网络环境下言论自由及其界限的法理探究
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摘要
言论自由是公民的一项基本权利,是宪法为了保护个人自我表现、自我实现和自我决断的一种基本权利,是民主和法治的基石。随着互联网的兴起,网络媒体打破了传统媒体在言论自由中的局限性和垄断地位,公民在表达观点和传播信息方面享有的自由度得到了前所未有的扩展,这为进一步推动文明发展和社会进步创造了条件。但是,就像一部分人在网络新技术面前不知所措一样,许多人在网络“空前的自由”面前也无所适从,开始滥用网络技术的进步与信息传播的便利,在网上披露、宣扬他人的隐私,肆意攻击侵犯他人的权利,并把这种对技术进步与传播便利的滥用,理解为真正的自由,这其实是自由的滥用,违背了公民在行使个人权利的同时不得侵犯他人合法权利的准则。与此同时,更加不知所措的正是肩负网络治理之责任的政府。从国家监管的角度来考察网络环境的特征,一方面在网络环境下,国家所保护的各种利益相互交织在一起,日趋复杂；另一方面,面对“先有网络,后有监管”这一互联网监管无法回避的现实状况,国家权力呈现出不可逆转地“弱化”之特征。如是,面对网络环境下各种权利冲突更加明显或剧烈的现实,如何进行权利的配置、权衡与取舍就成为解决问题的关键。与此同时,面对在网络环境中产生并因网络这一特殊环境而变得愈加复杂的由众多网络环境中之各类言论所引发的种种纷争,无论是司法者(法官)、执法者(行政机关)还是立法者都不能听之任之、熟视无睹。如是,在解决前述问题的时候,我们又会不得不面临这样的问题：传统环境下所确立的那些言论自由的界限,在网络环境下是否还依然能够发挥既有的效用呢?或者说,网络环境下言论自由的界限究竟是什么?笔者认为,依据传统环境之特征所确立的言论自由之界限在网络环境下是否依然适用,这需要根据网络环境的特征而分别进行具体的考量,而除了前述已经确立的言论自由之界限以外,还必须依据客观环境的发展去摸索、去确定新的更为适宜的“言论自由之界限”。在这一思路的基础上,笔者提出了关于网络环境下言论自由之界限的三点设想：第一,因应网络自身特性,理性正视法律功能；第二,合理使用技术手段,尊重用户个人选择；第三,鼓励公民主张权利,实行逐案利益权衡。
Citizens are free to express themselves, which is the fundamental right of self-behavior, self-realization and self-determination protected by the Constitution. It is also the foundation of democracy and legal administration. However, the emergence of the Internet has broken the limitation and monopoly of traditional medias regarding the freedom of expression. Citizens have, therefore, enjoyed unprecedented right to express their ideas and spread information. This has created more opportunities for further civilization development and social progress. On the other hand, many people turn out to be at a total loss in face of the Unprecedented Complete Freedom, just like they are in face of the new technology of network. Some people come to be engaged in some activities, which have negative impact, such as disclosing privacy of others on internet and infringing others' legal rights on purpose by taking advantage of advanced network technology and freedom of information publication. They thought it true freedom. In fact, these activities have breached the law that one person must not infringe other people's rights when he/she is performing his/her rights. At the same time, the government who is shouldering the responsibility of Internet Governance is still without resource now. From the perspective of national regulation to examine the characteristics of the network environment, on one hand, the various interests protected by the government are intertwined with each other and becoming more complex in the environment of the network; on the other hand, in the face of First There Is A Network, And Later Supervision, an Internet monitoring can not avoid the realities of state power has shown irreversible "weakening" of the feature. If so, in the face of the more obvious and dramatic conflict of the reality in the network environment, how to do the right configuration and trade-offs has become the key to solving the problem. Meanwhile, in the face of the disputes generated from the internet circumstance, whether it is the judiciary (judges), law enforcement officers (executive authority), or lawmakers can not turn a blind eye. Therefore, in addressing the aforementioned issues, we will have to face this problem:Are those boundaries of free speech established in the network environment still able to play the effectiveness of it's? Or, what is the new boundary in the circumstance of the internet? In my opinion, whether the traditional limits based on the reality is still applicable or not depends on the characteristics of the network environment. And we need to explore, to identify new and more appropriate limits of freedom of speech in according with the characteristics of the network. On the basis of this line of thought, the author presented on the network environment of the boundaries of freedom of expression under the three assumptions:Firstly, responding to the characteristics of the network itself and address the legal function rationally; Secondly, using the technical means in a rational way and respect the personal choice of the users; Thirdly, encouraging citizens to operate their legal rights and carry out the ad hoc balancing test in trial.
Citizens are free to express themselves, which is the fundamental right of self-behavior, self-realization and self-determination protected by the Constitution. It is also the foundation of democracy and legal administration. However, the emergence of the Internet has broken the limitation and monopoly of traditional medias regarding the freedom of expression. Citizens have, therefore, enjoyed unprecedented right to express their ideas and spread information. This has created more opportunities for further civilization development and social progress. On the other hand, many people turn out to be at a total loss in face of the Unprecedented Complete Freedom, just like they are in face of the new technology of network. Some people come to be engaged in some activities, which have negative impact, such as disclosing privacy of others on internet and infringing others' legal rights on purpose by taking advantage of advanced network technology and freedom of information publication. They thought it true freedom. In fact, these activities have breached the law that one person must not infringe other people's rights when he/she is performing his/her rights. At the same time, the government who is shouldering the responsibility of Internet Governance is still without resource now. From the perspective of national regulation to examine the characteristics of the network environment, on one hand, the various interests protected by the government are intertwined with each other and becoming more complex in the environment of the network; on the other hand, in the face of First There Is A Network, And Later Supervision, an Internet monitoring can not avoid the realities of state power has shown irreversible "weakening" of the feature. If so, in the face of the more obvious and dramatic conflict of the reality in the network environment, how to do the right configuration and trade-offs has become the key to solving the problem. Meanwhile, in the face of the disputes generated from the internet circumstance, whether it is the judiciary (judges), law enforcement officers (executive authority), or lawmakers can not turn a blind eye. Therefore, in addressing the aforementioned issues, we will have to face this problem:Are those boundaries of free speech established in the network environment still able to play the effectiveness of it's? Or, what is the new boundary in the circumstance of the internet? In my opinion, whether the traditional limits based on the reality is still applicable or not depends on the characteristics of the network environment. And we need to explore, to identify new and more appropriate limits of freedom of speech in according with the characteristics of the network. On the basis of this line of thought, the author presented on the network environment of the boundaries of freedom of expression under the three assumptions:Firstly, responding to the characteristics of the network itself and address the legal function rationally; Secondly, using the technical means in a rational way and respect the personal choice of the users; Thirdly, encouraging citizens to operate their legal rights and carry out the ad hoc balancing test in trial.
引文
① Heidegger, Was ist das——die Philosophie,1956.这是他1955年8月在法国诺曼底的演讲。中译本载《德国哲学论丛》,中国人民大学出版社,1995年版,第55页。转引自郑永流：《法哲学是什么?》,载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(一),中国政法大学出版社1998年版,第1页。
②斯芬克斯(Sphinx)之谜,源于古代埃及神话,意思是指复杂、神秘、难于理解的问题。“自由是什么”与“哲学是什么”一样复杂、神秘、难于理解,正如俄国马克思主义哲学家普列汉诺夫所说：自由问题“像斯芬克斯一样向每个这样的思想家说：‘请你解开我这个谜,否则我便吃掉你的体系!’”参见[俄]普列汉诺夫：《论一元论历史观的发展》,三联书店1961年版,第87页。转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第441页。
③[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第153页。
④[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》(上),陈晓林译,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第200页。
⑤罗生门(Rashomon),源于日本小说家芥川龙之介的同名短篇小说和日本导演黑泽明拍摄的同名电影《罗生门》,但其情节则是由日本剧作家桥本忍改编自芥川的另一部小说《筱竹丛中》。该片因其在电影界的成就,使得片名(Rashomon)成为一个英文单词,形容扑朔迷离,众说纷纭,无法厘清事情真相的情况。
⑥参见《圣经·旧约·出埃及记》第三章第1节。当代自由主义大师以赛亚·伯林早年正是一位俄裔犹太人,少年时期才移居英国,故笔者用此比喻。参见刘军宁等编：《公共论丛·直接民主与间接民主》,三联书店1998年版,第2页。
①参见[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》(上),陈晓林译,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第196—229页以及[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》(下),陈晓林译,载《公共论丛·市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第183—222页。在探讨“自由”这一主题时,伯林用"liberty"与"freedom”“这两个词眼来表示同一种意思”,但实际上这两个单词无论是从词源的角度抑或是从语义的角度都存在着一定的差异,而关于这方面的探讨,囿于笔者学力和资料所限,待寻求方家指点再进行深入探讨。部分资料参见《Freedom和Liberty的差异》,载“教育在线”：http://bbs.eduol.cn/post 70 139365 0.html;《西方民主的自由主义的自由Liberty和自主Freedom的概念》,载“原道儒学联合论坛”：http://www.yuandao.com/dispbbs.asp?boardid=2&id=20631。关于“消极自由—积极自由”这组范畴的介绍与评析参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第172—174页：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第441—447页。
②关于“三位一体”自由观的介绍与评析参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第447—452页。
③关于“自由—必然”这组范畴的介绍与评析参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第170—172页。
④《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1972年版,第153页。
⑤参见[德]康德：《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第86页。
⑥参见[澳]菲利普·佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》,刘训练译,江苏人民出版社2006年版。
⑦此言出自德国诗人歌德的诗剧《浮士德》中第一部第四场,并为列宁多次引用。虽然这句话出自乔装成浮士德的魔鬼梅菲斯特之口,但是实际体现的却是歌德深刻的思想。参见[德]约翰·沃尔夫冈·冯·歌德：《浮士德》,绿原译,人民文学出版社2003年版。列宁的引文,参见《列宁选集》(第3卷),人民出版社,第26、398页。
⑧魏治勋：《市民社会情境与民间法话语》,山东大学2004年度硕士学位论文。
①林中路,源于德国哲学家海德格尔的同名著作《林中路》。范进学教授曾经指出：“在法律解释之林中路上,每人如同海德格尔所指出的那样各奔前程,识得这些路的人与寻求‘路标’的人彼此行进在不同的林中路上,常常看来仿佛彼此相类,然而却也只是看来仿佛如此而已。”法律解释之林中路如此,探寻自由真谛之林中路亦然。参见范进学：《法律解释之“林中路”》,载《法制日报》,转载“雅典学园”：http://www.yadian.cc/paper/18340/。
②[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第8页。
③《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1979年版,第146页。
④于文豪：《西方自由权之思想演进》,载《理论学刊》2008年第6期,第95页。
⑤参见徐显明、齐延平：《论中国人权制度建设的五大主题》,载徐显明主编：《人权研究》(第二卷),山东人民出版社2002年版,第163页。
⑥于文豪：《论自由权及其法律保护》,山东大学2009年度硕士学位论文。
⑦林来梵教授认为所谓的“规范主义”,主要指的是相对于各种实证主义理论的一种研究方法,这种研究方法更多的是从规范角度出发、或曰以规范性问题为核心的研究。而谢晖教授则认为规范分析这种总的法学方法项下有价值实证、社会实证、规范实证三种具体的实证方法,并各自发挥着充实法律的分析功能。两位老师的学术观点均有可资学习借鉴之处,笔者在行文中暂采前者观点,将“实证研究”与“规范分析”二者并列而论,特此注明。参见林来梵、翟国强：《有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言》,载《浙江社会科学》2006年第5期,第13页;谢晖：《论规范分析方法》,载《中国法学》2009年第2期,第36—44页。
①参见[日]三浦隆：《实践宪法学》,李力、白云海译,中国人民公安大学出版社2002年版,第113页。
②参见于文豪：《论自由权及其法律保护》,山东大学2009年度硕士学位论文。
③张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第468页。
④蒋碧昆：《宪法学》,中国政法大学出版社1997年版,第255页。
⑤欧山：《表达自由初步研究》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第367页。
⑥[英]弥尔顿：《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1958年版,第34—35页。有学者考证,弥尔顿的《论出版自由》虽然不是现代思想史上第一篇论证言论自由的作品,但是却可以认为是在历史上产生实际影响的第一部有关言论自由的作品。相关考证参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第29—30页。
⑦参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第37—38页
⑧参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第41—42页。
⑨美国总统罗斯福所主张的四项人类基本自由：第一,在全世界任何地方发表言论和表达意见的自由：第二,在全世界任何地方,人人有以自己的方式来崇拜上帝的自由：第三,不匮乏的自由,这种自由就世界范围来讲,就是一种经济上的融洽关系,它将保证全世界每一个国家的居民都过健全的、和平时期的生活；第四,免除恐惧的自由,这种自由就世界范围来讲,就是世界性的裁减军备,要以一种彻底的方法把它裁减到这样的程度：务使世 界上没有一个国家有能力向全世界任何地区的任何邻国进行武装侵略。参见[美]富兰克林·德·罗斯福：《罗斯福选集》,关在汉编译,商务印书馆1982年版,第279页。
①参见杜钢建：《中国近百年人权思想》,汕头大学出版社2007年版,第33页。康有为的学生,清末民初资产阶级改良派代表人物梁启超在《南海康先生传》中认为康有为是中国首倡民权的第一人。经过细致考证,有学者认为中国最早接受民权及天赋人权思想的应该是清末留学英国后定居香港的何启与胡礼垣,二人思想见于其著作《新政真诠》。而康有为在其《大同书》中显露的天赋人权思想则是当时民权风尚的产物。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第36—38页。基于此,笔者认为前引书中对于康有为在中国人权思想史上地位的评价较为中肯妥帖,值得借鉴。
②康有为：《康有为政论集》,中华书局1981年版,第1122页。
③参见严复：《救亡论战》,转引自杜钢建：《中国近百年人权思想》,汕头大学出版社2007年版,第73页。
④参见李洙泗主编：《马克思主义人权理论》,四川人民出版社1993年版。
⑤参见《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1979年版,第58页。
⑥参见《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1973年版,第428页。
⑦引自杜钢建：《中国近百年人权思想》,汕头大学出版社2007年版,第140页和侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,引言。
⑧《毛泽东选集》(第3卷),人民出版社1991年版,第808页。
①《毛泽东选集》(第3卷),人民出版社1991年版,第1070页。
②语出自周武王笔书：《困学纪闻》五引《太公阴谋》。
③语出自《召公谏厉王弭谤》,载《国语·周语上》。
④中国古代的因言获罪以“文祸”即“文字祸”,也叫“笔祸”最为典型。我国历史上说的“种豆种桃之祸”、“诗案”、“史案”、“表笺祸”、“试题案”、“书祸”、“逆书案”等等,均可概括称为“文字祸”。参见胡奇光：《中国文祸史》,上海人民出版社2006年版。
⑤田家英：《沙漠化的愿望》,载《解放日报》,1942年4月23日版。转引自笑蜀编：《历史的先声——半个世纪前的庄严承诺》,汕头大学出版社1999年版,第140—144页。
⑥黎澍：《言论自由古史辨》,载《中国建设》第3卷第3期。
⑦参见柯恒著：《自由依赖于法律——思想史考察：从苏格拉底到康德》,载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(六),中国政法大学出版社2003年版,第138页。关于苏格拉底之死的现实悖论与哲学思考,可以参见[美]斯东：《苏格拉底的审判》,董乐山译,三联书店1998年版。在该书中,美国报人斯东将言论自由的起源探索到希腊古典文明时代,并从言论自由的角度,剖析了苏格拉底之死的真实原因。
⑧参见《圣经·新约·路加福音》第二十二章。
①公民不服从(civil disobedience),我国香港、台湾地区通常将其翻译为“公民抗命”,是政治学及社会学领域的一个专业术语。它是指一些公民对被自己判断为已偏离正义的法律或政府政策的公开违反,以期达到纠正不正义的目的。参见何怀宏编：《西方公民不服从的传统》,吉林人民出版社2003年版,第1—36页；肖雪慧：《宪政体制的道德救治手段——<西方公民不服从的传统>漫谈》,载肖雪慧：《公民社会的诞生》,上海三联书店2004年版,第161页。
②转引自范季海：《批判法学》,法律出版社2007年版,第96页。
③[荷]斯宾诺莎：《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1982年版,第275页。
④[荷]斯宾诺莎：《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1982年版,第275页。
⑤参见杜钢建：《外国人权思想论》,法律出版社2008年版,第71页。
⑥参见王思容：《新威权主义与新左派的历史根源——评汪晖的<再论当代中国大陆的思想状况与现代性问题>》,载“豆瓣网”：http://www.douban.com/group/topic/2561266/.
