自首的博弈分析
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摘要
本文通过对自首制度在我国刑事立法、司法和理论研究中的现状的梳理,发现“著述颇丰”与“问题颇多”并存。在立法上,尽管关于自首制度的法律规定(包括司法解释)为数不少,与其他国家和地区相比亦属“发达”,但是,质疑的声音不断,立法建言层出;在司法上,实践中涌现出来的“疑难杂症”虽然为理论研究提供了新素材,但也着实让不少司法工作者“抓狂”;在理论研究上,成果与热情确实值得肯定,然而,“商榷”、“质疑”、“研究”既没有带来自首制度的真正完善,研究思路与结论也没有发生质的变化,仍然是在“一亩三分地”上耕耘着。自首制度的研究应该不是一个“无解”的难题,笔者认为出现诸多问题的主要原因在于“思路不恰当”。本文借鉴储槐植教授所主张的研究思路——“多方位立体思维”,尝试着用“刑法之外”的法律的博弈分析的研究范式探讨自首制度,并自觉的以位于“刑法之上”的哲学思想指导自首制度的研究,以“刑法之下”的司法实践(刑事判例、法官释法)支撑这一研究。本文以国家与犯罪人为自首博弈模型的两个参与人,在包括“理性人”、“相互依赖”等博弈论的基本假设下,分别从“简单模型”、“基本模型”及“模型的改进”三个方面对于这一博弈进行了论证分析,得出的基本结论是:自首制度并不先天的“重要”或“优越”(并不必然的产生人们期待的结果);自首制度有效运行需要成本的投入及特定的条件(特别是文化背景)。这些分析结论回归到“刑法之中”就是:关于自首制度的立法建言需要特别注意条件是否成熟以及是否有替代措施(比如判例产生规则);对于司法实践中出现的疑难案件需把握具体问题具体分析的原则并发挥以运用酌定量刑情节为主的法官自由裁量权的功能;在理论研究上强调从多个维度研究自首制度,注意与其他制度或不同形式的社会规范之间的关系,既有“探微”又有“著宏”方能达致“博大精深”。
Through profound studied on the criminal system in our country about voluntary surrender in the fields of legislative, judicial and theoretical status in quo, the writer have found immense relative theories and substantive questions co-existing. In the legislative field, although the number of the legal provisions (including judicial interpretation)on voluntary surrender is massive, and we have gone farther than many other countries and regions, the voice of oppugns and legislative proposals never cease; in the field of judicatory practice, "incurable diseases" emerging in practice have provided abundant new materials for the theoretical research while driven judicial operators mad; in the field of theoretical studies, achievements and enthusiasm are indeed worthy of recognition, however, such words as "debatable" "questioned", "study" show not only the perfect of this system but also the hidebound of the research. The writer believe that the research on voluntary surrender should not be a“non-solution”problem, and the most important reason for these questions lies in“not thinking in a proper way”. The writer of this paper refers to the research method of "multi-directional three-dimensional thinking" , which advocated by Professor Chu Huaizhi, and tries to discuss the system of voluntary surrender by the Games Theory among other laws aside from the Criminal Law. The guiding philosophy of research is deeper and higher than the Criminal Law,while the basic frame of this research, formed by the judicial practice (such as Criminal Case, the judges interpretation of the Basic Law), is in a lower position compare to the Criminal Law. Putting these conclusions back into the pool of the Criminal Law, they can be expressed as the followings: advisors need to pay special attentions to whether the conditions are sufficient and whether there are optional measures(such as rules raised from cases) while proposing legislative recommendations on Sufficient; as for the difficulties emerge from the judicial practice, operators shall deal with them according the concrete problems and function the judges’discretion under the principles of law, while in the fields of theory research, scholars shall view this system from multiple aspects, and regard to the relationships among voluntary surrender system, other systems and other forms of social criterion, thus obtain broad and profound knowledge through micro-explore and macro-work.
