论刑事诉讼中的程序性裁判机制
摘要
随着我国刑事司法体制的发展，公权力与当事人权利的平衡日益成为我国刑事诉讼制度需要解决的问题。要想在诉讼中更切实地维护公民的合法权益，防止公权力的滥用，实现构建程序的根本目的，就必须在刑事诉讼中建立一种以维护程序尊严、维护公民权利为根本目的的制度机制，这种机制就是程序性裁判机制。本文试图通过分析比较，论证程序性裁判机制在我国刑事诉讼制度中的合理性和可行性。本文共分五章：
第一章：基本内涵。理清程序、裁判和程序性裁判的概念。程序除了能够保证诉讼得以按照既定的步骤顺利进行之外，还能够保证诉讼过程公正性的实现。而程序本身又需要完善的保障机制。裁判指司法机关根据事实和法律，通过一定的程序而就争议双方提交的实体上或程序上的争议作出具有法律拘束力的结论及其过程。程序性裁判是指司法机关根据事实和法律，通过一定的程序而就争议双方提交的程序上的争议作出具有法律拘束力的结论及其过程。
第二章：程序性裁判的理论基础。将程序性裁判的理论基础归纳为控权和
维权两方面。两种理论解释问题的角度不同，但殊途同归，最终目的都是为了规范权力，保护权利。程序性裁判正是两者的结合和统一。
第三章：程序性裁判的不同模式——比较法考察。总结了两大法系程序性裁判的不同模式。将大陆法系模式归纳为事前审查式和事后救济式；将英美法系模式归纳为令状救济模式，其中英国为起源与演进阶段，美国为继受与发展阶段。大陆法系更强调诉讼的程序性和规范性，程序性裁判通常是融于诉讼过程之中，而英美法系则更强调对宪法权利的保护，宪法权利如果受到侵害可以不拘诉讼进程，直接用令状的形式进行救济。
第四章：程序性裁判的基本要素。本章主要归纳了程序性裁判机制需要的四大要素：程序性裁判的主体——法官；程序性裁判的对象——程序性争议；程序性裁判的实现基础——程序性法律后果；程序性裁判的规则——启动、证明责任、裁决程序和上诉。
第五章：程序性裁判的保障机制。本章分别从辩护制度的完善、刑事诉讼立法的完善、司法体制改革的深入、宪政制度的完善四个方面阐述了运行程序性裁判所需要的内外部条件。
结语：刑事诉讼制度为谁而定：归纳全篇。
第一章：基本内涵。理清程序、裁判和程序性裁判的概念。程序除了能够保证诉讼得以按照既定的步骤顺利进行之外，还能够保证诉讼过程公正性的实现。而程序本身又需要完善的保障机制。裁判指司法机关根据事实和法律，通过一定的程序而就争议双方提交的实体上或程序上的争议作出具有法律拘束力的结论及其过程。程序性裁判是指司法机关根据事实和法律，通过一定的程序而就争议双方提交的程序上的争议作出具有法律拘束力的结论及其过程。
第二章：程序性裁判的理论基础。将程序性裁判的理论基础归纳为控权和
维权两方面。两种理论解释问题的角度不同，但殊途同归，最终目的都是为了规范权力，保护权利。程序性裁判正是两者的结合和统一。
第三章：程序性裁判的不同模式——比较法考察。总结了两大法系程序性裁判的不同模式。将大陆法系模式归纳为事前审查式和事后救济式；将英美法系模式归纳为令状救济模式，其中英国为起源与演进阶段，美国为继受与发展阶段。大陆法系更强调诉讼的程序性和规范性，程序性裁判通常是融于诉讼过程之中，而英美法系则更强调对宪法权利的保护，宪法权利如果受到侵害可以不拘诉讼进程，直接用令状的形式进行救济。
第四章：程序性裁判的基本要素。本章主要归纳了程序性裁判机制需要的四大要素：程序性裁判的主体——法官；程序性裁判的对象——程序性争议；程序性裁判的实现基础——程序性法律后果；程序性裁判的规则——启动、证明责任、裁决程序和上诉。
第五章：程序性裁判的保障机制。本章分别从辩护制度的完善、刑事诉讼立法的完善、司法体制改革的深入、宪政制度的完善四个方面阐述了运行程序性裁判所需要的内外部条件。
结语：刑事诉讼制度为谁而定：归纳全篇。
引文
一、主要参考书目：
1．李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版。
2．陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版。
3．陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版。
4．张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，台湾五南图书出版有限公司2000年版。
5．陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。
6．陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。
7．《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。
8．中国社会科学院法学研究所：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版。
9．宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版。
10．张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控·辩·审三人谈》，法律出版社2001年版。
11．王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。
12．王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。
13．王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版。
14．曾繁正等编译：《西方主要国家行政法、行政诉讼法》，红旗出版社1998年版。
15．亨利·苏勒：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，台湾登文书局1985年版。
16．李昌珂译：《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1995年版。
17．杨寅：《中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版。
18．胡建淼主编：《行政违法问题研究》，法律出版社2000年版。
19．潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版。
20．陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版。
21．李义冠：《美国刑事司法制度》，法律出版社1999年版。
22．王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社1999年版。
23．沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版。
24．锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年1月版。
25．陈朴生：《刑事诉讼法实务》，1981年第四次增订版
26．曹鸿澜：“刑事诉讼行为之基础理论（1）——刑事诉讼行为之效力”，载《法学评论》1974年第6期，中国政法大学图书馆馆藏。
27．王茂松：《非法取得证据有关法律问题之研究》，台北金玉出版社1988年版。
28．李学灯：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1961年版印行。
29．陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版。
30．宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年1月版。
31．李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
32．[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。
33．[法]托克威尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1993年版。
34．[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1983年版。
35．[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中译本，中国大百科全书出版社1996年版。
36．[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版。
