习惯与法律：两种规则体系及其关系
摘要
本文的写作主要是考察和研究习惯和法律这两种社会规则系统的相互关系，尤其是从习惯到法律演变的内在规律性，并且将这种研究延伸到当代中国二元社会秩序的治理实践中，试图为解决习惯与法律两种规则系统的冲突关系提供理论上的方案。
习惯是指国家法之外，在主体的生产生活中逐步形成，长期存在于民间，并为某一社区或者整个社会普遍遵从的行为规则的总称，它包括民间习俗、社会风俗和市场惯例等等，有别于社会个体之间迥然相异的生活或者生产习惯。习惯是一种与法律相分殊的社会规则系统，表达了主体基于客观经济生活而形成的法权要求，具有直接反映主体法权要求的特性，因而能够满足主体的利益需求，引起主体对于这类行为规则的普遍认同。习惯的生成主要是社会主体的经济生活决定的，是主体的经济生活在社会制度层面的反映，同时习惯也受到早期信仰、政治控制以及自然环境的影响。从习惯到法律的演变是人类社会文明发展的主要表征，是社会规则系统发生变迁的直接表现，本文认为，从习惯到法律的规则演进包括三个方式，一个是纳入、一个是转化、一个是分化。从过程的特性表现来看，本文提出了从习惯到法律演变过程中具有过程上的渐进性、进程上的交互性、方式上的多样性、程度上的差异性、范围上的扩展性这样五个方面的特征。本文认为，虽然世界各地的文明演进中，从习惯到法律的具体过程存在这样那样的差异，但是有几个共同的的规律：(一)从习惯到法律的演变决定于习惯内部矛盾的发展；(二)习惯向法律的演变应当符合社会的总体发展方向；(三)习惯向法律的演变要经过统治集团公开认可或者默认；(四)习惯的认可或默认必须以社会主体的普遍认同为前提；(五)能够向法律演变的习惯必须是社会主体普遍遵从的习惯。
法律形成以后的社会秩序都是一种二元的社会秩序，这种二元的秩序随着社会经济基础的不同而表现为一元经济模式下的二元秩序与二元经济模式下的二元秩序。中国传统经济是一元的农业经济形态，它决定着社会主体之间大量的利益纠纷能够通过习惯，而不是通过法律予以解决，这种规则选择的偏好对于传统社会的秩序稳定是非常有利的。鸦片战争以后，中国社会秩序的变迁并不是从经济变迁开始，而是从政治变迁发端，从而造就了中国近代以后社会秩序的多种因素共生的共性化的发展状态，传统经济与现代经济并存的二元经济现实直接导致了社会秩序的特殊样式。从社会规则的角度而言，就是传统的习惯与现代的法律共同承担着社会秩序的现实治理。然而，在统一的政治权力下，国家的政治理想是建立一元化的经济结构和以市场秩序为主导的二元社会秩序，因而表现为通过立法制定并强制推行法律的制度建构模式。从社会规则系统的关系而言，这是一种替代型的规则交往理念，本文认为这是当前社会秩序内在矛盾的重要成因之一。所以，本文提出了当代中国二元社会秩序治理的实践方案，此种方案的提出主要是基于善治理论而证明的共治型的规则交往模型，并将该模型运用与当代中国的传统一现代的二元社会秩序的治理中，在实践中应当做到这样几个方面：兼容性的立法工作；灵活性的司法活动；区域性的规则共治以及多元性的解纷机制。
Abstract: My thesis focuses on the study of the relationship between two social rules systems, i.e., Customs and Law, especially the internal regulation of Customs' evolution into law. I have also extended my study into the Chinese Dual- Social- order governing practice in order to provide a theoretic support for the resolution of conflicts between customs and Law.
"Customs" is a comprehensive system of the rules beyond the law of the state that a community or the whole society shall follow, which was formed in the daily life and manufacture process of the subjects and existed among the citizens for a long period of time. "Customs" include citizens' habits, social habits and market customs, etc, which are divergent from the different individuals' habits formed in the daily life and manufacture field. "Customs" is a social rule system that is divergent from law, which is indicative of the legal requirements of the subjects and consequently satisfies the interests' requirements of the subjects. As a result, the subjects shall recognize these acting rules. The formation of the customs was decided by the subjects' economic life and is the reflection of the economic life in the social system level, and at the same time was influenced by the early beliefs, political control and natural environment. The evolution from customs into law is a main indication of the development of the human's civilization and is a direct result of the transformation of the social rules' system. In my thesis, I think that the evolution from customs into law includes three types: adoption, transfer, and division. In terms of the characteristics of the process, I have put forward five characteristics, i.e., progressiveness of the process, mutuality of the advance progress, multiplicity of the forms, divergence of degree, and expansion of the scope. Although the concrete processes of the evolution in the world have different aspects, they have several points in common: first, the evolution from customs into law is decided by the development of the internal contradictions; second, the evolution from customs into law should comply with the development trend of the society; third, the evolution should be recognized expressly or implied by the authority; fourth, the recognition of the general public is the premise of the express or implied recognition; finally, the customs that will transfer into law must be generally conformed by the social subjects.
The social order after the formation of law is a dual- social- order, which is divided into two types based on different social economic foundations, i.e., dual- order under single- economic- mode and the dual- order under the dual- economic- mode. Chinese traditional economy is single agriculture economic mode, which has decided that plenty of contradictions of interests can be resolved by customs, instead of law, and this preference seems to be more advantageous for the traditional society stability. After the opium war, the transformation of the Chinese society did not start from the economic transformation, but from the politics, which resulted in a development state in which multiple elements simultaneously exist in Chinese post- modem- era society. The co- existence of the traditional economy and modern economy led to the special type of the social order. From the perspective of the social rule, traditional customs and modern law assume the task of governing the social order together. However, under a unified political power, the state political idea was to establish a single- economic- infrastructure and a dual- social- order oriented by the market order, consequently the state tended to establish a system-constructing- mode to implement the legislature by force. From the perspective of the relationships between types of social rules systems, this is a substitutive rules inter- active idea, which is believed to be a main reason that led to the internal contradictions in social order in my thesis. As a result, I have put forward a practicing plan of contemporary Chinese dual- social- order governing, which is based on the common- governed rule model that developed from the conscious- governing rule. In order to utilize this model in the Chinese traditional- contemporary dual- social- order, we should emphasize on the following aspects: multiple legislature; flexible judicial activities; regional rules common ruling; and a multiple dispute settlement mechanism.
习惯是指国家法之外，在主体的生产生活中逐步形成，长期存在于民间，并为某一社区或者整个社会普遍遵从的行为规则的总称，它包括民间习俗、社会风俗和市场惯例等等，有别于社会个体之间迥然相异的生活或者生产习惯。习惯是一种与法律相分殊的社会规则系统，表达了主体基于客观经济生活而形成的法权要求，具有直接反映主体法权要求的特性，因而能够满足主体的利益需求，引起主体对于这类行为规则的普遍认同。习惯的生成主要是社会主体的经济生活决定的，是主体的经济生活在社会制度层面的反映，同时习惯也受到早期信仰、政治控制以及自然环境的影响。从习惯到法律的演变是人类社会文明发展的主要表征，是社会规则系统发生变迁的直接表现，本文认为，从习惯到法律的规则演进包括三个方式，一个是纳入、一个是转化、一个是分化。从过程的特性表现来看，本文提出了从习惯到法律演变过程中具有过程上的渐进性、进程上的交互性、方式上的多样性、程度上的差异性、范围上的扩展性这样五个方面的特征。本文认为，虽然世界各地的文明演进中，从习惯到法律的具体过程存在这样那样的差异，但是有几个共同的的规律：(一)从习惯到法律的演变决定于习惯内部矛盾的发展；(二)习惯向法律的演变应当符合社会的总体发展方向；(三)习惯向法律的演变要经过统治集团公开认可或者默认；(四)习惯的认可或默认必须以社会主体的普遍认同为前提；(五)能够向法律演变的习惯必须是社会主体普遍遵从的习惯。
法律形成以后的社会秩序都是一种二元的社会秩序，这种二元的秩序随着社会经济基础的不同而表现为一元经济模式下的二元秩序与二元经济模式下的二元秩序。中国传统经济是一元的农业经济形态，它决定着社会主体之间大量的利益纠纷能够通过习惯，而不是通过法律予以解决，这种规则选择的偏好对于传统社会的秩序稳定是非常有利的。鸦片战争以后，中国社会秩序的变迁并不是从经济变迁开始，而是从政治变迁发端，从而造就了中国近代以后社会秩序的多种因素共生的共性化的发展状态，传统经济与现代经济并存的二元经济现实直接导致了社会秩序的特殊样式。从社会规则的角度而言，就是传统的习惯与现代的法律共同承担着社会秩序的现实治理。然而，在统一的政治权力下，国家的政治理想是建立一元化的经济结构和以市场秩序为主导的二元社会秩序，因而表现为通过立法制定并强制推行法律的制度建构模式。从社会规则系统的关系而言，这是一种替代型的规则交往理念，本文认为这是当前社会秩序内在矛盾的重要成因之一。所以，本文提出了当代中国二元社会秩序治理的实践方案，此种方案的提出主要是基于善治理论而证明的共治型的规则交往模型，并将该模型运用与当代中国的传统一现代的二元社会秩序的治理中，在实践中应当做到这样几个方面：兼容性的立法工作；灵活性的司法活动；区域性的规则共治以及多元性的解纷机制。
Abstract: My thesis focuses on the study of the relationship between two social rules systems, i.e., Customs and Law, especially the internal regulation of Customs' evolution into law. I have also extended my study into the Chinese Dual- Social- order governing practice in order to provide a theoretic support for the resolution of conflicts between customs and Law.