Through profound studied on the criminal system in our country about voluntary surrender in the fields of legislative, judicial and theoretical status in quo, the writer have found immense relative theories and substantive questions co-existing. In the legislative field, although the number of the legal provisions (including judicial interpretation)on voluntary surrender is massive, and we have gone farther than many other countries and regions, the voice of oppugns and legislative proposals never cease; in the field of judicatory practice, "incurable diseases" emerging in practice have provided abundant new materials for the theoretical research while driven judicial operators mad; in the field of theoretical studies, achievements and enthusiasm are indeed worthy of recognition, however, such words as "debatable" "questioned", "study" show not only the perfect of this system but also the hidebound of the research. The writer believe that the research on voluntary surrender should not be a“non-solution”problem, and the most important reason for these questions lies in“not thinking in a proper way”. The writer of this paper refers to the research method of "multi-directional three-dimensional thinking" , which advocated by Professor Chu Huaizhi, and tries to discuss the system of voluntary surrender by the Games Theory among other laws aside from the Criminal Law. The guiding philosophy of research is deeper and higher than the Criminal Law,while the basic frame of this research, formed by the judicial practice (such as Criminal Case, the judges interpretation of the Basic Law), is in a lower position compare to the Criminal Law. Putting these conclusions back into the pool of the Criminal Law, they can be expressed as the followings: advisors need to pay special attentions to whether the conditions are sufficient and whether there are optional measures(such as rules raised from cases) while proposing legislative recommendations on Sufficient; as for the difficulties emerge from the judicial practice, operators shall deal with them according the concrete problems and function the judges’discretion under the principles of law, while in the fields of theory research, scholars shall view this system from multiple aspects, and regard to the relationships among voluntary surrender system, other systems and other forms of social criterion, thus obtain broad and profound knowledge through micro-explore and macro-work.
引文
1 转引自丁利:“作为博弈规则的法律与关于法律的博弈”,载(美)道格拉斯·G·拜尔, 罗伯特·H·格特纳, 兰德尔·C·皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》, 法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第 8 页 。
2 理性预期学派创始人之一。
3 参见周加海著,《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 2～8 页。