37．[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
38．[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版。
39．[日]早川武夫：《外国法》，吉林人民出版社1984年版。
40．[美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·力文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版。
41．[英]威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版。
42．[德]鲁道尔夫·封·耶林：《权利斗争论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版。
43．[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版。
44．[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
45．[美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
46．[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全》，何家宏等译，中国人民公安大学出版社1993年版。
47．[英]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年。
二、参考工具书：
1．Black's Law Dictionary ，by Henry Campbell Black·M·A，West Publishing
Co，Fifth Edition 1979.
2．《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版。
3．《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版。
三、主要参考论文：
1．陈永生：《论刑事诉讼法的可诉性》，载于《华东政法学院学报》2001年第2期。
2．王禹：《违宪审查和司法审查》，载北大法律信息网论文论著2002年8月28日。
3．参见左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期。
4．陈刚：《评<当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼>》，载莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版。
5．陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
6．参见候健：《大众传播时代的公平审判——美国有关法律实践评述》，载《比较法研究》2001年第3期
7．陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。
8．王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
9．陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期。
10．田文昌：《欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔》，载《法制日报》2001年4月1日第4版。
11．赵海峰：《法国刑事诉讼法典重大改革评价（上）》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版。
四、参考外文资料：
1．RolandoV. del Carmen,Criminal Procedure and Evidence,Harcourt Brace Jovanovich,1978，pp32-33.
2．Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) ；Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972).
3．Bulletin , The American Journal of Comparative Law,Vol.42, 1994.
4．Edward W.Cleary: McCormick on Evidence,2nd Ed. ,&177,West Publishing Co.1972,P.411.
5．Nardone v.United Sates,308U.S.338,84L.Ed.307(1939).
1 ［法］勒内?达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1983年版，第337页。
2《孟子?离娄上》
3《辞海》“程序”条
4 Black's Law Dictionary，by Henry Campbell Black·M·A，West Publishing Co，Fifth Edition 1979，P.1083.
5 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
6 ［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则--一个规范的分析》，中译本，中国大百科全书出版社1996年版，第32页。
7 ［德］马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，第158页。
8 语出沈家本、俞廉三进呈刑事诉讼律草案的奏折。转引自李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第128页。
9 陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版，第373页、375页、376页。
10《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第656页。
11 张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第331页。
12 Adjudication在英美法中指法院的判决或裁定；Verdict指陪审团对法院提交的某项事实或各项事实作出的裁定；Award指任何含有一项决定的言词，特别是指仲裁人或公断人的裁决；Deliverance指当法院决定审理某囚犯时，法庭的书记员以旧的表达法说“愿上帝赐你一个好的裁断”，1872年后就不用此术语。在英格兰，该用语也用于指扣押程序中法院的一项命令；Decree来源于罗马法律中的裁决（皇帝作为法官所作的裁决），它最早用于衡平法院的案件中，现仍用于婚姻案件之中。在宗教法庭中，它是指诉讼开庭的一种程序；Judgment既是解决纠纷得出的一种结论的技术程序，也是法庭在受理其案件时对该案当事人权利进行确定的一种实际裁定；Trial指初审法院中民事或刑事诉讼程序的一般用语，常常包括审查证据，使法院就案件的争执点作出裁决。（以上含义参见 ［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第18、921、75、251、247、484、897页。）
13 程序性裁判的提法笔者始见于台湾学者林山田、张丽卿等人的著作中，又称形式裁判、诉讼裁判。(参见林山田：《刑事诉讼法》，汉荣书局有限公司1981年版，第235页；张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第332页。)国内最先见于北大陈瑞华教授的《司法权的性质》、《刑事侦查构造之比较研究》等论文，其所下定义为：程序性裁判是司法机关就诉讼中所涉及的事项是否合乎程序规则所进行的裁判活动。也有学者对此概念作广义理解，认为公安司法机关所作的一切有关程序问题的决定都可以称为程序性裁判。(参见陈永生：《论刑事诉讼法的可诉性》，载于《华东政法学院学报》2001年第2期。)
14 Martin P. Golding，Philosophy of Law，Englewood cliff，N.J.：Prentice-Hall，1975，pp 108-12.转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第1页。
15 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。
