西方分析实证主义法学在中国
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摘要
20世纪初,西方分析实证主义法学随着西学东渐的浪潮传入中国,经历了清末、民国时期、20世纪五六十年代以及当代长达百年的传播历程,吸引了众多中国学者的研究热情。中国分析实证主义法学研究走过了初步传播、兴盛与深化、政治性批判、复兴与繁荣四个阶段,产出了丰硕的研究成果。从这些成果透视出的西方分析实证主义法学东渐史,是一个外国异质理论东渐的典型样板,包含了翻译、介述、评论和本土化尝试几个阶段。这个漫长而复杂的学术历程,展现出中国分析实证主义法学研究的时代背景、渊源流变、方法系统、评判取舍、学派分野以及理论运用等等具有启发意义的问题。尤其是在西学东渐的背景下,西学理论与本土文化之间的冲突与融合,一直是中国分析实证主义法学研究无法回避的问题。其间,中国学人对分析实证主义法学的创造性解读与发展,值得我们梳理和反思。本文就是在遵从学术史研究范型的基础上,用描述的方法真实再现西方分析实证主义法学东渐进程中的代表人物和重要著作,突出学术关注的主要问题,叙述评论学术业绩和成果,展现百年来中国分析实证主义法学研究的宏伟盛景。
按照学术发展的历史,除去绪论,文章主体分为五部分:
第一部分:分析实证主义法学在清末的初步传播。分析法学通过清末留日学生的编译活动和国内的法科教育传入中国。大量法学通论类著作介绍了“分析法学及其方法”、“代表人物”和“产生的历史动因”等基本问题,使得人们对分析法学有了一个初步的认识。
第二部分:分析实证主义法学之研究在民国时期的兴盛与深化。随着分析实证主义法学的最新成果不断从欧美译介到中国,中国法政学者对分析法学、纯粹法学以及奥斯丁主权学说进行了全面介述,也从法律社会学的视角展开深入地评论,表现出中国分析实证主义法学研究的兴盛景况。而以燕树棠、吴经熊和高承元为代表的中国学者大胆进行分析实证主义法学本土化的尝试,出色地运用分析实证主义法学,发展出“中国新分析派法学”和“辩证法法理学”,这些都是民国时期分析实证主义法学研究深化的表现。
第三部分:分析实证主义法学在20世纪五六十年代的政治性批判。20世纪五六十年代,中国的分析实证主义法学研究受到了前苏联法学的影响,政治性批判成为学术研究的主导。1957年和1962年的两波研究凯尔森学说的热潮,将纯粹法学推到了学术批判的前沿。尽管这种政治性批判极大地降低了学术研究的水准,但是从客观上推进了纯粹法学的进一步东渐。
第四部分:分析实证主义法学之研究在当代中国的复兴与繁荣。当代中国的分析实证主义法学研究随着中国法学的复兴而逐渐繁荣起来。中国学者对分析实证主义法学著作的翻译取得了巨大成就,大量西方分析实证主义法学研究成果传入中国。中国学界不但对分析实证主义法学有了一个总体认识,而且对哈特学说、凯尔森学说、拉兹理论、霍菲尔德学说、制度法学、边沁学说和奥斯丁学说进行了全面地介述和客观地评论。更为重要的是,在分析实证主义法学本土化的新尝试中,中国学者在反思传统思想与分析实证主义法学的关联、利用分析实证主义法学积极建构中国法学学派、推进法理学和部门法学的探讨方面,进行了非常有意义的创新。21世纪的中国分析实证主义法学研究,正处于一个空前的繁荣状态。
第五部分:结语。以反映真知和实现创新为标准,比较民国时期和当代中国分析实证主义法学研究在翻译、介述、评论和本土化尝试等几方面的相同之处,同时指出各个时期的优势和不足之处。
In the beginning of 20~(th) century, the analytical-positivist jurisprudence went into China with the tide of spreading of western learning to the East. It went through the late Qing Dynasty, the Republic of China, the 1950s～1960s, contemporary, and attracted many Chinese scholars’research enthusiasm. The analytical-positivist jurisprudence research can be described with four stages, in which the research achieved a lot: preliminary propagation, flourishing and deepening, political nature criticism, revival and prosperity, and produced a lot of achievement. The easternization of western Analytical-positivist jurisprudence is a demonstration of model including the process of translation, review, comment, localization. The long and complex learning process displays times background, origin and variation, method system, evaluation, school interfluves, application of theory about Chinese analytical-positivist jurisprudence research. Especially when western learning has spread to the East, the conflict and fusion between western theory and traditional wisdom is a problem that researchers cannot avoid. During that period, it is worth carding and reflecting that Chinese scholars had creatively interpreted and developed analytical-positivist jurisprudence. This paper obeys the paradigm of academic history research, reconstructs representative and important works, gives prominence to main problems, describes and comments learning performance and results, presents the magnificent flourishing landscape of Chinese analytical positivist jurisprudence research by the description approach.
According to the history of academic development, there are five parts besides the exordium in this paper:
Part one: preliminary propagation of the analytical-positivist jurisprudence in the late Qing Dynasty. The analytical-positivist jurisprudence went into China by two kinds of ways that students studying in Japan compiling and domestic law education. A lot of works like first principles of law introduced“analytical law and its method”,“representative”and“cause of production”, made scholars get preliminary knowledge to the analytical law.
Part two: flourishing and deepening of the analytical-positivist jurisprudence research in the Republic of China. With the newest translations of analytical-positivist jurisprudence from Europe and America into China, Chinese legal and political scholars started to introduce analytical law, pure theory of law and Austin’s theory of sovereignty, and profoundly commented from legal sociology perspective. All showed flourishing. Chinese scholars like Wu Jing Xiong, Gao Cheng Yuan, Yan Shu Tang, attempted to localize analytical-positivist jurisprudence. The birth of Chinese new analytic law and dialectics jurisprudence, the application of perfectly analytical-positivist jurisprudence, showed deepening of Chinese analytical positivist jurisprudence research.
Part three: political nature criticism on analytical-positivist jurisprudence in the 1950s～1960s., Chinese analytical-positivist jurisprudence research was affected by law of soviet philosophy, and political nature criticism was the main learning task in the 1950s～1960s. The two learning climaxes in 1957 and 1962 pushed pure theory of law to the academic frontier. Although political nature criticism decreased the level of academic research, it pushed pure theory of law to further easternizate.
Part four: revival and prosperity of about analytical-positivist jurisprudence research in contemporary China. Chinese analytical-positivist jurisprudence research with the revival of jurisprudence of china accordingly has boomed up. The translation of analytical-positivist jurisprudence works has got tremendous achievement, and analytical-positivist jurisprudence research results are going to China. Chinese academic not only have recognized analytical-positivist jurisprudence, but also have overall reviewed and objectively commented H.L.A.Hart’s theory, Hans Kelsen’s theory, Joseph Laz’s theory, Wesley N.Hohfeld’s theory, system jurisprudence, Jeremy Betham’s theory, John Austin’s theory. It is very significant that Chinese scholars have reflected the relationship of traditional thought and western theory, have applied analytical-positivist jurisprudence to construct Chinese jurisprudence school, have promoted the discussion on jurisprudence and department law. All that are Chinese analytical-positivist jurisprudence research has entered a prosperity status since 2000.
Part five: conclusion. According to the standard that reflects true knowledge and realizes innovation, the same and difference places are compared in the aspects of translation, review, comment, localization between the republic of China and contemporary China,
按照学术发展的历史,除去绪论,文章主体分为五部分:
第一部分:分析实证主义法学在清末的初步传播。分析法学通过清末留日学生的编译活动和国内的法科教育传入中国。大量法学通论类著作介绍了“分析法学及其方法”、“代表人物”和“产生的历史动因”等基本问题,使得人们对分析法学有了一个初步的认识。
第二部分:分析实证主义法学之研究在民国时期的兴盛与深化。随着分析实证主义法学的最新成果不断从欧美译介到中国,中国法政学者对分析法学、纯粹法学以及奥斯丁主权学说进行了全面介述,也从法律社会学的视角展开深入地评论,表现出中国分析实证主义法学研究的兴盛景况。而以燕树棠、吴经熊和高承元为代表的中国学者大胆进行分析实证主义法学本土化的尝试,出色地运用分析实证主义法学,发展出“中国新分析派法学”和“辩证法法理学”,这些都是民国时期分析实证主义法学研究深化的表现。
第三部分:分析实证主义法学在20世纪五六十年代的政治性批判。20世纪五六十年代,中国的分析实证主义法学研究受到了前苏联法学的影响,政治性批判成为学术研究的主导。1957年和1962年的两波研究凯尔森学说的热潮,将纯粹法学推到了学术批判的前沿。尽管这种政治性批判极大地降低了学术研究的水准,但是从客观上推进了纯粹法学的进一步东渐。
第四部分:分析实证主义法学之研究在当代中国的复兴与繁荣。当代中国的分析实证主义法学研究随着中国法学的复兴而逐渐繁荣起来。中国学者对分析实证主义法学著作的翻译取得了巨大成就,大量西方分析实证主义法学研究成果传入中国。中国学界不但对分析实证主义法学有了一个总体认识,而且对哈特学说、凯尔森学说、拉兹理论、霍菲尔德学说、制度法学、边沁学说和奥斯丁学说进行了全面地介述和客观地评论。更为重要的是,在分析实证主义法学本土化的新尝试中,中国学者在反思传统思想与分析实证主义法学的关联、利用分析实证主义法学积极建构中国法学学派、推进法理学和部门法学的探讨方面,进行了非常有意义的创新。21世纪的中国分析实证主义法学研究,正处于一个空前的繁荣状态。
第五部分:结语。以反映真知和实现创新为标准,比较民国时期和当代中国分析实证主义法学研究在翻译、介述、评论和本土化尝试等几方面的相同之处,同时指出各个时期的优势和不足之处。
In the beginning of 20~(th) century, the analytical-positivist jurisprudence went into China with the tide of spreading of western learning to the East. It went through the late Qing Dynasty, the Republic of China, the 1950s～1960s, contemporary, and attracted many Chinese scholars’research enthusiasm. The analytical-positivist jurisprudence research can be described with four stages, in which the research achieved a lot: preliminary propagation, flourishing and deepening, political nature criticism, revival and prosperity, and produced a lot of achievement. The easternization of western Analytical-positivist jurisprudence is a demonstration of model including the process of translation, review, comment, localization. The long and complex learning process displays times background, origin and variation, method system, evaluation, school interfluves, application of theory about Chinese analytical-positivist jurisprudence research. Especially when western learning has spread to the East, the conflict and fusion between western theory and traditional wisdom is a problem that researchers cannot avoid. During that period, it is worth carding and reflecting that Chinese scholars had creatively interpreted and developed analytical-positivist jurisprudence. This paper obeys the paradigm of academic history research, reconstructs representative and important works, gives prominence to main problems, describes and comments learning performance and results, presents the magnificent flourishing landscape of Chinese analytical positivist jurisprudence research by the description approach.