4 参见苗苗、赵晓耕:“从‘阿云之狱’看宋代刑法中的自首制度”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2005 年第 3 期。
5 http://chinalawinfo.com/,搜索日期为 2008 年 1 月 5 日。
6 http://www.cmfd.cnki.net/Journal/index.aspx?dbCode=CMFD,截止 2008 年 1 月 31 日
7 关于“不典型”的概念,参见白建军:“刑法不典型”,载于陈兴良主编《法治的界面》,法律出版社 2002年版。这里只是对这一概念的借用,与原文所述的“不典型”的内涵有不一致的地方,但是,研究问题的思路仍值得借鉴。
8 姚华、衣家奇:“自首制度的立法完善与刑事政策分析”,载《人民检察》2006.4(下)。
9 利子平、杨美蓉:“‘以自首论’司法解释的瑕疵及改进”,载《南昌大学学报》(人文社会科学版)2006年第 1 期。
10 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 4 页。
11 任建华、解永照:“司法实践中七种疑难自首的认定”,载《江西公安专科学校学报》2005 年第 2 期。
12 张华:“自首制度的若干司法疑难问题探讨”,载《法律适用》2005 年第 6 期。
13 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》,2006 年第 3 集,法律出版社 2006年版,第 9 页。
14 储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 226 页。
15 陈兴良教授在储槐植教授的理论基础上指出:全方位研究刑法应该还包括“刑法之下”(比如“刑法判例学)这个维度。
16 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 22～25 页。
17 参见陈兴良:《刑法适用总论》(下卷),中国人民大学出版社 2006 年板,第 423 页。
18 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 248 页。
19 柯华庆:“法律博弈论如何可能”,载于(美)格若赫姆·罗珀著:《博弈论导引及其应用》,柯华庆、闫静怡译,中国政法大学出版社 2005 年版,第Ⅱ页。
20 汪丁丁:“从交易费用到博弈均衡”,载于《经济研究》1995 年第 9 期,转引自柯华庆:“法律博弈论如何可能”,载于(美)格若赫姆·罗珀著:《博弈论导引及其应用》,柯华庆、闫静怡译,中国政法大学出版社 2005 年版,第Ⅴ页。
21 (美)道格拉斯·G·拜尔, 罗伯特·H·格特纳, 兰德尔·C·皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》,法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第 1 页 。
22 丁利:“作为博弈规则的法律与关于法律的博弈”,载(美)道格拉斯 G.拜尔, 罗伯特 H.格特纳, 兰德尔 C.皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》, 法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第 1～ 11 页 。
23 参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 8～9 页。
24 (美)道格拉斯 G.拜尔, 罗伯特 H.格特纳, 兰德尔 C.皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》, 法 律出 版 社 2004 年 版 , 第 20 页 。
25 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 8 页。
26 参见葛磊:“理性的均衡——罪刑均衡原则的博弈论演绎”,载于陈兴良主编:《刑事法评论》第 12 卷。
27 (美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社1997 年版,第 21 页。
28 (奥)维特根斯坦著,贺绍甲译,《逻辑哲学论》,商务印书馆 2002 年版,第 105 页。
29 (美)H·范里安著,费方域等译,《微观经济学:现代观点》,上海三联书店·上海人民出版社 1994 年版,第 68 页。
30 蒋兆康:“译者序言”,载于(美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社 1997 年版,第 7 页。
31 效用原来是指“从消费某种物品中所得到的满足程度”。参见梁小民编著:《西方经济学教程》,中国统计出版社 1998 年版,第 87 页。
32 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 30 页。
33 (美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社1997 年版,第 3 页。
34 (美)道格拉斯·G·拜尔, 罗伯特·H·格特纳, 兰德尔·C·皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》,法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第 2 页 。
35 蒋兆康:“译者序言”,载于(美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社 1997 年版,第 21 页。
36 参见陈正云:《刑法的经济分析》,中国法制出版社 1997 年版,第 275～276 页。
37 主要是从报应的角度看,正义被打了“折扣”。
38 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 23 页。
39 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 127 页。
40 同上注,第 28 页。
41 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 2 页。