16 笔者曾就本章观点与姜涛博士进行过多次讨论，受益良多，有些观点就是在讨论中形成，在此谨致谢意。
17 参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页。
18 参见王禹：《违宪审查和司法审查》，载北大法律信息网论文论著2002年8月28日。
19《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第500页。
20 我国检警机关的性质问题已受到学界的普遍关注，限于篇幅，本文将检警机关的性质定位为行政权，不再详细论证，有关论证文章请参见：陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期；郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期；姜涛：《侦查权性质论略》，载《人民法院报》 2001年4月23日第3版；陈永生博士论文：《侦查程序构造论》，中国政法大学研究生院图书馆馆藏。
21 [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。
22 1999年山东齐玉苓以自己的宪法权利--受教育权被侵犯为由提起诉讼，引起宪法学界极大争议，最高法院为此于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护，从而开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。参见郭国松：《冒名顶替上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日第2版。
23 中国社会科学院法学研究所：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年8月版，第379页。
24 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第85页。
25 参见左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期。
26 陈刚：《评<当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼>》，载莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第3页。
27 在此笔者参考了宋英辉教授对被告人诉讼权利的划分方法。参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第121－127页。
28 张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控·辩·审三人谈》，法律出版社2001年版8月版，第168页。
29 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第212页。
30 曾繁正等编译：《西方主要国家行政法、行政诉讼法》，红旗出版社1998年版，第321－322页。
31 亨利·苏勒：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，台湾登文书局1985年版，第87页。
32 ［德］约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，见李昌珂译：《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
33 陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
34 赵海峰：《法国刑事诉讼法典重大改革评价（上）》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版，第156－177 页。
35 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第3页。
36 The donoughmore Report on Minister's powers，Cmd.4060，(1932). 转引自杨寅：《中国行政程序法治化--法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。
37 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。
38 详见胡建淼主编：《行政违法问题研究》，法律出版社2000年版，第115－116页。
39 潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第12页。
40 关于英国令状制度的详细内容参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第180－190页。
41 ［日］早川武夫：《外国法》，吉林人民出版社1984年版，第9页。
42 详见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第382页以下；［美］欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·力文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第119页以下。
43 Rolando V. del Carmen，Criminal Procedure and Evidence，Harcourt Brace Jovanovich，1978，pp32-33.
44 Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) ；Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972)
45 陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第103页。
46 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第276－277页。
47 参见侯健：《大众传播时代的公平审判--美国有关法律实践评述》，载《比较法研究》2001年第3期。
48 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第100页。
49 如果将程序性裁判理解为解决程序性纠纷的整个过程，那么其主体应当是原告、被告和法官三方；如果将程序性裁判理解为作出裁判的行为，则其主体就是法官。当事人的问题笔者在其他章节已经涉及，为强调法官的作用，集中论证重点，此处采用程序性裁判的狭义概念，将其主体界定为法官。
50 ［德］鲁道尔夫·封·耶林：《权利斗争论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第19页。
51 马克思：《第六届莱茵省议会的辩论》第一篇论文，载《马克思恩格斯全集》第一卷，第77页。
52 陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。
53 参见张世泰：《法官的角色认同》，世纪中国网站http://www.cc.org.cn/pingtai/030122300/0301223003.htm；贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；左卫民，周长军：《变迁与改革--法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版。
54 参见张世泰：《法官的角色认同》，世纪中国网站http://www.cc.org.cn/pingtai/030122300/0301223003.htm
55 李义冠：《美国刑事司法制度》，法律出版社1999年版，第78-84页。
56 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。
57 曾经轰动一时的江西南昌德国牙医案在当地有重大影响，涉案人数众多，舆论也广泛介入，被告人的律师曾提出过管辖权异议，要求易地审理，但被驳回，仍然在南昌当地的基层法院进行一审。
58 笔者如此划分是受到了行政法理念的启发，笔者认为刑事诉讼法中公权力机关的违反程序行为与行政法中行政机关的违法行政行为在本质上是相同的，都是公权力机关对既定法律程序的违反，其结果都侵犯了公民的合法利益，因而在违反程序行为的划分上也应当具有某些共性。