⑦[德]康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动?”》,何兆武译,载[德]康德：《历史理性批判文集》,商务印书馆1990年版,第22页。
⑧[德]康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动?”》,何兆武译,载[德]康德：《历史理性批判文集》,商务印书馆1990年版,第22页。
⑨参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第36页。着重号为引文所原有。在书中,侯健老师认为康德所指明的那种自由“就是思想和言论的自由”。对此,笔者认为,康德在前述引文中着重强调的是人类对于自己理性的“公开运用”,是理性的外化,即思想这一内心活动的外化,而并非强调思想自由这一绝对自由本身。
①转引自林达：《一路走来,一路读》(旅人02),湖南文艺出版社2004年版,第255页。
②参见甄树青：《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第153—155页。
③林达：《带一本书去巴黎》,三联书店2002年版,第239页。
④参见[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松,[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第399页。有的学者经过考证,认为英国1689年《权利法案》第五条所规定的臣民的“请愿权”是近代言论自由的另一宪法制度上的雏形。前述观点参见吴飞：《<欧洲人权公约>与表达自由》,载徐显明主编：《人权研究》(第三卷),山东人民出版社2003年版,第494—495页：欧山：《表达自由初步研究》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第355—356页。在本文中,笔者采纳通说,认为国会议员的政论自由是言论自由权利的滥觞。
⑤梁敏：《表达的自由与权利——析美国宪法第一修正案》,载徐显明主编：《人权研究》(第五卷),山东人民出版社2005年版,第463页。
①《欧洲人权公约》是《欧洲保护人权与基本自由公约》的简称。它与《欧洲社会宪章》一起共同成为欧洲理事会创建的人权保护制度的基石。参见徐显明主编,张爱宁、班文战副主编：《国际人权法》,法律出版社2004年版,第128页。
②《非洲人权和民族权宪章》又称《班珠尔人权和民族权宪章》。参见“中国人权网”：http://www.humanrights-chi na.org/cn/rqfg/rqwj/t20061017 163538-htm
③转引自张楚主编：《网络法学》,高等教育出版社2003年版,第232页。
④因特网(Internet),日前全球最大的一个电子计算机互联网,是由美国的ARPA网发展演变而来的；万维网(Worl d Wide Web),基于超文本的,方便用户在因特网(Internet)上搜索和浏览信息的信息服务系统：互联网(internet)是泛指由多个计算机网络相互连接而成的一个网络,它是功能和逻辑上组成的一个大型网络。三者之间存在区别。
⑤[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松,[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第402页。
①Web2.0是互联网技术发展的一个阶段,主要是指以人(用户)为核心的互联网,其基本面向由Web1.0阶段的“信息共享”转移到了新阶段的“信息共建”。在此基础之上,Web3.0阶段是指网络资源的进一步有序化和及时性,实现“知识传承”；Web4.0阶段则侧重于“知识分配”。虽然这种划分互联网技术发展阶段的方法还在发展过程中,尚无定论,并且甚至已经出现Web5.0语用网的概念,但是其参考价值可见一斑。
②数网融合,在通信领域,传统意义上称为“三网融合”,是指电信网、广播电视网和计算机通信网的相互渗透、互相兼容并逐步整合成为全世界统一的信息通信网络。在现阶段它并不意味着三大网络的物理合一,而主要是指高层业务应用的融合。另据新闻报道,2010年1月13日召开的国务院常务会议已决定我国加快推进电信网、广播电视网和互联网三网融合,至2015年全面实现三网融合发展,普及应用融合业务,基本形成适度竞争的网络产业格局,基本建立适应三网融合的体制机制和职责清晰、协调顺畅、决策科学、管理高效的新型监管体系。参见“中央政府门户网站”http://www.gov.cn/ldhd/2010-01/13/content 1509622.htm。
③[德]卡西尔：《人论——人类文化哲学导引》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第34页。
④参见[德]哈贝马斯：《交往行为理论》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版；章国峰：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想：解读哈贝马斯<交往行为理论>》,山东人民出版社2001年版。有学者认为“理想的言谈情境”包含“达成共识所遵守的程序”和“达成共识所需要的时间和空间的无限”两个要素,在本文中,笔者仅就第二个要素而言,并且是从纯粹的技术角度去理解。参见静贤：《“理想言谈情境”的理想性和现实性》,载“法律博客网”：http://lyatal.fyfz.cn/blog/lyatal/index.aspx?blogid=216761。
⑤笔者所秉持的这一观点,亦有学者对此持反对态度。但是笔者认为互联网技术的发展速度超乎人的想象,现在
所无法解决的问题,在可以预见的将来完全可以通过技术的进步来实现,因而要抱以乐观和开放的态度。See Po ster, Mark, What's the Matter with the Internet? Minneapolis, MN:University of Minnesota Press,2001, p181-1 82.
⑥参见[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第402页。
①网络群体性事件,是群体性事件的一种新的特殊形式。它是指在一定社会背景下形成的网民群体为了共同的利益或其他相关目的,利用网络进行串联、组织,并在现实中非正常聚集,扰乱社会正常秩序,乃至可能或已经产生影响社会政治稳定的群体性非正常事件。参见杨久华：《试论网络群体性事件发生的模式、原因及其防范》,载《重庆社会主义学院学报》,2009年第4期,第89—92页。
②人肉搜索(Manpower Search),就是利用现代信息科技,变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动,变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应,一石激起千层浪,一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化搜索体验的一种新型网络搜索引擎模式。参见田飞龙：《人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制》,载张平主编：《网络法律评论》(第十卷),北京大学出版社2009年版。
③六度分隔理论(Six Degrees of Separation),又称小世界效应,1967年由哈佛大学心理学教授斯坦利·米尔格拉姆发现。该理论指出,任何两位索不相识的人之间,通过一定的联系方式,总能够产生必然联系或关系。
④社会性网络服务(Social Network Service, SNS),专指旨在帮助人们建立社会性网络的互联网应用服务。也应加上目前社会现有已成熟普及的信息载体,如短信SMS服务。
⑤根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2010年1月15日发布的《第25次中国互联网络发展状况调查统计报告》,截至2009年12月,中国网民规模达到3.84亿人,普及率达到28.9%。参见中国互联网络信息中心(CNNIC)编：《第25次中国互联网络发展状况统计报告(2010年1月)》,第3页。
①参见刘扬：《言论自由的保护与限制》,载《宿州教育学院学报》2006年第2期,第40页。
②第四媒体,即网络媒体,1998年5月,联合国秘书长安南在联合国新闻委员会上提出,在加强传统的文字和声像传播手段的同时,应利用最先进的第四媒体——互联网(internet)。自此,“第四媒体”的概念正式得到使用,它是相较于报纸、广播、电视而言的。
③第五媒体,学界目前尚无专门界定,有学者认为第五媒体是以手机为视听终端、手机上网为平台的个性化即时信息传播载体,它是以分众为传播目标,以定向为传播目的,以即时为传播效果,以互动为传播应用的大众传播媒介,也叫手机媒体或移动网络媒体。参见朱海松：《第五媒体》,广东经济出版社2005年版。笔者认为,伴随着科技的进步,现阶段第五媒体的应用方兴未艾,任何过早的界定都无法全面而准确地把握事物本质,鉴于此,笔者对这一定义持保留态度并且认为“第五媒体”作为笼统的称呼在现阶段足矣。
④有学者认为,若从法律的技术操作角度去界定“权利”,或者说在人与人之间的法律关系的层面上去界定“权 利”,权利的核心要素应该是“请求”(claim)。一个人享有某项权利,意味着他(她)可以要求别人为或者不为一定的行为。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第170贞。在此基础上,有学者还强调对于“请求权”的重视,参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第225贝。对十“请求”这一要素在“权利”中的重要意义与价值,笔者表示赞同。
①参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第2页。
②参见谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第17页；严海良：《人权论证范式的变革：从主体性到关系性》,社会科学文献出版社2008年版。
③参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第43页。关于“隐喻”的概念,可以参见陈嘉映：《说隐喻》,载《华东师范大学学报》(哲学社会科学版)2002年第6期,第4—18页。
④参见[德]哈贝马斯：《交往行为理论》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版；章国峰：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想：解读哈贝马斯<交往行为理论>》,山东人民出版社2001年版。笔者认为,鉴于网络环境的虚拟性,语言这种人类所特有的用来表达意思、交流思想的工具,特别是以书面形式而存在的语言,在该环境下取代具体的物理性质的行动而成为人际交往的工具,从某种程度上而言这是一种现实的必然。正是在这一基础上,笔者认为,哈贝马斯的“交往行为理论”被赋予了一定程度上的现实色彩,因而不仅仅停留在“一个公正世界的‘乌托邦’构想”。
⑤参见[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,王文利等译,郑戈校,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版.第9页。
①[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第Ⅱ—Ⅲ页。
②谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第253页。
③参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
④参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第46页；[美]托马斯·弗里德曼：《世界是平的：21世纪简史》,湖南科学技术出版社2006年版：《世界是平的：凌志汽车和橄榄树的视角》,东方出版社2005年版。虽然托马斯·弗里德曼的著作讨论的是“全球化”问题,但是在书中,作者无疑承认了互联网技术对于“全球化”——世界这一扁平化结构的巨大推动作用。
⑤东鸟：《网络战争》,九州出版社2009年版,第11—15页。笔者认为,该书作为计算机网络类的通俗读物,虽然就学术性和理论性而言有所欠缺,但是其对于互联网发展及网络治理的资料收集是值得称道的,而不是流于诸多畅销书似的粗制滥造。
⑥诺内特和塞尔兹尼克认为,“程序正义和实质正义之间的紧张关系最终产生可推动法律秩序超越自治型法范围的力量”,这是“回应型法”的产生的根本动力。对于这种观点,笔者予以接受并且认为,在网络环境中,法律的僵化性与网络的开放性之间的矛盾更为突出,这相较于程序正义与实际正义二者的矛盾更是促成网络环境中“回应型法”产生的更为直接与根本的原因。
⑦参见田成有、蒋安杰：《法院应对网络媒体要有新思维》,载《新华文摘》2009年第21期,第13页。
①网络舆情(internet pubic opinion,online public opinion 或internet consensus),网络舆情是指在一定的社会空间内,通过网络围绕中介性社会事件的发生、发展和变化,民众对公共问题和社会管理者产生和持有的社会政治态度、信念和价值观。它是较多民众关于社会中各种现象、问题所表达的信念、态度、意见和情绪等等表现的总和。
②参见齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第15页。
①参见齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第13—26页。
②参见齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第4页、第105页。
③参见徐显明、齐延平：《论中国人权制度建设的五大主题》,载徐显明主编：《人权研究》(第二卷),山东人民出版社2002年版,第163页。
④参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2003年版,第510页。
①参见刘海年：《言论自由与社会发展》,载《郑州大学学报》1999年第9期,第5—10页。
②参见[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第417—418页。
③焦洪昌主编：《宪法学》,北京大学出版社2004年版,第213负。
④参见马岭：《言论自由及相关概念分析》,载《三十年法治回顾与中国法治前景——问题意识、经验成就、发展规律与新世纪法治展望学术研讨会论文集》,第27—39页。在该文中,马岭教授将与狭义的言论自由相牵连的诸多概念在比较的基础上逐一进行了剖析与区分,并认为：“言论自由在整个宪法权利体系中有其独特的地位：它足思想自由的自然延伸；足表达自由的一种：通常要借助新闻自由的平台加以实现；通过出版使其得到广泛扩展。”
⑤张千帆：《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2003年版,第510页。
①《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1995年版,第76页。
②[美]阿尔文·托夫勒：《第三次浪潮》,黄明坚译,中信出版社2006年版,第99—111页、第125—126页。
③梁启超：《李鸿章传》,百花文艺出版社2001年版,第55页。语出自[清]李鸿章著,《复议制造轮船未可裁撤折》,同治十一年五月。另据笔者考证,李鸿章在其于同治十三年十一月初二日所奏之《筹议海防折》中,亦有“当今之世,乃之千年来一大变局”之语。
④郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第45—58页。
⑤行文至此,笔者不禁想起了“是自然法抑或是法律实证主义应该为纳粹暴行负责”暨“第三帝国的法律哲学基础”这一问题的探讨。有学者经研究后认为：“只要人们还沉浸在要么是自然法,要么是法律实证主义的选择中,是不会得出令人满意的答案的,原因在于它们的思维方式(相同)。”参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第130—133页。笔者的行文思路亦得益于此引文启发。
⑥参见谢新洲、周锡生主编：《网民分析》,北京大学出版社2003年版,第18页。
①笔者认为,从某种角度而言,这种现象也可以被理解为“零‘旁观者效应’”。所谓的“旁观者效应(bystander effect)"指的是,事情发生的当时,个人知觉到“他人的存在”与否,会影响其是否采取行动及采取什么行动。参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第48贞。笔者进而认为,在虚拟的网络社会中没有旁观者,即使没有做出或者接受某种网络行为,但也由于“点击率”以及其他因素的影响而参与其中,而不再是纯粹意义的“旁观者”。当然,笔者认为自己的个人观点尚有缺陷还需修正。
②张楚主编：《网络法学》,高等教育出版社2003年版,第1页。
③其实在本文探讨“网络环境下言论自由之特殊价值”这一论题的时候,就已经自觉抑或不自觉地、前见性地进入了关于言论自由的功利论的法理思考路径中。关于言论自由,英美宪法学者有两种不同的法哲学观点,一种是以约翰·密尔为代表的功利论,或称后果论,它从社会功利立论来发掘和宣扬言论自由的价值；另一种是以德沃金为代表的非后果论,他认为言论自由的根据是政府必须承认的道德要求,这一自由与是否促进公共福祉无关,侵犯这一基本权利之所以错误,不是因为它会产生不好的后果,而是因为这一侵犯本身就贬低了人类作为人应受到的平等关注和尊重。参见臧震：《美国宪政精神下的表达自由——以焚烧国旗案为例》,载于《法学论坛》,2006年第2期,第141页。
④参见黄焕金编著：《多达十种的“价值”定义》,载“新浪论坛”：http://bbs.uc.sina.com.cn/thread-64-1/table-4284 1-.html#reply 42841-。
⑤参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第431—450页。笔者认为,“主观视角的价值理论”与“客观视角的的价值理论”实际上是一种一体两面的理解,正如马克思主义哲学的精辟阐述,人的认识本身就是社会实践的产物并且对于社会实践具有能动作用,即“主体的需要”是建立在“客体的供给”基础之上并且能够能动地作用于“客体的供给”。如是,人对于“价值”的认识实际上就是一种“主客观的统一”,而没有必要将其割裂来看。
⑥参见夏征农主编：《辞海》(普及本)(第二卷),上海辞书出版社1999年版,第1694页。在《辞海》中,编者对于“价值”所给出的第二种释义是“引申为意义”,但是对于“意义”这一词汇却没有给出相应解释。在《现代汉语词典》(2002年增补本)中,“意义”的解释：“(1)语言文字或其他信号所表示的内容。(2)价值；积极作用。”参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第1496页。如此,参照《现代汉语词典》对“价值”的释义,可以认为“价值”一词在语言学上的本义即“积极作用”。另,我国两本最具权威的语言工具书对于词语的释义,要么越俎代庖,要么循环论证,这不能不让人深以为憾。
①谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第445页。
②参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年,第610页。
③ See T. I.Emerson,"Toward a General Theory of The First Amendment",Random House,New York,1963, p. 72-97.
④ See T. I.Emerson,"First Amendment Doctrine and The Burger Court".68 Carlifornia L.Rev.1980, p.422-4 33.
⑤参见甄树青：《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第109—137页。
⑥王峰：《表达自由及其界限》,社会科学文献出版社2006年版,第66—80页。
①“社会人”,是一个可以从不同角度不同面向加以理解的概念。第一,从社会学的角度而言,“社会人”与“自然人”相对应,是指指具有自然和社会双重属性的完整意义上的人。“社会人”是人的社会化所要达致的一个阶段,通过社会化,使自然人在适应社会环境、参与社会生活、学习社会规范、履行社会角色的过程中,逐渐认识自我,并获得社会的认可,取得社会成员的资格。第二,从经济学和管理学的角度而言,“社会人”与“经济人”相对应,换言之,从心理学的角度来说,前述之对应关系等同于“情感人”与“理性人”的对应。“社会人假设”来自心理学家梅奥所主持的霍桑实验,其理论基础是人际关系学说,其结论是人的需求除了利益之外,还包含情感、社会需要等。笔者认为,现代人的“社会人”身份可以从上述两个方面全面地加以定义,不能割裂地理解。同时,在网络环境下,这种“社会人”身份虽然本质上未发生变化,但是在空间上却得到了极大的扩展。
②关于“网络社会化”这一问题的介绍和探讨,参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第295页。
①杨兴越：《论网络空间的言论自由》,载《吉林省经济管理干部学院学报》2004年第2期,第45页。
②孙宁、尹德亮：《我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善》,载《政法论丛》2003年第4期,第52页。
③孙茂华：《网络言论自由与侵权问题的法律思考》,载《华北科技学院学报》2005年第1期,第112页。
④亚文化,又称小文化、集体文化或副文化,指某一文化群体所属次级群体的成员共有的独特信念、价值观和生活习惯,与主文化相对应的那些非主流的、局部的文化现象。它是在主文化或综合文化的背景下,属于某一区域或某个集体所特有的观念和生活方式。一种亚文化不仅包含着与主文化相通的价值与观念,也有属于自己的独特的价值与观念,而这些价值观是散布在种种主导文化之间的。亚文化是一个相对的概念。是总体文化的次属文化。
⑤合法性问题是哲学、政治学、社会学、法学等诸多学科都予以关注的一个复杂且重要的问题。法学意义的合法性legality),是指合乎法律性,这是法律的内部问题;哲学和政治学意义上的合法性(legitimacy),指的是合乎公理、合乎道理、合乎公共要求,甚至合乎自然和社会发展规律等这样一种属性,这是法律的外部问题。关于“合法性”问题,马克斯·韦伯、哈贝马斯等人都有详细的论述,其介绍和探讨参见谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第31页；何勤华、严存生编著：《西方法理学史》,清华大学出版社2008年版,第334—353页。在本文中,笔者是从政治学意义的角度来使用“合法性”这一词汇的,对于这一概念尚需进一步学习和理解。
⑥参见杨兴越：《论网络空间的言论自由》,载《吉林省经济管理干部学院学报》2004年第2期,第45页。
⑦参见张作荣：《牢牢把握网络舆论引导主动权(干部说干事)》,载《人民日报》2009年12月7日。笔者认为,在我国,网络舆情已经得到了中央领导的高度重视。从政党的角度而言,网络舆情已经成为了党与群众密切联系的重要途径和开展反腐倡廉的有效手段。
①参见《超女李宇春登上美国<时代周刊>封面》,载《重庆晨报》2005年10月4日。
②参见胡泳：《众声喧哗——网络时代的个人表达与公共讨论》,广西师范大学出版社2008年版,第307—313页。
③阿喀琉斯之踵(Achilles'Heel),源于古希腊神话,在此意思是指为指致命的弱点,要害。
①谢新洲、周锡生主编：《网民分析》,北京大学出版社2003年版,第18页。
②资讯,是指用户因为及时的获得它并利用它而能够在相对短的时间内给自己带来价值的信息,资讯有时效性和地域性,它必须被消费被利用,并且“提供—使用(阅读或利用)—反馈”之间能够形成一个长期稳定的CS链,具有这些特点才可以称之为资讯。
③信息不对称(asymmetric information),是指交易中的各人拥有的资料不同。一般而言,卖家比买家拥有更多关于交易物品的信息,但相反的情况也可能存在。
④谢晖教授认为,政治就是一种支配关系,是一部分人支配另一部分人的关系。他在此基础上总结了社会控制机制的发生学来源,并通过社会自然演进的过程,归纳出如下五种力量对比关系：(1)纯粹力量(体力)的对比关系：(2)身份的对比关系；(3)智慧(智力)的对比关系;(4)财富的对比关系;(5)权力的对比关系。参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社,2007年版,第163—171页。笔者在这一理论基础上进一步认为,智慧(智力)的对比关系如果从人的先天出生的角度而言则应该属于纯粹力量的对比关系,即纯粹的力量包含了人的体力和智力因素：智慧(智力)的对比关系如果从人的后天成长的角度而言则应该属于知识(信息)的对比关系,这一点无论在知识经济为先导的现实生活中还是在虚拟的网络环境下都尤为突出。
(?)关于应对“信息不对称”的两种理论进路,参见秋风：《信息小对称的政策含义》,载“学说连线”：http:/www. xslx.com/articlel/messages02/1937.html.其中,三位美国教授乔治·阿克尔洛、迈克尔·斯彭斯和约瑟夫·斯蒂格利茨由于在“对充满不对称信息市场进行分析”领域所作出的重要贡献而分享2001年度的诺贝尔经济学奖。此外,“次品难题”又称“柠檬市场效应”,源自阿克尔洛夫教授的论文《柠檬市场：质量不确定和市场机制》,是指基于“信息不对称”条件下市场交易者逆向选择而导致的劣胜优汰的现象。
(?)参见东鸟：《网络战争》,九州出版社2009年版,第304—308页。
See National Telecommunications and Information Administration, U.S. Department of Commerce, "Falling Thr ough the Net:Defining the Digital Divide ", from http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/fttn99/contents.html.