According to the history of academic development, there are five parts besides the exordium in this paper:
Part one: preliminary propagation of the analytical-positivist jurisprudence in the late Qing Dynasty. The analytical-positivist jurisprudence went into China by two kinds of ways that students studying in Japan compiling and domestic law education. A lot of works like first principles of law introduced“analytical law and its method”,“representative”and“cause of production”, made scholars get preliminary knowledge to the analytical law.
Part two: flourishing and deepening of the analytical-positivist jurisprudence research in the Republic of China. With the newest translations of analytical-positivist jurisprudence from Europe and America into China, Chinese legal and political scholars started to introduce analytical law, pure theory of law and Austin’s theory of sovereignty, and profoundly commented from legal sociology perspective. All showed flourishing. Chinese scholars like Wu Jing Xiong, Gao Cheng Yuan, Yan Shu Tang, attempted to localize analytical-positivist jurisprudence. The birth of Chinese new analytic law and dialectics jurisprudence, the application of perfectly analytical-positivist jurisprudence, showed deepening of Chinese analytical positivist jurisprudence research.
Part three: political nature criticism on analytical-positivist jurisprudence in the 1950s～1960s., Chinese analytical-positivist jurisprudence research was affected by law of soviet philosophy, and political nature criticism was the main learning task in the 1950s～1960s. The two learning climaxes in 1957 and 1962 pushed pure theory of law to the academic frontier. Although political nature criticism decreased the level of academic research, it pushed pure theory of law to further easternizate.
Part four: revival and prosperity of about analytical-positivist jurisprudence research in contemporary China. Chinese analytical-positivist jurisprudence research with the revival of jurisprudence of china accordingly has boomed up. The translation of analytical-positivist jurisprudence works has got tremendous achievement, and analytical-positivist jurisprudence research results are going to China. Chinese academic not only have recognized analytical-positivist jurisprudence, but also have overall reviewed and objectively commented H.L.A.Hart’s theory, Hans Kelsen’s theory, Joseph Laz’s theory, Wesley N.Hohfeld’s theory, system jurisprudence, Jeremy Betham’s theory, John Austin’s theory. It is very significant that Chinese scholars have reflected the relationship of traditional thought and western theory, have applied analytical-positivist jurisprudence to construct Chinese jurisprudence school, have promoted the discussion on jurisprudence and department law. All that are Chinese analytical-positivist jurisprudence research has entered a prosperity status since 2000.
Part five: conclusion. According to the standard that reflects true knowledge and realizes innovation, the same and difference places are compared in the aspects of translation, review, comment, localization between the republic of China and contemporary China,
引文
1在20世纪八十年代之前,“分析法学”和“纯粹法学”被当作两个独立的学说进行研究,八十年代之后,“分析实证主义法学”一词出现,囊括了“分析法学”与“纯粹法学”之义。鉴于此,本文在表述中有意识地区分了“分析法学”和“纯粹法学”。
2参见李桂林、徐爱国:《分析实证主义法学》,中国政法大学出版社2000年版。
3像中国法学界通常做法一样,本文的研究视域限定为中国大陆,不包括台湾、香港和澳门地区。
4在当代,学术史研究已经从一个冷门的话题变为学术界的时尚。1991年,《学人》第一辑发表的那组“学术史研究笔谈”,是当代中国学术史研究兴起的标志。虽然学界对学术史的诠释仁者见仁,智者见智,而在林林种种的看法中有一种论述值得重视:“追踪某一学科发展的成长道路与成就,应该是学术史研究的主要内容。所谓‘成就’,自然指已有学科的学说,籍其文本为表现;所谓‘成长道路’,自然包括学者的学术历程、渊源延续、学派分野,方法系统等等”。(参见余悦:《学术组织与学术创新——对现时学术研究一种状况的考察与反思》,载于《新华文摘》2007年第8期第135页)文、史界颇为重视学术史研究。“学术史”大有形成学科之势。近几年,法学学者也开始了学术史研究,产出不少成果。例如许章润著《法学家的智慧》(清华大学出版社,2004年),何勤华著《中国法学史》(法律出版社,2006年)。还有一些学者对“中国法社会学研究”做了很好的梳理。他们的成果为本文研究提供了方法借鉴。如韩亚峰的硕士论文《西学东渐——西方法社会学思想在中国的早期传播与发展》(中国政法大学,2004年),汤唯的博士论文《法社会学在中国》(山东大学,2005年)。
5参见刘曙光:《关于当代学术史学科建设的若干思考》,载于《新华文摘》2005年第19期,第26页。
6这是学术史研究的基本功能。也有学者指出:“学术史的主要功用,还不在于对具体学人或著作的褒贬抑扬,而是通过分源别流,让后学了解一代学术发展的脉络和走向;通过描述学术进程的连续性,鼓励和引导后来者尽快进入某一学术传统,免去许多暗中摸索的功夫。同时,学术史对于建立学术权威,显示学术规范,使得整个学界有所敬畏,有所依循,不至于肆无忌惮,还是大有好处的。”参见陈平原:《学术史研究随想》,载于《学者的人间情怀》三联书店2007年版,第25—26页。
7梁治平所指的“法律实证主义”包括三种有代表性的学说,即分析实证主义(奥斯丁为代表的分析法学)、纯粹法学和学说汇纂派。参见梁治平:《法律实证主义在中国》,载于《梁治平自选集》,广西师范大学出版社1997年版,第70—71页。
8本文的前期成果已陆续发表在一些杂志中,参见李刚:《批判与继承——纯粹法学在中国》,载于《山西大学学报》(哲社版)2007年第5期;参见李刚:《中国近代法政杂志与分析法学研究》,《政法论坛》2007年第6期。
9本文搜集资料的范围截止到2007年底,研究的时间范围限定在清末至2007年。
10近几年,哲学、社会学和历史学界开始展开深入研究,产生了一系列成果。参见黄有德:《西方哲学东渐史》,人民出版社2006年版;参见姚纯安:《社会学在近代中国的进程(1895—1919)》,北京三联书店2006年版;参见李孝迁:《西方史学在中国的传播(1882——1949)》,华东师范大学出版社2007年版。
11参见刘平:《关于社会学研究的中国化》,载于《新华文摘》2007年第4期,第19页。
12有人认为,“介述”与“评论”是“你中有我,我中有你”的关系,无法截然分开的。从绝对意义上讲,这种观点是正确的。但是,具体到一个外国理论传入中国的早期阶段,“介述”和“评论”还是有较为明显的界限。本文尽量将这两个阶段区分开来,目的是为了对西方分析实证主义法学的东渐进程有一个更为准确描述。
13根据《辞源》的解释,著作也称为“作品”,主要包括了书籍和论文两种承载形式。本文正是在这种意义上使用“著作”一词。参见商务印书馆编:《辞源》商务印书馆1990年版,第667页。
14参见陈平原:《当代学术史研究笔谈》,载于《新华文摘》2005年第19期,第26页。
15以“书”为中心,就是我们通常所见的书目类著作,《四库全书总目提要》可以算作集大成的一部。这类书在分类、提要述评和各级小序中见出编者一定的学术史观点,给读者的具体材料较丰富,并提供了进一步深入研究的线索。但是,书目毕竟还不是严格意义上的学术史,体系限制编者,使它不可能系统而酣畅地阐述自己的学术史观点,书目提要提供的只是学术史的原始资料。参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第15—16页。
16以“人”为中心的学案,是以学者和学术派系为载体,将学术发展体现于人物言行活动、人才的培养赓续和学派的成立衍化。这种形式继承了我国纪传体史书的传统,它突出了学者在学术活动中的主体作用,能够集中地叙述每位学者的学术成就和贡献,对其学术思想和方法特色做深入的剖析和批评。优秀的学案能将案主的学术思想、学术成就和他作为一个学者的形象刻画得十分丰满而生动,这是它明显的优长。一以学者为中心来讲学术史,当然也离不开评介他的学术著作,正如“以作家为纲”的文学史,实际上也必须大量介绍作家的创作成果一样。所以这种形式一定程度上可以涵盖以“书”为中心的范型,只不过因为它是以人、而且往往以学术大家为单位,所以在资料齐备、系统和分类的清晰方面往往不及书目提要。以“人”为中心的学案体代表作有黄宗羲的《明儒学案》。参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第16页。