"Customs" is a comprehensive system of the rules beyond the law of the state that a community or the whole society shall follow, which was formed in the daily life and manufacture process of the subjects and existed among the citizens for a long period of time. "Customs" include citizens' habits, social habits and market customs, etc, which are divergent from the different individuals' habits formed in the daily life and manufacture field. "Customs" is a social rule system that is divergent from law, which is indicative of the legal requirements of the subjects and consequently satisfies the interests' requirements of the subjects. As a result, the subjects shall recognize these acting rules. The formation of the customs was decided by the subjects' economic life and is the reflection of the economic life in the social system level, and at the same time was influenced by the early beliefs, political control and natural environment. The evolution from customs into law is a main indication of the development of the human's civilization and is a direct result of the transformation of the social rules' system. In my thesis, I think that the evolution from customs into law includes three types: adoption, transfer, and division. In terms of the characteristics of the process, I have put forward five characteristics, i.e., progressiveness of the process, mutuality of the advance progress, multiplicity of the forms, divergence of degree, and expansion of the scope. Although the concrete processes of the evolution in the world have different aspects, they have several points in common: first, the evolution from customs into law is decided by the development of the internal contradictions; second, the evolution from customs into law should comply with the development trend of the society; third, the evolution should be recognized expressly or implied by the authority; fourth, the recognition of the general public is the premise of the express or implied recognition; finally, the customs that will transfer into law must be generally conformed by the social subjects.
The social order after the formation of law is a dual- social- order, which is divided into two types based on different social economic foundations, i.e., dual- order under single- economic- mode and the dual- order under the dual- economic- mode. Chinese traditional economy is single agriculture economic mode, which has decided that plenty of contradictions of interests can be resolved by customs, instead of law, and this preference seems to be more advantageous for the traditional society stability. After the opium war, the transformation of the Chinese society did not start from the economic transformation, but from the politics, which resulted in a development state in which multiple elements simultaneously exist in Chinese post- modem- era society. The co- existence of the traditional economy and modern economy led to the special type of the social order. From the perspective of the social rule, traditional customs and modern law assume the task of governing the social order together. However, under a unified political power, the state political idea was to establish a single- economic- infrastructure and a dual- social- order oriented by the market order, consequently the state tended to establish a system-constructing- mode to implement the legislature by force. From the perspective of the relationships between types of social rules systems, this is a substitutive rules inter- active idea, which is believed to be a main reason that led to the internal contradictions in social order in my thesis. As a result, I have put forward a practicing plan of contemporary Chinese dual- social- order governing, which is based on the common- governed rule model that developed from the conscious- governing rule. In order to utilize this model in the Chinese traditional- contemporary dual- social- order, we should emphasize on the following aspects: multiple legislature; flexible judicial activities; regional rules common ruling; and a multiple dispute settlement mechanism.
引文
① 龚廷泰、陈章龙：《社会研究方法导论》，中国商业出版社1994年版，第1页。
② 龚廷泰、陈章龙：《社会研究方法导论》，中国商业出版社1994年版，第2页。
③ 龚廷泰、陈章龙：《社会研究方法导论》，中国商业出版社1994年版，第35页。
④ 恩格斯：《卡尔·马克思‘政治经济学批判’》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第532页。
① 恩格斯：《卡尔·马克思‘政治经济学批判’》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第535页。
① [法]布罗代尔：《资奉主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第5页。
② [法]费尔南·布罗代尔：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第70页。
③ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20—21页。
④ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
① [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。
② [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。
③ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页。
④ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
⑤ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
⑥ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第155页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第157页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第301页。着重号为作者所加。
③ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第303页。
④ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第287页。
⑤ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第108页。
⑥ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第276页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第108页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第304页。
③ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第2页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第3页。
① [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第3页。
② [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第4页。
③ [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第43页。
④ [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第21页。
⑤ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
② 张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版，第533页。
③ 转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。
④ [英]培根：《培根论说文集》，水天同译，1983年第二版，第144页。
⑤ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第51页。
① 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第52页。
② [美]哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第21—22页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第168页。
④ 参见韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第147页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第63页注[1]。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第174页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第169页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第171页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第175页。
⑥ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第175页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第175页。
② 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第174页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第22页。
④ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第22页。
⑤ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第23页。
① [德]马克思：《政治经济学批判》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8页。
② [德]马克思：《政治经济学批判》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8页。
③ 《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第439页。
① 《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第143页。
② 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第146—147页。
③ 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第152页。
④ 《马克思恩格斯全集》，第1卷，第378页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第157页。
② [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第20页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第29页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第30页。
⑤ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第4页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第12页。
② [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第4页。
③ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第5页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第8页。
⑤ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第100页。
① [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第104页。
② 转引自[英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、工加丰译，上海人民出版社2002年版，第5页。
③ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第111页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第104页。
① 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第177页。
② 眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第280页。
③ 眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第284页。
④ 眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第277页。
⑤ 这个概念与周长龄先生的概念有相似之处，周认为，具有法学意义的习惯“通常是指人们在长期的生产和生活中，自然形成，逐渐养成，或由于重复和练习而巩固下来的某种行为方式和生活准则。它表现在个人或群体的行为所依循的惯例、风俗、礼仪等各个方面。”见周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学1997年版，第126页。但是周先生的概念中并没有将习惯与法律相分离，实际上，有些法律规定也是符合周先生这个习惯的概念特征的，这样容易引起误解。本文不支持《中国大百科全书·法学卷》和《现代汉语词典》(1996年修订版)的观点，本文认为被国家法所认可，并由国家强制力予以保障的社会习惯就是 法律，而不再是习惯了。实际上，早期的法律，乃至今日的法律许多都是对社会既有习惯的确认、认可和保障，但是它们都是法律，而不是习惯。这就是上文所说的，此时的习惯内容虽然相同，但是身份已经变化。
① 该部分中涉及习惯法概念以及习惯与习惯法关系的内容，本文在下文中还会进一步分析。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第165页。
② 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第1348页。
③ 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第377页。
④ 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第377页。
⑤ 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第377页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第25页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第4—5页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第5页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第11页。
④ 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第334页。
① [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第37页。
② 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社2002年版，第102页。
③ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
④ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
⑤ 参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第22—23页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第304页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第304页。
③ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第289页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第100页。
① [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第101—103页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
① 转引自[英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第11页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第292页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第287—288页。
④ 在这里，制度不仅是指一种人为制定的规则系统，还包括所有的正式和非正式的规则体系，并且由这些规则体系所治理的秩序形态。因此，经济学家韦森曾经建议使用“制序”的概念来代替“制度”表达这种意义。参见韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第60—69页。
① 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第53页。
② 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第30页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第66页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第141页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第143页。
⑥ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第65页。“囚徒困境”这个词指两个囚徒不能串供(合作)的情形。在受审时，每个囚徒都面临一个两难选择，即吃不准到底该拒绝供认以使检察机关无从定罪，还是该坦白以期将全部责任都推给另一囚徒，从而争取改善自己的处境。只 要这两个囚徒无法相互合作，他们就都面临着同样的两难选择。如果两人相互合作并彼此作出可信约定，例如相互承诺都不招供，他们就都能得到较好的结局。而在他们无法串供但可能招供以自保时，就会相互揭发，这样两人的境况都将变糟。参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第111页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第156页。
② 汪丁丁、书森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第28页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第73页。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第317—318页。
② 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第53页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第145页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第67页注[1]。着重号为作者所加。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第145页。
⑥ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第2页。
① 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第22页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第18页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第159页注[1]。
① [法]拉法格：《宗教与资本》，王子野译，三联书店1963年版，第2页。
② 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第38页。
③ [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，书森校订，上海三联书店2006年版，第24页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第27页。
⑤ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第24页。
⑥ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第24页。
⑦ 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第35页。
⑧ 乌丙安：《中国民俗学》，辽宁大学出版社1985年版，第279页。
① [奥]弗洛伊德：《图腾与禁忌》，杨庸一译，中国民间文艺出版社1986年版，第31页。
② 张水和：《信仰与权威：诅咒(赌咒)、发誓与法律比较研究》，法律出版社2006年版，第89页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第26页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第29页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第30页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第37—38页。
③ [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第381页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第73页。
① [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第383页。
② [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政泫大学出版社1999年版，第382页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第41页。
① [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1982年版，第278页。
② [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第11页。
③ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第53页。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第55页。
② 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第57页。
③ [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
④ 转引自高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第2页。
① 张永和：《信仰与权威：诅咒(赌咒)、发誓与法律比较研究》，法律出版社2006年版，第79页。
② [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2000年版，第129—130页。
③ 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第179页。
④ 公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社2002年版，第220页。
⑤ 《马克思恩格斯选集》，第4卷，人民出版社1972年版，第2页。
① 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第18页。
② 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第19页。
③ 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第22页。
④ 《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。
① [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第295页。
② [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第296页。
③ [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第296页。
④ [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第297页。
⑤ Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, 8th Edition, West Group2004, pp413.