(?)参见《<冲绳宪章>激起骂声一片》,载《国际金融报》2000年7月24日。2000年7月21日至23日,美国、日本、德国、英国、法国、意大利、加拿大和俄罗斯等西方八国领导人在日本冲绳举行首脑会议,发表了旨在缩 小国家间、地区间信息技术发展差距,推动全球信息社会建设的《全球信息社会冲绳宪章》。有学者认为该宪章的制定主体有限,不具有广泛性,忽视和牺牲了广大发展中国国家的利益。关于数字鸿沟的成因、表现形式以及应对策略,参见唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第205—211页。
①孙茂华：《网络言论自由与侵权问题的法律思考》,载《华北科技学院学报》2005年第1期,第112页。
②关于“网络文化”这一问题的介绍和探讨,参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》；中国人民大学出版社2005年版,第5—13页。也可以参考北京邮电大学网络文化研究中心(我国高等院校中成立的第一个致力于研究新时代出现的网络文化现象和探讨文化创意产业的科学研究组织)的相关研究成果。
③孙宁、尹德亮：《我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善》,载《政法论丛》2003年第4期,第53页。
①参见刘贻清等主编：《“巩献田旋风”实录》,中国财政经济出版社2007年版。
②孙宁、尹德亮：《我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善》,载《政法论从》2003年第4期,第52页。
③参见邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究的研究》,载《中国社会科学季刊》(夏季卷)1996年版,转引自齐延平：《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第64贝。
④马长山：《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002年版,第1—2贝。
⑤参见[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。
①“前见”的概念源于德国哲学家海德格尔的“前理解结构”,后来由他的学生德国哲学家大师加达默尔正式提出。“前见”是关于文本理解的一个前提性概念,其内涵具体来说是人在理解某个历史传统或文本之前其自身业已具有的一个既成因素,譬如他所处的民族和社会历史阶段、他的社会地位、人生阅历、思想状况、学识修养、认识方法等等,不一而足。参见徐文芝：《重视前见理论,促进阅读教学》,载《学术理论与探索》2007年第8期。
②参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第42页。
③齐延平：《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第64—65页。
④诚如前文所述,言论自由是“接受”、“持有”和“传递”信息观点的自由,而在网络环境中,网络社会主体之间的交往都是借助于作为符号、代码的信息的传递,而不是借助于具体的行为动作,基于此,笔者甚至认为网络环境中的自由涉及的主要甚至几乎都是言论自由。
⑤当我们谈及互联网治理这一问题的时候,毋庸置疑,我们是在我国的价值观念、意识形态、法治传统的基础上来探讨它,这显然与以自由主义传统的传承和自由权利的保护为角度的西方国家存在着明显的区别。甚至可以说,“互联网治理”这一问题本身都是在我们的思维模式之下产生的问题,在西方国家这也可能仅是网络环境下的权利的保护的问题而已。
⑥参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
①语出自[南宋]陆游：《游山西村》。
②参见齐延平：《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第67页。在此文中,齐延平教授认为国家—社会二元对立模式及市民社会理论通过学理自觉与非自觉两种方式在学术界成长。
③参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版。在该书中,正如谢晖教授所指出的那样：“哈贝马斯对公共领域作了一种新的界定之后,以往公共领域的概念在悄然发生变化。”参见谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第257页。对此,笔者表示赞同。因为“公共领域”的本义是与“政治国家”同义,哈贝马斯在定义“公共领域”的时候并未遵循其本义,而是将其定义于介乎国家与社会二者之间的居间区域。如是,他的定义引起了诸多学者的混淆、误解甚至批评,这也是黄宗智先生提出“第三领域”这一概念的缘故。
④参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
⑤ See Garnham, Nicholas, "The Media and the Public Sphere", in Harbermas and the Public Sphere, Camibrid ge, MA:MIT Press,1992, p360-361转引自胡泳：《众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论》,广西师范大学出版社2008年版,第181—182页。
⑥参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
⑦参见齐延平《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第67页。
⑧关于网络环境是否与哈贝马斯的理论假设相吻合,这一问题的讨论也可参见胡泳：《众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论》,广西师范大学出版社2008年版,第176—232页。在该书中,作者虽未给出具体的答案,但是他以社会学的视角从正反两个方面论述了网络环境与哈贝马斯之理论二者的关系问题,并梳理了相关的理论,为此做了有益的尝试。
①[英]约翰·密尔：《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第59页。
②孙茂华：《网络言论自由与侵权问题的法律思考》,载《华北科技学院学报》2005年第1期,第112页。
③杨平：《论言论自由的保护及其限制》,载《兰州铁道学院学报》2002年第2期,第72—76页。
④参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
①参见张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第209页。
② See Reno v. American Civil Liberties Union,521 U.S.844 (1997).
①《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第84页。
②张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第208页。
③行文至此,笔者不免有一丝遗憾：一是在笔者故乡天津的市政建设发展中,原来坐落于小白楼地带的严复旧居(笔者记忆中如此,当然严复先生自然不止一处旧居)因城市规划需要而被拆除,原在之地已成为了某所中学的后操场和地铁站；二是长久以来,我国对于约翰·密尔的中文译名一直未能统一,译作“密尔”有之,译作“穆勒”有之,译作“弥尔”亦有之,学术规范失于统一、严谨可见一斑。
④中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第651页。
①笔者在这里用“清教徒”作比喻,并非是歧视或者攻讦。清教徒在历史上虽然也以其坚忍不拔和创业、守信精神闻名于世,但是也是禁欲和过度自律的代表,这与网络环境中满足个性释放(不是张扬)的人类本性诉求是不相容的。当然,这些观点众说纷纭,有的甚至意见相左,但是都有史料为据。参见钱满素：《美国自由主义的历史变迁》,三联书店2006年版,第4—14页。
②饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第88—89页。
①饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第90页。
②所谓“中道”,源于佛教教义,是佛教所认为的最高的真理和根本立场。所说道理,不堕极端,脱离二边,即为中道。
③参见雷润琴：《传播法——解决信息不对称及相关问题的法律》,北京大学出版社2005年版,第236页。
①陈桃生：《网络环境中的言论自由及其规制》,载《贵州大学学报》(社会科学版)2006年第1期,第49页。
①关于经济全球化背景与法治模式选择与建构这一问题的探讨,参见谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第197—262页。
②在《民治政府》一书的中译本中,将文中后述之各个原则都归为“符合宪法的检验标准”,笔者认为,仅就译文而言(笔者因客观条件局限,没能找到英文原文加以核对),该处存在歧义：是“言论符合宪法的检验标准”,还是“言论之限制符合宪法的检验标准”?根据美国的自由主义传统以及言论自由在美国宪法中是一种具有优先地位的权利这一现实,显然后者才是正确的。歧义的产生不一定是由于失误,也有可能是为了译文顺畅和避免重复,但在此处笔者冒昧认为必要的重复会使得读者对于原意的理解更为精准。
③历史上,美国联邦最高法院在20世纪早些时候所确立的言论控制符合宪法的检验标准的三大原则分别是：恶劣倾向原则(bad tendency doctrine),明显而现实的危险原则(clear and present danger doctrine),优先地位原则(preferred position doctrine)。参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。笔者需要强调的是,由于语言的差异,前述三种原则在译介至我国过程中,不同学者的理解与翻译也略有差异,比如第二种原则就有学者译为“明显而即刻的危险原则”。细细体味,“现实”与“即刻”二者含义还是不同的,此问题尚需笔者学习与思考,本文不拟展开。
④参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。
⑤在Brandenburg v. Ohio (See Brandenburg v. Ohio,395 U.S.444, (1969).)一案中,美国联邦最高法院认为：“在承平时期,‘清楚和现实危险’原则与第一修正案保障言论自由的原则是不相容的,再偏激的言论也只是言论,都应受到保护。”参见任东来、胡晓进等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2006年版,第275—276页。但是笔者认为,依据此判决来说明“明显而即刻的危险”标准已经“终结”是否为之过早呢?因为该判决只是对这一原则的适用更加附加了严苛的限定条件,即“承平时期不能适用”。同时请参考脚注182。
⑥值得注意的是,“恶意倾向”标准应该与“实际恶意”规则相区别。“实际恶意”规则是美国联邦最高法院在半个多世纪以来通过诸多案例的裁判来专门认定诽谤及侵犯隐私权的罪名成立与否的一项规则。关于“实际恶意”规则与诽谤、侵犯隐私等罪名的关系及其确立历史的研究,参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第147—230页。通过比较,笔者认为,“恶意倾向”标准与“实际恶意”规则的主要区别在于：第一,二者的适用主体不同：前者主要是立法机构对判定何种言论为非法而加以限制时适用,而该种限制言论的标准遭司法机关(特别是美国联邦最高法院)加以废止,后者则是司法机关在认定具体案件中被告的诽谤、侵犯隐私权的罪名是否成立是适用；第二,二者的性质及其适用阶段不同,前者是言论的危害结果发生之前的限制标准,后者则是诉讼活动中的裁判规则。笔者的结论尚不成熟,祈望方家指点。
⑦ See Gitlow v. New York,268 U.S. (1925).
①参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。
②参见吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第109页。③“明显而即刻的危险”标准无疑是美国通过司法途径限制言论自由的一项经典标准,虽然不得不承认,该标准在实践中难以准确把握,以至于在Schenvk v.U.S.一案之后,司法界对其存在着“未知可否的态度”,甚至在Dennis v. U.S. (See Dennis v. United States,341 U.S.494,510 (1950).)一案之后,联邦法院“不再可以强调使用某一标准,不再有意识地树立某一标准的主导地位”,但是,据笔者所掌握的资料来看(当然在客观上,笔者也是受资料所限),该标准目前并未为如前述原则那样被美国联邦最高法院所明确废止。如是,在判例法占主导的美国,该标准效力依旧仅是很少适用,其仍然具有应用价值和理论意义。参见王峰：《表达自由及其界限》,社会科学文献出版社2006年版,第265—266页；吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第110页：[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第122—124页。同时请参考脚注178。
④参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。
①在人群拥挤的戏院里骗人地大叫“着火了”,是美国联邦法院大法官霍姆斯所举的著名例子。参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第124页。
② See Schenck v.United States,249 U.S. 47.52(1919).
③陈桃生：《网络环境中的言论自由及其规制》,载《贵州大学学报》(社会科学版)2006年第1期,第49页。
④场合,指一定的时间、地点、情况。参见商务印书馆辞书研究中心修订：《新华词典》.(2001年修订版),商务印书馆2001年版,第110页。
⑤ See Whitney v.California,274 U.S. 373(1927).
⑥ See Whitney v.California,274 U.S. 373(1927).
①[美]杰罗姆·巴伦：《美国宪法概论》,刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译,中国社会科学出版社1995年版。
②行文至此,该引述实际上涉及了法律解释中宪法解释,特别是美国宪法解释的若干理论问题。此问题尚需笔者继续学习,在此不做展开。
③李炳烁：《言论自由的理论限度》,载《江苏大学学报》(社会科学版)2005年第5期,第33—37页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第124页。
⑤ See United States v. Carolene Products Co.,304 U.S.144 (1938).
⑥参见吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第111页。
⑦饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第91页。值得注意的是,本条引注实际上是从内容的角度来强调政论的绝对自由。关于政论自由,参见刘素林：《论政论自由》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第412—456页。
⑧ See New York Times Co. v. Sullivan,376 U.S.254 (1964).
⑨根据《美国联邦最高法院判例报告》(The United States Reports),判决书无论是全体法官一致同意、还是多数法官同意,都被称为法庭意见(opinion of the court)。在非一致通过的法庭意见中,多数派法官的意见一般被称为多数意见(majority opinion)。有些法官尽管同意判决结果,但可能不同意断案的根据和逻辑,便会另外提出补充意见(concurring opinions,也可称附加意见)。那些根本不同意判决决定的法官也发表自己的意见,通称为少数 意见(minority opinions),一般是各自撰写自己的异议(dissenting opinion)。参见任东来：《前言：美国联邦最高法院略论》,载任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法答案》,中国法制出版社2004年版,第15页。
①侯健：《米克尔约翰的言论自由理论及其影响》,转载天涯博客：http://blog.tianva.cn/blogger/post show.asp?Blog ID=348708&PostID=10756061。
②笔者在这里主要想强调的是关于各种自由权利之间的取舍与权衡主要是在制定规则和裁判争端两个环节完成的,在执行的环节主要还是效率优先的命令—服从关系,这似乎与“言论自由绝对保障”理论的理念与意涵更为一致。
③参见吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第111页。在引文中,吴飞教授认为“持自由优先观点的人对于第一修正案的解释是绝对主义的”,笔者对这一结论持保留意见并且认为,绝对主义的解释是“言论自由绝对保障”理论,而它是“言论自由”优先原则的一个变种。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第124页。
①参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第28页。
②该著作的中译本已经由贵州人民出版社在“公法译从”系列中出版,其中译本名称是《表达自由的法律限度》。由于此书印数极其有限,笔者遍寻不获,只得援引二手资料进行论述,特此说明,深表遗憾。
③侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第230贝。值得注意的足,米克尔约翰教授在这里主张言论自由的绝对保障是有其范围的,特指“一切政治性言论表达活动”,即政论自由。关于政论自由,参见刘素林：《论政论自由》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第412—456页。
④侯健：《米克尔约翰的言论自由理论及其影响》,转载天涯博客：http://blog.tianva.cn/blogger/post show.asp?Blog ID=348708&PostID=10756061.
