的协定》第25条规定：“缔约双方应根据1958年6月10日纽约关于承认与执行外国仲裁裁决的公约相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。”“该双边条约只是重复《纽约公约》的客观存在,其法律作用仅是肯定和强化后者的法律效力。”(陈治东、沈伟：《我国承认和执行国际仲裁裁决的法律渊源及其适用》,《法学》1994年第4期。)
232肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第298页。
233《纽约公约》第3条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力,并依援引裁决地之程 序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时,不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”《海牙送达公约》第1条第1款规定：“在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。”
234李双元主编：《国际私法》,北京大学出版社2007年版,第79页。
235韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第99页。
236屈广清：《论冲突法条约在内国的适用》,《当代法学》2003年第3期。
237肖永平著：《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第300页。
238韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第150页。
239韩德培主编：《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第160页。
240吴用：《再论国际私法条约在国内法上适用的几个问题》,《中国青年政治学院学报》2003年第1期。
241《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”最高人民法院公布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》也采取了大致相同的态度,该《会议纪要》第48条规定：“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律,是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范。”；第49条规定：“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律,是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范。”
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