59 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。
60 Black's Law Dictionary，by Henry Campbell Black·M·A，West Publishing Co，Fifth Edition 1979，P.11.
61 根据笔者在法律援助部门直接接触的案件来看，有几乎60％的上访、申诉案件都与公权力机关的不作为有关。
62 ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第100-101页。
63 ［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第105页。
64 2002年9月中国政法大学三名学生（参赛辩手）因对2002年全国大专辩论赛的程序不满，以知情权被侵害为由将北京市公证处、中央电视台起诉到北京市朝阳区人民法院，朝阳区人民法院以此纠纷“不属于人民法院受理范围”为由裁定驳回，不予受理，除此一句话外未申明其他任何理由，起诉者表示难以接受。参见卢嵘：《大专辩论赛遭遇质疑》，载《南方周末》2002年9月26日第6版。
65 学者王敏远早在刑诉法修改以前的1994年就开始关注程序性法律后果的问题，那时在刑事诉讼中建立司法审查的观念还远未进入中国大陆学者的学术视野，对程序性法律后果的关注者可以说是此方面的先行者，而且当时提出的某些问题至今尚未解决。参见王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社1999年版，第49页；陈瑞华教授也曾在其论著中对此问题多次强调。
66 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第33页。
67 ［美］凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第140页。
68 陈瑞华：《通过法律实现程序正义--萨默斯“程序价值”理论评析》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第197－200页。
69 Bulletin , The American Journal of Comparative Law,Vol.42, 1994, P.827.转引自王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
70 笔者见到的国内研究文章只有以下几篇：陈瑞华：“二十世纪的中国刑事诉讼法学”，载《中外法学》1997年第6期；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第178－188页；陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期；锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年1月版，第64-72页。
71 英美法系认为检察机关是典型的行政机关，大陆法系则倾向于认为其是司法机关或准司法机关，检察权是否是行政权也有很大争议，但就公诉权而言，却具有典型的行政权性质。
72 详见陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期。
73 夏勤：《刑事诉讼法要论》，北京朝阳大学1921年初版，重庆商务印书馆1944年重版。转引自陈瑞华：《二十世纪的中国刑事诉讼法学》，载《中外法学》1997年第6期。
74 参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》，1981年第四次增订版，第114页；曹鸿澜：“刑事诉讼行为之基础理论（1）--刑事诉讼行为之效力”，载《法学评论》1974年第6期，第79页。
75 ［德］克劳斯·洛克信：《德国刑事诉讼法典》，台湾地区三民书局股份有限公司1998年版，第221页。转引自陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期。
76 还有观点认为应将诉讼行为的构成要件分为成立要件和生效要件，笔者为简化介绍起见未予区分。
77 转引自陈永生：“大陆法系的刑事诉讼行为理论”，载《比较法研究》2001年第4期。澳门刑事诉讼制度中的行为无效理论参见周士敏：《澳门刑事诉讼制度论》，国家行政学院出版社2001年版，第61－64页。