⑤侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第231页。
⑥关于网络环境中言论自由的特殊价值及其对于个体与群体之间的关系的影响,笔者在前文已经有所思考,在此并不展开。
①饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第91页
②关于法系的划分的理论和标准众说纷纭。比如法国学者达维德就将当代世界的法系分为大陆法系、英美法系、社会主义法系和其他法系四类：美国学者威格摩尔将世界各国的法律按照出现时间顺序分为十六个法系；日本学者穗积陈重曾以民族差异为标准将世界各国的法律划分为五大法族；法国学者列韦·乌尔曼以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系等等。在此,笔者采用的是英美法系与大陆法系并立的通说。参见[法]勒内·达维德：《当代世界法律体系》,漆竹生译,上海人民出版社1984年版；[美]约翰·H·威格摩尔：《世界法系概览》,何勤华、李秀清、郭光东等译,上海人民出版社2004年版；舒国滢主编、蒋传光副主编：《法理学》,中国人民大学出版社2005年版,第38—49页；周旺生编著：《法理学》,人民法院出版社2002年版,第79—85页。
①张向英：《<传播净化法案>：美国对色情网站的控制模式》,载《社会科学》,2006年第8期,第140页。
②林达,是一对美籍华人作家夫妇合用的笔名。另有“丁林”、"Dinglin2"等笔(网)名。夫为丁鸿富,妻为李 晓琳。
①林达关于美国政治、法律制度的介绍、溯源、思考与讨论,主要参见《在边缘看世界》(云南人民出版社2000年版),《一路走来一路读》(湖南文艺出版社2004年版),《扫起落叶好过冬》(三联书店2006年版)以及“近距离看美国系列”之《历史深处的忧虑》(三联书店1997年版)、《总统是靠不住的》(三联书店1998年版)、《我也有一个梦想》(三联书店1999年版)、《如彗星划过夜空》(三联书店2006年版)等著作。
②林达：《历史深处的忧虑》,三联书店1997年版,第69页。
③林达：《历史深处的忧虑》,三联书店1997年版,第59页。
④林达：《历史深处的忧虑》,三联书店1997年版,第69—70页。
①吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学2005年版,第114页。
②[美]欧文·乔姆伦斯基：《内容中立作为言论自由的核心：在联邦最高法院适用的若干问题》,龚艳译,(暂未发表)。
③[美]欧文·乔姆伦斯基：《内容中立作为言论自由的核心：在联邦最高法院适用的若干问题》,龚艳译,(暂未发表)。
④“思想市场”理论(marketplace of ideas),西方的一种古典表达自由理论,与政治哲学上的古典自由主义、经济学上的自由放任主义等一脉相承。这一理论发轫于弥尔顿和密尔等人关于言论自由的思想,并在二十世纪早期,由美国联邦最高法院霍姆斯大法官在Abrams v. United States一案中明确表达出来：“倘若人们意识到时间已经推翻许多挑战性的信念,可能会比相信自己行动的根据而更加相信这一道理：吾人所欲求的至高之善(the ultimate good)唯有经由思想的自由交流,才比较容易获得,——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法,就是将之置于自由竞争的市场上,看它有无能力获得认可。”在此后,弥尔顿·弗里德曼、卡尔·波普尔等人发展并深化了这一理论。在“思想市场”理论的基础上,还发展出了对其缺陷加以批评的以杰罗姆·巴伦为代表的“市场失灵”理论(the market failure model)。与此同时,科斯、费斯、桑斯坦等诸多学者都对前述两种理论进行过研究与论述。参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第241—249页：吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第50—67页：臧震：《美国宪政精神下的表达自由——以焚烧国旗案为例》,载《法学论坛》2006年第2期,第141—142页。
①[美]欧文·乔姆伦斯基：《内容中立作为言论自由的核心：在联邦最高法院适用的若干问题》,龚艳译,(暂未发表)。
②比例原则,行政比例原则是行政法的重要原则之一,是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者有适当的比例。
③必要且最低限度原则,针对言论自由而言,是指适用限制表达自由的法律时,应当选择达到禁止目的所要求的最小限制手段,同时对于表达自由进行立法规制时不得超过必要的最小限度。参见吴飞著：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第118—119页。
④起初,日本最高法院大多运用抽象的“公共福祉”作为宪法实施的审查基准,其操作流程为标准的三段推论：大前提——权利应受公共福祉的限制；小前提——该法律虽然限制权利,但其目的是为了实现公共福祉;结论——该法律合宪。依据这种方法,只要提出“公共福祉”任何限制基本权利的法律均属合宪。这种放弃人权保障的做法受到了学界的强烈批评。参见[日]阿部照哉：《宪法》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第68页;欧爱民：《论宪法实施的统一技术方案——以德国、美国为分析样本》,载《中国法学》2008年第3期,第117页；秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期,第6—10页。
①参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第329—330页。
②行文至此,笔者不禁想起美国具有新自然法学倾向的著名法学家德沃金所提出的“规则—原则—政策模式论”,这一理论实际上是对以哈特之“规则模式论”为代表的实证主义法学理论的批判与损益,其核心观点是坚持法律除了规则成分之外,还包括原则和政策的成分。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第320—331页。
③参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社,1996年版,第125—127页；侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
④纯言论性的表达自由与非言论的表达自由,即“纯粹言论”(pure speech)与“象征性言论”(symbolic expression)的区别,也是言论自由及其限制这一领域所要经常探讨的问题之一,因与本文主旨无关,在此不做展开。关于前述二者及其限制标准的区别,参见臧震：《美国宪政精神下的表达自由——以焚烧国旗案为例》,载《法学论坛》2006年第2期,第139—144页。
①苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第192—193页。
②苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第195页。
③饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第88—89页
④笔者认为,这种“隐约性”实际上就是一种“含糊性”,是对“可行性”与“确定性”的一种否定,毕竟在很 多情况下面对两种利益的角力,我们不知道应该何去何从。虽然法律所追求的价值是有位阶的,但是这种位阶并不是永恒不变的。在特殊情形下,我们又应该如何抉择呢?笔者亦没有答案,但是笔者知道,现实司法中所面对的种种讼争就是这一矛盾的集中体现,而化解这一矛盾的可行之法则有赖于法官凭借专业知识、自身智慧和一颗公正之心去求索探寻。
①零和博弈,又称“零和游戏”,与“非零和博弈”相对,是博弈论的一个概念,属非合作博弈,是指参与博弈的各方,在严格竞争下,一方的收益必然意味着另一方的损失,博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”。
②根据经济行为体(或称“经济人”)利益最大化规律,即每个经济行为体总是追求利益的最大化这一种现实,个体利益非常容易损害其他个体利益以及社会利益。如是,笔者认为,这种得不偿失要么是一方受损一方获益,要么是两败俱伤,总而言之,无论哪种情况都是整体利益的一种下降,都是一种浪费。关于“市场经济中的利益问题”,参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第267—269页。正如齐延平教授曾经所指出的那样：“经济分析法学派,将经济效益视为法唯一、最高的宗旨,是我们不敢苟同的,但他们将经济分析的方法引入法的研究,无疑极大地开阔了法律研究的广度和深度。”参见齐延平：《法的公平与效率价值论》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)1996年第1期,第72页。
③正义女神,在西方文化传统中是法律与公平正义的象征。在古希腊神话中,有三位女神(?)掌正义,分别是忒弥斯(Themis)、狄刻(Dice)、阿斯特赖亚(Astraea);在罗马神话中,正义和司法女神是朱斯提提亚Justitia),相关故事传说在此笔者不做展开,在本文中,笔者用后者来指称正义女神,其原因在于Justitia由法律jus一词转变而来,更为明晰。关于Themis和Dice(Dike)这两个在西方法学著作中专门指称人类社会初期的法或最早形态的法的两个拉丁文(笔者认为是希腊文)词汇的辨析,参见何勤华、严存生编著：《西方法理学史》,清华大学出版社2008年版,第171—174页。
④行文至此,笔者不禁想起齐延平教授对于山东大学法学院2009届毕业生的寄语：“公正不是德性的一个部分,而是德性的全部”。
⑤功利算计、功利追求是我们人人所不可避免的,作为人类最伟大成果之一的法律亦是如此,但问题只是我们应该追求的是何种功利。谢晖教授将依据幸福与功利的关系进行了具体分类,按照笔者的理解(括号内容为笔者理解)与排序(具体顺序由笔者列出),区分为：幸福的不功利(雷锋)、幸福的功利(利人利己)、功利的幸福(损人利己)、功利的不幸福(损人不利己)、不功利的幸福(乌托邦)、不功利的不幸福(自虐)。显然,人类的现实追求(人类的理想追求当然是“不功利的幸福”)与法律的使命是实现“幸福的功利”,“幸福的功利”以幸福作为出发点和归宿。参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第355—362页。
⑥帕累托佳境(Pareto Optimality),也译作“帕累托最优”,或者称为“帕累托效率”(Pareto efficiency),是一个经济学概念,是指资源分配的一种状态,在不使任何人境况变坏的情况下,不可能再使某些人的处境变好。帕累托佳境是公平与效率的理想王国。
①参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第145—147页。
②在书中,“人权的内在界限”是与“人权的滥用与其外部制约”相并列成文的。依据徐显明教授的观点,人权的“外部制约”分为服从司法裁判和接受国家强制两种,其所要针对解决的问题是四类“人权的滥用”,即追求权利超过法定量的行为、以不正当方式维护自己利益的行为、行使权利时牺牲他人权利的行为、行使权利作为损害他人手段的行为。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第151页。
③徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第148页。
④毋庸置疑,人权主体理论是不断丰富和发展的,其中一个表现就是人权主体范围的扩展,这一扩展可以概括为“从有限主体到普遍主体”、“从生命主体到人格主体”、“从个体到集体”。特别是后两种发展趋势,目前在学界还有所争议。在本文中,笔者采纳通说,所涉争议问题并不展开。参见徐显明、曲相霏：《人权主体界说》,载《中国法学》2001年第2期,第53—55页；曲相霏：《人权主体论》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第1—57页;徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第115页。
⑤参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第149—150页。
⑥张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第274页。
⑦谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第457页。
①毋庸置疑,对于法律而言,“导向性调整”与“制裁性调整”也是不可或缺的。行文至此,笔者用了一个表示程度的副词“更多地”,其一,意在说明从“人”本体自身的角度来说,“放任性调整”与“奖励性调整”更为满足其个体性的天性,更加符合“自治”、“自律”的需求。当然,群体性也是人类的天性,但是群体存在的前提始终是个体的存在,这一事实无法回避。其二,这种“放任性调整”与“奖励性调整”更加符合人类自身需求和法律所必然要求的人之对于法律的态度,即哈特在《法律的概念》中所谓之“内在观点”,亦即“规则的内在方面”。关于此点,笔者尚需进一步思考,在此不做展开。
②参见谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第221—226页。
③语出自《孟子·离娄上》。
④参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第274页。
⑤[美]小奥利佛·温德尔·霍姆斯：《普通法》,冉吴、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1贞。
⑥[美]小奥利佛·温德尔·霍姆斯著：《普通法》,冉吴、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。
⑦解构主义(deconstruction),也被称为“后结构主义”,该词汇正式出现在哲学范畴内应该是从1966年法国思想家德里达在美国约翰·霍普金斯大学人文研究中心组织的学术会议上的讲演开始,从不同的角度来看,既是对“结构主义”这一哲学思潮的一种发展也是一种批判,其思想体系较为庞杂,简而言之,它认为没有固定的结构、结构是不断变化发展的。这一思潮与“结构主义”一起广泛地深入于哲学、社会学、历史学、语言学、文学理论等各领域中。对于此,笔者的认识和了解尚需进一步深入。
⑧1968年,当代法国思想界先锋人物、文学理论家和评论家罗兰·巴特在文章THE DEATH OF AUTHER中提出了这一论断,并将它体现在其1970年的作品《S／Z》之中。这一具有“反主体性目的”论断的提出,在文学理论界乃至思想界都产生了广泛影响。
⑨参见李建红：《作者死亡,译者诞生?——对解构主义意义不确定论的质疑》,载《外语教学》2005年第6期,第72—75页。
⑩参见钟晓文：《“作者之死”之后——论自由的读者》,载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期, 第62—65页。
①霍姆斯个人人生经历丰富,当过兵、做过执业律师、担任过州最高法院和联邦最高法院的法官。“霍姆斯不是一个完人,他是一个绝对的凡人。他的成就是一个凡人通过克已、努力、专注、坚持,最后达到了光辉的顶点。他对法律科学成就的追求、专注达到了可以牺牲一切个人兴趣的程度。”参见[美]爱德华·怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》,孟纯才、陈琳译,法律出版社2009年版,第102—136页。
②[德]阿尔图·考夫曼、[德]温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第18页。
③这一表述源出于德国法学家卡尔·恩吉施一句被广泛引证的名言：“目光在大前提与生活事实间流盼”,其德文为Hin-und Herwandern des Blicks zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt. See Karl Engisch, "Logische Studi en zur Gesetzesanwendung",1943,3.Aufl.1963,S.15.16.参见[德]阿尔图·考夫曼、[德]温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第52页。
④参见吴晓明：《目光的往返流盼——法律思维发生的一般过程》,载《研究生法学》2003年第4期,第58—68页。
①张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》,载《法学》2001年第7期,第47页。
②苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第Ⅰ页。
③语出自《论语·卫灵公》。
④语出自《孙子·谋攻》。
①刘德良：《网络时代的民法学问题》,人民法院出版社2004年版,第3页。
②李永刚：《我们的防火墙——网络时代的表达与监管》,广西师范大学出版社2009年版,第17—23页。
③郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第45—52页。
④参见余依婷、郑慧文、法治斌：《从ACLU v. Reno看美国如何管制网络色情言论》,载“中国网络法律网”：http://www.cvberlawcn.com/Get/llyj/xxkz/20051004936.htm。
①缪建：《对高校BBS实名制的几点思考》,载《南通大学学报》(社会科学版)2005年第3期,第149页。
②秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
③秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第61页。
④关于网络实名制度的可行性早有争论,早在2003就因网络实名制是否合理、合法与可行而而引发了“李希光事件”。参见赵凌：《揭开事实真相：“李希光事件”始末调查》,载《南方周末》2003年6月6日。除此之外,关于高校BBS实名制管理的问题,参见缪建：《对高校BBS实行实名制的几点思考》,载《南通大学学报》(社会科学版)2005年第3期,第149—152页。
①秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
②秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
③[美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国——网络社会中的民主问题》,黄维明译,上海世纪出版集团2003年版,第3页。
①张涛：《互联网影响下的媒体议程设置》,载《光明日报》2006年1月12日。
②刘德良：《网络时代的民法学问题》,人民法院出版社2004年版,第3页。
①刘德良：《网络时代的民法学问题》,人民法院出版社2004年版,第3页。
②根据国家主席胡锦涛于2009年12月26日签署的《中华人民共和国主席令(第21号)》,《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过,并自2010年7月1日起施行。
①溢出效应(spillover effect),经济学理论之一,通俗而言,主要是事物一个方面的发展带动了该事物其它方面的发展。在本文中,笔者自然是从负面的角度来加以阐述的。
①参见《商务沟通零距离》,载“中国MBA网”：http://www.mba.org.cn/mbahtml/28115153/161982.html。
② See Reno v. American Civil Liberties Union,521 U.S.844 (1997).
①笔者认为,“法律的克制”亦属于“法运作的正义化”之实现过程中的应有之意,因此也可以由法治运作环节的角度加以探讨。关于“法运作的正义化”,参见齐延平：《论正义化的法运作》,载《学习与探索》2000年第2期,第96—97页。笔者的行文思路亦得益于此引文启发。
②参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第253页。
③参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第234页。在书中,郑永流教授分别从社会学角度的实际效果层面、伦理学角度的内容正确层面、法律教义学角度的形式合理层面来比较分析民间法(习惯法)、自然法(道德)、国家法(制定法、判例法)三者的有效性及其关系。
④就司法是能动还是保守而言,一种比较简单的理解就是,如果法院认可了一项先例,严格地解释了一项立法或宪法条款,宣布有争议的国会立法合宪,就可以视为“司法约束”；如果它推翻了一个先例,扩展或减少了立法的含义,“重写”了宪法的一个条款,或者宣布某项国会立法违宪,就可以视为“司法能动”。关于美国联邦最高法院的这两种司法实践与传统及其交替演进游走徘徊的历史,参见任东来、胡晓进等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2006年版。关于在宪法解释这一学术领域中的司法克制与司法能动的问题,近些年在学术界我国曾产生争鸣,参见陈金钊：《法治为什么反对解释》,载《河南省政法管理十部学院学报》2007年第1期,第27—33页；《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期,第25—33页；《反对解释的场景及主体》,载《北方法学》2007年第1期,第116—124页；《文义解释：法律方法的优位选择》,载《文史哲》2005年第6期,第144—150页；《对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑》,载《法制与社会发展》2008年第1期,第134—140页；范进学：《“法治反对解释”吗?——与陈金钊教授商榷》,载《法制与社会发展》2008年第1期,第127—133页；《通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷》,载《现代法学》2008年第6期,第3—8页。
⑤语出自黄仁宇：《放宽历史的视界》,三联书店1997年版。
⑥语出自黄仁宇：《关系千万重》,三联书店1997年版。
⑦参见齐延平：《论正义化的法运作》,载《学习与探索》2000年第2期,第96页。
①参见齐延平：《论正义化的法运作》,载《学习与探索》2000年第2期,第96页。在文中,齐延平教授认为“以暴制暴”式的权力制衡系统,其控约双方的力量均衡关系难以掌握,由此采用了“桀骜不驯的烈马”与“平庸无能的羔羊”作为比喻。笔者认为,扩张与肆虐是权力的必然本性,这也是权力的制约平衡的必然逻辑前提。“权力的制约平衡”本身就是为了限制牵制权力的滥用,如是,对于权力而言,宁要“平庸的羔羊”也不能要“桀骜不驯的烈马”,这是必然选择。除此之外,齐延平教授还提及了“权力的道德内控系统”,对此笔者颇为赞同,在本文中,笔者强调的“法律的克制”之“行政执法”的克制,就是采用了“权力的道德内控系统”这一思考进路。笔者认为,权力的自我约束或曰道德内控对于法治的实现而言,是值得倡导与不可或缺的。
①秦前红,陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60贞。
②“在美国,人们对于言论自由的认识是非常广泛的,除了口头言论之外,书面表达、音乐、绘画甚至行为,都有可能受到第一修正案的保护。……正是由于对言论自由的认识如此宽泛,因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论(symbolic speech)、附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”,如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动,它是指“在设置纠察线(或警戒)、游行、示威时,言论混合着行动的情况。”参见秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
③“危险”是指有遭到损害或失败的可能；“危害”是指使受破坏：损害。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第1305页。
④秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
⑤唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第201页。
①唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第201页。
②参见秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第60页。
①应激性,与适应性相对,生物学术语,指一切生物对外界各种刺激(如光、温度、声音、食物、化学物质、机械运动、地心引力等)所发生的反应。应激性是一种动态反应,在比较短的时间内完成。应激性的结果是使生物适应环境,可见它是生物适应性的一种表现形式。郑永流教授将其引入法学研究领域,认为当代中国法实效有失的主要原因在于权威的失落,而权威在中国失落的跟原则是中国正在进行的应激型现代化运动(特别是法律领域)。参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第262页。笔者认为,我国目前的互联网治理所面临的窘境特别是法律实效的低下一方面是前述之现代化进程的社会大背景使然,在这一背景下,“现代化会引起不稳定,而现代性带来稳定”；另一方面则是互联网技术和网络社会蓬勃发展的现状使然,这一因素的根源在于科学技术(生产力)的发展。如是,我国互联网治理模式在双重重压之下,其滞后性、应激性可见一斑。
②事前审查,在宪法学领域特别是立法法领域,是指在法律、法规颁布之前或尚处于立法起草过程中时,由专门的机关对其进行审查,或者由负责起草的部门自查,审查其有无与宪法相抵触之处。针对言论自由的限制而言,“事前审查”实际上是指“事前约束”,即在言论发表之前,对言论的内容、发表言论的时间、地点、方式等需要批准这一限制形式。
③唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第204页。
①苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1996年版,第6页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第270页。
③[英]弗兰西斯·培根：《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆2008年版,第193页。
④关于这一事件,网上观点争论颇多,但是笔者并非就事论事,而是注重的是网络环境对于事态发展、社会舆论的影响,特别是网络环境中各类信息相互抵消、消弭的特性。关于这一事件的相关内容,可以参见《透视甘德怀 北大考博事件》,载“新浪网”：http://edu.sina.com.cn/focus/gdhkb/index.html;关于该事件与网络环境的联系,可以参见刍伟、郑达威：《从“甘德怀事件”看网络时代的公众自我议程设置》,载《今传媒》2005年第2期,第8—9页。
①2009年12月初,全国15家主流媒体与猫扑网联合推出了2009年中国网络大事件盘点活动,吸引了近900万网民的参与。参见《2009年10大网络事件出炉》,载“优讯中国网”：http://www.china.com.cn/info/digi/2009-12/2 2/content 19109132.htm。
②关于中央领导关于互联网的论述,参见高星策划：《胡锦涛等领导人论互联网：高度重视,掌握舆论主动权》,载“人民网”：http://politics.people.com.cn/GB/1025/9486611.html。
①在笔者看来,对于特定言论基于内容的限制,如若从法律的角度来理解,实际上限制的并非是言论,而是与特定内容之言论相关的各种行为,当然由于限制某些行为的表述与限制特定内容的表述二者几乎具有同一性,但是作为从法律的角度来理解,就不能不顾一个基本原则——法律规范的是行为而非其他。
②语出自王四新教授校内状态,转载“校内网”：http://renren.com/profile.do?id=274897194。
③以淫秽及色情出版物的认定为例,其认定的主要法律依据是《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》,虽然其具体内容较为翔实而且具有可行性,但是在笔者看来,这一规定仍然具有几点不足之处：其一,效力层级较低,仅仅是一部部门规章；其二,其规范领域过于狭窄,仅限于出版行为的成果和产品。虽然2002年6月中华人民共和国新闻出版总署、中华人民共和国信息产业部联合制定通过了《互联网出版管理暂行规定》,这一暂行规定在一定程度上满足了现实需求,但是不可否认的是,一部暂行规定还远远未能适应互联网发展的客观需要。由此,笔者认为,我国目前还欠缺一部效力层级较高的、涵盖内容较为广泛,能够满足现实需要并且具有一定前瞻性的互联网专门法律法规。另,虽然目前我国也有《互联网信息服务管理办法》等一系列的行政法规和部门规章,但是其体系驳杂混乱、条块分割严重等可见一斑。
①基本权利,是指那些关于人的基于人格而先天既存和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。制度意义上的人权,或者说法律意义上的人权指的首先就是由宪法制度保障的、在受到侵害时候能得到救济的并能在事实上出现的基本权利。参见徐显明主编,《人权法原理》,中国政法大学出版社,2008年版,第79页。
②人权的特征暨基本权利中的“基本”在人权制度层面上的含义主要有六个方面：基本权利的不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性与基本权利在当代文明各国具有共似性。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第79—81页。
③参见张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》,载《法学》2001年第7期,第53页。
④张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》,载《法学》2001年第7期,第53页。
⑤《瑞典多管齐下监管网络》,载“新华网”：http://news.xinhuanet.com/world/2010-01/31/content_12906902.htm.