17以“问题”为中心的学术史,打破了以人和书为序的编排方式,将所述之学者与学术著作分附于各“问题”之下,而以学者的思想言行及其著作的内容作为论析“问题”的依据,对“问题”的论述则力求其理论化,从而把学者列传式和书目提要式的准学术史变成真正意义上的“学术史”。虽然这种形式在具体运用中还有一些矛盾需要解决,目前尚未达到成熟的境地,但其做为“学术”史的性质却最为纯正,因此前途甚为远大。此类学术史的代表作为《中国古典文学研究史》(作者郭英德、谢思维、尚学锋、于翠玲,1995年由中华书局出版)和《中国近代史学学术史》(主编张岂之,中国社会科学出版社于1996年出版)。参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第16页。
18民国学者往往将“考证”与“实证”,“义理”与“阐释”进行对比和关联,希望将传统史学方法和西学的新方法融合起来。参见薛其林:《民国时期学术方法论》,2001年湖南师范大学博士论文。
19参见吴光正:《学术史首先是学术史史料的历史》,载于《学术交流》2004年1月第1期,第139页。
20在1992年召开的西方法律思想史首届年会上,就有学者区分了法律史学者与法理学学者的任务,认为前者主要任务是描述,而借鉴、吸收前人的成果是法理学家的任务,否则就是大而全的东西。参见徐爱国:《西方法律思想史首届年会综述》,载于《中外法学》1992年第6期,第70—71页。
21参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第17—19页。
22特别需要说明“当代学术史”的研究方法。如何评论当代学术史,或者说“当代学术”能否成“史”,是一个很有争议的问题。问题突出表现在:当代人评论当代人和事,在材料取舍和人物评价方面,如何做到既忠于史实,又反映时代精神?这个问题,来自二十世纪八、九十年代的文学研究界。那时有一场争论:“当代文学”到底应该不应该写“史”。那次讨论的结果,大部分人还是认同了“当代文学”可以而且应该成“史”。(参见陈平原:《“当代学术”如何成“史”》,载于《新华文摘》2005年第19期,第25页。)该问题的解决反映在方法的处理上:从目前当代学术史的研究状况看,真正概述和概论方面的东西少,而个案方面的研究相对较多一些。具体讲,虽然当代学术史的研究当然要“史”、“论”结合,但是,我们现在能做的主要还是一些分析性、基础性的工作。因为当代学人有相当一部分还健在,有些人学术上还很活跃,现在对他们的学术成就、学术贡献进行总结未免为时过早。同时,我们作为当代学术史的研究者,还生活在“当代”之中,不能跳出这个时代、站在更高的历史高度、以更广阔的视野来审视历史,这也就注定了,“当代学术史”,我们这一代人只能书写零碎的、不完整的一部分。(参见刘曙光:《关于“当代学术史”学科建设的若干思考》,载于《新华文摘》2005年第19期,第26页)。
23清末的西学东渐之前,中西文化交流就已经开始。16世纪末,西方的科技文献、基督教典籍和亚里士多德著作开始传入中国。参见潘玉田、陈永刚著:《中西文献交流史》,北京图书馆出版社1999年版,第35—41页;参见黄见德:《西方哲学东渐史》,人民出版社2006年版,第25—117页。
24例如魏源的《海国图志》(1842年)、丁韪良主译的《万国公法》(1864年)、黄遵宪的《日本国志》(1995年)、郑观应的《盛世危言》(1894)等著作,都包含了许多政治法律思想。参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第11—13页。
25维新派在此期完成的奏书、文章主要有:康有为的《上清帝第一书》(1888)、《上清帝第二书》(1895)、《上清帝第六书》(1898)、《进呈日本明治变政考序》(同前)、《请定立宪开国会折》(同前),梁启超的《各国宪法异同论》(1899年)等。此外,严复在这一时期也翻译了《天演论》(1896年)、《原富》(1898年)。参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第13页。
26参见黄见德:《西方哲学东渐史》人民出版社2006年版,第172—179页。
27如宪法草案、新刑律、法院编制法草案、民律草案法典、刑事诉讼律草案、民事诉讼律草案、商律草案等。
28编译分为三种情况:一是直接的、全文的翻译,二是有选择地翻译和译介,三是为了教学等目的而进行的整理编辑。参见俞江:《清末民法学的输入与传播》,载于《法学研究》2000年第6期,第145页。
29参见附录C.1。
30朋若模今译边沁,奥斯汀今译奥斯丁。
31《政法学报》曾用名《译书汇编》。《译书汇编》由杨廷栋、杨荫杭、雷奋等人于1900年在日本创办。这本中国近代最早创办的法政专门杂志,早期以翻译欧美日本政治法律为主,1903年4月改名《政法学报》,以刊登中国学者的法政论文为主。
32参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第185页。
33参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第89页。
34冈田朝太郎曾执教京师大学堂、朝阳大学,织田万曾执教京师大学堂,大石定吉曾执教北洋法政学堂、浙江法政学堂。他们都曾讲授“法学通论”课程,出版《法学通论》教材。参见何勤华:中国法学史(第三卷),法律出版社2006年版,第56—58页。
35参见[日]织田万:《法学通论》,刘崇佑译,商务印书馆1926年版,第13—15页。
36荷布思,今译霍布斯。
37平沙母祖,今译边沁。
38窝斯清,今译奥斯丁。
39奥田义人的这段话为:“法学者,科学之一也。欲知法律之原理,当先求科学之界说。法国硕儒孟德斯鸠有言曰:‘殊异者,齐一之毋也。变化者,恒久之兆也。此即是天地间错综复杂之现象、之结果,亦即为科学之界言也。科学者,以集错综复杂之现象,而缕其类、分其科,以发见原理为职分,以支配种种现象而研究其原理为学理。既知学理,即不得不即种种之现象而求其归纳,则凡空理妄想举不足,以入细密之学理者,自无由厕与其间矣。’”参见耐轩:《论法学学派之源流》,载于《政法杂志》1903年第10期,第39页。
40参见耐轩:《论法学学派之源流》,载于《法政杂志》1903年第10期,第39页。
41参见附录C.1。
42参见黄见德:《西方哲学东渐史》,北京人民出版社2006年版,第319—498页。
43详见“中国近代聘请之外国法律教师任职情况表”,参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第56—59页。
44详见“民国法学课程图表”,参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第90—110页。
45参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第72页。
46参见附录C.2。
47高承元,生卒不详。他早年远赴德国、法国、奥地利留学,1913年在维也纳大学公法学院作研究生,师从纯粹法学家凯尔森和费德罗斯。回国后,1919年至1927年涉身政治。曾在广东国民政府财政厅任职,1927年任国民党广东省党部执行委员,后与蒋介石政府政见不合,转而从事教育。先后在多所公立大学和私立大学任教,例如成都大学、大夏大学、中山大学、广州法学院、文化大学等。担任过最高法院民庭推事,开办过高承元律师事务所。1927年前后,学术旨趣从逻辑法论(即纯粹法学)转向辩证法法理学。主要著作有:《孙文主义之唯物的哲学基础》(1929年)、《承元文存——中国国法学上及国际关系上各种难题之研究及经济学财政学上研究》(1929年)、《正负法论——辩证法的法律学方法论》(1937年初版,1948年再版)、《法学绪论》(1948年)、《中国商业登记法论》(1948年)、《债法论体系》(1949年)。高承元的生平与学术概况,可参见上述著作的出版序言。
48《中华法学会杂志》,1930年创刊于南京,由南京世界学院中华法学杂志社编辑。1936年由中华民国法学会主办,中华民国法学会编委会编辑。该杂志为一学术性刊物,致力于法理研究。正是《中华法学会杂志》独具慧眼,最早将凯尔森的著作介绍到中国。于是有了高承元翻译的《Kelsen纯粹法论之基本观念》。
49刘燕谷,生卒不详。他对纯粹法学的研究跨越了民国时期和20世纪五六十年代两个时段。1943年最早将凯尔森的《纯粹法学》翻译到中国,同年,出版了《欧洲法律思想史纲要》。1949年以后,留在大陆,1957年发表论文《凯尔生的反动法学理论批判》。
50波拉克(1845—1937),今译波罗克(Sir Frederick Pollock),20世纪初英国分析法学派的代表人物。主要著作有《法学和论理学文选》、《自然法史》、《土地法》、《侵权法》、《普通法上的占有》等。民国法学研究者经常提及波拉克的名字,但是却很少深入研究他的理论。波拉克远不及边沁、奥斯丁、凯尔森等人在中国学界的影响力。
51参见[英]波拉克:《政治学史概论》,张景琨译,商务印书馆1936年版,第138—184页。
52参见附录C.3。
53专题性研究的主要内容是对西方分析实证主义法学发展过程中某个具体学说、论题,或对某个分析实证主义法学家思想的研究。
54综合性研究主要是在对西方法学流派的比较研究中涉及分析实证主义法学的研究。
55葛而生,今译凯尔森(Kelsen)。
56该书目录为:第一章社会意识形态与法律:第一节法律现象与社会现象,······第二节社会生活与社会意识形态,······,第三节法则与规范:(9)规律——法则——规范,(10)自然法则——社会法则,(11)思想规范——行为规范,(12)强制规范——非强制规范——技术规范——法律;第二章法律之本质:第一节现象与本质:(13)现象与本质,第二节强制规范:(14)法律本质之诸学说,(15)承认说,(16)强制说,(17)保证说,(18)对于强制说反对论之解答——效力与实效——强制之意义,第三节法律之定义:(19)法律之定义,(20)第一规范与第二规范,第四节强制之根原——国家,(21)人类之原始生活与社会之进化——国家之形成,(22)国家与法律;第三章法律之内容:第一节法律之一般的内容——法章之构成及其因素,(23)法律之核心——法章,(24)法章之构成,(25)法律要件之内容,(26)法律构成基本公式与义务,(27)法章构成之扩充公式——第一前提与第三前提——权利——法律行为第二节法律之具体的内容,(28)法律要件之内容与法律要件间具体联系之情况,(29)不法事实,(30)法律效果,(31)法律要件间具体联系之情况,(32)法律之一般的内容与法律之一般的形式,第三节义务权利利益责任,······;第四章法律之形式:第一节制定法与非制定法,第二节公法私法社会法第三节法律之其他形式;第五章法律之效力:第一节概说:(52)效力之意义,(53)效力与实效——法律程序之强制性与实效性,(54)法律效力产生之原则,(55)效力之范围,第二节关于人与地之效力,······,第三节关于时之效力,······;第六章法律之制定与执行;第七章法律之进化;第八章法律之统系;第九章法学及法学通论。
57民国时期法政杂志上发表的论文,参见附录C.4。
58燕树棠(1891—1984),字召亭,河北定县人。1914年毕业于北洋大学法科,1915年赴美国哥伦比亚大学、哈佛大学、耶鲁大学深造。1920年获得耶鲁大学法学博士学位。燕树棠留美期间,美国分析法学家霍费尔德恰逢在耶鲁大学和哈佛大学任教。1921年回国后,长期从事法律教育事业,曾担任北京大学、武汉大学、清华大学、西南联合大学等几所著名大学法律系教授和系主任。早年加入国民党,教书之余兼任南京政府宪政实施协会会员、监察院监察委员、第一届司法院大法官、联合国教育科学文化组织中国委员会第一届委员、中华民国法学会编辑委员会委员等职。1949年以后,退出学术舞台,在武汉大学法律系编译室、武汉大学图书馆工作。燕树棠的学术旨趣集中在法理学与国际法。在当时国际法学界,素有“南周(鲠生)北燕”之说。他发表了大量法学论文,收录在论文集《公道、自由与法》中。燕树棠的生平与著述,参见燕树棠:《公道、自由与法》,清华大学出版社2006年版。
59吴经熊(1899—1986),字德生,浙江宁波人。1917年就读北洋大学法科,后转学至上海东吴大学法学院,1920年毕业后留学美国密切根大学法学院,获法律博士学位。1921年远赴法国巴黎大学研习国际法,又到德国向施塔穆勒学习,1923年在哈佛大学法学院庞德指导下从事研究工作。1924年回到东吴大学法学院任教授,1927年任东吴大学法学院院长,1929年获任上海临时法院院长,大法官,1930年在上海开办律师事务所。1933年任宪法起草委员会副委员长,后公布了著名的《吴氏宪草》。1949年后,长期旅居美国,1966年定居台湾,曾任夏威夷大学、西东大学、哥伦比亚大学、中国文化学院教授。代表性作品有:《法学丛稿》(1928年)、《法律哲学研究》(1933年)、《法律的艺术》(1936年)、《正义之源:自然法研究》(1955年)等。吴经熊生平及学术,参见许章润:《编者说明》,载于《法律哲学研究》清华大学出版社2005年版。