78 ［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第252-254页。
79 王茂松：《非法取得证据有关法律问题之研究》，台北金玉出版社1988年版，第21页。
80 318U.S.332(1943)，转引自王茂松：《非法取得证据有关法律问题之研究》，台北金玉出版社1988年版，第21页。
81 See edward W.Cleary: McCormick on Evidence,2nd Ed. ,&177,West Publishing Co.1972,P.411.
82 See Nardone v.United Sates,308U.S.338,84L.Ed.307(1939)
83 此部分归纳吸收了陈瑞华教授讲座中的观点，深受启发，在此谨致谢意。
84 参见记者宋明安报道：《刑事诉讼法贯彻实施三年 公民权利进一步保障》，引自检察日报正义网2000年12月29日，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=18030；《2000年全国人大常委会执法检查组执法检查及反馈情况备忘录》，引自检察日报正义网2001年01月07日，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=18986
85 美国的毒树之果理论中，毒树是指非法得来的言词证据，毒果是指以非法得来的言词证据为线索得来的第二手证据，而国内的一些学者常常将毒树解释为违法取证的行为。
86 樊崇义：《论刑事诉讼法律观的转变》，载《政法论坛》2001年第2期，第51页。
87 王亚凯、付立庆：《程序性违法的界定和特征》，载检察日报正义网2002年10月18日“学术-理论新苑”，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=117686
88 田文昌：《欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔》，载《法制日报》2001年4月1日第4版。
89 关于证人不出庭判决无效问题有学者提出过具体构想，参见《中国政法大学陈光中教授：关键证人不出庭 判决应无效》，载《北京青年报》2000年8月25日。
90 ［法］托克威尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1993年版，第110页。
91 参见李学灯：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1961年版印行，第280页以下。
92 英美法系一般不将“证明责任”作为一个单独的概念，而是分为“提供证据责任”（或“举证责任”）（production burden；the burden of producing evidence）和“说服责任”（persuasion burden；the burden of persuasion）两类来研究。参见［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第312页。
93 ［英］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年，第152页。
94 王亚凯、付立庆：《程序性违法的界定和特征》，载检察日报正义网2002年10月18日“学术-理论新苑”，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=117686
95 参见陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第259页。
96 陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第59－60页。
97 参见宋英辉：《日本刑事诉讼法·简介》，中国政法大学出版社2000年1月版，第22页以下。表系笔者整理。
98 宋英辉：《日本刑事诉讼法·简介》，中国政法大学出版社2000年1月版，第22页以下。
99 在德国刑事诉讼法中，与我国实体意义上的上诉概念相对应的应当是《德国刑事诉讼法》第312－332条规定的“上告”。
100［德］约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，载李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
101［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第836页。
102 转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
103 2003年3月17日，湖北青年大学生孙志刚因没带暂住证被广州派出所收容，3日后死于收容救治站的消息引起社会强烈关注。共同毕业于北大的三名法学博士俞江、腾彪、许志永于2003年5月14日联名向全国人大常委会法制工作委员会提交了一份题为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》与我国宪法和有关法律相抵触。关于我国的违宪审查程序《宪法》规定由全国人大常委会执行，而2000年颁布实施的《立法法》才首次赋予了普通公民对违宪审查"提出建议"的权利。然而具体程序和结果仍然并不清晰。参见《公民上书人大建议对<收容遣送办法>进行违宪审查》，载网易2003年5月16日转载“中青在线”新闻 http://news.163.com/editor/030516/030516_706183.html；闵家桥：《以公民的姿态挺身而出》、《激活中国违宪审查》，载《南方周末》2003年5月22日法治版（第三版、第四版）。
104 转引自北大法律信息网之“法学文献－编辑手记”2002年10月31日http://article.chinalawinfo.com/article/master/default.asp?thisid=19
105［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。
106［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第33页。
1．李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版。
2．陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版。
3．陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版。
4．张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，台湾五南图书出版有限公司2000年版。
5．陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。
6．陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。
7．《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。
8．中国社会科学院法学研究所：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版。
9．宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版。
10．张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控·辩·审三人谈》，法律出版社2001年版。
11．王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。
12．王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。
13．王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版。
14．曾繁正等编译：《西方主要国家行政法、行政诉讼法》，红旗出版社1998年版。
15．亨利·苏勒：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，台湾登文书局1985年版。
16．李昌珂译：《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1995年版。
17．杨寅：《中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版。
18．胡建淼主编：《行政违法问题研究》，法律出版社2000年版。
19．潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版。
20．陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版。
21．李义冠：《美国刑事司法制度》，法律出版社1999年版。
22．王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社1999年版。
23．沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版。
24．锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年1月版。
25．陈朴生：《刑事诉讼法实务》，1981年第四次增订版
26．曹鸿澜：“刑事诉讼行为之基础理论（1）——刑事诉讼行为之效力”，载《法学评论》1974年第6期，中国政法大学图书馆馆藏。
27．王茂松：《非法取得证据有关法律问题之研究》，台北金玉出版社1988年版。
28．李学灯：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1961年版印行。
29．陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版。
30．宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年1月版。
31．李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
32．[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。
33．[法]托克威尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1993年版。
34．[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1983年版。
35．[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中译本，中国大百科全书出版社1996年版。
36．[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版。
37．[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
38．[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版。
39．[日]早川武夫：《外国法》，吉林人民出版社1984年版。
40．[美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·力文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版。
41．[英]威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版。
42．[德]鲁道尔夫·封·耶林：《权利斗争论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版。
43．[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版。
44．[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
45．[美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
46．[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全》，何家宏等译，中国人民公安大学出版社1993年版。
47．[英]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年。
二、参考工具书：
1．Black's Law Dictionary ，by Henry Campbell Black·M·A，West Publishing
Co，Fifth Edition 1979.
2．《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版。
3．《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版。
三、主要参考论文：
1．陈永生：《论刑事诉讼法的可诉性》，载于《华东政法学院学报》2001年第2期。
2．王禹：《违宪审查和司法审查》，载北大法律信息网论文论著2002年8月28日。
3．参见左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期。
4．陈刚：《评<当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼>》，载莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版。
5．陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
6．参见候健：《大众传播时代的公平审判——美国有关法律实践评述》，载《比较法研究》2001年第3期
7．陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。
8．王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
9．陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期。
10．田文昌：《欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔》，载《法制日报》2001年4月1日第4版。
11．赵海峰：《法国刑事诉讼法典重大改革评价（上）》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版。
四、参考外文资料：
1．RolandoV. del Carmen,Criminal Procedure and Evidence,Harcourt Brace Jovanovich,1978，pp32-33.