⑥参见《打击互联网和手机淫秽色情信息,各国在行动》,载“人民网”：http://it.people.com.cn/GB/42891/42894/ 10767499.html。
⑦普尔：《澳大利亚计划引入网络过滤器改善互联网环境》,载“网易科技报道”：http://tech.163.com/09/1215/21/5 QJS1I1U000915BF.html。
①参见中国互联网络信息中心(CNNIC)编：《第22次中国互联网络发展状况统计报告(2008年7月)》,第3页。
②参见唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第279—280页。
③参见经国务院批准并于2008年7月11日由国务院办公厅印发的《工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定》(国办发[2008]72号),载“中华人民共和国工业和信息化部网站”：http://www.miit.gov.cn/n11293472/n1 1459606/11606790.html。
④参见工业和信息化部于2009年5月19日发布的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》(工信部软[2009]226号),载“中华人民共和国工业和信息化部网站”：http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293952/123 98220.html。
⑤通知的性质是具体行政行为还是抽象行政行为,根据具体情况而有所不同。在“绿坝事件”中,工信部通知的对象并不确定,故而应该属于抽象行政行为,按照《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,抽象行政行为目前并不具有可诉性。
①参见张淑芳：《论抽象行政行为越权》,载《法律科学》2006年第6期,第98—104页。
②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2005年版,第64—71页。
③秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第59页。
④参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第389-390页。
⑤参见齐延平：《法制现代化：一个西方的“幽灵”?》,载《政法论坛》2007年第2期,第6页。正如齐延平教授在文中所言：“在今天的立法、执法、司法活动中,不时萦绕耳际的一项项‘斗争’、‘运动’、‘战役’的行动,显然源自革命思维的惯性”,在笔者看来,无论是工信部一纸通知引发的“绿坝事件”,还是国务院七部委部署开展的“整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动”,尽管其初衷是善意的,是为了互联网健康发展的大局着想,但是在具体的行为方式上依然隐约残余着革命思维的影子。这种管理思维以及这种行为方式虽然以执法为己任,但缺乏执法责任的观念和法律程序的支撑,而这无疑是对中国法治进程的莫大损害。
①秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第60页。
②高钢：《网络传播与中国公民信息权利的实现》,载《新闻战线》2009年第3期,第70—72页。
③参见胡星斗：《公民网络自治值得倡导》,载《新远见》2007年第2期,第123—125页。
④行文至此,笔者不禁有两点体会与思考：第一,实际上在现实环境中,国家权力对于社会的控制也并非滴水不漏,而是不可避免的存在着其自身效力的边缘,特别是在广袤的农村地区。这方面的研究,从费孝通先生、朱苏力教授、郑永流教授等诸多学者的著作中可见一斑,这一方面是习惯法抑或民间法(当然二者不能完全等同)现实存在的根本原因,同时也是一些法学家倡导“送法下乡”的根源所在。第二,邓小平同志的一个伟大的论断就是“科学技术是第一生产力”,以电子计算机的发明使用为标志的第三次科技革命已经给我们的生活带来了深刻的变革,而这种变革正在借助第四次科技革命(当然,目前对第四次科技革命的界定还存在分歧,有的认为是信息化,有的认为是生物技术,还有的认为是信息、生物、航天、材料和纳米技术的综合)的浪潮而加速加剧。笔者认为,科技已经在某种程度上成为了公民权利所不得不防范的隐忧,特别是当科技与财力、权力三者之间相互 搭配组合的时候,公民的自由与权利就危如累卵。一个幽灵,一个科技霸权的幽灵,在世界徘徊……
①语出自[德]鲁道夫·耶林于1872年3月11日在维也纳法律协会上的演讲。这篇演讲早在1937年就由吴经熊先生在《法律哲学研究》一书中作了推介,目前大陆有两个译本,一是由胡宝海先生根据日文移译的中国法制出版社1994年版,另一是由郑永流先生由德文翻译的法律出版社2007年版。
②2003年,因为一个平凡人的死亡,引发了国务院出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》并废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,正如孙志刚的墓志铭下方最后两行所写：“以生命为代价推动中国法治进程,值得纪念的人——孙志刚”,又如其墓碑所镌刻：“逝者已逝,众恶徒已正法,然天下居庙堂者与处江湖者,当以此为鉴,牢记生命之重,人权之重,民主之重,法治之重,无使天下善良百姓,徒为鱼肉”。
③参见马宵雷,徐兰峰：《INTERNET:游戏规则法律说了算》,载《法制日报》2000年5月28日。
④参见倪正茂：《法律战导论》,上海社会科学院出版社2006年版。
① See Dyson Esther, "If You Don't Lovelit, Leave It", The New York Times Magazine, July 16,1995, p27.3.
②参见刘扬：《言论自由的保护与限制》,载《宿州教育学院学报》2006年第2期,第40页。
③齐延平：《法的公平与效率价值论》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)1996年第1期,第72页。
④侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
⑤侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
⑥侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
⑦侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出 版社2001年版,第96—98页。
①参见梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第318页
②参见齐延平：《法律解释：法律生命化与法官职业化的过程》,载《山东社会科学》2003年第1期,第57—60页。
③侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
④ Reno v. ACLU一案涉及到了CDA是否合宪的问题。“CDA是《1996电信法》的一部分,它之所以引起争议是因为CDA宣布通过网络向不满18周岁的未成年人“传播猥亵言论或‘不正当’信息(indecent material)"的行为属刑事犯罪,可被判处两年以下监禁及250000美元以下的罚款。而根据以往的宪法判例,“不正当言论”与狠亵言论(obscenity)的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护,“不正当言论”却是受到保护的。很明显,该法案是国会企图以未成年人保护为突破口,像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决ACLU败诉,那么政府的这一尝试就获得了成功,网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉,那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的,或者至少是不受到政府严厉干涉的。……在本案中,政府为了证明CDA的合宪性,提出自己制定CDA是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害,如果法院判决CDA违宪,那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时,法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDA合宪,就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡,这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDA违宪,政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终,法院还是选择了言论自由。”参见秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》。(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第59页。
⑤秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第59页。
①《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1980年版,第273页。
①参见[英]哈特著：《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版。
②齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第20页。
③[法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》,王允道译,商务印书馆1994年版,第12页。
④参见刘洪波：《自由就是使限制成为例外》,转载“网易博客”：http://blog.163.com/liuhb_163blog/blog/static/72515411201011103348998／。
①参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第253—255页。相关背景资料参见郭道晖、李步云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》,湖南人民出版社1998年版；杜力夫、董和平、赵容泽、仲秋石、陈开先编：《中国法学大论战》,当代中国出版社1998年版。
①笔者虽广泛查阅,但未寻得原文和出处,只能作此模糊性表述。笔者深知,这在以严谨为旨归的学术性论文中是不允许的,故请方家批评指点。
②玛莉·简·罗兰,人称罗兰夫人,法国大革命时期著名的政治家,吉伦特党领导人之一。她于1793年11月8日被雅各宾派送上断头台,临刑前她在自由神像留下了一句为后人所熟知的名言：laquo Ocirc; Liberte, que de crimes on commet en ton nom!raquo!(“自由,多少罪恶假汝之名以行!”)。
③参见[日]平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代法与刑罚》,岩波书店1965年版,第21—22页。
④参见张明楷：《论刑法的谦抑性》,载《法商研究》1995年第4期,第55—62页；陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。
⑤语出自日本国关东学院大学法学部的足立昌盛教授所作的学术报告,题为《有组织犯罪对策的现状与课题》。虽然足立昌盛教授的比喻仅就刑法规范而言,但是笔者认为,“谦抑”这种德性对于任何法律、任何制度、任何权力都是应该追求的至上之善。
①参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第255—257页。
②在此,笔者尽量避免使用“公权利”和“私权利”的表述,一来学界中尚有争论,再者则是前面两种表述过于含混,容易产生歧义。
③参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第118页。
④冯健鹏：《各自为战抑或互通款曲?小议宪法权利与民事权利的关系》,载“法律教育网”：http://www.chinalaw edu.com/news/15300/157/2007/1/li8939162326142170026552-0.htm;喻方德：《宪法基本权利在民事法上的适用问题》,载“江西法院网”：http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=29420。关于“宪法的第三人效力问题”,同时参见李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》,载徐显明主编：《人权研究》(第七卷),山东人民出版社2008年版,第31—111灭；李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》,中国政法大学出版社2009年版。
①参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第145—147页。
②[美]亨德里克·威廉·房龙：《宽容》,龙启文、彭进编译,新疆人民出版社2002年版,第7页。
③参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年,第1622页。
①参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年,第1622页。
②《荀子·王制》。
①语出自中国政法大学王人博教授所作的学术报告,题为《西方公法文明》。
②语出自胡适：《容忍与自由》,原话是康奈尔大学史学教授,胡适先生的老师布尔先生所说：“我年纪越大,越感觉到容忍(tolerance)比自由更重要。”原文是“容忍”,“容忍”与“宽容”在很大程度上意思一致,故此笔者借用“宽容”来表述。参见欧阳哲生编：《容忍比自由更重要：胡适与他的论敌》,时事出版社1999年版。
(1)张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》,载于《法学》,2001年第7期；
(2)张新宝：《互联网发展的主要法治问题》,载于《法学论坛》,2004年第1期；
(3)陈桃生：《网络环境中的言论自由及其规制》,载于《贵州大学学报》(社会科学版),2006年第1期；
(4)秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验述评》,载于
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(6)李莉：《互联网与公民的言论自由》,载于《大学时代》(下半月),2006年9月期；
(7)孙茂华：《网络言论自由与侵权问题的法律思考》,载于《华北科技学院学报》,2005年第2期；
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(12)李炳烁：《言论自由的理论限度》,载《江苏大学学报》(社会科学版),2005年9月；
(13)缪建：《对高校BBS实名制的几点思考》,载《南通大学学报》(社会科学版),2005年3月；
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(1)丁娟：《论网络言论自由权》,安徽大学2006年度硕士学位论文；
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(7)雷润琴：《传播法——解决信息不对称及相关问题的法律》,北京大学出版社2005年版；
(8)林达：《一路走来,一路读(Reading on the Road)》(旅人02),湖南文艺出版社2004年版；
(9)林达：《带一本书去巴黎》,生活·读书·新知三联书店2002年版；
(10)苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1999年版；
(11)刘德良：《网络时代的民法学问题》,人民法院出版社2004年版；
(12)焦洪昌：《宪法学》(公法系列教材),北京大学出版社2004年版；
(13)李伦：《网络传播伦理》,湖南师范大学出版社2007年版；
(14)胡泳：《众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论》,广西师范大学出版社2008年版;
(15)胡适：《胡适文集》(第五卷),北京大学出版社1998年版；
(16)饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版；
(17)高中：《国家安全与表达自由比较研究》,法律出版社2008年版；
(18)侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版；
(19)张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版；
(20)王四新：《网络空间的表达自由》,社会科学文献出版社2007年版；
(21)王四新：《表达自由的原理与应用》,中国传媒大学出版社2008年版；
(22)徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版；
(23)齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版。
(1)《马克思恩格斯全集》第1、3卷,人民出版社1980年版；
(2)[美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国》,黄维明译,上海人民出版社2003年版；
(3)[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版；
(4)[美]潘恩：《常识》,何实译,华夏出版社2004年版；
(5)[德]耶林：《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版；
(6)[美]理查德·斯皮内洛：《铁笼,还是乌托邦——网络空间的道德与法律》(第二版),李伦译,北京大学出版社2007年版；
(7)[美]欧文·费斯：《言论自由的反讽》,刘擎、殷莹译,新星出版社2005年版。
(1)[美]朱克曼、[美]卡特、[美]迪伊：《大众传播法——美国法精要》(第五版),法律出版社2004年版。
(1)T. I. Emerson, First Amendment Doctrine and The Burger Court,68 Carlifornia Law Review 1980, p.422-433.
(2)Falling Through the Net:Defining the Digital Divide, National Telecommunications and Information Administration, U.S. Department of Commerce, Washington, DC.
(3)A. G. Noorani, Free Speech in Cyberspace, Econominc and Political Weekly, Sep 19, 1998, p.2425-2427.
(4)L. Hans, Clear And Present Danger Re-examined, Stanford Law Review 1970, p.22.
(5)E. H. Friedman, Freedom of Speech in Cyberspace:Intel v. Hamidi, Legally Speaking, May-June 2000, p.7-9.
(6)J. M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture:A theory of Freedom of Expression for the Information Society, New York University Law Review 1 (2004). p.1-55.
(7)C. F. Alford, Freedom and Borderline Experience, Political Psychology, Vol.24, No.1, 2003, p.153-173.
(8)M. Mowbray, Philosophically Based Limitations to Freedom of Speech in Virtual Communities, Information Systems Frontiers 3, No.1, p.123-171.