42 尽管不能说古代自首制度的从宽幅度已经严重违背了“罪责刑相适应”的原则,但是,相比当代的处罚原则,其灵活性小、幅度大却是一个不争的事实。
43 主要是指成文法性质的自首制度。
44 下文将对此进行论述。
45 陈兴良:《刑法适用总论》(下卷),中国人民大学出版社 2006 年板,第 414 页。
46 沈明:“‘世道在变’——法律、社会规范与法学方法论”,载于(美)埃里克·A·波斯纳著,《法律与社会规范》(中文译者序),中国政法大学出版社。
【1】陈兴良,《刑法适用总论》(下卷),中国人民大学出版社 2006年板。
【2】周加海,《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版。
【3】周振想,《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社 1989 年版。
【4】储槐植,《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版。
【5】(美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社 1997 年版。
【6】(美)道格拉斯·G·拜尔, 罗伯特·H·格特纳, 兰德尔·C·皮克著,严旭阳译,《法律的博弈分析》,法律出版社 2004 年版。
【7】张维迎,《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版。
【8】陈正云,《刑法的经济分析》,中国法制出版社 1997 年版。
【9】(美)H·范里安著,费方域等译,《微观经济学:现代观点》,上海三联书店·上海人民出版社 1994 年版。
【10】梁小民编著,《西方经济学教程》,中国统计出版社 1998 年版。
【11】(奥)维特根斯坦著,贺绍甲译,《逻辑哲学论》,商务印书馆2002 年版。
【12】葛磊:“理性的均衡——罪刑均衡原则的博弈论演绎”,载于陈兴良主编,《刑事法评论》第 12 卷,中国政法大学出版社 2003 年版。
【13】许发民:“自首制度研究述评”,载于《刑法问题与争鸣》第三辑,中国方正出版社 2001 年版。
【14】任建华、解永照:“司法实践中七种疑难自首的认定”,载于《江西公安专科学校学报》2005 年第 2 期。
【15】苗苗、赵晓耕:“从‘阿云之狱’看宋代刑法中的自首制度”,载于《河南省政法管理干部学院学报》,2005 年第 3 期。
【16】熊选国:“关于自首和立功问题的认定与处理”,载于《刑事司法指南》2004 年第 4 集。法律出版社 2004 年版。
【17】张华:“自首制度的若干司法疑难问题探讨”,载于《法律适用》2005 年第 6 期。
【18】徐跃飞:“对单位犯罪自首有关问题的法律思考”,载于《云南大学学报法学版》2007 年第 2 期。
【19】柯华庆:“法律博弈论如何可能”,载于(美)格若赫姆·罗珀著:《博弈论导引及其应用》,柯华庆、闫静怡译,中国政法大学出版社 2005 年版。
2 理性预期学派创始人之一。
3 参见周加海著,《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 2～8 页。
4 参见苗苗、赵晓耕:“从‘阿云之狱’看宋代刑法中的自首制度”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2005 年第 3 期。
5 http://chinalawinfo.com/,搜索日期为 2008 年 1 月 5 日。
6 http://www.cmfd.cnki.net/Journal/index.aspx?dbCode=CMFD,截止 2008 年 1 月 31 日
7 关于“不典型”的概念,参见白建军:“刑法不典型”,载于陈兴良主编《法治的界面》,法律出版社 2002年版。这里只是对这一概念的借用,与原文所述的“不典型”的内涵有不一致的地方,但是,研究问题的思路仍值得借鉴。
8 姚华、衣家奇:“自首制度的立法完善与刑事政策分析”,载《人民检察》2006.4(下)。
9 利子平、杨美蓉:“‘以自首论’司法解释的瑕疵及改进”,载《南昌大学学报》(人文社会科学版)2006年第 1 期。
10 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 4 页。
11 任建华、解永照:“司法实践中七种疑难自首的认定”,载《江西公安专科学校学报》2005 年第 2 期。
12 张华:“自首制度的若干司法疑难问题探讨”,载《法律适用》2005 年第 6 期。
13 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》,2006 年第 3 集,法律出版社 2006年版,第 9 页。
14 储槐植:《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版,第 226 页。
15 陈兴良教授在储槐植教授的理论基础上指出:全方位研究刑法应该还包括“刑法之下”(比如“刑法判例学)这个维度。
16 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 22～25 页。
17 参见陈兴良:《刑法适用总论》(下卷),中国人民大学出版社 2006 年板,第 423 页。
18 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 248 页。
19 柯华庆:“法律博弈论如何可能”,载于(美)格若赫姆·罗珀著:《博弈论导引及其应用》,柯华庆、闫静怡译,中国政法大学出版社 2005 年版,第Ⅱ页。
20 汪丁丁:“从交易费用到博弈均衡”,载于《经济研究》1995 年第 9 期,转引自柯华庆:“法律博弈论如何可能”,载于(美)格若赫姆·罗珀著:《博弈论导引及其应用》,柯华庆、闫静怡译,中国政法大学出版社 2005 年版,第Ⅴ页。
21 (美)道格拉斯·G·拜尔, 罗伯特·H·格特纳, 兰德尔·C·皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》,法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第 1 页 。