60参见附录C.4。
61作者为卢杰,指导教授梅如璈。
62作者为章甯华,指导教授李浩培。
63作者为明星颖,指导教授李浩培。
64作者为何万荣,指导教授韩德培。
65边沁的法律定义为:“法律者,或为命令,或为命令之取消。”参见赵之远:《法律观念之演进及其诠释》,载于《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第304页。
66浩布思,今译霍布斯。
67参见温崇信:《奥斯丁的法律论与主权论》,载于《政治期刊》1935年第4期,第6页。
68游葛,今译胡果。参见梅如璈:《现代法学》,上海新月书店1932年版,第36页。
69唐表民没有具体解释“博古派”。
70参见梅如璈:《现代法学》,上海新月书店1932年版,第34页。
71参见附录D。
72参见燕树棠:《论法律之概念》,载于《自由、公道与法》,清华大学出版社2006年版,第29—34页。
73参见附录C.2。
74奥斯庭,今译奥斯丁。
75明星颖的毕业论文:《克尔生纯粹法学及其批评》(1945年);何万荣的毕业论文:《克耳生的纯粹法学》(1945年)。
76实际上,1944年凯尔森在《法与国家的一般理论》序言中就承认“纯粹法理论的方向在原则上是和所谓分析法学一样的。”(参见[美]凯尔森:《作者序》,载于《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第2页)哈特在1961年与凯尔森辩论时,则将他们的辩论视为圈内人的活动。参见[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第301—302页。
77克尔逊,今译凯尔森。
78参见程燎原:《中国近代法政杂志的兴盛与宏旨》,载于《政法论坛》2005年第4期,第11页。
79介绍社会法学、相对主义法律哲学和苏维埃法理学的论文,参见何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹》(第一卷),法律出版社2003年版。
80参见王风瀛:《说研究法律之方法》,载《法学文选》中国政法大学出版社2003年版,第25—28页。
81唐表明认为“力”是分析法学的理论要旨。
82唐表明认为“理性”是自然法学的理论要旨。
83唐表明认为“历史”是历史法学的理论要旨。
84唐表明在《法律之谜》一书中提到,“唯实学派”是“社会法学派”的一个分支,其法律观为:“只有法官(甚至行政官)在实际判案时所为的行为,才是法律”。因此,“唯实学派”即当今所称的“现实主义法学派”。参见唐表明:《法律之谜》,重庆商务印书馆1943年版,第51—66页。
85参见燕树棠:《自由、公道与法》,清华大学出版社2006年版,第30—33页。
86参见燕树棠:《自由、公道与法》,清华大学出版社2006年版,第38—39页。
87另外两大问题是“法律的本质”和“法律历史的解说”,参见庞德:《庞德法学文选》,中国政法大学出版社2005年版,第161页。
88燕树棠这样表述分析法学“恶法亦法论”的主张:“分析学派坚持的主张是:法律与道德是分离的。他们说:道德是立法的事体;立法的议员要管道德;司法的法官只管法律。他们的意思是:立法者制定法律必须采取道德上材料,所以研究立法就必须研究道德问题;法学家的任务只是研究立法机关已经制定的规则;法官的任务只是适用立法机关已经制定的规则。”参见燕树棠:《法律与道德的关系》,载于吴经熊,华懋生,编,《法学文选》中国政法大学出版社2003年版,第364页。
89参见燕树棠:《法律与道德的关系》,载于《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第368—370页。
90参见明星颍:《克尔生纯粹法学及其批评》,国立武汉大学法学院法律系1945年本科毕业论文,第76页。
91参见明星颍:《克尔生纯粹法学及其批评》,国立武汉大学法学院法律系1945年毕业论文,第79—86页。
92参见吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第302页。
93参见端木恺:《中国新分析派法学简述》,载于吴经熊、华懋生编:《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第234页。
94端木恺认为中国新分析派法学属于社会学法学:“新分析派“与社会学派的关系密切。在它没有长成之前,就放在社会派之内,为一支派,亦未尝不可。”参见端木恺:《中国新分析法学派简述》,载于吴经熊、华懋生编《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第233页。
95当代学者舒国滢认为吴经熊是综合法学派代表。参见舒国滢《在历史丛林里穿行的中国法理学》,载于《政法论坛》2005年第1期,第25页。
96国外的学者更多地将吴经熊的学说看成是法律预测说。如卡多佐赞同吴经熊的观点:“你们可以看到,我的思想与他们(霍姆斯和吴经熊)的观点相当接近。霍姆斯说:‘毫不夸张地说,对法院实际上将做什么的预测就是我所说的法律。’吴博士敏锐地进一步指出这句话的含义······。”(参见:[美]卡多佐:《法律的成长;法律科学的悖论》,中国法制出版社2002年版第56页。)凯尔森则拒绝将吴经熊纳入分析实证主义法学的阵营,将他理论视为法律预测说:“卡度佐同意吴经熊的讲话:‘心理学上说,法律是一门par excellence(地道的)预测的科学。’”(参见:[美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,中国大百科出版社1996年版,第188页。)
97费德罗斯(Verdross)是凯尔森的弟子,也是纯粹法学派代表人物之一。
98逻辑法论是高承元对“纯粹法学”的独特称谓。
100参见刘星:《民国时期法学的“全球意义”——以三种法理学知识生产为中心》,载于《比较法研究》2006年第1期,第42页。
101参见附录C.2、C.3、C.4。
102如熊元翰的《法学通论》(1914年)、郗朝俊的《法学通论》(1919年)、夏勤和郁嶷的《法学通论》(1919年)。参见何勤华:《中国近代冠以“法学通论”之著作一览表》,载于《中国法学史》(第三卷)法律出版社2006年版,第130页。
103 1949年10月11日颁发的《各大学专科学校文法学院各课程暂行规定》列出了相关课程。参见董节英:《1949年到1957年中国法学教育》,中共中央党校2006年博士论文,第56—57页。
104详见“1954年北京大学法律系课程表”、“1954年北京大学法律系专门化课程表”。参见董节英:《1949年到1957年中国法学教育》,中共中央党校2006年博士论文,第56—57页、第129—130页。
105参见舒国滢:《在历史丛林里穿行的中国法理学》,载于《政法论坛》2005年第1期,第26页。
106 1987年,王铁崖翻译的《国际法原理》由华夏出版社出版;1994年,沈宗灵翻译的《法与国家的一般理论》由中国大百科全书出版社出版。
107参见附录C.5。
108《法学基本知识讲话》一书曾提到分析法学派的奥斯丁,只是介绍的非常简单。参见张友渔,王叔文著《法学基本知识讲话》,中国青年出版社1962年版,第44页。
109参见吴恩裕:《凯尔森“纯粹法学”反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第1—4页。
110参见刘燕谷:《凯尔生反动法学理论批判》,载于《武汉大学学报》1957年第2期,第64—67页。
111参见吴恩裕:《凯尔森‘纯粹法学’反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第7—8页。
112参见刘燕谷:《凯尔生的反动理论批判》,载于《武汉大学学报》1957年第2期,第71页。
113参见吴恩裕:《凯尔森‘纯粹法学’反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第10页。
114参见刘燕谷:《凯尔生的反动理论批判》,载于《武汉大学学报》1957年第2期,第72页。
115参见吴恩裕:《凯尔森‘纯粹法学’反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第17—18页。
116从另一种意义上讲,从欧美输入分析实证主义法学的途径依然潜在地发挥着影响。吴恩裕、王名扬、沈宗灵、王铁崖几位译者,都曾在民国时期留学欧美。
117参见商务印书馆编辑部:《出版说明》,载于《共产主义的法律理论》1962年版,第2页。
118参见附录C.1、C.2、C.6。
119参见附录C.6。
120如1993年推出的《外国法律文库》有哈特的《法律的概念》(1996年)和凯尔森的《国家与法的一般理论》(1996年),1994年推出的《当代法学名著译丛》有麦考密克和魏因伯格的《制度法论》(1994年),中国法制出版社推出的《西方法哲学文库》包括奥斯丁的《法理学的范围》(2002年)和拉兹的《法律体系的概念》(2004年)等。
121它们分别是哈特的《法理学与哲学论文集》(2005年)、拉兹的《法律的权威》(2005年)、麦考密克的《法律推理与法律理论》(2005年)、科尔曼的《原则的实践》(2006年)、哈特的《法律的概念》(2006年)。
122参见附录C.6。
123参见附录C.6。
124参见附录C.7。
125参见邓正来:《中国学术刊物的发展与学术为本》,载于《新华文摘》2005年第19期,第148页。
126参见附录C.8。
127参见附录C.8、C.7。
128 1983年,沈宗灵首次在《现代西方法律哲学》中采用“分析实证主义法学”的概念,之后几本影响较大的著作都采用了此称谓。如张乃根的《当代西方主要法哲学流派》(1993年)、张文显的《20世纪西方法哲学思潮》(1996年)、李桂林和徐爱国的《分析实证主义法学》(2000年)、吕世伦主编的《现代西方法学流派》(2000年)。也有部分学者用“分析法学”、“纯粹法学”、“规范法学”等称谓概括英美的分析法学和凯尔森的纯粹法学。参见徐爱国:《分析法学》,法律出版社2005年版;周赟:《纯粹法学与纯粹法律》,载于《政法论坛》2007年第6期;参见谢晖:《规范解释的创新何以艰难——兼论我国规范法学研究的创新问题》,载于《山东大学学报》2000年第6期。
129参见张乃根:《当代西方主要法学流派》,复旦大学出版社1993年版,第80—81页。
130参见沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京大学出版社1983年版,第33页。
131参见张乃根:《当代西方主要法学流派》,复旦大学出版社1993年版,第81页。
132参见张文显:《战后西方法哲学的发展和一般特征》,载于《法学研究》1987年第3期,第77—79页。
133参见沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京大学出版社1983年版,第154页。
134典型表述参见沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京大学出版社1983年版,第156—159页。
135参见吴树勤:《用实证的方法重构法律与语言的关系》,载于《社会科学战线》2006年第2期,第30页。
136参见江启疆:《哈特法律思想体系论纲》,载于《政法学刊》1991年第1期,第76页。
137参见梁晓俭、宫燕明:《哈特法律规则说的解释学研究》,载于《法学》2003年第3期,第25—30页。
138参见陈锐:《从外在视点到内在视点——哈特与法律实证主义的诠释学转向》,载于《西南民族大学学报》2005年第10期,第46—50页。
139参见哈特:《凯尔森之会》,支振锋译,载于《法理学与哲学论文集》法律出版社2005年版。
140参加梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究》法律出版社2005年版,第109—113页。
141参见湛洪果:《法律实证主义的功利主义自由观:从边沁到哈特》,载于《法律科学》2006年第4期,第18页。
142参加陈景辉:《独立的法律对象之确立》,载于《法哲学与法社会学论丛》(七),中国政法大学出版社2005年版,第198页。