⑥ [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第380页。
⑦ 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第7页。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第166页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第7页注[12]。
③ 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。不过，台湾学者黄茂荣认为台湾民法第1条和第2条所指的习惯实际上都是“事实上的惯行”，而不是“习惯法”，并指出了四个方面的理由。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第291页注[3]。
① 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第7页。
② 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第11页。
③ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第166页。
④ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第165页。
⑤ 李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版，第59页。
⑥ 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第7页。
① [美]R．M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第46页。
② 俞荣根：“习惯法与羌族习惯法”，载于谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第一卷)，山东人民出版社2002年版，第220页。
③ 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第8页。
④ 蓝寿荣：“关于土家族习惯法的社会调查与初步分析”，载于谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第三卷)，山东人民出版社2004年版，第158页注。
① 参见公不祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第25页。
① 参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年第二版，第174—177页，471—476页；公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第114—115页。
② 参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第296—302页。
① [英]H．L．A．哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第57页。
② [英]H．L．A．哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第58页。
③ 参见[英]H．L．A．哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第53—62页。
④ [德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第7—9页。
⑤ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第304页。
⑥ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德字译，法律出版社2007年版，第304页。
① 转引自[美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第21页。
② [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第21页。
③ [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第22页。
① [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第22—23页。
② 转引自[美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第31页。
③ [美]保罗·博汉南：“法律和法律制度”，原江译，载于[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第130页。
④ 转引自林端：“法律人类学简介”，载于[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第114页。
① [美]E·霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第261页。
② 关于刑法在近代以后对习惯态度的介绍，参见杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第16—18页，以及第54—133页。
③ 本文此处所说的排斥是指在制定法的规则中对习惯的排斥，而非在制定法制订的过程中对习惯的排斥。本文注意到18世纪开始的欧洲法典化运动中，法国、瑞士、德国乃至日本、中国等在民法法典化过程中对习惯的重视还是非常明显的。这一点不仅有中国清末和北洋时期规模浩大的民商事习惯调查活动，还有《法国民法典》制定过程中对当时流行于法国(主要是巴黎)的习惯的关注。关于这一点，大木雅夫曾经说，“作为法国所具有的特征是，在现代法形成之前，习惯法的地位具有我们今天无法想象的不可动摇性，甚至拥有决定对以后的《法国民法典》之特性的力量。”“《法国民法典》中，令人难以置信地维持了传统的思维，习惯法——特别是巴黎习惯法——被广泛地加以维护。对非婚生子女的承认、所有权的善意取得、被继承人亲属的法定继承权等，无不渊源于习惯法。”[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版。第160页与第182页。对于中国清末民初民法典的编纂过程中对民商事习惯的调查和采用，目前中国学界关注颇多，比较系统阐述和研究的成果可以参见眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版；张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版。
④ 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第35页。
① 关于这个问题，学者孔祥俊先生曾经认为我国民法通则第7条规定“民事活动应当尊重社会公德……”中的社会公德是指法律认可的善良习惯。参见孔祥俊：《法律方法论——法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版，第124页。本文认为这种说法是有问题的，首先社会公德是什么?字面理解是社会公共认可的道德评判，因此是一个价值判断的概念，而习惯是一个行为的概念，二者之间有联系的饭时不能混同。其次，如果将社会公德确定为我国法律认可的善良习惯，那么这种法律上的认可机制是什么?谁认可就算合法了?善良习惯中的善良标准有没有法律的规定等等都是没有规定或者没有得到解决的问题。仅据上述两个理由，本文初步认为这种说法是值得商榷的。
② 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第36页。
③ 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第34—35页。
① 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第58页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。
③ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第291页注[3]。
④ [德]魏特士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第106页。
① [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第35页。
② [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第33页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第32页。
④ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第33页。
⑤ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第36—37页。
① [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第36—37页。
② 参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第123—125页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第36页。
④ 制度经济学认为，与通过自然的经验过程发展起来的习惯相比，法律是一种集体性、政治性的规则系统。“集体性、政治性的规则制定和规则执行有下列若干优点：(a)既有的习俗和习惯很可能意义含糊，未得到足够清晰的阐述，也未被足够广泛地了解。外在制度可能更易于被认识，从而节约着人们的信息成本。如果内在制度由官方编纂出来——正式地记录下来并用法令予以公布——它们就会更有效，惩罚也能得到更明确的规定。……(b)共同体成员根据内在规则进行自发的裁决有可能是任意的，可能带有很大的偏见和倾向性，例如在执行规则时可能会偏袒富人、名人和美人。为了限制任意性和偏向性，共同体的领导人，其声誉系于‘公正’的得失，会被选为裁判者。……裁判者们可以公开地发展和制定其据以裁决冲突的规则，包括那种现在被称为‘正当手续’(due process)的程序性规则。外在规则的制定响应了这样一种要求，即不仅必须做到公正裁决，而且必须让人看到将会公正裁决，以便对人们的行为产生规范性影响。……(c)当必须执行判决时，可能会发现，像羞耻或自发的共同体行动那样的非正式惩罚很难令人满意……(d)制度的一个重要方面是它们允许人们作出可靠的契约承诺。在某些环境中，需要有第三方来使契约承诺具有可信赖性，而当政府机构变成这样的第三方时，就能运用这种正式执行的武器。(e)合作常常是有利的，但它往往需要借助以政府为后盾的制度而得到强化，以变得充分可靠。相争的氏族沦为不停冲突的囚徒会苦不堪言。在某种像政府那样的外在权威下，他们则能靠合作过得更好。……(f)由政府建立和执行规则的另一个密切相关的理由是所谓‘搭便车’问题。……国有化——通过政府的外在组织和借助外在制度的控制来分摊成本——在抵御外部侵略这种共享品上防止搭便车并导致史好的供给。(g)关于政府为什么涉足制度的设计和推行，文献中给出的另一个理由使‘公地灾难’(tragedy of the commons)。……在较小的共同体中，内在性非正式约束在资源配给上一般都很有效。因为在小社会里，人们彼此熟识，相互见面，自发执行能在个人层面上非正式地起作用。人们已经发现，在50—70人的团体中，非正式约束一股都能令人满意地发挥作用。如果群体变大，关于个人行为的信息及对个人的非正式约束(如使他们名声扫地)就不足以抑制对公地的过度利用。……在这种情况下，某种执行外在规则的权威机构就很有好处……”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第133—138页。
① [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第129页。
② [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第129—130页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第138—139页。
④ 参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第171页。
① [德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第25页。
② 转引自[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第177页。
③ 邓正来认为，哈耶克的理性有限的主张认为个人理性受制于特定的社会生活进程，从而解释了进化论理性主义的核心：“一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位，亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。”参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，邓正来译序第13—14页。
④ 理性不及(non-rational)是哈耶克提出的一个独特的概念，这一概念是指社会进化过程中和人的日常生活中所存在的大量的为个人之理性所不及的因素，但是这些因素却对人的社会生活产生了现实的和支配性的作用。在这些因素中，有些甚至是个人不能理解但是在行动中实际遵循的一般性规则。在哈耶克的知识进化论看来，理性不及还表达了那些为无数代人经由各自的特殊知识与特定环境相互作用而积累起来的经验和习惯等生活现象，而这些经验和习惯都是在人的理性选择中实际生成的，并不属于非理性的结果。参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第6页译注。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第61—62页。
② [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第57页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第175页。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第263页。
② 转引自杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第163页。
③ [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第39页。
① [美]E·霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社 1992年版，第261页。
① [法]让—马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社 2002年版，第25页。
② [英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社 2002年版，第439页。
③ [法]让—马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社 2002年版，第12页。
④ 参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(上卷)，林荣远译，商务印书馆 1998年版，第238页以下。
⑤ 例如帕森斯(T．Parsons)就认为，“在现代社会中，公民服从官员，是因为官员的个人品性：政治角色是权利和义务的统一；政府官员的权力地位之所以具有合法性，是因为政府官员角色使公民角色所要求的权利得到了实现的可能。正是这种权利和义务关系，构成了官员角色和公民角色之间权力和服从关系的基础。”而亨廷顿(S．P．Huntington)的观点则更加经验化，他说：“政府行为的合法性来自于政府制度的中立性，政府制度越是代表自身利益(中立)，它就越不代表某一特定社会集团的利益，它的行为就越合法。”法国政治学家阿尔蒙德(Gabriel Abraham Almond)则从另一个角度阐述了合法性，“政治体系的合法性或权威性来自于同质的政治文化，即共同的价值和理念。如果一个政权能够坚持或造就国民一种共同的信念，那么 该政权就是合法的或有权威的。”参见燕继荣：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第149—150页。
① 参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第372以下。
② 白钢、林广华：“论政治的合法性原理”，《天津社会科学》2002年第4期。
③ 迈克尔·罗斯金：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第5页。
① [德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版，第184页。
① 关于这个问题，参见周赟主编：《法理学教程》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第31—48页。
② [法]加布里埃尔·A．阿尔蒙德、小G．宾厄姆·鲍威尔：《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版，第35—36页。
① 参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第41—111页。
① 参见朱景文：《跨越国境的思考——法理学讲演录》，北京大学出版社 2006年版，第120页。
② 转引自公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社 1999年版，第97—98页。
① [德]威廉·冯·洪堡特：《论人类语言结构的差异及其对人类精神发展的影响》，姚小平译，商务印书馆1997年版，第35页。
② [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源：就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》，《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第198页。
③ [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源：就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》，《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第197页。
① [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源：就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》，《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社 1965年版，第194页。
② 张光直：《中国青铜时代》，三联书店 1999年版，第472—473页。
③ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第352页。
④ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第353页。
⑤ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第353页。
① 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第474页。
② 转引自谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版，第56—57页。
③ 谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版，第57页。
④ 谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版，第58页。
⑤ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社2002年版，第353页。
① 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第99页。
② 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第100页。
③ 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第98页。
④ 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第97页。
⑤ 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第98页。
① 张光直：《美术，神活与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第97页。
② 张光直：《中国青铜时代》，三联书店 1999年版，第474页。
③ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第352页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第271页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第47页。
② 转引自尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第31页。
③ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第482页。
④ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第474—475页。
① 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第480—481页。
② 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第481页。
③ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第495页。
④ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第481页。
⑤ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第483页。
① 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第487页。
② 转引自[美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第54页。
③ [法]费尔南·布罗代尔：《资本主义论从》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第163页。
④ [法]费尔南·布罗代尔：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第162页。
① 尹伊君：《社会变迂的法律解释》，商务印书馆2003年版，第277页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第278页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第234—235页。
① [英]弗里德坐希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第120页。
② [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第122页。
③ [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第122页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第235页。
⑤ 简单来说，这种观点中的问题就是将文字看成是法律唯一的载体，成文法是法律最初的表现形式，这两个观点都是有问题的，本文认为都是没有实在依据的说法。
⑥ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第27页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第203页。
② 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社 1998年版，第179页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社 2005年版，第41页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第161页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第160页。
⑥ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第161页。
⑦ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第161页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第172页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第173页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第183—184页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第203页。
① 《马克思恩格斯全集》，第45卷，第389—390页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第290页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人淡》，北京大学出版社 2005年版，第31页。
④ 参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。
⑤ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第515页。
⑥ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第201页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第306页。
② 应当强调，本文这里所说的司法是指法律产生以后，以国家权力为基础，由司法机关依照法律，按照一定程序对社会纠纷进行解决的专门活动。虽然本文不同意庞德将司法活动推进到法律产生以前的观点，但是本文依然理解庞德所说的“司法”的语境，并愿意尊重他的提醒：“我们必须牢记：法官出现在法律之前；没有法律的司法出现在以法律为依据的司法之前；裁决出现在习惯法之前。”语出[美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第336页。
③ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第308页。
④ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第441—442页。
① 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第36页。
② [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第525页。
③ [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社2006年版，第 42—43页。
① [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社 2006年版，第62页。
② [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社 2006年版，第65页。
③ [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社 2006年版，第63页。
① 公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社 2002年版，第221页。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社 1996年版，第1页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第224页。
③ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第295页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第332页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第284页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第284页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第270页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第46页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第209页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第209页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
② 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第214页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第218页。
② [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第1页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社 2007年版，第300页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第307页。
① [德]马克思：《政治经济学批判》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8—9页。
① 《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第370页。
② 《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第213页。
① 转引自[日]滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”，载于[日]滋贺秀三等：《民清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新等译，法律出版社 1998年版，第24页。
① 关于民间彩礼习惯在民事司法活动中的运用，江苏省姜堰市人民法院进行了长期的实践尝试，取得了非常好的社会效果，从2004—2006三年中立案的57件彩礼案件有的经过判决，有的经过调解，无一例上诉，当事人都非常满意。《人民法院报》2007年4月15日第4版。
② [德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第15页。
① 《清经世文编》卷五十八。转引自梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第118—119页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社 2001年版，第6—7页。
① 2006年11月，泰州市电视台曾经报道过一件事情。该事件发生在泰州市郊区，两个村民为了其中一方(A)家门口的一个池塘，发生了斗殴。后来，A就到另一方(B)的家中打闹，最后睡在B家中，迫使B无家可归，只好借居在其他村民家中。B百般无奈，只好求助派出所。报警以后，经过警方和村委会的多次调解，A才搬出后者的房屋，使得B能够重返家中。值得注意的是，在记者采访该村村民的时候，被采访的村民几乎一致认为A的做法是没有道理的，是“不讲理”的行为。这件事情从一个方面说明了，这种传统的纠纷解决方式也许在传统社会是常见的，并且可能被认为是有“理”的。但是在现代社会中，已经不再具有社会主体的普遍认同基础了。如果国家认可或者默认这种习惯的效力，将会获得社会主体内心评价的否定，从而失去该规则的社会合法性基础。
① 参见高其才：“瑶族刑事处罚习惯法与瑶人权利保障”，载于《中国法学会法理学研究会2007年年会论文集》(下卷)，第725—726页。
② 例如美国有的州的法律不禁止堕胎的行为，而有的州法律明确规定堕胎行为属于非法行为，要受到法律的惩罚。
① [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999年版，第219页。
② [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999年版，第219—220页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第182页。
④ [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999年版，第220页。
⑤ 转引自[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第161页。
⑥ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第182页。
⑦ [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996年版，第3页。
① 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第121页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第83页。
② 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化过程》，北京大学出版社 1993年版，第128页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第199页。
④ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第16页。
⑤ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第7页。
⑥ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第11页。
⑦ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第86页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第86页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第87页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第4页。
④ 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第129页。
⑤ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第25页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第26页。
② [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第26页。
③ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第9页。
④ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
⑤ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第5页。
① 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第128页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第22页。
③ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第5页。
④ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
⑤ 依田憙家：“十九世纪后半叶日中两国的现代化”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第480页。
⑥ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
⑦ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店 1997年版，第27页。
① 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社 1993年版，第118—119页。
② 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社 1993年版，第120—121页。
③ 张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第88页。
④ 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社 1993年版，第121页。
⑤ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第98页。
⑥ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第99页。
⑦ [德]马克思：《马克思致恩格斯》(1858年10月8日)，《马克思恩格斯全集》第29卷，第348页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第20页。
② [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第74页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第98页。
④ 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第130页。
① 参见张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第92—94页。
② 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第128页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第43页。
④ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第45页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第14页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第15页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第85页。
④ 转引自许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第4页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第53页。
② [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第42页。
③ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第18页。
④ [美]西里尔·E·布莱克编：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社 1996年版，第23—24页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第87页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第156页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第156页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第156页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第157页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第157页。
① 张朋园：“中国现代化初期的助力与阻力”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第44—45页。
② 按照费孝通先生的说法，中国传统社会是典型的差序结构，差序结构的本意实际上是指在一个农村社区中不同的个体之间的关系处于不平等的等级关系中，并由此形成特殊的秩序形态。
③ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第51页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第349页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第135页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第155页。
④ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第417页。
⑤ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第159页。
⑥ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第650—651页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第651页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第159页。
③ [英]怀特：“为什么中国未能走上日本式道路?”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第249页。
④ [英]怀特：“为什么中国未能走上日本式道路?”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第249页。
⑤ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第653页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第207页。
② [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第208页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第209页。
④ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第209页。
① 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第27页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第34页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第27—28页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第7页。
① 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第13页。
② 依田憙家：“十九世纪后半叶日中两国的现代化”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第486页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第124页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第198页。
② [英]怀特：“为什么中国未能走上日本式道路?”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第237页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第657页。
④ 伊懋可：“进步的报酬：中国经济现代化初期的基本问题”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第116页。
① 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第442页。
② [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第125—126页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第9页。
④ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第658页。
⑤ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第657页。
⑥ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第657页。这种情况在80年代以后至今已经获得很大的改善，经过税制的成功改革，中央的财政能力获得了长足的进步。但是中央和地方权力分配的问题并没有得到适当的解决，中央政策在地方不能获得良好的执行，或者执行打折扣的现象比比皆是。由此带来的政策和法律在地方保护主义的影响下失去了预想的效果和效力，直接影响了中央政府、中央政策与统一的法律体系的社会基础。同时，不 得不注意的是现在的地方政府与中央部委之间也存在着利益的分割问题，部委的权力有时超出了中央政府的制约，要么与地方权力冲突，要么与地方政府勾结。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第52页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第68页。
③ 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第452页。
④ 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第453页。当然，利维的这个观点是在上世纪70年代作出的。虽然当前中国的城乡差别仍然存在，但是，如果今天他再做结论，肯定会有所改变的。
① 依田憙家：“十九世纪后半叶日中两国的现代化”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第485—486页。
② [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社1995年版．第127页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第129页。
④ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第9—10页。
① 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第436页。
② 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第441页。
③ 李恩涵：“清季同光自强运动与日本明治维新运动的比较，”载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第464—465页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第334页。
③ 杨国枢：“中国人性格与行为的形成与蜕变”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第396页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年米现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第7—8页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社1995年版，第57页。
② 张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第89页。
③ 参见金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解居于中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第12—15页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第15页。金耀基先生的文章写于1969年，本 文认为这个观点今天来看，在我们解决传统文化与现代法治价值的关系的时候仍然具有值得重视的现实意义。
① 张朋园：“中国现代化初期的助力与阻力”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第65页。
② 张朋园：“中国现代化初期的助力与阻力”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第67页。
③ 张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第95—96页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第16页。
① 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第13页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第13—14页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第14页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第284页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第294页。
③ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第17页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第40页。
② 参见杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第39页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第39页。
② 根据国土资源部2007年4月12日公布的2006年耕地面积的统计数据，截至2006年10月31日，全国耕地面积为18.27亿亩。资料来源：http://www.sina.com.cn 2007年04月12日。
③ 参见杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141—142页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141页。
② 数据来源：世界银行：《2000／2001年发展报告》。
③ 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第56页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第133页。
② 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141页。
③ 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141页。
① 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第30页。
② 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第55页。
③ 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第58页。
④ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第12页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第16页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第15页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第15页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第16页。
① 俞可平：《政治与政治学》，社会科学文献出版社 2005年版，第21页。
② 俞可平：《全球化：全球治理》，社会科学文献出版社 2003年版，第10页。
① 俞可平：《政治与政治学》，社会科学文献出版社 2005年版，第23—24页。