②斯芬克斯(Sphinx)之谜,源于古代埃及神话,意思是指复杂、神秘、难于理解的问题。“自由是什么”与“哲学是什么”一样复杂、神秘、难于理解,正如俄国马克思主义哲学家普列汉诺夫所说：自由问题“像斯芬克斯一样向每个这样的思想家说：‘请你解开我这个谜,否则我便吃掉你的体系!’”参见[俄]普列汉诺夫：《论一元论历史观的发展》,三联书店1961年版,第87页。转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第441页。
③[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第153页。
④[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》(上),陈晓林译,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第200页。
⑤罗生门(Rashomon),源于日本小说家芥川龙之介的同名短篇小说和日本导演黑泽明拍摄的同名电影《罗生门》,但其情节则是由日本剧作家桥本忍改编自芥川的另一部小说《筱竹丛中》。该片因其在电影界的成就,使得片名(Rashomon)成为一个英文单词,形容扑朔迷离,众说纷纭,无法厘清事情真相的情况。
⑥参见《圣经·旧约·出埃及记》第三章第1节。当代自由主义大师以赛亚·伯林早年正是一位俄裔犹太人,少年时期才移居英国,故笔者用此比喻。参见刘军宁等编：《公共论丛·直接民主与间接民主》,三联书店1998年版,第2页。
①参见[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》(上),陈晓林译,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第196—229页以及[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》(下),陈晓林译,载《公共论丛·市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第183—222页。在探讨“自由”这一主题时,伯林用"liberty"与"freedom”“这两个词眼来表示同一种意思”,但实际上这两个单词无论是从词源的角度抑或是从语义的角度都存在着一定的差异,而关于这方面的探讨,囿于笔者学力和资料所限,待寻求方家指点再进行深入探讨。部分资料参见《Freedom和Liberty的差异》,载“教育在线”：http://bbs.eduol.cn/post 70 139365 0.html;《西方民主的自由主义的自由Liberty和自主Freedom的概念》,载“原道儒学联合论坛”：http://www.yuandao.com/dispbbs.asp?boardid=2&id=20631。关于“消极自由—积极自由”这组范畴的介绍与评析参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第172—174页：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第441—447页。
②关于“三位一体”自由观的介绍与评析参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第447—452页。
③关于“自由—必然”这组范畴的介绍与评析参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第170—172页。
④《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1972年版,第153页。
⑤参见[德]康德：《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第86页。
⑥参见[澳]菲利普·佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》,刘训练译,江苏人民出版社2006年版。
⑦此言出自德国诗人歌德的诗剧《浮士德》中第一部第四场,并为列宁多次引用。虽然这句话出自乔装成浮士德的魔鬼梅菲斯特之口,但是实际体现的却是歌德深刻的思想。参见[德]约翰·沃尔夫冈·冯·歌德：《浮士德》,绿原译,人民文学出版社2003年版。列宁的引文,参见《列宁选集》(第3卷),人民出版社,第26、398页。
⑧魏治勋：《市民社会情境与民间法话语》,山东大学2004年度硕士学位论文。
①林中路,源于德国哲学家海德格尔的同名著作《林中路》。范进学教授曾经指出：“在法律解释之林中路上,每人如同海德格尔所指出的那样各奔前程,识得这些路的人与寻求‘路标’的人彼此行进在不同的林中路上,常常看来仿佛彼此相类,然而却也只是看来仿佛如此而已。”法律解释之林中路如此,探寻自由真谛之林中路亦然。参见范进学：《法律解释之“林中路”》,载《法制日报》,转载“雅典学园”：http://www.yadian.cc/paper/18340/。
②[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第8页。
③《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1979年版,第146页。
④于文豪：《西方自由权之思想演进》,载《理论学刊》2008年第6期,第95页。
⑤参见徐显明、齐延平：《论中国人权制度建设的五大主题》,载徐显明主编：《人权研究》(第二卷),山东人民出版社2002年版,第163页。
⑥于文豪：《论自由权及其法律保护》,山东大学2009年度硕士学位论文。
⑦林来梵教授认为所谓的“规范主义”,主要指的是相对于各种实证主义理论的一种研究方法,这种研究方法更多的是从规范角度出发、或曰以规范性问题为核心的研究。而谢晖教授则认为规范分析这种总的法学方法项下有价值实证、社会实证、规范实证三种具体的实证方法,并各自发挥着充实法律的分析功能。两位老师的学术观点均有可资学习借鉴之处,笔者在行文中暂采前者观点,将“实证研究”与“规范分析”二者并列而论,特此注明。参见林来梵、翟国强：《有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言》,载《浙江社会科学》2006年第5期,第13页;谢晖：《论规范分析方法》,载《中国法学》2009年第2期,第36—44页。
①参见[日]三浦隆：《实践宪法学》,李力、白云海译,中国人民公安大学出版社2002年版,第113页。
②参见于文豪：《论自由权及其法律保护》,山东大学2009年度硕士学位论文。
③张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第468页。
④蒋碧昆：《宪法学》,中国政法大学出版社1997年版,第255页。
⑤欧山：《表达自由初步研究》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第367页。
⑥[英]弥尔顿：《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1958年版,第34—35页。有学者考证,弥尔顿的《论出版自由》虽然不是现代思想史上第一篇论证言论自由的作品,但是却可以认为是在历史上产生实际影响的第一部有关言论自由的作品。相关考证参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第29—30页。
⑦参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第37—38页
⑧参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第41—42页。
⑨美国总统罗斯福所主张的四项人类基本自由：第一,在全世界任何地方发表言论和表达意见的自由：第二,在全世界任何地方,人人有以自己的方式来崇拜上帝的自由：第三,不匮乏的自由,这种自由就世界范围来讲,就是一种经济上的融洽关系,它将保证全世界每一个国家的居民都过健全的、和平时期的生活；第四,免除恐惧的自由,这种自由就世界范围来讲,就是世界性的裁减军备,要以一种彻底的方法把它裁减到这样的程度：务使世 界上没有一个国家有能力向全世界任何地区的任何邻国进行武装侵略。参见[美]富兰克林·德·罗斯福：《罗斯福选集》,关在汉编译,商务印书馆1982年版,第279页。
①参见杜钢建：《中国近百年人权思想》,汕头大学出版社2007年版,第33页。康有为的学生,清末民初资产阶级改良派代表人物梁启超在《南海康先生传》中认为康有为是中国首倡民权的第一人。经过细致考证,有学者认为中国最早接受民权及天赋人权思想的应该是清末留学英国后定居香港的何启与胡礼垣,二人思想见于其著作《新政真诠》。而康有为在其《大同书》中显露的天赋人权思想则是当时民权风尚的产物。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第36—38页。基于此,笔者认为前引书中对于康有为在中国人权思想史上地位的评价较为中肯妥帖,值得借鉴。
②康有为：《康有为政论集》,中华书局1981年版,第1122页。
③参见严复：《救亡论战》,转引自杜钢建：《中国近百年人权思想》,汕头大学出版社2007年版,第73页。
④参见李洙泗主编：《马克思主义人权理论》,四川人民出版社1993年版。
⑤参见《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1979年版,第58页。
⑥参见《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1973年版,第428页。
⑦引自杜钢建：《中国近百年人权思想》,汕头大学出版社2007年版,第140页和侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,引言。
⑧《毛泽东选集》(第3卷),人民出版社1991年版,第808页。
①《毛泽东选集》(第3卷),人民出版社1991年版,第1070页。
②语出自周武王笔书：《困学纪闻》五引《太公阴谋》。
③语出自《召公谏厉王弭谤》,载《国语·周语上》。
④中国古代的因言获罪以“文祸”即“文字祸”,也叫“笔祸”最为典型。我国历史上说的“种豆种桃之祸”、“诗案”、“史案”、“表笺祸”、“试题案”、“书祸”、“逆书案”等等,均可概括称为“文字祸”。参见胡奇光：《中国文祸史》,上海人民出版社2006年版。
⑤田家英：《沙漠化的愿望》,载《解放日报》,1942年4月23日版。转引自笑蜀编：《历史的先声——半个世纪前的庄严承诺》,汕头大学出版社1999年版,第140—144页。
⑥黎澍：《言论自由古史辨》,载《中国建设》第3卷第3期。
⑦参见柯恒著：《自由依赖于法律——思想史考察：从苏格拉底到康德》,载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(六),中国政法大学出版社2003年版,第138页。关于苏格拉底之死的现实悖论与哲学思考,可以参见[美]斯东：《苏格拉底的审判》,董乐山译,三联书店1998年版。在该书中,美国报人斯东将言论自由的起源探索到希腊古典文明时代,并从言论自由的角度,剖析了苏格拉底之死的真实原因。
⑧参见《圣经·新约·路加福音》第二十二章。
①公民不服从(civil disobedience),我国香港、台湾地区通常将其翻译为“公民抗命”,是政治学及社会学领域的一个专业术语。它是指一些公民对被自己判断为已偏离正义的法律或政府政策的公开违反,以期达到纠正不正义的目的。参见何怀宏编：《西方公民不服从的传统》,吉林人民出版社2003年版,第1—36页；肖雪慧：《宪政体制的道德救治手段——<西方公民不服从的传统>漫谈》,载肖雪慧：《公民社会的诞生》,上海三联书店2004年版,第161页。
②转引自范季海：《批判法学》,法律出版社2007年版,第96页。
③[荷]斯宾诺莎：《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1982年版,第275页。
④[荷]斯宾诺莎：《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1982年版,第275页。
⑤参见杜钢建：《外国人权思想论》,法律出版社2008年版,第71页。
⑥参见王思容：《新威权主义与新左派的历史根源——评汪晖的<再论当代中国大陆的思想状况与现代性问题>》,载“豆瓣网”：http://www.douban.com/group/topic/2561266/.
⑦[德]康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动?”》,何兆武译,载[德]康德：《历史理性批判文集》,商务印书馆1990年版,第22页。
⑧[德]康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动?”》,何兆武译,载[德]康德：《历史理性批判文集》,商务印书馆1990年版,第22页。
⑨参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第36页。着重号为引文所原有。在书中,侯健老师认为康德所指明的那种自由“就是思想和言论的自由”。对此,笔者认为,康德在前述引文中着重强调的是人类对于自己理性的“公开运用”,是理性的外化,即思想这一内心活动的外化,而并非强调思想自由这一绝对自由本身。
①转引自林达：《一路走来,一路读》(旅人02),湖南文艺出版社2004年版,第255页。
②参见甄树青：《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第153—155页。
③林达：《带一本书去巴黎》,三联书店2002年版,第239页。
④参见[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松,[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第399页。有的学者经过考证,认为英国1689年《权利法案》第五条所规定的臣民的“请愿权”是近代言论自由的另一宪法制度上的雏形。前述观点参见吴飞：《<欧洲人权公约>与表达自由》,载徐显明主编：《人权研究》(第三卷),山东人民出版社2003年版,第494—495页：欧山：《表达自由初步研究》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第355—356页。在本文中,笔者采纳通说,认为国会议员的政论自由是言论自由权利的滥觞。
⑤梁敏：《表达的自由与权利——析美国宪法第一修正案》,载徐显明主编：《人权研究》(第五卷),山东人民出版社2005年版,第463页。
①《欧洲人权公约》是《欧洲保护人权与基本自由公约》的简称。它与《欧洲社会宪章》一起共同成为欧洲理事会创建的人权保护制度的基石。参见徐显明主编,张爱宁、班文战副主编：《国际人权法》,法律出版社2004年版,第128页。
②《非洲人权和民族权宪章》又称《班珠尔人权和民族权宪章》。参见“中国人权网”：http://www.humanrights-chi na.org/cn/rqfg/rqwj/t20061017 163538-htm
③转引自张楚主编：《网络法学》,高等教育出版社2003年版,第232页。
④因特网(Internet),日前全球最大的一个电子计算机互联网,是由美国的ARPA网发展演变而来的；万维网(Worl d Wide Web),基于超文本的,方便用户在因特网(Internet)上搜索和浏览信息的信息服务系统：互联网(internet)是泛指由多个计算机网络相互连接而成的一个网络,它是功能和逻辑上组成的一个大型网络。三者之间存在区别。
⑤[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松,[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第402页。
①Web2.0是互联网技术发展的一个阶段,主要是指以人(用户)为核心的互联网,其基本面向由Web1.0阶段的“信息共享”转移到了新阶段的“信息共建”。在此基础之上,Web3.0阶段是指网络资源的进一步有序化和及时性,实现“知识传承”；Web4.0阶段则侧重于“知识分配”。虽然这种划分互联网技术发展阶段的方法还在发展过程中,尚无定论,并且甚至已经出现Web5.0语用网的概念,但是其参考价值可见一斑。
②数网融合,在通信领域,传统意义上称为“三网融合”,是指电信网、广播电视网和计算机通信网的相互渗透、互相兼容并逐步整合成为全世界统一的信息通信网络。在现阶段它并不意味着三大网络的物理合一,而主要是指高层业务应用的融合。另据新闻报道,2010年1月13日召开的国务院常务会议已决定我国加快推进电信网、广播电视网和互联网三网融合,至2015年全面实现三网融合发展,普及应用融合业务,基本形成适度竞争的网络产业格局,基本建立适应三网融合的体制机制和职责清晰、协调顺畅、决策科学、管理高效的新型监管体系。参见“中央政府门户网站”http://www.gov.cn/ldhd/2010-01/13/content 1509622.htm。
③[德]卡西尔：《人论——人类文化哲学导引》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第34页。
④参见[德]哈贝马斯：《交往行为理论》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版；章国峰：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想：解读哈贝马斯<交往行为理论>》,山东人民出版社2001年版。有学者认为“理想的言谈情境”包含“达成共识所遵守的程序”和“达成共识所需要的时间和空间的无限”两个要素,在本文中,笔者仅就第二个要素而言,并且是从纯粹的技术角度去理解。参见静贤：《“理想言谈情境”的理想性和现实性》,载“法律博客网”：http://lyatal.fyfz.cn/blog/lyatal/index.aspx?blogid=216761。
⑤笔者所秉持的这一观点,亦有学者对此持反对态度。但是笔者认为互联网技术的发展速度超乎人的想象,现在
所无法解决的问题,在可以预见的将来完全可以通过技术的进步来实现,因而要抱以乐观和开放的态度。See Po ster, Mark, What's the Matter with the Internet? Minneapolis, MN:University of Minnesota Press,2001, p181-1 82.
⑥参见[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第402页。
①网络群体性事件,是群体性事件的一种新的特殊形式。它是指在一定社会背景下形成的网民群体为了共同的利益或其他相关目的,利用网络进行串联、组织,并在现实中非正常聚集,扰乱社会正常秩序,乃至可能或已经产生影响社会政治稳定的群体性非正常事件。参见杨久华：《试论网络群体性事件发生的模式、原因及其防范》,载《重庆社会主义学院学报》,2009年第4期,第89—92页。
②人肉搜索(Manpower Search),就是利用现代信息科技,变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动,变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应,一石激起千层浪,一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化搜索体验的一种新型网络搜索引擎模式。参见田飞龙：《人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制》,载张平主编：《网络法律评论》(第十卷),北京大学出版社2009年版。
③六度分隔理论(Six Degrees of Separation),又称小世界效应,1967年由哈佛大学心理学教授斯坦利·米尔格拉姆发现。该理论指出,任何两位索不相识的人之间,通过一定的联系方式,总能够产生必然联系或关系。
④社会性网络服务(Social Network Service, SNS),专指旨在帮助人们建立社会性网络的互联网应用服务。也应加上目前社会现有已成熟普及的信息载体,如短信SMS服务。
⑤根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2010年1月15日发布的《第25次中国互联网络发展状况调查统计报告》,截至2009年12月,中国网民规模达到3.84亿人,普及率达到28.9%。参见中国互联网络信息中心(CNNIC)编：《第25次中国互联网络发展状况统计报告(2010年1月)》,第3页。
①参见刘扬：《言论自由的保护与限制》,载《宿州教育学院学报》2006年第2期,第40页。
②第四媒体,即网络媒体,1998年5月,联合国秘书长安南在联合国新闻委员会上提出,在加强传统的文字和声像传播手段的同时,应利用最先进的第四媒体——互联网(internet)。自此,“第四媒体”的概念正式得到使用,它是相较于报纸、广播、电视而言的。
③第五媒体,学界目前尚无专门界定,有学者认为第五媒体是以手机为视听终端、手机上网为平台的个性化即时信息传播载体,它是以分众为传播目标,以定向为传播目的,以即时为传播效果,以互动为传播应用的大众传播媒介,也叫手机媒体或移动网络媒体。参见朱海松：《第五媒体》,广东经济出版社2005年版。笔者认为,伴随着科技的进步,现阶段第五媒体的应用方兴未艾,任何过早的界定都无法全面而准确地把握事物本质,鉴于此,笔者对这一定义持保留态度并且认为“第五媒体”作为笼统的称呼在现阶段足矣。
④有学者认为,若从法律的技术操作角度去界定“权利”,或者说在人与人之间的法律关系的层面上去界定“权 利”,权利的核心要素应该是“请求”(claim)。一个人享有某项权利,意味着他(她)可以要求别人为或者不为一定的行为。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第170贞。在此基础上,有学者还强调对于“请求权”的重视,参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第225贝。对十“请求”这一要素在“权利”中的重要意义与价值,笔者表示赞同。
①参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第2页。
②参见谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第17页；严海良：《人权论证范式的变革：从主体性到关系性》,社会科学文献出版社2008年版。
③参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第43页。关于“隐喻”的概念,可以参见陈嘉映：《说隐喻》,载《华东师范大学学报》(哲学社会科学版)2002年第6期,第4—18页。
④参见[德]哈贝马斯：《交往行为理论》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版；章国峰：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想：解读哈贝马斯<交往行为理论>》,山东人民出版社2001年版。笔者认为,鉴于网络环境的虚拟性,语言这种人类所特有的用来表达意思、交流思想的工具,特别是以书面形式而存在的语言,在该环境下取代具体的物理性质的行动而成为人际交往的工具,从某种程度上而言这是一种现实的必然。正是在这一基础上,笔者认为,哈贝马斯的“交往行为理论”被赋予了一定程度上的现实色彩,因而不仅仅停留在“一个公正世界的‘乌托邦’构想”。
⑤参见[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,王文利等译,郑戈校,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版.第9页。
①[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第Ⅱ—Ⅲ页。
②谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第253页。
③参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
④参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第46页；[美]托马斯·弗里德曼：《世界是平的：21世纪简史》,湖南科学技术出版社2006年版：《世界是平的：凌志汽车和橄榄树的视角》,东方出版社2005年版。虽然托马斯·弗里德曼的著作讨论的是“全球化”问题,但是在书中,作者无疑承认了互联网技术对于“全球化”——世界这一扁平化结构的巨大推动作用。
⑤东鸟：《网络战争》,九州出版社2009年版,第11—15页。笔者认为,该书作为计算机网络类的通俗读物,虽然就学术性和理论性而言有所欠缺,但是其对于互联网发展及网络治理的资料收集是值得称道的,而不是流于诸多畅销书似的粗制滥造。
⑥诺内特和塞尔兹尼克认为,“程序正义和实质正义之间的紧张关系最终产生可推动法律秩序超越自治型法范围的力量”,这是“回应型法”的产生的根本动力。对于这种观点,笔者予以接受并且认为,在网络环境中,法律的僵化性与网络的开放性之间的矛盾更为突出,这相较于程序正义与实际正义二者的矛盾更是促成网络环境中“回应型法”产生的更为直接与根本的原因。
⑦参见田成有、蒋安杰：《法院应对网络媒体要有新思维》,载《新华文摘》2009年第21期,第13页。
①网络舆情(internet pubic opinion,online public opinion 或internet consensus),网络舆情是指在一定的社会空间内,通过网络围绕中介性社会事件的发生、发展和变化,民众对公共问题和社会管理者产生和持有的社会政治态度、信念和价值观。它是较多民众关于社会中各种现象、问题所表达的信念、态度、意见和情绪等等表现的总和。
②参见齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第15页。
①参见齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第13—26页。
②参见齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第4页、第105页。
③参见徐显明、齐延平：《论中国人权制度建设的五大主题》,载徐显明主编：《人权研究》(第二卷),山东人民出版社2002年版,第163页。
④参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2003年版,第510页。
①参见刘海年：《言论自由与社会发展》,载《郑州大学学报》1999年第9期,第5—10页。
②参见[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社2000年版,第417—418页。
③焦洪昌主编：《宪法学》,北京大学出版社2004年版,第213负。
④参见马岭：《言论自由及相关概念分析》,载《三十年法治回顾与中国法治前景——问题意识、经验成就、发展规律与新世纪法治展望学术研讨会论文集》,第27—39页。在该文中,马岭教授将与狭义的言论自由相牵连的诸多概念在比较的基础上逐一进行了剖析与区分,并认为：“言论自由在整个宪法权利体系中有其独特的地位：它足思想自由的自然延伸；足表达自由的一种：通常要借助新闻自由的平台加以实现；通过出版使其得到广泛扩展。”
⑤张千帆：《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2003年版,第510页。
①《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1995年版,第76页。
②[美]阿尔文·托夫勒：《第三次浪潮》,黄明坚译,中信出版社2006年版,第99—111页、第125—126页。
③梁启超：《李鸿章传》,百花文艺出版社2001年版,第55页。语出自[清]李鸿章著,《复议制造轮船未可裁撤折》,同治十一年五月。另据笔者考证,李鸿章在其于同治十三年十一月初二日所奏之《筹议海防折》中,亦有“当今之世,乃之千年来一大变局”之语。
④郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第45—58页。
⑤行文至此,笔者不禁想起了“是自然法抑或是法律实证主义应该为纳粹暴行负责”暨“第三帝国的法律哲学基础”这一问题的探讨。有学者经研究后认为：“只要人们还沉浸在要么是自然法,要么是法律实证主义的选择中,是不会得出令人满意的答案的,原因在于它们的思维方式(相同)。”参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第130—133页。笔者的行文思路亦得益于此引文启发。
⑥参见谢新洲、周锡生主编：《网民分析》,北京大学出版社2003年版,第18页。
①笔者认为,从某种角度而言,这种现象也可以被理解为“零‘旁观者效应’”。所谓的“旁观者效应(bystander effect)"指的是,事情发生的当时,个人知觉到“他人的存在”与否,会影响其是否采取行动及采取什么行动。参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第48贞。笔者进而认为,在虚拟的网络社会中没有旁观者,即使没有做出或者接受某种网络行为,但也由于“点击率”以及其他因素的影响而参与其中,而不再是纯粹意义的“旁观者”。当然,笔者认为自己的个人观点尚有缺陷还需修正。
②张楚主编：《网络法学》,高等教育出版社2003年版,第1页。
③其实在本文探讨“网络环境下言论自由之特殊价值”这一论题的时候,就已经自觉抑或不自觉地、前见性地进入了关于言论自由的功利论的法理思考路径中。关于言论自由,英美宪法学者有两种不同的法哲学观点,一种是以约翰·密尔为代表的功利论,或称后果论,它从社会功利立论来发掘和宣扬言论自由的价值；另一种是以德沃金为代表的非后果论,他认为言论自由的根据是政府必须承认的道德要求,这一自由与是否促进公共福祉无关,侵犯这一基本权利之所以错误,不是因为它会产生不好的后果,而是因为这一侵犯本身就贬低了人类作为人应受到的平等关注和尊重。参见臧震：《美国宪政精神下的表达自由——以焚烧国旗案为例》,载于《法学论坛》,2006年第2期,第141页。
④参见黄焕金编著：《多达十种的“价值”定义》,载“新浪论坛”：http://bbs.uc.sina.com.cn/thread-64-1/table-4284 1-.html#reply 42841-。
⑤参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第431—450页。笔者认为,“主观视角的价值理论”与“客观视角的的价值理论”实际上是一种一体两面的理解,正如马克思主义哲学的精辟阐述,人的认识本身就是社会实践的产物并且对于社会实践具有能动作用,即“主体的需要”是建立在“客体的供给”基础之上并且能够能动地作用于“客体的供给”。如是,人对于“价值”的认识实际上就是一种“主客观的统一”,而没有必要将其割裂来看。
⑥参见夏征农主编：《辞海》(普及本)(第二卷),上海辞书出版社1999年版,第1694页。在《辞海》中,编者对于“价值”所给出的第二种释义是“引申为意义”,但是对于“意义”这一词汇却没有给出相应解释。在《现代汉语词典》(2002年增补本)中,“意义”的解释：“(1)语言文字或其他信号所表示的内容。(2)价值；积极作用。”参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第1496页。如此,参照《现代汉语词典》对“价值”的释义,可以认为“价值”一词在语言学上的本义即“积极作用”。另,我国两本最具权威的语言工具书对于词语的释义,要么越俎代庖,要么循环论证,这不能不让人深以为憾。
①谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第445页。
②参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年,第610页。
③ See T. I.Emerson,"Toward a General Theory of The First Amendment",Random House,New York,1963, p. 72-97.