143参见沈宗灵:《现代西方法律哲学研究》,北京大学出版社1983年版,第153页。
144参见强世功:《法律的现代性剧场——哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版,第78页。
145参见德沃金等著:《认真对待人权》,法律出版社2003年版。
146参见陈景辉:《独立的法律研究对象之确立》,载于《法哲学与法社会学论丛》(七),中国政法大学出版社2005年版,第180页。
147参见梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究》,山东人民出版社2005年版,第103页。
148参见王哲:《西方政治法律思想史》,北京大学出版社1987年版,第476页。
149梁晓俭的专著《凯尔森法律效力论研究》2005年出版,是由其2002年的博士论文改成。因此,梁晓俭对凯尔森国际法学说的思考也在千禧年左右。
150参见陈锐:《凯尔逊的纯粹法理论研究》,载于《人民大学报刊复印资料法理学、法史学》2003年第2期,第20—21页。
151参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1998年版,第64—70页。
152参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第13—26页。
153参见侯健:《法治、良法与民主——简评拉兹的法治观》,载于《中外法学》1999年第4期,第23—28页。
154参见杜万华:《霍费尔德的法律分析理论简介》,载于《外国法学研究》1985年第2期。
155参见王涌:《寻找法律概念的最小公分母》,载于《比较法研究》1998年第2期,第163—164页。
156参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,中国政法大学出版社2006年版,第258—260页。
157参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,中国政法大学出版社2006年版,第258—260页。
158参见王哲:《西方政治法律思想史》,北京大学出版社1987年版,第373—374页。
159参见王哲:《西方政治法律思想史》,北京大学出版社1987年版,第379—380页。
160参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第25页。
161哈特对奥斯丁学说的批判,参见[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版。
162参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版。
163参见朱峰:《法律实证主义的命题研究》,载于《法学论坛》2006年第6期,第126—133页;参见陈景辉:《法律的界限:实证主义命题群的展开》,中国政法大学博士论文2004年。
164参见许明:《学术史研究的当代性》,载于《新华文摘》2005年版第19期,第28页。
165参见沈宗灵:《我国法学基础理论学科的改革》,载于《政治与法律》,1984年第4期。
166参见陈锐:《凯尔逊的“纯粹法”理论研究》,载于《西南政法大学学报》2002年第3期,第26页。
167参见张文显:《法哲学范畴研究》,法律出版社2006年版,第368页。
168马克思主义法学与分析实证主义法学的紧密联系,从某种意义上讲也得到了哈特和凯尔森的认可。在《耶林的概念天国与现代分析法学》一文中,哈特直接指出意志论与命令说的勾连:“两位思想家(边沁和奥斯丁)都根据命令的概念来定义法律,因此可以被德国思想家列为意志论的代言人。”(参见[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,法律出版社2005年版,第286页);命令与意志都含有相同的内核,就是强制的因素。凯尔森在《共产主义的法律理论》中也指出,苏联法学家维辛斯基的法律定义“所坚持的正是法律的这个规范性”。维辛斯基式的法律定义精简之后就是“法律是行为规范(规则)的总和”。这与坚持规范主义的纯粹法学异曲同工。
169徐友渔所指法律实证主义即为边沁、奥斯丁、凯尔森为代表的分析法学。
170《规范主义·概念主义·国家主义(上)——评我国法概念研究理论框架的逻辑实证倾向》,载于《政治与法律》1989年第3期,第7页。
171葛洪义这样定义“规范主义”:“规范主义是指这样一种法律的思想倾向:法律只能存在于一个封闭的、等级森严的规范体系的形式中,这个规范体系包含着普遍化了的行为的预期强制,既含有对可行行为的期待,又预示对非如此行为者的威吓与可能的惩戒。它是一个掌权者的命令构成的逻辑体系,每个规范都是一个命令。所以,对法的本质的寻找要么立足助于规范本身(规范性),要么追寻到命令者(统治者、权力、国家等)。”参见葛洪义:《规范主义·概念主义·国家主义(上)——评我国法概念研究理论框架的逻辑实证倾向》,载于《政治与法律》1989年第3期,第8页。
172还有学者主张“以义务为重心重构法学理论”,也学者提出“权利义务统一论”。
173参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第18页。
174参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》载于《政法论坛》2005年第1期,第14—15页。
175参见强世功:《法律的现代性剧场》,法律出版社2006年版,第25页。
176参见葛洪义:《规范主义·概念主义·国家主义——评我国法概念研究理论框架的逻辑实证倾向》,载于《政治与法律》1989年第3、4期。
177参见陈金钊:《理想与现实之间——西方法学流派与法治》,载于《清华法治论衡》2000年版,第108—110页。
178参见于语和,韩良,丁广宇:《凯尔森的纯粹法学理论与中国的法制建设》,载于《天津大学学报》2000年第3期,第238—239页。
179“原教旨主义”遵循西方的古典传统,通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求,向人们证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的;“普世主义”则试图绕开西方那些基本价值和道德要求,但就“法律秩序”本身范围内寻求对法治的认知和实践。参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第13页。
180王人博对普世主义的法治概念的解释引用了奥斯丁《法理学讲义》和拉兹《论法治的原则》中的表述,同时,他对普世主义的法治原则的介绍采用了拉兹关于法治的八条原则。
181参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第14—17页。
182参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第17—24页。
183参见陈弘毅:《法家思想传统的现代反思》,载于《中西法律传统》(第二卷)中国政法大学出版社2004年版,第134页。
184关于中国法律规范理论的研究现状,参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第2—3页。
185参见卢云、王天木主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第290—291页。
186参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第92页。
187参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第47—48页。
188参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第2—3页。
189参见刘扬:《法律规范的逻辑新论》,载于《法制与社会发展》2007年第1期,第152—160页。
190参见顾建亚:《法律位阶划分标准探新》,载于《浙江大学学报》(人文社科版)2006年第6期,第6页。
191参见张保生:《法律推理中的法律理由和正当理由》,载于《新华文摘》2007年第5期,第18页。
192参见夏勇:《权利哲学的基本问题》,载于《法学研究》2004年第3期,第12—14页。
193参见张恒山:《良知义务与理性“应当”之别——评自然法学义务与凯尔森实证法学的“义务”的分野》,载于《法学家》2007年第1期,第108—115页。
194参见王涌:《分析法学与中国民法的发展》,载于《比较法研究》1997年第4期);《寻找法律概念的最小公分母———霍菲尔德法律概念分析思想研究》,载于《比较法研究》1998年第2期;《法律关系的元形式———分析法学方法论之基础,》载于《北大法律评论》第1卷第2辑,1999年;《私权的概念》,载于《公法》1999年第1卷;《私权救济的一般理论》,载于《人大法律评论》2000年第1卷、《作为民法方法论的分析法学导论》,载于《南京大学法律评论》1999年秋季号;《所有权概念分析》,载于《中外法学》2000年第5期。
195王涌用“分析法学”指称“分析实证主义法学”之义。
196参见王涌:《分析法学与中国民法的发展》,《比较法研究》1997年第4期,第410页。
197参见王涌:《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》,载于《北大法律评论》1999年第1卷第2辑,第581—582页。
198王涌对霍费尔德理论的创造性阐释,参见王涌:《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》,载于《北大法律评论》1998年版,第594—598页。
199参见王涌:《分析法学与中国民法的发展》,载于《比较法研究》1997年第4期,第415—416页。
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2参见李桂林、徐爱国:《分析实证主义法学》,中国政法大学出版社2000年版。
3像中国法学界通常做法一样,本文的研究视域限定为中国大陆,不包括台湾、香港和澳门地区。
4在当代,学术史研究已经从一个冷门的话题变为学术界的时尚。1991年,《学人》第一辑发表的那组“学术史研究笔谈”,是当代中国学术史研究兴起的标志。虽然学界对学术史的诠释仁者见仁,智者见智,而在林林种种的看法中有一种论述值得重视:“追踪某一学科发展的成长道路与成就,应该是学术史研究的主要内容。所谓‘成就’,自然指已有学科的学说,籍其文本为表现;所谓‘成长道路’,自然包括学者的学术历程、渊源延续、学派分野,方法系统等等”。(参见余悦:《学术组织与学术创新——对现时学术研究一种状况的考察与反思》,载于《新华文摘》2007年第8期第135页)文、史界颇为重视学术史研究。“学术史”大有形成学科之势。近几年,法学学者也开始了学术史研究,产出不少成果。例如许章润著《法学家的智慧》(清华大学出版社,2004年),何勤华著《中国法学史》(法律出版社,2006年)。还有一些学者对“中国法社会学研究”做了很好的梳理。他们的成果为本文研究提供了方法借鉴。如韩亚峰的硕士论文《西学东渐——西方法社会学思想在中国的早期传播与发展》(中国政法大学,2004年),汤唯的博士论文《法社会学在中国》(山东大学,2005年)。
5参见刘曙光:《关于当代学术史学科建设的若干思考》,载于《新华文摘》2005年第19期,第26页。
6这是学术史研究的基本功能。也有学者指出:“学术史的主要功用,还不在于对具体学人或著作的褒贬抑扬,而是通过分源别流,让后学了解一代学术发展的脉络和走向;通过描述学术进程的连续性,鼓励和引导后来者尽快进入某一学术传统,免去许多暗中摸索的功夫。同时,学术史对于建立学术权威,显示学术规范,使得整个学界有所敬畏,有所依循,不至于肆无忌惮,还是大有好处的。”参见陈平原:《学术史研究随想》,载于《学者的人间情怀》三联书店2007年版,第25—26页。
7梁治平所指的“法律实证主义”包括三种有代表性的学说,即分析实证主义(奥斯丁为代表的分析法学)、纯粹法学和学说汇纂派。参见梁治平:《法律实证主义在中国》,载于《梁治平自选集》,广西师范大学出版社1997年版,第70—71页。
8本文的前期成果已陆续发表在一些杂志中,参见李刚:《批判与继承——纯粹法学在中国》,载于《山西大学学报》(哲社版)2007年第5期;参见李刚:《中国近代法政杂志与分析法学研究》,《政法论坛》2007年第6期。