2．Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) ；Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972).
3．Bulletin , The American Journal of Comparative Law,Vol.42, 1994.
4．Edward W.Cleary: McCormick on Evidence,2nd Ed. ,&177,West Publishing Co.1972,P.411.
5．Nardone v.United Sates,308U.S.338,84L.Ed.307(1939).
1 ［法］勒内?达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1983年版，第337页。
2《孟子?离娄上》
3《辞海》“程序”条
4 Black's Law Dictionary，by Henry Campbell Black·M·A，West Publishing Co，Fifth Edition 1979，P.1083.
5 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
6 ［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则--一个规范的分析》，中译本，中国大百科全书出版社1996年版，第32页。
7 ［德］马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，第158页。
8 语出沈家本、俞廉三进呈刑事诉讼律草案的奏折。转引自李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第128页。
9 陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版，第373页、375页、376页。
10《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第656页。
11 张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第331页。
12 Adjudication在英美法中指法院的判决或裁定；Verdict指陪审团对法院提交的某项事实或各项事实作出的裁定；Award指任何含有一项决定的言词，特别是指仲裁人或公断人的裁决；Deliverance指当法院决定审理某囚犯时，法庭的书记员以旧的表达法说“愿上帝赐你一个好的裁断”，1872年后就不用此术语。在英格兰，该用语也用于指扣押程序中法院的一项命令；Decree来源于罗马法律中的裁决（皇帝作为法官所作的裁决），它最早用于衡平法院的案件中，现仍用于婚姻案件之中。在宗教法庭中，它是指诉讼开庭的一种程序；Judgment既是解决纠纷得出的一种结论的技术程序，也是法庭在受理其案件时对该案当事人权利进行确定的一种实际裁定；Trial指初审法院中民事或刑事诉讼程序的一般用语，常常包括审查证据，使法院就案件的争执点作出裁决。（以上含义参见 ［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第18、921、75、251、247、484、897页。）
13 程序性裁判的提法笔者始见于台湾学者林山田、张丽卿等人的著作中，又称形式裁判、诉讼裁判。(参见林山田：《刑事诉讼法》，汉荣书局有限公司1981年版，第235页；张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第332页。)国内最先见于北大陈瑞华教授的《司法权的性质》、《刑事侦查构造之比较研究》等论文，其所下定义为：程序性裁判是司法机关就诉讼中所涉及的事项是否合乎程序规则所进行的裁判活动。也有学者对此概念作广义理解，认为公安司法机关所作的一切有关程序问题的决定都可以称为程序性裁判。(参见陈永生：《论刑事诉讼法的可诉性》，载于《华东政法学院学报》2001年第2期。)
14 Martin P. Golding，Philosophy of Law，Englewood cliff，N.J.：Prentice-Hall，1975，pp 108-12.转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第1页。
15 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。
16 笔者曾就本章观点与姜涛博士进行过多次讨论，受益良多，有些观点就是在讨论中形成，在此谨致谢意。
17 参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页。
18 参见王禹：《违宪审查和司法审查》，载北大法律信息网论文论著2002年8月28日。
19《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第500页。
20 我国检警机关的性质问题已受到学界的普遍关注，限于篇幅，本文将检警机关的性质定位为行政权，不再详细论证，有关论证文章请参见：陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期；郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期；姜涛：《侦查权性质论略》，载《人民法院报》 2001年4月23日第3版；陈永生博士论文：《侦查程序构造论》，中国政法大学研究生院图书馆馆藏。
21 [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。
22 1999年山东齐玉苓以自己的宪法权利--受教育权被侵犯为由提起诉讼，引起宪法学界极大争议，最高法院为此于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护，从而开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。参见郭国松：《冒名顶替上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日第2版。
23 中国社会科学院法学研究所：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年8月版，第379页。
24 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第85页。
25 参见左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期。
26 陈刚：《评<当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼>》，载莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第3页。
27 在此笔者参考了宋英辉教授对被告人诉讼权利的划分方法。参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第121－127页。
28 张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控·辩·审三人谈》，法律出版社2001年版8月版，第168页。
29 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第212页。
30 曾繁正等编译：《西方主要国家行政法、行政诉讼法》，红旗出版社1998年版，第321－322页。
31 亨利·苏勒：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，台湾登文书局1985年版，第87页。
32 ［德］约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，见李昌珂译：《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
33 陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
34 赵海峰：《法国刑事诉讼法典重大改革评价（上）》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版，第156－177 页。
35 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第3页。
36 The donoughmore Report on Minister's powers，Cmd.4060，(1932). 转引自杨寅：《中国行政程序法治化--法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。
37 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。
38 详见胡建淼主编：《行政违法问题研究》，法律出版社2000年版，第115－116页。
39 潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第12页。
40 关于英国令状制度的详细内容参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第180－190页。
41 ［日］早川武夫：《外国法》，吉林人民出版社1984年版，第9页。
42 详见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第382页以下；［美］欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·力文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第119页以下。