② 关于法治的要素，不仅可以比较L．L．富勒提出的法治的八项基本要素，还可以参考美国学者巴里·海格(Barry M．Hager)的著作《法治：决策者的指南》中对富勒八项要素的压缩。在该书中，海格提出了法治的核心成分为：1、立宪主义；2、法律约束政府；3、独立的司法部门；4、必须公平地、前后一致地应用法律；5、法律具有透明度，任何人均可运用法律。参见[美]巴里·海格：《法治：决策者的指南》，曼斯菲尔德太平洋事务中心译，北京：中国政法大学出版社 2005年版。无论是富勒的八项要素，还是海格的五项成分，都是以政府对社会的管理为中心展开的，重点是对政府这样的管理者进行法律上的约束和规制。这种理念与善治所提出的共同参与社会管理的理念是有非常明显的区别的。这主要因为，在善治中，法治(rule of law)仅仅作为善治的要素之一，而不是要素的唯一。
① 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社 2005年版陈兴良序。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店 1997年版，第201页。
② 参见张广友：“万里与小岗：为纪念中国改革开放二十周年而作”，载于陈明洋编：《当年事》，文化艺术出版社2005年版，第243—253页。以及《党的文献》编辑部编：《共和国重大决策和事件述实》，2005年版，第496—502页。1982年以前的1978年宪法对农村经营管理体制的规定是：“农村人民公社是社会主义劳动群众集体所有制经济，现在一般实行公社、生产大队、生产队三级所有，而以生产队为基本核算单位。”(第七条)1982年宪法相关的规定是：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”(第八条)现行宪法中的相关规定是1993年和1999年修改宪法中逐步完成的，规定为：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”
③ 参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第79页。1988年以后，该条就没有什么修改，现行的规定是：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”(第十条)
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社 1996年版，第182页。
② 关于这个问题，大量的情况是社会主体的法定权利得到了保护，但是实际的法权要求在司法活动中没有得到确认或者保护；还有一种情况是在司法活动中社会主体的法权要求得到了法律过度的保护，本文称为“权利的溢出保护”。两种情况都容易导致社会主体对于法律认同的减弱甚至丧失。有两部电影作品分别反映了上述两种情况，前者是电影《被告山杠爷》，后者是《秋菊打官司》。有关对这两部电影的评述参见苏力的论文：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载于苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版。类似的例子费孝通先生在乡土中国中也介绍过，参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社 2006年版，第48页。
③ 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第75页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第449页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社 2007年版，第336页。
② 这方面的典型案例是有关铁路伤害赔偿的两个。2006年1月19日，青岛市一名三年级女童放学回家，经过一无人值守的铁路道口时被火车撞死，女童的父母经争取只获赔600元；此前不久，江西景德镇一名8岁男童在穿越铁路时被撞死，铁路部门当时表示只能“救济”150元(后又补偿一万元)。两，起事故中铁路部门处理事件的依据都是1979年颁布的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》， 依照铁道部28年前的法规：“死亡者家庭生活确有困难的，由铁路部门酌情给予80—150元火葬费或埋葬费，还可酌情给予一次性救济费100—150元，伤者住院期间吃饭所需粮票须由本人交纳。”两起纠纷的处理引起了社会普遍的关心和讨论，有些政协委员还提出要修改过时的法律法规的意见。
① 参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第六章和第七章。
② 法院调解目前在我们纠纷解决机制中被认为是诉讼机制的一部分，其性质和程序由《中华人民共和国民事诉讼法》规定。
③ 关于人民调解机制的形成与内容，参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第495—504页。
④ 范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第497页。
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② 龚廷泰、陈章龙：《社会研究方法导论》，中国商业出版社1994年版，第2页。
③ 龚廷泰、陈章龙：《社会研究方法导论》，中国商业出版社1994年版，第35页。
④ 恩格斯：《卡尔·马克思‘政治经济学批判’》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第532页。
① 恩格斯：《卡尔·马克思‘政治经济学批判’》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第535页。
① [法]布罗代尔：《资奉主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第5页。
② [法]费尔南·布罗代尔：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第70页。
③ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20—21页。
④ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
① [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。
② [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。
③ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页。
④ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
⑤ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
⑥ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第155页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第157页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第301页。着重号为作者所加。
③ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第303页。
④ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第287页。
⑤ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第108页。
⑥ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第276页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第108页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第304页。
③ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第2页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第3页。
① [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第3页。
② [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第4页。
③ [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第43页。
④ [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第21页。
⑤ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
② 张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版，第533页。
③ 转引自[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第379页。
④ [英]培根：《培根论说文集》，水天同译，1983年第二版，第144页。
⑤ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第51页。
① 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第52页。
② [美]哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第21—22页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第168页。
④ 参见韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第147页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第63页注[1]。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第174页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第169页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第171页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第175页。
⑥ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第175页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第175页。
② 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第174页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第22页。
④ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第22页。
⑤ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第23页。
① [德]马克思：《政治经济学批判》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8页。
② [德]马克思：《政治经济学批判》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8页。
③ 《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第439页。
① 《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第143页。
② 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第146—147页。
③ 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第152页。
④ 《马克思恩格斯全集》，第1卷，第378页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第157页。
② [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第20页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第29页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第30页。
⑤ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第4页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第12页。
② [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第4页。
③ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第5页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第8页。
⑤ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第100页。
① [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第104页。
② 转引自[英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、工加丰译，上海人民出版社2002年版，第5页。
③ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第111页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第104页。
① 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第177页。
② 眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第280页。
③ 眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第284页。
④ 眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第277页。
⑤ 这个概念与周长龄先生的概念有相似之处，周认为，具有法学意义的习惯“通常是指人们在长期的生产和生活中，自然形成，逐渐养成，或由于重复和练习而巩固下来的某种行为方式和生活准则。它表现在个人或群体的行为所依循的惯例、风俗、礼仪等各个方面。”见周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学1997年版，第126页。但是周先生的概念中并没有将习惯与法律相分离，实际上，有些法律规定也是符合周先生这个习惯的概念特征的，这样容易引起误解。本文不支持《中国大百科全书·法学卷》和《现代汉语词典》(1996年修订版)的观点，本文认为被国家法所认可，并由国家强制力予以保障的社会习惯就是 法律，而不再是习惯了。实际上，早期的法律，乃至今日的法律许多都是对社会既有习惯的确认、认可和保障，但是它们都是法律，而不是习惯。这就是上文所说的，此时的习惯内容虽然相同，但是身份已经变化。
① 该部分中涉及习惯法概念以及习惯与习惯法关系的内容，本文在下文中还会进一步分析。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第165页。
② 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第1348页。
③ 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第377页。
④ 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第377页。
⑤ 《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第377页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第25页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第4—5页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第5页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第11页。
④ 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第334页。
① [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第37页。
② 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社2002年版，第102页。
③ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
④ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
⑤ 参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第22—23页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第304页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第304页。
③ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第289页。
④ [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第100页。
① [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第101—103页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
① 转引自[英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第11页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第292页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第287—288页。
④ 在这里，制度不仅是指一种人为制定的规则系统，还包括所有的正式和非正式的规则体系，并且由这些规则体系所治理的秩序形态。因此，经济学家韦森曾经建议使用“制序”的概念来代替“制度”表达这种意义。参见韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第60—69页。
① 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第53页。
② 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第30页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第66页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第141页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第143页。
⑥ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第65页。“囚徒困境”这个词指两个囚徒不能串供(合作)的情形。在受审时，每个囚徒都面临一个两难选择，即吃不准到底该拒绝供认以使检察机关无从定罪，还是该坦白以期将全部责任都推给另一囚徒，从而争取改善自己的处境。只 要这两个囚徒无法相互合作，他们就都面临着同样的两难选择。如果两人相互合作并彼此作出可信约定，例如相互承诺都不招供，他们就都能得到较好的结局。而在他们无法串供但可能招供以自保时，就会相互揭发，这样两人的境况都将变糟。参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第111页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第156页。
② 汪丁丁、书森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第28页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第73页。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第317—318页。
② 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第53页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第145页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第67页注[1]。着重号为作者所加。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第145页。
⑥ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第2页。
① 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第22页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第18页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第159页注[1]。
① [法]拉法格：《宗教与资本》，王子野译，三联书店1963年版，第2页。
② 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第38页。
③ [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，书森校订，上海三联书店2006年版，第24页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第27页。
⑤ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第24页。
⑥ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第24页。
⑦ 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第35页。
⑧ 乌丙安：《中国民俗学》，辽宁大学出版社1985年版，第279页。
① [奥]弗洛伊德：《图腾与禁忌》，杨庸一译，中国民间文艺出版社1986年版，第31页。
② 张水和：《信仰与权威：诅咒(赌咒)、发誓与法律比较研究》，法律出版社2006年版，第89页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第26页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第29页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第30页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第37—38页。
③ [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第381页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第73页。
① [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第383页。
② [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政泫大学出版社1999年版，第382页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第41页。
① [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1982年版，第278页。
② [德]马克斯·书伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第11页。
③ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第53页。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第55页。
② 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第57页。
③ [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
④ 转引自高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第2页。
① 张永和：《信仰与权威：诅咒(赌咒)、发誓与法律比较研究》，法律出版社2006年版，第79页。
② [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2000年版，第129—130页。
③ 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第179页。
④ 公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社2002年版，第220页。
⑤ 《马克思恩格斯选集》，第4卷，人民出版社1972年版，第2页。
① 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第18页。
② 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第19页。
③ 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第22页。
④ 《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。
① [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第295页。
② [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第296页。
③ [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第296页。
④ [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第297页。
⑤ Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, 8th Edition, West Group2004, pp413.