9本文搜集资料的范围截止到2007年底,研究的时间范围限定在清末至2007年。
10近几年,哲学、社会学和历史学界开始展开深入研究,产生了一系列成果。参见黄有德:《西方哲学东渐史》,人民出版社2006年版;参见姚纯安:《社会学在近代中国的进程(1895—1919)》,北京三联书店2006年版;参见李孝迁:《西方史学在中国的传播(1882——1949)》,华东师范大学出版社2007年版。
11参见刘平:《关于社会学研究的中国化》,载于《新华文摘》2007年第4期,第19页。
12有人认为,“介述”与“评论”是“你中有我,我中有你”的关系,无法截然分开的。从绝对意义上讲,这种观点是正确的。但是,具体到一个外国理论传入中国的早期阶段,“介述”和“评论”还是有较为明显的界限。本文尽量将这两个阶段区分开来,目的是为了对西方分析实证主义法学的东渐进程有一个更为准确描述。
13根据《辞源》的解释,著作也称为“作品”,主要包括了书籍和论文两种承载形式。本文正是在这种意义上使用“著作”一词。参见商务印书馆编:《辞源》商务印书馆1990年版,第667页。
14参见陈平原:《当代学术史研究笔谈》,载于《新华文摘》2005年第19期,第26页。
15以“书”为中心,就是我们通常所见的书目类著作,《四库全书总目提要》可以算作集大成的一部。这类书在分类、提要述评和各级小序中见出编者一定的学术史观点,给读者的具体材料较丰富,并提供了进一步深入研究的线索。但是,书目毕竟还不是严格意义上的学术史,体系限制编者,使它不可能系统而酣畅地阐述自己的学术史观点,书目提要提供的只是学术史的原始资料。参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第15—16页。
16以“人”为中心的学案,是以学者和学术派系为载体,将学术发展体现于人物言行活动、人才的培养赓续和学派的成立衍化。这种形式继承了我国纪传体史书的传统,它突出了学者在学术活动中的主体作用,能够集中地叙述每位学者的学术成就和贡献,对其学术思想和方法特色做深入的剖析和批评。优秀的学案能将案主的学术思想、学术成就和他作为一个学者的形象刻画得十分丰满而生动,这是它明显的优长。一以学者为中心来讲学术史,当然也离不开评介他的学术著作,正如“以作家为纲”的文学史,实际上也必须大量介绍作家的创作成果一样。所以这种形式一定程度上可以涵盖以“书”为中心的范型,只不过因为它是以人、而且往往以学术大家为单位,所以在资料齐备、系统和分类的清晰方面往往不及书目提要。以“人”为中心的学案体代表作有黄宗羲的《明儒学案》。参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第16页。
17以“问题”为中心的学术史,打破了以人和书为序的编排方式,将所述之学者与学术著作分附于各“问题”之下,而以学者的思想言行及其著作的内容作为论析“问题”的依据,对“问题”的论述则力求其理论化,从而把学者列传式和书目提要式的准学术史变成真正意义上的“学术史”。虽然这种形式在具体运用中还有一些矛盾需要解决,目前尚未达到成熟的境地,但其做为“学术”史的性质却最为纯正,因此前途甚为远大。此类学术史的代表作为《中国古典文学研究史》(作者郭英德、谢思维、尚学锋、于翠玲,1995年由中华书局出版)和《中国近代史学学术史》(主编张岂之,中国社会科学出版社于1996年出版)。参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第16页。
18民国学者往往将“考证”与“实证”,“义理”与“阐释”进行对比和关联,希望将传统史学方法和西学的新方法融合起来。参见薛其林:《民国时期学术方法论》,2001年湖南师范大学博士论文。
19参见吴光正:《学术史首先是学术史史料的历史》,载于《学术交流》2004年1月第1期,第139页。
20在1992年召开的西方法律思想史首届年会上,就有学者区分了法律史学者与法理学学者的任务,认为前者主要任务是描述,而借鉴、吸收前人的成果是法理学家的任务,否则就是大而全的东西。参见徐爱国:《西方法律思想史首届年会综述》,载于《中外法学》1992年第6期,第70—71页。
21参见董乃斌:《关于“学术史”的纵横考察》,载于《文学遗产》1998年第1期,第17—19页。
22特别需要说明“当代学术史”的研究方法。如何评论当代学术史,或者说“当代学术”能否成“史”,是一个很有争议的问题。问题突出表现在:当代人评论当代人和事,在材料取舍和人物评价方面,如何做到既忠于史实,又反映时代精神?这个问题,来自二十世纪八、九十年代的文学研究界。那时有一场争论:“当代文学”到底应该不应该写“史”。那次讨论的结果,大部分人还是认同了“当代文学”可以而且应该成“史”。(参见陈平原:《“当代学术”如何成“史”》,载于《新华文摘》2005年第19期,第25页。)该问题的解决反映在方法的处理上:从目前当代学术史的研究状况看,真正概述和概论方面的东西少,而个案方面的研究相对较多一些。具体讲,虽然当代学术史的研究当然要“史”、“论”结合,但是,我们现在能做的主要还是一些分析性、基础性的工作。因为当代学人有相当一部分还健在,有些人学术上还很活跃,现在对他们的学术成就、学术贡献进行总结未免为时过早。同时,我们作为当代学术史的研究者,还生活在“当代”之中,不能跳出这个时代、站在更高的历史高度、以更广阔的视野来审视历史,这也就注定了,“当代学术史”,我们这一代人只能书写零碎的、不完整的一部分。(参见刘曙光:《关于“当代学术史”学科建设的若干思考》,载于《新华文摘》2005年第19期,第26页)。
23清末的西学东渐之前,中西文化交流就已经开始。16世纪末,西方的科技文献、基督教典籍和亚里士多德著作开始传入中国。参见潘玉田、陈永刚著:《中西文献交流史》,北京图书馆出版社1999年版,第35—41页;参见黄见德:《西方哲学东渐史》,人民出版社2006年版,第25—117页。
24例如魏源的《海国图志》(1842年)、丁韪良主译的《万国公法》(1864年)、黄遵宪的《日本国志》(1995年)、郑观应的《盛世危言》(1894)等著作,都包含了许多政治法律思想。参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第11—13页。
25维新派在此期完成的奏书、文章主要有:康有为的《上清帝第一书》(1888)、《上清帝第二书》(1895)、《上清帝第六书》(1898)、《进呈日本明治变政考序》(同前)、《请定立宪开国会折》(同前),梁启超的《各国宪法异同论》(1899年)等。此外,严复在这一时期也翻译了《天演论》(1896年)、《原富》(1898年)。参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第13页。
26参见黄见德:《西方哲学东渐史》人民出版社2006年版,第172—179页。
27如宪法草案、新刑律、法院编制法草案、民律草案法典、刑事诉讼律草案、民事诉讼律草案、商律草案等。
28编译分为三种情况:一是直接的、全文的翻译,二是有选择地翻译和译介,三是为了教学等目的而进行的整理编辑。参见俞江:《清末民法学的输入与传播》,载于《法学研究》2000年第6期,第145页。
29参见附录C.1。
30朋若模今译边沁,奥斯汀今译奥斯丁。
31《政法学报》曾用名《译书汇编》。《译书汇编》由杨廷栋、杨荫杭、雷奋等人于1900年在日本创办。这本中国近代最早创办的法政专门杂志,早期以翻译欧美日本政治法律为主,1903年4月改名《政法学报》,以刊登中国学者的法政论文为主。
32参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第185页。
33参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第89页。
34冈田朝太郎曾执教京师大学堂、朝阳大学,织田万曾执教京师大学堂,大石定吉曾执教北洋法政学堂、浙江法政学堂。他们都曾讲授“法学通论”课程,出版《法学通论》教材。参见何勤华:中国法学史(第三卷),法律出版社2006年版,第56—58页。
35参见[日]织田万:《法学通论》,刘崇佑译,商务印书馆1926年版,第13—15页。
36荷布思,今译霍布斯。
37平沙母祖,今译边沁。
38窝斯清,今译奥斯丁。
39奥田义人的这段话为:“法学者,科学之一也。欲知法律之原理,当先求科学之界说。法国硕儒孟德斯鸠有言曰:‘殊异者,齐一之毋也。变化者,恒久之兆也。此即是天地间错综复杂之现象、之结果,亦即为科学之界言也。科学者,以集错综复杂之现象,而缕其类、分其科,以发见原理为职分,以支配种种现象而研究其原理为学理。既知学理,即不得不即种种之现象而求其归纳,则凡空理妄想举不足,以入细密之学理者,自无由厕与其间矣。’”参见耐轩:《论法学学派之源流》,载于《政法杂志》1903年第10期,第39页。
40参见耐轩:《论法学学派之源流》,载于《法政杂志》1903年第10期,第39页。
41参见附录C.1。
42参见黄见德:《西方哲学东渐史》,北京人民出版社2006年版,第319—498页。
43详见“中国近代聘请之外国法律教师任职情况表”,参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第56—59页。
44详见“民国法学课程图表”,参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第90—110页。
45参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第72页。
46参见附录C.2。
47高承元,生卒不详。他早年远赴德国、法国、奥地利留学,1913年在维也纳大学公法学院作研究生,师从纯粹法学家凯尔森和费德罗斯。回国后,1919年至1927年涉身政治。曾在广东国民政府财政厅任职,1927年任国民党广东省党部执行委员,后与蒋介石政府政见不合,转而从事教育。先后在多所公立大学和私立大学任教,例如成都大学、大夏大学、中山大学、广州法学院、文化大学等。担任过最高法院民庭推事,开办过高承元律师事务所。1927年前后,学术旨趣从逻辑法论(即纯粹法学)转向辩证法法理学。主要著作有:《孙文主义之唯物的哲学基础》(1929年)、《承元文存——中国国法学上及国际关系上各种难题之研究及经济学财政学上研究》(1929年)、《正负法论——辩证法的法律学方法论》(1937年初版,1948年再版)、《法学绪论》(1948年)、《中国商业登记法论》(1948年)、《债法论体系》(1949年)。高承元的生平与学术概况,可参见上述著作的出版序言。
48《中华法学会杂志》,1930年创刊于南京,由南京世界学院中华法学杂志社编辑。1936年由中华民国法学会主办,中华民国法学会编委会编辑。该杂志为一学术性刊物,致力于法理研究。正是《中华法学会杂志》独具慧眼,最早将凯尔森的著作介绍到中国。于是有了高承元翻译的《Kelsen纯粹法论之基本观念》。
49刘燕谷,生卒不详。他对纯粹法学的研究跨越了民国时期和20世纪五六十年代两个时段。1943年最早将凯尔森的《纯粹法学》翻译到中国,同年,出版了《欧洲法律思想史纲要》。1949年以后,留在大陆,1957年发表论文《凯尔生的反动法学理论批判》。
50波拉克(1845—1937),今译波罗克(Sir Frederick Pollock),20世纪初英国分析法学派的代表人物。主要著作有《法学和论理学文选》、《自然法史》、《土地法》、《侵权法》、《普通法上的占有》等。民国法学研究者经常提及波拉克的名字,但是却很少深入研究他的理论。波拉克远不及边沁、奥斯丁、凯尔森等人在中国学界的影响力。
51参见[英]波拉克:《政治学史概论》,张景琨译,商务印书馆1936年版,第138—184页。
52参见附录C.3。
53专题性研究的主要内容是对西方分析实证主义法学发展过程中某个具体学说、论题,或对某个分析实证主义法学家思想的研究。
54综合性研究主要是在对西方法学流派的比较研究中涉及分析实证主义法学的研究。
55葛而生,今译凯尔森(Kelsen)。