43 Rolando V. del Carmen，Criminal Procedure and Evidence，Harcourt Brace Jovanovich，1978，pp32-33.
44 Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) ；Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972)
45 陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第103页。
46 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第276－277页。
47 参见侯健：《大众传播时代的公平审判--美国有关法律实践评述》，载《比较法研究》2001年第3期。
48 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第100页。
49 如果将程序性裁判理解为解决程序性纠纷的整个过程，那么其主体应当是原告、被告和法官三方；如果将程序性裁判理解为作出裁判的行为，则其主体就是法官。当事人的问题笔者在其他章节已经涉及，为强调法官的作用，集中论证重点，此处采用程序性裁判的狭义概念，将其主体界定为法官。
50 ［德］鲁道尔夫·封·耶林：《权利斗争论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第19页。
51 马克思：《第六届莱茵省议会的辩论》第一篇论文，载《马克思恩格斯全集》第一卷，第77页。
52 陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。
53 参见张世泰：《法官的角色认同》，世纪中国网站http://www.cc.org.cn/pingtai/030122300/0301223003.htm；贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；左卫民，周长军：《变迁与改革--法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版。
54 参见张世泰：《法官的角色认同》，世纪中国网站http://www.cc.org.cn/pingtai/030122300/0301223003.htm
55 李义冠：《美国刑事司法制度》，法律出版社1999年版，第78-84页。
56 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。
57 曾经轰动一时的江西南昌德国牙医案在当地有重大影响，涉案人数众多，舆论也广泛介入，被告人的律师曾提出过管辖权异议，要求易地审理，但被驳回，仍然在南昌当地的基层法院进行一审。
58 笔者如此划分是受到了行政法理念的启发，笔者认为刑事诉讼法中公权力机关的违反程序行为与行政法中行政机关的违法行政行为在本质上是相同的，都是公权力机关对既定法律程序的违反，其结果都侵犯了公民的合法利益，因而在违反程序行为的划分上也应当具有某些共性。
59 ［英］威廉·韦德：《行政法》，中译本，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。
60 Black's Law Dictionary，by Henry Campbell Black·M·A，West Publishing Co，Fifth Edition 1979，P.11.
61 根据笔者在法律援助部门直接接触的案件来看，有几乎60％的上访、申诉案件都与公权力机关的不作为有关。
62 ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第100-101页。
63 ［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第105页。
64 2002年9月中国政法大学三名学生（参赛辩手）因对2002年全国大专辩论赛的程序不满，以知情权被侵害为由将北京市公证处、中央电视台起诉到北京市朝阳区人民法院，朝阳区人民法院以此纠纷“不属于人民法院受理范围”为由裁定驳回，不予受理，除此一句话外未申明其他任何理由，起诉者表示难以接受。参见卢嵘：《大专辩论赛遭遇质疑》，载《南方周末》2002年9月26日第6版。
65 学者王敏远早在刑诉法修改以前的1994年就开始关注程序性法律后果的问题，那时在刑事诉讼中建立司法审查的观念还远未进入中国大陆学者的学术视野，对程序性法律后果的关注者可以说是此方面的先行者，而且当时提出的某些问题至今尚未解决。参见王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社1999年版，第49页；陈瑞华教授也曾在其论著中对此问题多次强调。
66 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第33页。
67 ［美］凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第140页。
68 陈瑞华：《通过法律实现程序正义--萨默斯“程序价值”理论评析》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第197－200页。
69 Bulletin , The American Journal of Comparative Law,Vol.42, 1994, P.827.转引自王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
70 笔者见到的国内研究文章只有以下几篇：陈瑞华：“二十世纪的中国刑事诉讼法学”，载《中外法学》1997年第6期；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第178－188页；陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期；锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年1月版，第64-72页。
71 英美法系认为检察机关是典型的行政机关，大陆法系则倾向于认为其是司法机关或准司法机关，检察权是否是行政权也有很大争议，但就公诉权而言，却具有典型的行政权性质。
72 详见陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期。
73 夏勤：《刑事诉讼法要论》，北京朝阳大学1921年初版，重庆商务印书馆1944年重版。转引自陈瑞华：《二十世纪的中国刑事诉讼法学》，载《中外法学》1997年第6期。
74 参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》，1981年第四次增订版，第114页；曹鸿澜：“刑事诉讼行为之基础理论（1）--刑事诉讼行为之效力”，载《法学评论》1974年第6期，第79页。
75 ［德］克劳斯·洛克信：《德国刑事诉讼法典》，台湾地区三民书局股份有限公司1998年版，第221页。转引自陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论》，载《比较法研究》2001年第4期。
76 还有观点认为应将诉讼行为的构成要件分为成立要件和生效要件，笔者为简化介绍起见未予区分。
77 转引自陈永生：“大陆法系的刑事诉讼行为理论”，载《比较法研究》2001年第4期。澳门刑事诉讼制度中的行为无效理论参见周士敏：《澳门刑事诉讼制度论》，国家行政学院出版社2001年版，第61－64页。