⑥ [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第380页。
⑦ 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第7页。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第166页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第7页注[12]。
③ 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。不过，台湾学者黄茂荣认为台湾民法第1条和第2条所指的习惯实际上都是“事实上的惯行”，而不是“习惯法”，并指出了四个方面的理由。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第291页注[3]。
① 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第7页。
② 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第11页。
③ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第166页。
④ 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第165页。
⑤ 李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版，第59页。
⑥ 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第7页。
① [美]R．M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第46页。
② 俞荣根：“习惯法与羌族习惯法”，载于谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第一卷)，山东人民出版社2002年版，第220页。
③ 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第8页。
④ 蓝寿荣：“关于土家族习惯法的社会调查与初步分析”，载于谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第三卷)，山东人民出版社2004年版，第158页注。
① 参见公不祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第25页。
① 参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年第二版，第174—177页，471—476页；公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第114—115页。
② 参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第296—302页。
① [英]H．L．A．哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第57页。
② [英]H．L．A．哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第58页。
③ 参见[英]H．L．A．哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第53—62页。
④ [德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第7—9页。
⑤ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第304页。
⑥ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德字译，法律出版社2007年版，第304页。
① 转引自[美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第21页。
② [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第21页。
③ [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第22页。
① [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第22—23页。
② 转引自[美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1984年版，第31页。
③ [美]保罗·博汉南：“法律和法律制度”，原江译，载于[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第130页。
④ 转引自林端：“法律人类学简介”，载于[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第114页。
① [美]E·霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第261页。
② 关于刑法在近代以后对习惯态度的介绍，参见杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第16—18页，以及第54—133页。
③ 本文此处所说的排斥是指在制定法的规则中对习惯的排斥，而非在制定法制订的过程中对习惯的排斥。本文注意到18世纪开始的欧洲法典化运动中，法国、瑞士、德国乃至日本、中国等在民法法典化过程中对习惯的重视还是非常明显的。这一点不仅有中国清末和北洋时期规模浩大的民商事习惯调查活动，还有《法国民法典》制定过程中对当时流行于法国(主要是巴黎)的习惯的关注。关于这一点，大木雅夫曾经说，“作为法国所具有的特征是，在现代法形成之前，习惯法的地位具有我们今天无法想象的不可动摇性，甚至拥有决定对以后的《法国民法典》之特性的力量。”“《法国民法典》中，令人难以置信地维持了传统的思维，习惯法——特别是巴黎习惯法——被广泛地加以维护。对非婚生子女的承认、所有权的善意取得、被继承人亲属的法定继承权等，无不渊源于习惯法。”[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版。第160页与第182页。对于中国清末民初民法典的编纂过程中对民商事习惯的调查和采用，目前中国学界关注颇多，比较系统阐述和研究的成果可以参见眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版；张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版。
④ 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第35页。
① 关于这个问题，学者孔祥俊先生曾经认为我国民法通则第7条规定“民事活动应当尊重社会公德……”中的社会公德是指法律认可的善良习惯。参见孔祥俊：《法律方法论——法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版，第124页。本文认为这种说法是有问题的，首先社会公德是什么?字面理解是社会公共认可的道德评判，因此是一个价值判断的概念，而习惯是一个行为的概念，二者之间有联系的饭时不能混同。其次，如果将社会公德确定为我国法律认可的善良习惯，那么这种法律上的认可机制是什么?谁认可就算合法了?善良习惯中的善良标准有没有法律的规定等等都是没有规定或者没有得到解决的问题。仅据上述两个理由，本文初步认为这种说法是值得商榷的。
② 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第36页。
③ 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第34—35页。
① 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第58页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。
③ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第291页注[3]。
④ [德]魏特士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第106页。
① [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第35页。
② [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第33页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第32页。
④ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第33页。
⑤ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第36—37页。
① [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第36—37页。
② 参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第123—125页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第36页。
④ 制度经济学认为，与通过自然的经验过程发展起来的习惯相比，法律是一种集体性、政治性的规则系统。“集体性、政治性的规则制定和规则执行有下列若干优点：(a)既有的习俗和习惯很可能意义含糊，未得到足够清晰的阐述，也未被足够广泛地了解。外在制度可能更易于被认识，从而节约着人们的信息成本。如果内在制度由官方编纂出来——正式地记录下来并用法令予以公布——它们就会更有效，惩罚也能得到更明确的规定。……(b)共同体成员根据内在规则进行自发的裁决有可能是任意的，可能带有很大的偏见和倾向性，例如在执行规则时可能会偏袒富人、名人和美人。为了限制任意性和偏向性，共同体的领导人，其声誉系于‘公正’的得失，会被选为裁判者。……裁判者们可以公开地发展和制定其据以裁决冲突的规则，包括那种现在被称为‘正当手续’(due process)的程序性规则。外在规则的制定响应了这样一种要求，即不仅必须做到公正裁决，而且必须让人看到将会公正裁决，以便对人们的行为产生规范性影响。……(c)当必须执行判决时，可能会发现，像羞耻或自发的共同体行动那样的非正式惩罚很难令人满意……(d)制度的一个重要方面是它们允许人们作出可靠的契约承诺。在某些环境中，需要有第三方来使契约承诺具有可信赖性，而当政府机构变成这样的第三方时，就能运用这种正式执行的武器。(e)合作常常是有利的，但它往往需要借助以政府为后盾的制度而得到强化，以变得充分可靠。相争的氏族沦为不停冲突的囚徒会苦不堪言。在某种像政府那样的外在权威下，他们则能靠合作过得更好。……(f)由政府建立和执行规则的另一个密切相关的理由是所谓‘搭便车’问题。……国有化——通过政府的外在组织和借助外在制度的控制来分摊成本——在抵御外部侵略这种共享品上防止搭便车并导致史好的供给。(g)关于政府为什么涉足制度的设计和推行，文献中给出的另一个理由使‘公地灾难’(tragedy of the commons)。……在较小的共同体中，内在性非正式约束在资源配给上一般都很有效。因为在小社会里，人们彼此熟识，相互见面，自发执行能在个人层面上非正式地起作用。人们已经发现，在50—70人的团体中，非正式约束一股都能令人满意地发挥作用。如果群体变大，关于个人行为的信息及对个人的非正式约束(如使他们名声扫地)就不足以抑制对公地的过度利用。……在这种情况下，某种执行外在规则的权威机构就很有好处……”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第133—138页。
① [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第129页。
② [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第129—130页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第138—139页。
④ 参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第171页。
① [德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第25页。
② 转引自[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第177页。
③ 邓正来认为，哈耶克的理性有限的主张认为个人理性受制于特定的社会生活进程，从而解释了进化论理性主义的核心：“一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致这样一种地位，亦即那种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。”参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，邓正来译序第13—14页。
④ 理性不及(non-rational)是哈耶克提出的一个独特的概念，这一概念是指社会进化过程中和人的日常生活中所存在的大量的为个人之理性所不及的因素，但是这些因素却对人的社会生活产生了现实的和支配性的作用。在这些因素中，有些甚至是个人不能理解但是在行动中实际遵循的一般性规则。在哈耶克的知识进化论看来，理性不及还表达了那些为无数代人经由各自的特殊知识与特定环境相互作用而积累起来的经验和习惯等生活现象，而这些经验和习惯都是在人的理性选择中实际生成的，并不属于非理性的结果。参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第6页译注。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第61—62页。
② [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第57页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第175页。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第263页。
② 转引自杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第163页。
③ [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第39页。
① [美]E·霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社 1992年版，第261页。
① [法]让—马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社 2002年版，第25页。
② [英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社 2002年版，第439页。
③ [法]让—马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社 2002年版，第12页。
④ 参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(上卷)，林荣远译，商务印书馆 1998年版，第238页以下。
⑤ 例如帕森斯(T．Parsons)就认为，“在现代社会中，公民服从官员，是因为官员的个人品性：政治角色是权利和义务的统一；政府官员的权力地位之所以具有合法性，是因为政府官员角色使公民角色所要求的权利得到了实现的可能。正是这种权利和义务关系，构成了官员角色和公民角色之间权力和服从关系的基础。”而亨廷顿(S．P．Huntington)的观点则更加经验化，他说：“政府行为的合法性来自于政府制度的中立性，政府制度越是代表自身利益(中立)，它就越不代表某一特定社会集团的利益，它的行为就越合法。”法国政治学家阿尔蒙德(Gabriel Abraham Almond)则从另一个角度阐述了合法性，“政治体系的合法性或权威性来自于同质的政治文化，即共同的价值和理念。如果一个政权能够坚持或造就国民一种共同的信念，那么 该政权就是合法的或有权威的。”参见燕继荣：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第149—150页。
① 参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第372以下。
② 白钢、林广华：“论政治的合法性原理”，《天津社会科学》2002年第4期。
③ 迈克尔·罗斯金：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第5页。
① [德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版，第184页。
① 关于这个问题，参见周赟主编：《法理学教程》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第31—48页。
② [法]加布里埃尔·A．阿尔蒙德、小G．宾厄姆·鲍威尔：《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版，第35—36页。
① 参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第41—111页。
① 参见朱景文：《跨越国境的思考——法理学讲演录》，北京大学出版社 2006年版，第120页。
② 转引自公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社 1999年版，第97—98页。
① [德]威廉·冯·洪堡特：《论人类语言结构的差异及其对人类精神发展的影响》，姚小平译，商务印书馆1997年版，第35页。
② [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源：就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》，《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第198页。
③ [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源：就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》，《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第197页。
① [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源：就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》，《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社 1965年版，第194页。
② 张光直：《中国青铜时代》，三联书店 1999年版，第472—473页。
③ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第352页。
④ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第353页。
⑤ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第353页。
① 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第474页。
② 转引自谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版，第56—57页。
③ 谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版，第57页。
④ 谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版，第58页。
⑤ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社2002年版，第353页。
① 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第99页。
② 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第100页。
③ 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第98页。