56该书目录为:第一章社会意识形态与法律:第一节法律现象与社会现象,······第二节社会生活与社会意识形态,······,第三节法则与规范:(9)规律——法则——规范,(10)自然法则——社会法则,(11)思想规范——行为规范,(12)强制规范——非强制规范——技术规范——法律;第二章法律之本质:第一节现象与本质:(13)现象与本质,第二节强制规范:(14)法律本质之诸学说,(15)承认说,(16)强制说,(17)保证说,(18)对于强制说反对论之解答——效力与实效——强制之意义,第三节法律之定义:(19)法律之定义,(20)第一规范与第二规范,第四节强制之根原——国家,(21)人类之原始生活与社会之进化——国家之形成,(22)国家与法律;第三章法律之内容:第一节法律之一般的内容——法章之构成及其因素,(23)法律之核心——法章,(24)法章之构成,(25)法律要件之内容,(26)法律构成基本公式与义务,(27)法章构成之扩充公式——第一前提与第三前提——权利——法律行为第二节法律之具体的内容,(28)法律要件之内容与法律要件间具体联系之情况,(29)不法事实,(30)法律效果,(31)法律要件间具体联系之情况,(32)法律之一般的内容与法律之一般的形式,第三节义务权利利益责任,······;第四章法律之形式:第一节制定法与非制定法,第二节公法私法社会法第三节法律之其他形式;第五章法律之效力:第一节概说:(52)效力之意义,(53)效力与实效——法律程序之强制性与实效性,(54)法律效力产生之原则,(55)效力之范围,第二节关于人与地之效力,······,第三节关于时之效力,······;第六章法律之制定与执行;第七章法律之进化;第八章法律之统系;第九章法学及法学通论。
57民国时期法政杂志上发表的论文,参见附录C.4。
58燕树棠(1891—1984),字召亭,河北定县人。1914年毕业于北洋大学法科,1915年赴美国哥伦比亚大学、哈佛大学、耶鲁大学深造。1920年获得耶鲁大学法学博士学位。燕树棠留美期间,美国分析法学家霍费尔德恰逢在耶鲁大学和哈佛大学任教。1921年回国后,长期从事法律教育事业,曾担任北京大学、武汉大学、清华大学、西南联合大学等几所著名大学法律系教授和系主任。早年加入国民党,教书之余兼任南京政府宪政实施协会会员、监察院监察委员、第一届司法院大法官、联合国教育科学文化组织中国委员会第一届委员、中华民国法学会编辑委员会委员等职。1949年以后,退出学术舞台,在武汉大学法律系编译室、武汉大学图书馆工作。燕树棠的学术旨趣集中在法理学与国际法。在当时国际法学界,素有“南周(鲠生)北燕”之说。他发表了大量法学论文,收录在论文集《公道、自由与法》中。燕树棠的生平与著述,参见燕树棠:《公道、自由与法》,清华大学出版社2006年版。
59吴经熊(1899—1986),字德生,浙江宁波人。1917年就读北洋大学法科,后转学至上海东吴大学法学院,1920年毕业后留学美国密切根大学法学院,获法律博士学位。1921年远赴法国巴黎大学研习国际法,又到德国向施塔穆勒学习,1923年在哈佛大学法学院庞德指导下从事研究工作。1924年回到东吴大学法学院任教授,1927年任东吴大学法学院院长,1929年获任上海临时法院院长,大法官,1930年在上海开办律师事务所。1933年任宪法起草委员会副委员长,后公布了著名的《吴氏宪草》。1949年后,长期旅居美国,1966年定居台湾,曾任夏威夷大学、西东大学、哥伦比亚大学、中国文化学院教授。代表性作品有:《法学丛稿》(1928年)、《法律哲学研究》(1933年)、《法律的艺术》(1936年)、《正义之源:自然法研究》(1955年)等。吴经熊生平及学术,参见许章润:《编者说明》,载于《法律哲学研究》清华大学出版社2005年版。
60参见附录C.4。
61作者为卢杰,指导教授梅如璈。
62作者为章甯华,指导教授李浩培。
63作者为明星颖,指导教授李浩培。
64作者为何万荣,指导教授韩德培。
65边沁的法律定义为:“法律者,或为命令,或为命令之取消。”参见赵之远:《法律观念之演进及其诠释》,载于《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第304页。
66浩布思,今译霍布斯。
67参见温崇信:《奥斯丁的法律论与主权论》,载于《政治期刊》1935年第4期,第6页。
68游葛,今译胡果。参见梅如璈:《现代法学》,上海新月书店1932年版,第36页。
69唐表民没有具体解释“博古派”。
70参见梅如璈:《现代法学》,上海新月书店1932年版,第34页。
71参见附录D。
72参见燕树棠:《论法律之概念》,载于《自由、公道与法》,清华大学出版社2006年版,第29—34页。
73参见附录C.2。
74奥斯庭,今译奥斯丁。
75明星颖的毕业论文:《克尔生纯粹法学及其批评》(1945年);何万荣的毕业论文:《克耳生的纯粹法学》(1945年)。
76实际上,1944年凯尔森在《法与国家的一般理论》序言中就承认“纯粹法理论的方向在原则上是和所谓分析法学一样的。”(参见[美]凯尔森:《作者序》,载于《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第2页)哈特在1961年与凯尔森辩论时,则将他们的辩论视为圈内人的活动。参见[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第301—302页。
77克尔逊,今译凯尔森。
78参见程燎原:《中国近代法政杂志的兴盛与宏旨》,载于《政法论坛》2005年第4期,第11页。
79介绍社会法学、相对主义法律哲学和苏维埃法理学的论文,参见何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹》(第一卷),法律出版社2003年版。
80参见王风瀛:《说研究法律之方法》,载《法学文选》中国政法大学出版社2003年版,第25—28页。
81唐表明认为“力”是分析法学的理论要旨。
82唐表明认为“理性”是自然法学的理论要旨。
83唐表明认为“历史”是历史法学的理论要旨。
84唐表明在《法律之谜》一书中提到,“唯实学派”是“社会法学派”的一个分支,其法律观为:“只有法官(甚至行政官)在实际判案时所为的行为,才是法律”。因此,“唯实学派”即当今所称的“现实主义法学派”。参见唐表明:《法律之谜》,重庆商务印书馆1943年版,第51—66页。
85参见燕树棠:《自由、公道与法》,清华大学出版社2006年版,第30—33页。
86参见燕树棠:《自由、公道与法》,清华大学出版社2006年版,第38—39页。
87另外两大问题是“法律的本质”和“法律历史的解说”,参见庞德:《庞德法学文选》,中国政法大学出版社2005年版,第161页。
88燕树棠这样表述分析法学“恶法亦法论”的主张:“分析学派坚持的主张是:法律与道德是分离的。他们说:道德是立法的事体;立法的议员要管道德;司法的法官只管法律。他们的意思是:立法者制定法律必须采取道德上材料,所以研究立法就必须研究道德问题;法学家的任务只是研究立法机关已经制定的规则;法官的任务只是适用立法机关已经制定的规则。”参见燕树棠:《法律与道德的关系》,载于吴经熊,华懋生,编,《法学文选》中国政法大学出版社2003年版,第364页。
89参见燕树棠:《法律与道德的关系》,载于《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第368—370页。
90参见明星颍:《克尔生纯粹法学及其批评》,国立武汉大学法学院法律系1945年本科毕业论文,第76页。
91参见明星颍:《克尔生纯粹法学及其批评》,国立武汉大学法学院法律系1945年毕业论文,第79—86页。
92参见吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第302页。
93参见端木恺:《中国新分析派法学简述》,载于吴经熊、华懋生编:《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第234页。
94端木恺认为中国新分析派法学属于社会学法学:“新分析派“与社会学派的关系密切。在它没有长成之前,就放在社会派之内,为一支派,亦未尝不可。”参见端木恺:《中国新分析法学派简述》,载于吴经熊、华懋生编《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第233页。
95当代学者舒国滢认为吴经熊是综合法学派代表。参见舒国滢《在历史丛林里穿行的中国法理学》,载于《政法论坛》2005年第1期,第25页。
96国外的学者更多地将吴经熊的学说看成是法律预测说。如卡多佐赞同吴经熊的观点:“你们可以看到,我的思想与他们(霍姆斯和吴经熊)的观点相当接近。霍姆斯说:‘毫不夸张地说,对法院实际上将做什么的预测就是我所说的法律。’吴博士敏锐地进一步指出这句话的含义······。”(参见:[美]卡多佐:《法律的成长;法律科学的悖论》,中国法制出版社2002年版第56页。)凯尔森则拒绝将吴经熊纳入分析实证主义法学的阵营,将他理论视为法律预测说:“卡度佐同意吴经熊的讲话:‘心理学上说,法律是一门par excellence(地道的)预测的科学。’”(参见:[美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,中国大百科出版社1996年版,第188页。)
97费德罗斯(Verdross)是凯尔森的弟子,也是纯粹法学派代表人物之一。
98逻辑法论是高承元对“纯粹法学”的独特称谓。
100参见刘星:《民国时期法学的“全球意义”——以三种法理学知识生产为中心》,载于《比较法研究》2006年第1期,第42页。
101参见附录C.2、C.3、C.4。
102如熊元翰的《法学通论》(1914年)、郗朝俊的《法学通论》(1919年)、夏勤和郁嶷的《法学通论》(1919年)。参见何勤华:《中国近代冠以“法学通论”之著作一览表》,载于《中国法学史》(第三卷)法律出版社2006年版,第130页。
103 1949年10月11日颁发的《各大学专科学校文法学院各课程暂行规定》列出了相关课程。参见董节英:《1949年到1957年中国法学教育》,中共中央党校2006年博士论文,第56—57页。
104详见“1954年北京大学法律系课程表”、“1954年北京大学法律系专门化课程表”。参见董节英:《1949年到1957年中国法学教育》,中共中央党校2006年博士论文,第56—57页、第129—130页。
105参见舒国滢:《在历史丛林里穿行的中国法理学》,载于《政法论坛》2005年第1期,第26页。
106 1987年,王铁崖翻译的《国际法原理》由华夏出版社出版;1994年,沈宗灵翻译的《法与国家的一般理论》由中国大百科全书出版社出版。
107参见附录C.5。
108《法学基本知识讲话》一书曾提到分析法学派的奥斯丁,只是介绍的非常简单。参见张友渔,王叔文著《法学基本知识讲话》,中国青年出版社1962年版,第44页。
109参见吴恩裕:《凯尔森“纯粹法学”反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第1—4页。
110参见刘燕谷:《凯尔生反动法学理论批判》,载于《武汉大学学报》1957年第2期,第64—67页。
111参见吴恩裕:《凯尔森‘纯粹法学’反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第7—8页。
112参见刘燕谷:《凯尔生的反动理论批判》,载于《武汉大学学报》1957年第2期,第71页。
113参见吴恩裕:《凯尔森‘纯粹法学’反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第10页。
114参见刘燕谷:《凯尔生的反动理论批判》,载于《武汉大学学报》1957年第2期,第72页。
115参见吴恩裕:《凯尔森‘纯粹法学’反马克思主义的实质及其手法》,载于《布尔什维主义的政治理论》1962年版,第17—18页。
116从另一种意义上讲,从欧美输入分析实证主义法学的途径依然潜在地发挥着影响。吴恩裕、王名扬、沈宗灵、王铁崖几位译者,都曾在民国时期留学欧美。
117参见商务印书馆编辑部:《出版说明》,载于《共产主义的法律理论》1962年版,第2页。
118参见附录C.1、C.2、C.6。
119参见附录C.6。
120如1993年推出的《外国法律文库》有哈特的《法律的概念》(1996年)和凯尔森的《国家与法的一般理论》(1996年),1994年推出的《当代法学名著译丛》有麦考密克和魏因伯格的《制度法论》(1994年),中国法制出版社推出的《西方法哲学文库》包括奥斯丁的《法理学的范围》(2002年)和拉兹的《法律体系的概念》(2004年)等。
121它们分别是哈特的《法理学与哲学论文集》(2005年)、拉兹的《法律的权威》(2005年)、麦考密克的《法律推理与法律理论》(2005年)、科尔曼的《原则的实践》(2006年)、哈特的《法律的概念》(2006年)。
122参见附录C.6。
123参见附录C.6。
124参见附录C.7。
125参见邓正来:《中国学术刊物的发展与学术为本》,载于《新华文摘》2005年第19期,第148页。
126参见附录C.8。
127参见附录C.8、C.7。