④ See T. I.Emerson,"First Amendment Doctrine and The Burger Court".68 Carlifornia L.Rev.1980, p.422-4 33.
⑤参见甄树青：《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第109—137页。
⑥王峰：《表达自由及其界限》,社会科学文献出版社2006年版,第66—80页。
①“社会人”,是一个可以从不同角度不同面向加以理解的概念。第一,从社会学的角度而言,“社会人”与“自然人”相对应,是指指具有自然和社会双重属性的完整意义上的人。“社会人”是人的社会化所要达致的一个阶段,通过社会化,使自然人在适应社会环境、参与社会生活、学习社会规范、履行社会角色的过程中,逐渐认识自我,并获得社会的认可,取得社会成员的资格。第二,从经济学和管理学的角度而言,“社会人”与“经济人”相对应,换言之,从心理学的角度来说,前述之对应关系等同于“情感人”与“理性人”的对应。“社会人假设”来自心理学家梅奥所主持的霍桑实验,其理论基础是人际关系学说,其结论是人的需求除了利益之外,还包含情感、社会需要等。笔者认为,现代人的“社会人”身份可以从上述两个方面全面地加以定义,不能割裂地理解。同时,在网络环境下,这种“社会人”身份虽然本质上未发生变化,但是在空间上却得到了极大的扩展。
②关于“网络社会化”这一问题的介绍和探讨,参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第295页。
①杨兴越：《论网络空间的言论自由》,载《吉林省经济管理干部学院学报》2004年第2期,第45页。
②孙宁、尹德亮：《我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善》,载《政法论丛》2003年第4期,第52页。
③孙茂华：《网络言论自由与侵权问题的法律思考》,载《华北科技学院学报》2005年第1期,第112页。
④亚文化,又称小文化、集体文化或副文化,指某一文化群体所属次级群体的成员共有的独特信念、价值观和生活习惯,与主文化相对应的那些非主流的、局部的文化现象。它是在主文化或综合文化的背景下,属于某一区域或某个集体所特有的观念和生活方式。一种亚文化不仅包含着与主文化相通的价值与观念,也有属于自己的独特的价值与观念,而这些价值观是散布在种种主导文化之间的。亚文化是一个相对的概念。是总体文化的次属文化。
⑤合法性问题是哲学、政治学、社会学、法学等诸多学科都予以关注的一个复杂且重要的问题。法学意义的合法性legality),是指合乎法律性,这是法律的内部问题;哲学和政治学意义上的合法性(legitimacy),指的是合乎公理、合乎道理、合乎公共要求,甚至合乎自然和社会发展规律等这样一种属性,这是法律的外部问题。关于“合法性”问题,马克斯·韦伯、哈贝马斯等人都有详细的论述,其介绍和探讨参见谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第31页；何勤华、严存生编著：《西方法理学史》,清华大学出版社2008年版,第334—353页。在本文中,笔者是从政治学意义的角度来使用“合法性”这一词汇的,对于这一概念尚需进一步学习和理解。
⑥参见杨兴越：《论网络空间的言论自由》,载《吉林省经济管理干部学院学报》2004年第2期,第45页。
⑦参见张作荣：《牢牢把握网络舆论引导主动权(干部说干事)》,载《人民日报》2009年12月7日。笔者认为,在我国,网络舆情已经得到了中央领导的高度重视。从政党的角度而言,网络舆情已经成为了党与群众密切联系的重要途径和开展反腐倡廉的有效手段。
①参见《超女李宇春登上美国<时代周刊>封面》,载《重庆晨报》2005年10月4日。
②参见胡泳：《众声喧哗——网络时代的个人表达与公共讨论》,广西师范大学出版社2008年版,第307—313页。
③阿喀琉斯之踵(Achilles'Heel),源于古希腊神话,在此意思是指为指致命的弱点,要害。
①谢新洲、周锡生主编：《网民分析》,北京大学出版社2003年版,第18页。
②资讯,是指用户因为及时的获得它并利用它而能够在相对短的时间内给自己带来价值的信息,资讯有时效性和地域性,它必须被消费被利用,并且“提供—使用(阅读或利用)—反馈”之间能够形成一个长期稳定的CS链,具有这些特点才可以称之为资讯。
③信息不对称(asymmetric information),是指交易中的各人拥有的资料不同。一般而言,卖家比买家拥有更多关于交易物品的信息,但相反的情况也可能存在。
④谢晖教授认为,政治就是一种支配关系,是一部分人支配另一部分人的关系。他在此基础上总结了社会控制机制的发生学来源,并通过社会自然演进的过程,归纳出如下五种力量对比关系：(1)纯粹力量(体力)的对比关系：(2)身份的对比关系；(3)智慧(智力)的对比关系;(4)财富的对比关系;(5)权力的对比关系。参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社,2007年版,第163—171页。笔者在这一理论基础上进一步认为,智慧(智力)的对比关系如果从人的先天出生的角度而言则应该属于纯粹力量的对比关系,即纯粹的力量包含了人的体力和智力因素：智慧(智力)的对比关系如果从人的后天成长的角度而言则应该属于知识(信息)的对比关系,这一点无论在知识经济为先导的现实生活中还是在虚拟的网络环境下都尤为突出。
(?)关于应对“信息不对称”的两种理论进路,参见秋风：《信息小对称的政策含义》,载“学说连线”：http:/www. xslx.com/articlel/messages02/1937.html.其中,三位美国教授乔治·阿克尔洛、迈克尔·斯彭斯和约瑟夫·斯蒂格利茨由于在“对充满不对称信息市场进行分析”领域所作出的重要贡献而分享2001年度的诺贝尔经济学奖。此外,“次品难题”又称“柠檬市场效应”,源自阿克尔洛夫教授的论文《柠檬市场：质量不确定和市场机制》,是指基于“信息不对称”条件下市场交易者逆向选择而导致的劣胜优汰的现象。
(?)参见东鸟：《网络战争》,九州出版社2009年版,第304—308页。
See National Telecommunications and Information Administration, U.S. Department of Commerce, "Falling Thr ough the Net:Defining the Digital Divide ", from http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/fttn99/contents.html.
(?)参见《<冲绳宪章>激起骂声一片》,载《国际金融报》2000年7月24日。2000年7月21日至23日,美国、日本、德国、英国、法国、意大利、加拿大和俄罗斯等西方八国领导人在日本冲绳举行首脑会议,发表了旨在缩 小国家间、地区间信息技术发展差距,推动全球信息社会建设的《全球信息社会冲绳宪章》。有学者认为该宪章的制定主体有限,不具有广泛性,忽视和牺牲了广大发展中国国家的利益。关于数字鸿沟的成因、表现形式以及应对策略,参见唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第205—211页。
①孙茂华：《网络言论自由与侵权问题的法律思考》,载《华北科技学院学报》2005年第1期,第112页。
②关于“网络文化”这一问题的介绍和探讨,参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》；中国人民大学出版社2005年版,第5—13页。也可以参考北京邮电大学网络文化研究中心(我国高等院校中成立的第一个致力于研究新时代出现的网络文化现象和探讨文化创意产业的科学研究组织)的相关研究成果。
③孙宁、尹德亮：《我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善》,载《政法论丛》2003年第4期,第53页。
①参见刘贻清等主编：《“巩献田旋风”实录》,中国财政经济出版社2007年版。
②孙宁、尹德亮：《我国宪法制度对言论自由规定的不足及其完善》,载《政法论从》2003年第4期,第52页。
③参见邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究的研究》,载《中国社会科学季刊》(夏季卷)1996年版,转引自齐延平：《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第64贝。
④马长山：《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2002年版,第1—2贝。
⑤参见[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。
①“前见”的概念源于德国哲学家海德格尔的“前理解结构”,后来由他的学生德国哲学家大师加达默尔正式提出。“前见”是关于文本理解的一个前提性概念,其内涵具体来说是人在理解某个历史传统或文本之前其自身业已具有的一个既成因素,譬如他所处的民族和社会历史阶段、他的社会地位、人生阅历、思想状况、学识修养、认识方法等等,不一而足。参见徐文芝：《重视前见理论,促进阅读教学》,载《学术理论与探索》2007年第8期。
②参见郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第42页。
③齐延平：《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第64—65页。
④诚如前文所述,言论自由是“接受”、“持有”和“传递”信息观点的自由,而在网络环境中,网络社会主体之间的交往都是借助于作为符号、代码的信息的传递,而不是借助于具体的行为动作,基于此,笔者甚至认为网络环境中的自由涉及的主要甚至几乎都是言论自由。
⑤当我们谈及互联网治理这一问题的时候,毋庸置疑,我们是在我国的价值观念、意识形态、法治传统的基础上来探讨它,这显然与以自由主义传统的传承和自由权利的保护为角度的西方国家存在着明显的区别。甚至可以说,“互联网治理”这一问题本身都是在我们的思维模式之下产生的问题,在西方国家这也可能仅是网络环境下的权利的保护的问题而已。
⑥参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
①语出自[南宋]陆游：《游山西村》。
②参见齐延平：《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第67页。在此文中,齐延平教授认为国家—社会二元对立模式及市民社会理论通过学理自觉与非自觉两种方式在学术界成长。
③参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版。在该书中,正如谢晖教授所指出的那样：“哈贝马斯对公共领域作了一种新的界定之后,以往公共领域的概念在悄然发生变化。”参见谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第257页。对此,笔者表示赞同。因为“公共领域”的本义是与“政治国家”同义,哈贝马斯在定义“公共领域”的时候并未遵循其本义,而是将其定义于介乎国家与社会二者之间的居间区域。如是,他的定义引起了诸多学者的混淆、误解甚至批评,这也是黄宗智先生提出“第三领域”这一概念的缘故。
④参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
⑤ See Garnham, Nicholas, "The Media and the Public Sphere", in Harbermas and the Public Sphere, Camibrid ge, MA:MIT Press,1992, p360-361转引自胡泳：《众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论》,广西师范大学出版社2008年版,第181—182页。
⑥参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
⑦参见齐延平《国家与社会：一种法学思维模式的重新解读》,载《文史哲》2000年第2期,第67页。
⑧关于网络环境是否与哈贝马斯的理论假设相吻合,这一问题的讨论也可参见胡泳：《众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论》,广西师范大学出版社2008年版,第176—232页。在该书中,作者虽未给出具体的答案,但是他以社会学的视角从正反两个方面论述了网络环境与哈贝马斯之理论二者的关系问题,并梳理了相关的理论,为此做了有益的尝试。
①[英]约翰·密尔：《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第59页。
②孙茂华：《网络言论自由与侵权问题的法律思考》,载《华北科技学院学报》2005年第1期,第112页。
③杨平：《论言论自由的保护及其限制》,载《兰州铁道学院学报》2002年第2期,第72—76页。
④参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会之间的第三领域》,载邓正来、[英]J·C·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年3月版,第421—443页。
①参见张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第209页。
② See Reno v. American Civil Liberties Union,521 U.S.844 (1997).
①《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第84页。
②张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第208页。
③行文至此,笔者不免有一丝遗憾：一是在笔者故乡天津的市政建设发展中,原来坐落于小白楼地带的严复旧居(笔者记忆中如此,当然严复先生自然不止一处旧居)因城市规划需要而被拆除,原在之地已成为了某所中学的后操场和地铁站；二是长久以来,我国对于约翰·密尔的中文译名一直未能统一,译作“密尔”有之,译作“穆勒”有之,译作“弥尔”亦有之,学术规范失于统一、严谨可见一斑。
④中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第651页。
①笔者在这里用“清教徒”作比喻,并非是歧视或者攻讦。清教徒在历史上虽然也以其坚忍不拔和创业、守信精神闻名于世,但是也是禁欲和过度自律的代表,这与网络环境中满足个性释放(不是张扬)的人类本性诉求是不相容的。当然,这些观点众说纷纭,有的甚至意见相左,但是都有史料为据。参见钱满素：《美国自由主义的历史变迁》,三联书店2006年版,第4—14页。
②饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第88—89页。
①饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第90页。
②所谓“中道”,源于佛教教义,是佛教所认为的最高的真理和根本立场。所说道理,不堕极端,脱离二边,即为中道。
③参见雷润琴：《传播法——解决信息不对称及相关问题的法律》,北京大学出版社2005年版,第236页。
①陈桃生：《网络环境中的言论自由及其规制》,载《贵州大学学报》(社会科学版)2006年第1期,第49页。
①关于经济全球化背景与法治模式选择与建构这一问题的探讨,参见谢晖：《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第197—262页。
②在《民治政府》一书的中译本中,将文中后述之各个原则都归为“符合宪法的检验标准”,笔者认为,仅就译文而言(笔者因客观条件局限,没能找到英文原文加以核对),该处存在歧义：是“言论符合宪法的检验标准”,还是“言论之限制符合宪法的检验标准”?根据美国的自由主义传统以及言论自由在美国宪法中是一种具有优先地位的权利这一现实,显然后者才是正确的。歧义的产生不一定是由于失误,也有可能是为了译文顺畅和避免重复,但在此处笔者冒昧认为必要的重复会使得读者对于原意的理解更为精准。
③历史上,美国联邦最高法院在20世纪早些时候所确立的言论控制符合宪法的检验标准的三大原则分别是：恶劣倾向原则(bad tendency doctrine),明显而现实的危险原则(clear and present danger doctrine),优先地位原则(preferred position doctrine)。参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。笔者需要强调的是,由于语言的差异,前述三种原则在译介至我国过程中,不同学者的理解与翻译也略有差异,比如第二种原则就有学者译为“明显而即刻的危险原则”。细细体味,“现实”与“即刻”二者含义还是不同的,此问题尚需笔者学习与思考,本文不拟展开。
④参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。
⑤在Brandenburg v. Ohio (See Brandenburg v. Ohio,395 U.S.444, (1969).)一案中,美国联邦最高法院认为：“在承平时期,‘清楚和现实危险’原则与第一修正案保障言论自由的原则是不相容的,再偏激的言论也只是言论,都应受到保护。”参见任东来、胡晓进等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2006年版,第275—276页。但是笔者认为,依据此判决来说明“明显而即刻的危险”标准已经“终结”是否为之过早呢?因为该判决只是对这一原则的适用更加附加了严苛的限定条件,即“承平时期不能适用”。同时请参考脚注182。
⑥值得注意的是,“恶意倾向”标准应该与“实际恶意”规则相区别。“实际恶意”规则是美国联邦最高法院在半个多世纪以来通过诸多案例的裁判来专门认定诽谤及侵犯隐私权的罪名成立与否的一项规则。关于“实际恶意”规则与诽谤、侵犯隐私等罪名的关系及其确立历史的研究,参见邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》,北京大学出版社2005年版,第147—230页。通过比较,笔者认为,“恶意倾向”标准与“实际恶意”规则的主要区别在于：第一,二者的适用主体不同：前者主要是立法机构对判定何种言论为非法而加以限制时适用,而该种限制言论的标准遭司法机关(特别是美国联邦最高法院)加以废止,后者则是司法机关在认定具体案件中被告的诽谤、侵犯隐私权的罪名是否成立是适用；第二,二者的性质及其适用阶段不同,前者是言论的危害结果发生之前的限制标准,后者则是诉讼活动中的裁判规则。笔者的结论尚不成熟,祈望方家指点。
⑦ See Gitlow v. New York,268 U.S. (1925).
①参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。
②参见吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第109页。③“明显而即刻的危险”标准无疑是美国通过司法途径限制言论自由的一项经典标准,虽然不得不承认,该标准在实践中难以准确把握,以至于在Schenvk v.U.S.一案之后,司法界对其存在着“未知可否的态度”,甚至在Dennis v. U.S. (See Dennis v. United States,341 U.S.494,510 (1950).)一案之后,联邦法院“不再可以强调使用某一标准,不再有意识地树立某一标准的主导地位”,但是,据笔者所掌握的资料来看(当然在客观上,笔者也是受资料所限),该标准目前并未为如前述原则那样被美国联邦最高法院所明确废止。如是,在判例法占主导的美国,该标准效力依旧仅是很少适用,其仍然具有应用价值和理论意义。参见王峰：《表达自由及其界限》,社会科学文献出版社2006年版,第265—266页；吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第110页：[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第122—124页。同时请参考脚注178。
④参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第121页。
①在人群拥挤的戏院里骗人地大叫“着火了”,是美国联邦法院大法官霍姆斯所举的著名例子。参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第124页。
② See Schenck v.United States,249 U.S. 47.52(1919).