④ 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第97页。
⑤ 张光直：《美术，神话与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第98页。
① 张光直：《美术，神活与祭祀》，郭净译，辽宁教育出版社 2002年版，第97页。
② 张光直：《中国青铜时代》，三联书店 1999年版，第474页。
③ 张光直：《商文明》，张良仁、岳红彬、丁晓雷译，辽宁教育出版社 2002年版，第352页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第271页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第47页。
② 转引自尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第31页。
③ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第482页。
④ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第474—475页。
① 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第480—481页。
② 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第481页。
③ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第495页。
④ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第481页。
⑤ 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第483页。
① 张光直：《中国青铜时代》，三联书店1999年版，第487页。
② 转引自[美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第54页。
③ [法]费尔南·布罗代尔：《资本主义论从》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第163页。
④ [法]费尔南·布罗代尔：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，中央编译出版社1997年版，第162页。
① 尹伊君：《社会变迂的法律解释》，商务印书馆2003年版，第277页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第278页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第233页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第234—235页。
① [英]弗里德坐希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第120页。
② [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第122页。
③ [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第122页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第235页。
⑤ 简单来说，这种观点中的问题就是将文字看成是法律唯一的载体，成文法是法律最初的表现形式，这两个观点都是有问题的，本文认为都是没有实在依据的说法。
⑥ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社2005年版，第27页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第203页。
② 公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社 1998年版，第179页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人谈》，北京大学出版社 2005年版，第41页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第161页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第160页。
⑥ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第161页。
⑦ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第161页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第172页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第173页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第183—184页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第203页。
① 《马克思恩格斯全集》，第45卷，第389—390页。
② [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第290页。
③ 汪丁丁、韦森、姚洋：《制度经济学三人淡》，北京大学出版社 2005年版，第31页。
④ 参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。
⑤ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第515页。
⑥ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第201页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第306页。
② 应当强调，本文这里所说的司法是指法律产生以后，以国家权力为基础，由司法机关依照法律，按照一定程序对社会纠纷进行解决的专门活动。虽然本文不同意庞德将司法活动推进到法律产生以前的观点，但是本文依然理解庞德所说的“司法”的语境，并愿意尊重他的提醒：“我们必须牢记：法官出现在法律之前；没有法律的司法出现在以法律为依据的司法之前；裁决出现在习惯法之前。”语出[美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第336页。
③ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第308页。
④ [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第441—442页。
① 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第36页。
② [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第525页。
③ [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社2006年版，第 42—43页。
① [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社 2006年版，第62页。
② [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社 2006年版，第65页。
③ [英]约翰·P·道森：“法国习惯的法典化”，载于《清华法学》第八辑，清华大学出版社 2006年版，第63页。
① 公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社 2002年版，第221页。
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社 1996年版，第1页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第224页。
③ [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第295页。
① [德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第332页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第284页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第284页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第270页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第46页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第209页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第209页。
④ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
⑤ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
② 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第217页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第214页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第218页。
② [英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第1页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社 2007年版，第300页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第307页。
① [德]马克思：《政治经济学批判》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8—9页。
① 《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第370页。
② 《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第213页。
① 转引自[日]滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”，载于[日]滋贺秀三等：《民清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新等译，法律出版社 1998年版，第24页。
① 关于民间彩礼习惯在民事司法活动中的运用，江苏省姜堰市人民法院进行了长期的实践尝试，取得了非常好的社会效果，从2004—2006三年中立案的57件彩礼案件有的经过判决，有的经过调解，无一例上诉，当事人都非常满意。《人民法院报》2007年4月15日第4版。
② [德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第15页。
① 《清经世文编》卷五十八。转引自梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第118—119页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社 2001年版，第6—7页。
① 2006年11月，泰州市电视台曾经报道过一件事情。该事件发生在泰州市郊区，两个村民为了其中一方(A)家门口的一个池塘，发生了斗殴。后来，A就到另一方(B)的家中打闹，最后睡在B家中，迫使B无家可归，只好借居在其他村民家中。B百般无奈，只好求助派出所。报警以后，经过警方和村委会的多次调解，A才搬出后者的房屋，使得B能够重返家中。值得注意的是，在记者采访该村村民的时候，被采访的村民几乎一致认为A的做法是没有道理的，是“不讲理”的行为。这件事情从一个方面说明了，这种传统的纠纷解决方式也许在传统社会是常见的，并且可能被认为是有“理”的。但是在现代社会中，已经不再具有社会主体的普遍认同基础了。如果国家认可或者默认这种习惯的效力，将会获得社会主体内心评价的否定，从而失去该规则的社会合法性基础。
① 参见高其才：“瑶族刑事处罚习惯法与瑶人权利保障”，载于《中国法学会法理学研究会2007年年会论文集》(下卷)，第725—726页。
② 例如美国有的州的法律不禁止堕胎的行为，而有的州法律明确规定堕胎行为属于非法行为，要受到法律的惩罚。
① [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999年版，第219页。
② [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999年版，第219—220页。
③ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第182页。
④ [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999年版，第220页。
⑤ 转引自[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第161页。
⑥ [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第182页。
⑦ [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996年版，第3页。
① 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第121页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第83页。
② 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化过程》，北京大学出版社 1993年版，第128页。
③ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第199页。
④ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第16页。
⑤ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第7页。
⑥ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第11页。
⑦ [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第86页。
① [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第86页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店2006年版，第87页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第4页。
④ 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第129页。
⑤ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第25页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第26页。
② [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第26页。
③ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第9页。
④ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
⑤ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第5页。
① 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第128页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第22页。
③ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第5页。
④ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
⑤ 依田憙家：“十九世纪后半叶日中两国的现代化”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第480页。
⑥ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
⑦ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店 1997年版，第27页。
① 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社 1993年版，第118—119页。
② 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社 1993年版，第120—121页。
③ 张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第88页。
④ 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社 1993年版，第121页。
⑤ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第98页。
⑥ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第99页。
⑦ [德]马克思：《马克思致恩格斯》(1858年10月8日)，《马克思恩格斯全集》第29卷，第348页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第20页。
② [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第74页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第98页。
④ 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第130页。
① 参见张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第92—94页。
② 罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第128页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第43页。
④ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第45页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第14页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第15页。
③ [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第85页。
④ 转引自许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第4页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第53页。
② [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第42页。
③ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第18页。
④ [美]西里尔·E·布莱克编：《比较现代化》，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社 1996年版，第23—24页。
① [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，三联书店1997年版，第87页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第156页。