128 1983年,沈宗灵首次在《现代西方法律哲学》中采用“分析实证主义法学”的概念,之后几本影响较大的著作都采用了此称谓。如张乃根的《当代西方主要法哲学流派》(1993年)、张文显的《20世纪西方法哲学思潮》(1996年)、李桂林和徐爱国的《分析实证主义法学》(2000年)、吕世伦主编的《现代西方法学流派》(2000年)。也有部分学者用“分析法学”、“纯粹法学”、“规范法学”等称谓概括英美的分析法学和凯尔森的纯粹法学。参见徐爱国:《分析法学》,法律出版社2005年版;周赟:《纯粹法学与纯粹法律》,载于《政法论坛》2007年第6期;参见谢晖:《规范解释的创新何以艰难——兼论我国规范法学研究的创新问题》,载于《山东大学学报》2000年第6期。
129参见张乃根:《当代西方主要法学流派》,复旦大学出版社1993年版,第80—81页。
130参见沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京大学出版社1983年版,第33页。
131参见张乃根:《当代西方主要法学流派》,复旦大学出版社1993年版,第81页。
132参见张文显:《战后西方法哲学的发展和一般特征》,载于《法学研究》1987年第3期,第77—79页。
133参见沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京大学出版社1983年版,第154页。
134典型表述参见沈宗灵:《现代西方法律哲学》,北京大学出版社1983年版,第156—159页。
135参见吴树勤:《用实证的方法重构法律与语言的关系》,载于《社会科学战线》2006年第2期,第30页。
136参见江启疆:《哈特法律思想体系论纲》,载于《政法学刊》1991年第1期,第76页。
137参见梁晓俭、宫燕明:《哈特法律规则说的解释学研究》,载于《法学》2003年第3期,第25—30页。
138参见陈锐:《从外在视点到内在视点——哈特与法律实证主义的诠释学转向》,载于《西南民族大学学报》2005年第10期,第46—50页。
139参见哈特:《凯尔森之会》,支振锋译,载于《法理学与哲学论文集》法律出版社2005年版。
140参加梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究》法律出版社2005年版,第109—113页。
141参见湛洪果:《法律实证主义的功利主义自由观:从边沁到哈特》,载于《法律科学》2006年第4期,第18页。
142参加陈景辉:《独立的法律对象之确立》,载于《法哲学与法社会学论丛》(七),中国政法大学出版社2005年版,第198页。
143参见沈宗灵:《现代西方法律哲学研究》,北京大学出版社1983年版,第153页。
144参见强世功:《法律的现代性剧场——哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版,第78页。
145参见德沃金等著:《认真对待人权》,法律出版社2003年版。
146参见陈景辉:《独立的法律研究对象之确立》,载于《法哲学与法社会学论丛》(七),中国政法大学出版社2005年版,第180页。
147参见梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究》,山东人民出版社2005年版,第103页。
148参见王哲:《西方政治法律思想史》,北京大学出版社1987年版,第476页。
149梁晓俭的专著《凯尔森法律效力论研究》2005年出版,是由其2002年的博士论文改成。因此,梁晓俭对凯尔森国际法学说的思考也在千禧年左右。
150参见陈锐:《凯尔逊的纯粹法理论研究》,载于《人民大学报刊复印资料法理学、法史学》2003年第2期,第20—21页。
151参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1998年版,第64—70页。
152参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第13—26页。
153参见侯健:《法治、良法与民主——简评拉兹的法治观》,载于《中外法学》1999年第4期,第23—28页。
154参见杜万华:《霍费尔德的法律分析理论简介》,载于《外国法学研究》1985年第2期。
155参见王涌:《寻找法律概念的最小公分母》,载于《比较法研究》1998年第2期,第163—164页。
156参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,中国政法大学出版社2006年版,第258—260页。
157参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,中国政法大学出版社2006年版,第258—260页。
158参见王哲:《西方政治法律思想史》,北京大学出版社1987年版,第373—374页。
159参见王哲:《西方政治法律思想史》,北京大学出版社1987年版,第379—380页。
160参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第25页。
161哈特对奥斯丁学说的批判,参见[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版。
162参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版。
163参见朱峰:《法律实证主义的命题研究》,载于《法学论坛》2006年第6期,第126—133页;参见陈景辉:《法律的界限:实证主义命题群的展开》,中国政法大学博士论文2004年。
164参见许明:《学术史研究的当代性》,载于《新华文摘》2005年版第19期,第28页。
165参见沈宗灵:《我国法学基础理论学科的改革》,载于《政治与法律》,1984年第4期。
166参见陈锐:《凯尔逊的“纯粹法”理论研究》,载于《西南政法大学学报》2002年第3期,第26页。
167参见张文显:《法哲学范畴研究》,法律出版社2006年版,第368页。
168马克思主义法学与分析实证主义法学的紧密联系,从某种意义上讲也得到了哈特和凯尔森的认可。在《耶林的概念天国与现代分析法学》一文中,哈特直接指出意志论与命令说的勾连:“两位思想家(边沁和奥斯丁)都根据命令的概念来定义法律,因此可以被德国思想家列为意志论的代言人。”(参见[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,法律出版社2005年版,第286页);命令与意志都含有相同的内核,就是强制的因素。凯尔森在《共产主义的法律理论》中也指出,苏联法学家维辛斯基的法律定义“所坚持的正是法律的这个规范性”。维辛斯基式的法律定义精简之后就是“法律是行为规范(规则)的总和”。这与坚持规范主义的纯粹法学异曲同工。
169徐友渔所指法律实证主义即为边沁、奥斯丁、凯尔森为代表的分析法学。
170《规范主义·概念主义·国家主义(上)——评我国法概念研究理论框架的逻辑实证倾向》,载于《政治与法律》1989年第3期,第7页。
171葛洪义这样定义“规范主义”:“规范主义是指这样一种法律的思想倾向:法律只能存在于一个封闭的、等级森严的规范体系的形式中,这个规范体系包含着普遍化了的行为的预期强制,既含有对可行行为的期待,又预示对非如此行为者的威吓与可能的惩戒。它是一个掌权者的命令构成的逻辑体系,每个规范都是一个命令。所以,对法的本质的寻找要么立足助于规范本身(规范性),要么追寻到命令者(统治者、权力、国家等)。”参见葛洪义:《规范主义·概念主义·国家主义(上)——评我国法概念研究理论框架的逻辑实证倾向》,载于《政治与法律》1989年第3期,第8页。
172还有学者主张“以义务为重心重构法学理论”,也学者提出“权利义务统一论”。
173参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第18页。
174参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》载于《政法论坛》2005年第1期,第14—15页。
175参见强世功:《法律的现代性剧场》,法律出版社2006年版,第25页。
176参见葛洪义:《规范主义·概念主义·国家主义——评我国法概念研究理论框架的逻辑实证倾向》,载于《政治与法律》1989年第3、4期。
177参见陈金钊:《理想与现实之间——西方法学流派与法治》,载于《清华法治论衡》2000年版,第108—110页。
178参见于语和,韩良,丁广宇:《凯尔森的纯粹法学理论与中国的法制建设》,载于《天津大学学报》2000年第3期,第238—239页。
179“原教旨主义”遵循西方的古典传统,通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求,向人们证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的;“普世主义”则试图绕开西方那些基本价值和道德要求,但就“法律秩序”本身范围内寻求对法治的认知和实践。参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第13页。
180王人博对普世主义的法治概念的解释引用了奥斯丁《法理学讲义》和拉兹《论法治的原则》中的表述,同时,他对普世主义的法治原则的介绍采用了拉兹关于法治的八条原则。
181参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第14—17页。
182参见王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代诠释》,载于《法学论坛》2003年第1期,第17—24页。
183参见陈弘毅:《法家思想传统的现代反思》,载于《中西法律传统》(第二卷)中国政法大学出版社2004年版,第134页。
184关于中国法律规范理论的研究现状,参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第2—3页。
185参见卢云、王天木主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第290—291页。
186参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第92页。
187参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第47—48页。
188参见李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第2—3页。
189参见刘扬:《法律规范的逻辑新论》,载于《法制与社会发展》2007年第1期,第152—160页。
190参见顾建亚:《法律位阶划分标准探新》,载于《浙江大学学报》(人文社科版)2006年第6期,第6页。
191参见张保生:《法律推理中的法律理由和正当理由》,载于《新华文摘》2007年第5期,第18页。
192参见夏勇:《权利哲学的基本问题》,载于《法学研究》2004年第3期,第12—14页。
193参见张恒山:《良知义务与理性“应当”之别——评自然法学义务与凯尔森实证法学的“义务”的分野》,载于《法学家》2007年第1期,第108—115页。
194参见王涌:《分析法学与中国民法的发展》,载于《比较法研究》1997年第4期);《寻找法律概念的最小公分母———霍菲尔德法律概念分析思想研究》,载于《比较法研究》1998年第2期;《法律关系的元形式———分析法学方法论之基础,》载于《北大法律评论》第1卷第2辑,1999年;《私权的概念》,载于《公法》1999年第1卷;《私权救济的一般理论》,载于《人大法律评论》2000年第1卷、《作为民法方法论的分析法学导论》,载于《南京大学法律评论》1999年秋季号;《所有权概念分析》,载于《中外法学》2000年第5期。
195王涌用“分析法学”指称“分析实证主义法学”之义。
196参见王涌:《分析法学与中国民法的发展》,《比较法研究》1997年第4期,第410页。
197参见王涌:《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》,载于《北大法律评论》1999年第1卷第2辑,第581—582页。
198王涌对霍费尔德理论的创造性阐释,参见王涌:《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》,载于《北大法律评论》1998年版,第594—598页。
199参见王涌:《分析法学与中国民法的发展》,载于《比较法研究》1997年第4期,第415—416页。
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