22 丁利:“作为博弈规则的法律与关于法律的博弈”,载(美)道格拉斯 G.拜尔, 罗伯特 H.格特纳, 兰德尔 C.皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》, 法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第 1～ 11 页 。
23 参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 8～9 页。
24 (美)道格拉斯 G.拜尔, 罗伯特 H.格特纳, 兰德尔 C.皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》, 法 律出 版 社 2004 年 版 , 第 20 页 。
25 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 8 页。
26 参见葛磊:“理性的均衡——罪刑均衡原则的博弈论演绎”,载于陈兴良主编:《刑事法评论》第 12 卷。
27 (美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社1997 年版,第 21 页。
28 (奥)维特根斯坦著,贺绍甲译,《逻辑哲学论》,商务印书馆 2002 年版,第 105 页。
29 (美)H·范里安著,费方域等译,《微观经济学:现代观点》,上海三联书店·上海人民出版社 1994 年版,第 68 页。
30 蒋兆康:“译者序言”,载于(美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社 1997 年版,第 7 页。
31 效用原来是指“从消费某种物品中所得到的满足程度”。参见梁小民编著:《西方经济学教程》,中国统计出版社 1998 年版,第 87 页。
32 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 30 页。
33 (美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社1997 年版,第 3 页。
34 (美)道格拉斯·G·拜尔, 罗伯特·H·格特纳, 兰德尔·C·皮克著,严旭阳译,《 法 律 的 博 弈 分 析 》,法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第 2 页 。
35 蒋兆康:“译者序言”,载于(美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社 1997 年版,第 21 页。
36 参见陈正云:《刑法的经济分析》,中国法制出版社 1997 年版,第 275～276 页。
37 主要是从报应的角度看,正义被打了“折扣”。
38 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 23 页。
39 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版,第 127 页。
40 同上注,第 28 页。
41 周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 2 页。
42 尽管不能说古代自首制度的从宽幅度已经严重违背了“罪责刑相适应”的原则,但是,相比当代的处罚原则,其灵活性小、幅度大却是一个不争的事实。
43 主要是指成文法性质的自首制度。
44 下文将对此进行论述。
45 陈兴良:《刑法适用总论》(下卷),中国人民大学出版社 2006 年板,第 414 页。
46 沈明:“‘世道在变’——法律、社会规范与法学方法论”,载于(美)埃里克·A·波斯纳著,《法律与社会规范》(中文译者序),中国政法大学出版社。
【1】陈兴良,《刑法适用总论》(下卷),中国人民大学出版社 2006年板。
【2】周加海,《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版。
【3】周振想,《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社 1989 年版。
【4】储槐植,《刑事一体化》,法律出版社 2004 年版。
【5】(美)理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译,林毅夫校,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社 1997 年版。
【6】(美)道格拉斯·G·拜尔, 罗伯特·H·格特纳, 兰德尔·C·皮克著,严旭阳译,《法律的博弈分析》,法律出版社 2004 年版。
【7】张维迎,《博弈论与信息经济学》,上海三联书店·上海人民出版社 2004 年版。
【8】陈正云,《刑法的经济分析》,中国法制出版社 1997 年版。
【9】(美)H·范里安著,费方域等译,《微观经济学:现代观点》,上海三联书店·上海人民出版社 1994 年版。
【10】梁小民编著,《西方经济学教程》,中国统计出版社 1998 年版。
【11】(奥)维特根斯坦著,贺绍甲译,《逻辑哲学论》,商务印书馆2002 年版。
【12】葛磊:“理性的均衡——罪刑均衡原则的博弈论演绎”,载于陈兴良主编,《刑事法评论》第 12 卷,中国政法大学出版社 2003 年版。
【13】许发民:“自首制度研究述评”,载于《刑法问题与争鸣》第三辑,中国方正出版社 2001 年版。
【14】任建华、解永照:“司法实践中七种疑难自首的认定”,载于《江西公安专科学校学报》2005 年第 2 期。
【15】苗苗、赵晓耕:“从‘阿云之狱’看宋代刑法中的自首制度”,载于《河南省政法管理干部学院学报》,2005 年第 3 期。
【16】熊选国:“关于自首和立功问题的认定与处理”,载于《刑事司法指南》2004 年第 4 集。法律出版社 2004 年版。
【17】张华:“自首制度的若干司法疑难问题探讨”,载于《法律适用》2005 年第 6 期。
【18】徐跃飞:“对单位犯罪自首有关问题的法律思考”,载于《云南大学学报法学版》2007 年第 2 期。
【19】柯华庆:“法律博弈论如何可能”,载于(美)格若赫姆·罗珀著:《博弈论导引及其应用》,柯华庆、闫静怡译,中国政法大学出版社 2005 年版。