③ 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第156页。
① 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第156页。
② 韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第157页。
③ 转引自韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社 2005年版，第157页。
① 张朋园：“中国现代化初期的助力与阻力”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第44—45页。
② 按照费孝通先生的说法，中国传统社会是典型的差序结构，差序结构的本意实际上是指在一个农村社区中不同的个体之间的关系处于不平等的等级关系中，并由此形成特殊的秩序形态。
③ 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第51页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第349页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第135页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第155页。
④ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第417页。
⑤ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第159页。
⑥ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第650—651页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第651页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第159页。
③ [英]怀特：“为什么中国未能走上日本式道路?”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第249页。
④ [英]怀特：“为什么中国未能走上日本式道路?”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第249页。
⑤ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第653页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第207页。
② [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第208页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第209页。
④ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第209页。
① 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第27页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第34页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第27—28页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第7页。
① 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第13页。
② 依田憙家：“十九世纪后半叶日中两国的现代化”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第486页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第124页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第198页。
② [英]怀特：“为什么中国未能走上日本式道路?”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第237页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第657页。
④ 伊懋可：“进步的报酬：中国经济现代化初期的基本问题”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第116页。
① 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第442页。
② [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第125—126页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第9页。
④ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第658页。
⑤ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第657页。
⑥ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第657页。这种情况在80年代以后至今已经获得很大的改善，经过税制的成功改革，中央的财政能力获得了长足的进步。但是中央和地方权力分配的问题并没有得到适当的解决，中央政策在地方不能获得良好的执行，或者执行打折扣的现象比比皆是。由此带来的政策和法律在地方保护主义的影响下失去了预想的效果和效力，直接影响了中央政府、中央政策与统一的法律体系的社会基础。同时，不 得不注意的是现在的地方政府与中央部委之间也存在着利益的分割问题，部委的权力有时超出了中央政府的制约，要么与地方权力冲突，要么与地方政府勾结。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第52页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第68页。
③ 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第452页。
④ 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第453页。当然，利维的这个观点是在上世纪70年代作出的。虽然当前中国的城乡差别仍然存在，但是，如果今天他再做结论，肯定会有所改变的。
① 依田憙家：“十九世纪后半叶日中两国的现代化”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第485—486页。
② [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社1995年版．第127页。
③ [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社 1995年版，第129页。
④ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第9—10页。
① 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第436页。
② 利维：“中日现代化诸因素的比较研究”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第441页。
③ 李恩涵：“清季同光自强运动与日本明治维新运动的比较，”载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第464—465页。
① 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第4页。
② 吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第334页。
③ 杨国枢：“中国人性格与行为的形成与蜕变”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第396页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年米现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第7—8页。
① [美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社1995年版，第57页。
② 张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第89页。
③ 参见金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解居于中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第12—15页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第15页。金耀基先生的文章写于1969年，本 文认为这个观点今天来看，在我们解决传统文化与现代法治价值的关系的时候仍然具有值得重视的现实意义。
① 张朋园：“中国现代化初期的助力与阻力”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第65页。
② 张朋园：“中国现代化初期的助力与阻力”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第67页。
③ 张玉法：“中国现代化的动向”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第95—96页。
④ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第16页。
① 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第13页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第13—14页。
③ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第14页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第284页。
② 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第294页。
③ 金耀基：“现代化与中国现代历史——提供一个理解中国百年来现代史的概念架构”，载于罗荣渠、牛大勇编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社 1992年版，第17页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第40页。
② 参见杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第39页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第39页。
② 根据国土资源部2007年4月12日公布的2006年耕地面积的统计数据，截至2006年10月31日，全国耕地面积为18.27亿亩。资料来源：http://www.sina.com.cn 2007年04月12日。
③ 参见杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141—142页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141页。
② 数据来源：世界银行：《2000／2001年发展报告》。
③ 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第56页。
① 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第133页。
② 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141页。
③ 杨继绳：《中国社会各阶层分析》，甘肃人民出版社 2006年版，第141页。
① 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第30页。
② 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第55页。
③ 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第58页。
④ 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第12页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第16页。
② 许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化·第一卷》，学林出版社 2006年版，第15页。
③ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第15页。
④ 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第16页。
① 俞可平：《政治与政治学》，社会科学文献出版社 2005年版，第21页。
② 俞可平：《全球化：全球治理》，社会科学文献出版社 2003年版，第10页。
① 俞可平：《政治与政治学》，社会科学文献出版社 2005年版，第23—24页。
② 关于法治的要素，不仅可以比较L．L．富勒提出的法治的八项基本要素，还可以参考美国学者巴里·海格(Barry M．Hager)的著作《法治：决策者的指南》中对富勒八项要素的压缩。在该书中，海格提出了法治的核心成分为：1、立宪主义；2、法律约束政府；3、独立的司法部门；4、必须公平地、前后一致地应用法律；5、法律具有透明度，任何人均可运用法律。参见[美]巴里·海格：《法治：决策者的指南》，曼斯菲尔德太平洋事务中心译，北京：中国政法大学出版社 2005年版。无论是富勒的八项要素，还是海格的五项成分，都是以政府对社会的管理为中心展开的，重点是对政府这样的管理者进行法律上的约束和规制。这种理念与善治所提出的共同参与社会管理的理念是有非常明显的区别的。这主要因为，在善治中，法治(rule of law)仅仅作为善治的要素之一，而不是要素的唯一。
① 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社 2005年版陈兴良序。
① [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店 1997年版，第201页。
② 参见张广友：“万里与小岗：为纪念中国改革开放二十周年而作”，载于陈明洋编：《当年事》，文化艺术出版社2005年版，第243—253页。以及《党的文献》编辑部编：《共和国重大决策和事件述实》，2005年版，第496—502页。1982年以前的1978年宪法对农村经营管理体制的规定是：“农村人民公社是社会主义劳动群众集体所有制经济，现在一般实行公社、生产大队、生产队三级所有，而以生产队为基本核算单位。”(第七条)1982年宪法相关的规定是：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”(第八条)现行宪法中的相关规定是1993年和1999年修改宪法中逐步完成的，规定为：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”
③ 参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第79页。1988年以后，该条就没有什么修改，现行的规定是：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”(第十条)
① 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社 1996年版，第182页。
② 关于这个问题，大量的情况是社会主体的法定权利得到了保护，但是实际的法权要求在司法活动中没有得到确认或者保护；还有一种情况是在司法活动中社会主体的法权要求得到了法律过度的保护，本文称为“权利的溢出保护”。两种情况都容易导致社会主体对于法律认同的减弱甚至丧失。有两部电影作品分别反映了上述两种情况，前者是电影《被告山杠爷》，后者是《秋菊打官司》。有关对这两部电影的评述参见苏力的论文：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载于苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版。类似的例子费孝通先生在乡土中国中也介绍过，参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社 2006年版，第48页。
③ 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社 1998年版，第75页。
① 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆 2003年版，第449页。
① [美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社 2007年版，第336页。
② 这方面的典型案例是有关铁路伤害赔偿的两个。2006年1月19日，青岛市一名三年级女童放学回家，经过一无人值守的铁路道口时被火车撞死，女童的父母经争取只获赔600元；此前不久，江西景德镇一名8岁男童在穿越铁路时被撞死，铁路部门当时表示只能“救济”150元(后又补偿一万元)。两，起事故中铁路部门处理事件的依据都是1979年颁布的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》， 依照铁道部28年前的法规：“死亡者家庭生活确有困难的，由铁路部门酌情给予80—150元火葬费或埋葬费，还可酌情给予一次性救济费100—150元，伤者住院期间吃饭所需粮票须由本人交纳。”两起纠纷的处理引起了社会普遍的关心和讨论，有些政协委员还提出要修改过时的法律法规的意见。
① 参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第六章和第七章。
② 法院调解目前在我们纠纷解决机制中被认为是诉讼机制的一部分，其性质和程序由《中华人民共和国民事诉讼法》规定。
③ 关于人民调解机制的形成与内容，参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第495—504页。
④ 范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 2000年版，第497页。
1、《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版。
2、《马克思恩格斯全集》，第45卷，人民出版社1985年版。
3、《马克思恩格斯全集》，第25卷。
4、[德]马克思：《马克思致恩格斯》(1858年10月8日)，《马克思恩格斯全集》第29卷。
5、[德]马克思：《政治经济学批判》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版。
6、[德]马克思：《马克思古代社会史笔记》，人民出版社1996年版。
7、[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源：就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》，《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版。
1、[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版。
2、[德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙(yi)译，韦森校订，上海三联书店2006年版。
3、[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版。
4、[德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版。
5、[德]威廉·冯·洪堡特：《论人类语言结构的差异及其对人类精神发展的影响》，姚小平译，商务印书馆1997年版。
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