78 ［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第252-254页。
79 王茂松：《非法取得证据有关法律问题之研究》，台北金玉出版社1988年版，第21页。
80 318U.S.332(1943)，转引自王茂松：《非法取得证据有关法律问题之研究》，台北金玉出版社1988年版，第21页。
81 See edward W.Cleary: McCormick on Evidence,2nd Ed. ,&177,West Publishing Co.1972,P.411.
82 See Nardone v.United Sates,308U.S.338,84L.Ed.307(1939)
83 此部分归纳吸收了陈瑞华教授讲座中的观点，深受启发，在此谨致谢意。
84 参见记者宋明安报道：《刑事诉讼法贯彻实施三年 公民权利进一步保障》，引自检察日报正义网2000年12月29日，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=18030；《2000年全国人大常委会执法检查组执法检查及反馈情况备忘录》，引自检察日报正义网2001年01月07日，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=18986
85 美国的毒树之果理论中，毒树是指非法得来的言词证据，毒果是指以非法得来的言词证据为线索得来的第二手证据，而国内的一些学者常常将毒树解释为违法取证的行为。
86 樊崇义：《论刑事诉讼法律观的转变》，载《政法论坛》2001年第2期，第51页。
87 王亚凯、付立庆：《程序性违法的界定和特征》，载检察日报正义网2002年10月18日“学术-理论新苑”，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=117686
88 田文昌：《欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔》，载《法制日报》2001年4月1日第4版。
89 关于证人不出庭判决无效问题有学者提出过具体构想，参见《中国政法大学陈光中教授：关键证人不出庭 判决应无效》，载《北京青年报》2000年8月25日。
90 ［法］托克威尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1993年版，第110页。
91 参见李学灯：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1961年版印行，第280页以下。
92 英美法系一般不将“证明责任”作为一个单独的概念，而是分为“提供证据责任”（或“举证责任”）（production burden；the burden of producing evidence）和“说服责任”（persuasion burden；the burden of persuasion）两类来研究。参见［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第312页。
93 ［英］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年，第152页。
94 王亚凯、付立庆：《程序性违法的界定和特征》，载检察日报正义网2002年10月18日“学术-理论新苑”，http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=117686
95 参见陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第259页。
96 陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第59－60页。
97 参见宋英辉：《日本刑事诉讼法·简介》，中国政法大学出版社2000年1月版，第22页以下。表系笔者整理。
98 宋英辉：《日本刑事诉讼法·简介》，中国政法大学出版社2000年1月版，第22页以下。
99 在德国刑事诉讼法中，与我国实体意义上的上诉概念相对应的应当是《德国刑事诉讼法》第312－332条规定的“上告”。
100［德］约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，载李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
101［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第836页。
102 转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
103 2003年3月17日，湖北青年大学生孙志刚因没带暂住证被广州派出所收容，3日后死于收容救治站的消息引起社会强烈关注。共同毕业于北大的三名法学博士俞江、腾彪、许志永于2003年5月14日联名向全国人大常委会法制工作委员会提交了一份题为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》与我国宪法和有关法律相抵触。关于我国的违宪审查程序《宪法》规定由全国人大常委会执行，而2000年颁布实施的《立法法》才首次赋予了普通公民对违宪审查"提出建议"的权利。然而具体程序和结果仍然并不清晰。参见《公民上书人大建议对<收容遣送办法>进行违宪审查》，载网易2003年5月16日转载“中青在线”新闻 http://news.163.com/editor/030516/030516_706183.html；闵家桥：《以公民的姿态挺身而出》、《激活中国违宪审查》，载《南方周末》2003年5月22日法治版（第三版、第四版）。
104 转引自北大法律信息网之“法学文献－编辑手记”2002年10月31日http://article.chinalawinfo.com/article/master/default.asp?thisid=19
105［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。
106［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第33页。