③陈桃生：《网络环境中的言论自由及其规制》,载《贵州大学学报》(社会科学版)2006年第1期,第49页。
④场合,指一定的时间、地点、情况。参见商务印书馆辞书研究中心修订：《新华词典》.(2001年修订版),商务印书馆2001年版,第110页。
⑤ See Whitney v.California,274 U.S. 373(1927).
⑥ See Whitney v.California,274 U.S. 373(1927).
①[美]杰罗姆·巴伦：《美国宪法概论》,刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译,中国社会科学出版社1995年版。
②行文至此,该引述实际上涉及了法律解释中宪法解释,特别是美国宪法解释的若干理论问题。此问题尚需笔者继续学习,在此不做展开。
③李炳烁：《言论自由的理论限度》,载《江苏大学学报》(社会科学版)2005年第5期,第33—37页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第124页。
⑤ See United States v. Carolene Products Co.,304 U.S.144 (1938).
⑥参见吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第111页。
⑦饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第91页。值得注意的是,本条引注实际上是从内容的角度来强调政论的绝对自由。关于政论自由,参见刘素林：《论政论自由》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第412—456页。
⑧ See New York Times Co. v. Sullivan,376 U.S.254 (1964).
⑨根据《美国联邦最高法院判例报告》(The United States Reports),判决书无论是全体法官一致同意、还是多数法官同意,都被称为法庭意见(opinion of the court)。在非一致通过的法庭意见中,多数派法官的意见一般被称为多数意见(majority opinion)。有些法官尽管同意判决结果,但可能不同意断案的根据和逻辑,便会另外提出补充意见(concurring opinions,也可称附加意见)。那些根本不同意判决决定的法官也发表自己的意见,通称为少数 意见(minority opinions),一般是各自撰写自己的异议(dissenting opinion)。参见任东来：《前言：美国联邦最高法院略论》,载任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法答案》,中国法制出版社2004年版,第15页。
①侯健：《米克尔约翰的言论自由理论及其影响》,转载天涯博客：http://blog.tianva.cn/blogger/post show.asp?Blog ID=348708&PostID=10756061。
②笔者在这里主要想强调的是关于各种自由权利之间的取舍与权衡主要是在制定规则和裁判争端两个环节完成的,在执行的环节主要还是效率优先的命令—服从关系,这似乎与“言论自由绝对保障”理论的理念与意涵更为一致。
③参见吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第111页。在引文中,吴飞教授认为“持自由优先观点的人对于第一修正案的解释是绝对主义的”,笔者对这一结论持保留意见并且认为,绝对主义的解释是“言论自由绝对保障”理论,而它是“言论自由”优先原则的一个变种。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社1996年版,第124页。
①参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第28页。
②该著作的中译本已经由贵州人民出版社在“公法译从”系列中出版,其中译本名称是《表达自由的法律限度》。由于此书印数极其有限,笔者遍寻不获,只得援引二手资料进行论述,特此说明,深表遗憾。
③侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第230贝。值得注意的足,米克尔约翰教授在这里主张言论自由的绝对保障是有其范围的,特指“一切政治性言论表达活动”,即政论自由。关于政论自由,参见刘素林：《论政论自由》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第412—456页。
④侯健：《米克尔约翰的言论自由理论及其影响》,转载天涯博客：http://blog.tianva.cn/blogger/post show.asp?Blog ID=348708&PostID=10756061.
⑤侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第231页。
⑥关于网络环境中言论自由的特殊价值及其对于个体与群体之间的关系的影响,笔者在前文已经有所思考,在此并不展开。
①饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第91页
②关于法系的划分的理论和标准众说纷纭。比如法国学者达维德就将当代世界的法系分为大陆法系、英美法系、社会主义法系和其他法系四类：美国学者威格摩尔将世界各国的法律按照出现时间顺序分为十六个法系；日本学者穗积陈重曾以民族差异为标准将世界各国的法律划分为五大法族；法国学者列韦·乌尔曼以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系等等。在此,笔者采用的是英美法系与大陆法系并立的通说。参见[法]勒内·达维德：《当代世界法律体系》,漆竹生译,上海人民出版社1984年版；[美]约翰·H·威格摩尔：《世界法系概览》,何勤华、李秀清、郭光东等译,上海人民出版社2004年版；舒国滢主编、蒋传光副主编：《法理学》,中国人民大学出版社2005年版,第38—49页；周旺生编著：《法理学》,人民法院出版社2002年版,第79—85页。
①张向英：《<传播净化法案>：美国对色情网站的控制模式》,载《社会科学》,2006年第8期,第140页。
②林达,是一对美籍华人作家夫妇合用的笔名。另有“丁林”、"Dinglin2"等笔(网)名。夫为丁鸿富,妻为李 晓琳。
①林达关于美国政治、法律制度的介绍、溯源、思考与讨论,主要参见《在边缘看世界》(云南人民出版社2000年版),《一路走来一路读》(湖南文艺出版社2004年版),《扫起落叶好过冬》(三联书店2006年版)以及“近距离看美国系列”之《历史深处的忧虑》(三联书店1997年版)、《总统是靠不住的》(三联书店1998年版)、《我也有一个梦想》(三联书店1999年版)、《如彗星划过夜空》(三联书店2006年版)等著作。
②林达：《历史深处的忧虑》,三联书店1997年版,第69页。
③林达：《历史深处的忧虑》,三联书店1997年版,第59页。
④林达：《历史深处的忧虑》,三联书店1997年版,第69—70页。
①吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学2005年版,第114页。
②[美]欧文·乔姆伦斯基：《内容中立作为言论自由的核心：在联邦最高法院适用的若干问题》,龚艳译,(暂未发表)。
③[美]欧文·乔姆伦斯基：《内容中立作为言论自由的核心：在联邦最高法院适用的若干问题》,龚艳译,(暂未发表)。
④“思想市场”理论(marketplace of ideas),西方的一种古典表达自由理论,与政治哲学上的古典自由主义、经济学上的自由放任主义等一脉相承。这一理论发轫于弥尔顿和密尔等人关于言论自由的思想,并在二十世纪早期,由美国联邦最高法院霍姆斯大法官在Abrams v. United States一案中明确表达出来：“倘若人们意识到时间已经推翻许多挑战性的信念,可能会比相信自己行动的根据而更加相信这一道理：吾人所欲求的至高之善(the ultimate good)唯有经由思想的自由交流,才比较容易获得,——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法,就是将之置于自由竞争的市场上,看它有无能力获得认可。”在此后,弥尔顿·弗里德曼、卡尔·波普尔等人发展并深化了这一理论。在“思想市场”理论的基础上,还发展出了对其缺陷加以批评的以杰罗姆·巴伦为代表的“市场失灵”理论(the market failure model)。与此同时,科斯、费斯、桑斯坦等诸多学者都对前述两种理论进行过研究与论述。参见侯健：《表达自由的法理》,上海三联书店2008年版,第241—249页：吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第50—67页：臧震：《美国宪政精神下的表达自由——以焚烧国旗案为例》,载《法学论坛》2006年第2期,第141—142页。
①[美]欧文·乔姆伦斯基：《内容中立作为言论自由的核心：在联邦最高法院适用的若干问题》,龚艳译,(暂未发表)。
②比例原则,行政比例原则是行政法的重要原则之一,是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者有适当的比例。
③必要且最低限度原则,针对言论自由而言,是指适用限制表达自由的法律时,应当选择达到禁止目的所要求的最小限制手段,同时对于表达自由进行立法规制时不得超过必要的最小限度。参见吴飞著：《平衡与妥协——西方传媒法研究》,中国传媒大学出版社2005年版,第118—119页。
④起初,日本最高法院大多运用抽象的“公共福祉”作为宪法实施的审查基准,其操作流程为标准的三段推论：大前提——权利应受公共福祉的限制；小前提——该法律虽然限制权利,但其目的是为了实现公共福祉;结论——该法律合宪。依据这种方法,只要提出“公共福祉”任何限制基本权利的法律均属合宪。这种放弃人权保障的做法受到了学界的强烈批评。参见[日]阿部照哉：《宪法》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第68页;欧爱民：《论宪法实施的统一技术方案——以德国、美国为分析样本》,载《中国法学》2008年第3期,第117页；秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期,第6—10页。
①参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第329—330页。
②行文至此,笔者不禁想起美国具有新自然法学倾向的著名法学家德沃金所提出的“规则—原则—政策模式论”,这一理论实际上是对以哈特之“规则模式论”为代表的实证主义法学理论的批判与损益,其核心观点是坚持法律除了规则成分之外,还包括原则和政策的成分。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第320—331页。
③参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯、[美]杰克·W·佩尔塔森、[美]托马斯·E·克罗宁：《民治政府》,陆震纶、郑明哲、薛祖仁、刘李胜等译,中国社会科学出版社,1996年版,第125—127页；侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
④纯言论性的表达自由与非言论的表达自由,即“纯粹言论”(pure speech)与“象征性言论”(symbolic expression)的区别,也是言论自由及其限制这一领域所要经常探讨的问题之一,因与本文主旨无关,在此不做展开。关于前述二者及其限制标准的区别,参见臧震：《美国宪政精神下的表达自由——以焚烧国旗案为例》,载《法学论坛》2006年第2期,第139—144页。
①苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第192—193页。
②苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第195页。
③饶传平：《网络法律制度——前沿与热点专题研究》,人民法院出版社2005年版,第88—89页
④笔者认为,这种“隐约性”实际上就是一种“含糊性”,是对“可行性”与“确定性”的一种否定,毕竟在很 多情况下面对两种利益的角力,我们不知道应该何去何从。虽然法律所追求的价值是有位阶的,但是这种位阶并不是永恒不变的。在特殊情形下,我们又应该如何抉择呢?笔者亦没有答案,但是笔者知道,现实司法中所面对的种种讼争就是这一矛盾的集中体现,而化解这一矛盾的可行之法则有赖于法官凭借专业知识、自身智慧和一颗公正之心去求索探寻。
①零和博弈,又称“零和游戏”,与“非零和博弈”相对,是博弈论的一个概念,属非合作博弈,是指参与博弈的各方,在严格竞争下,一方的收益必然意味着另一方的损失,博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”。
②根据经济行为体(或称“经济人”)利益最大化规律,即每个经济行为体总是追求利益的最大化这一种现实,个体利益非常容易损害其他个体利益以及社会利益。如是,笔者认为,这种得不偿失要么是一方受损一方获益,要么是两败俱伤,总而言之,无论哪种情况都是整体利益的一种下降,都是一种浪费。关于“市场经济中的利益问题”,参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第267—269页。正如齐延平教授曾经所指出的那样：“经济分析法学派,将经济效益视为法唯一、最高的宗旨,是我们不敢苟同的,但他们将经济分析的方法引入法的研究,无疑极大地开阔了法律研究的广度和深度。”参见齐延平：《法的公平与效率价值论》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)1996年第1期,第72页。
③正义女神,在西方文化传统中是法律与公平正义的象征。在古希腊神话中,有三位女神(?)掌正义,分别是忒弥斯(Themis)、狄刻(Dice)、阿斯特赖亚(Astraea);在罗马神话中,正义和司法女神是朱斯提提亚Justitia),相关故事传说在此笔者不做展开,在本文中,笔者用后者来指称正义女神,其原因在于Justitia由法律jus一词转变而来,更为明晰。关于Themis和Dice(Dike)这两个在西方法学著作中专门指称人类社会初期的法或最早形态的法的两个拉丁文(笔者认为是希腊文)词汇的辨析,参见何勤华、严存生编著：《西方法理学史》,清华大学出版社2008年版,第171—174页。
④行文至此,笔者不禁想起齐延平教授对于山东大学法学院2009届毕业生的寄语：“公正不是德性的一个部分,而是德性的全部”。
⑤功利算计、功利追求是我们人人所不可避免的,作为人类最伟大成果之一的法律亦是如此,但问题只是我们应该追求的是何种功利。谢晖教授将依据幸福与功利的关系进行了具体分类,按照笔者的理解(括号内容为笔者理解)与排序(具体顺序由笔者列出),区分为：幸福的不功利(雷锋)、幸福的功利(利人利己)、功利的幸福(损人利己)、功利的不幸福(损人不利己)、不功利的幸福(乌托邦)、不功利的不幸福(自虐)。显然,人类的现实追求(人类的理想追求当然是“不功利的幸福”)与法律的使命是实现“幸福的功利”,“幸福的功利”以幸福作为出发点和归宿。参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第355—362页。
⑥帕累托佳境(Pareto Optimality),也译作“帕累托最优”,或者称为“帕累托效率”(Pareto efficiency),是一个经济学概念,是指资源分配的一种状态,在不使任何人境况变坏的情况下,不可能再使某些人的处境变好。帕累托佳境是公平与效率的理想王国。
①参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第145—147页。
②在书中,“人权的内在界限”是与“人权的滥用与其外部制约”相并列成文的。依据徐显明教授的观点,人权的“外部制约”分为服从司法裁判和接受国家强制两种,其所要针对解决的问题是四类“人权的滥用”,即追求权利超过法定量的行为、以不正当方式维护自己利益的行为、行使权利时牺牲他人权利的行为、行使权利作为损害他人手段的行为。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第151页。
③徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第148页。
④毋庸置疑,人权主体理论是不断丰富和发展的,其中一个表现就是人权主体范围的扩展,这一扩展可以概括为“从有限主体到普遍主体”、“从生命主体到人格主体”、“从个体到集体”。特别是后两种发展趋势,目前在学界还有所争议。在本文中,笔者采纳通说,所涉争议问题并不展开。参见徐显明、曲相霏：《人权主体界说》,载《中国法学》2001年第2期,第53—55页；曲相霏：《人权主体论》,载徐显明主编：《人权研究》(第一卷),山东人民出版社2001年版,第1—57页;徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第115页。
⑤参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第149—150页。
⑥张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第274页。
⑦谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第457页。
①毋庸置疑,对于法律而言,“导向性调整”与“制裁性调整”也是不可或缺的。行文至此,笔者用了一个表示程度的副词“更多地”,其一,意在说明从“人”本体自身的角度来说,“放任性调整”与“奖励性调整”更为满足其个体性的天性,更加符合“自治”、“自律”的需求。当然,群体性也是人类的天性,但是群体存在的前提始终是个体的存在,这一事实无法回避。其二,这种“放任性调整”与“奖励性调整”更加符合人类自身需求和法律所必然要求的人之对于法律的态度,即哈特在《法律的概念》中所谓之“内在观点”,亦即“规则的内在方面”。关于此点,笔者尚需进一步思考,在此不做展开。
②参见谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第221—226页。
③语出自《孟子·离娄上》。
④参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第274页。
⑤[美]小奥利佛·温德尔·霍姆斯：《普通法》,冉吴、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1贞。
⑥[美]小奥利佛·温德尔·霍姆斯著：《普通法》,冉吴、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。
⑦解构主义(deconstruction),也被称为“后结构主义”,该词汇正式出现在哲学范畴内应该是从1966年法国思想家德里达在美国约翰·霍普金斯大学人文研究中心组织的学术会议上的讲演开始,从不同的角度来看,既是对“结构主义”这一哲学思潮的一种发展也是一种批判,其思想体系较为庞杂,简而言之,它认为没有固定的结构、结构是不断变化发展的。这一思潮与“结构主义”一起广泛地深入于哲学、社会学、历史学、语言学、文学理论等各领域中。对于此,笔者的认识和了解尚需进一步深入。
⑧1968年,当代法国思想界先锋人物、文学理论家和评论家罗兰·巴特在文章THE DEATH OF AUTHER中提出了这一论断,并将它体现在其1970年的作品《S／Z》之中。这一具有“反主体性目的”论断的提出,在文学理论界乃至思想界都产生了广泛影响。
⑨参见李建红：《作者死亡,译者诞生?——对解构主义意义不确定论的质疑》,载《外语教学》2005年第6期,第72—75页。
⑩参见钟晓文：《“作者之死”之后——论自由的读者》,载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期, 第62—65页。
①霍姆斯个人人生经历丰富,当过兵、做过执业律师、担任过州最高法院和联邦最高法院的法官。“霍姆斯不是一个完人,他是一个绝对的凡人。他的成就是一个凡人通过克已、努力、专注、坚持,最后达到了光辉的顶点。他对法律科学成就的追求、专注达到了可以牺牲一切个人兴趣的程度。”参见[美]爱德华·怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》,孟纯才、陈琳译,法律出版社2009年版,第102—136页。
②[德]阿尔图·考夫曼、[德]温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第18页。
③这一表述源出于德国法学家卡尔·恩吉施一句被广泛引证的名言：“目光在大前提与生活事实间流盼”,其德文为Hin-und Herwandern des Blicks zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt. See Karl Engisch, "Logische Studi en zur Gesetzesanwendung",1943,3.Aufl.1963,S.15.16.参见[德]阿尔图·考夫曼、[德]温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第52页。
④参见吴晓明：《目光的往返流盼——法律思维发生的一般过程》,载《研究生法学》2003年第4期,第58—68页。
①张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》,载《法学》2001年第7期,第47页。
②苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第Ⅰ页。
③语出自《论语·卫灵公》。
④语出自《孙子·谋攻》。
①刘德良：《网络时代的民法学问题》,人民法院出版社2004年版,第3页。
②李永刚：《我们的防火墙——网络时代的表达与监管》,广西师范大学出版社2009年版,第17—23页。
③郭玉锦、王欢：《网络社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第45—52页。
④参见余依婷、郑慧文、法治斌：《从ACLU v. Reno看美国如何管制网络色情言论》,载“中国网络法律网”：http://www.cvberlawcn.com/Get/llyj/xxkz/20051004936.htm。
①缪建：《对高校BBS实名制的几点思考》,载《南通大学学报》(社会科学版)2005年第3期,第149页。
②秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
③秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第61页。
④关于网络实名制度的可行性早有争论,早在2003就因网络实名制是否合理、合法与可行而而引发了“李希光事件”。参见赵凌：《揭开事实真相：“李希光事件”始末调查》,载《南方周末》2003年6月6日。除此之外,关于高校BBS实名制管理的问题,参见缪建：《对高校BBS实行实名制的几点思考》,载《南通大学学报》(社会科学版)2005年第3期,第149—152页。
①秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
②秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
③[美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国——网络社会中的民主问题》,黄维明译,上海世纪出版集团2003年版,第3页。
①张涛：《互联网影响下的媒体议程设置》,载《光明日报》2006年1月12日。
②刘德良：《网络时代的民法学问题》,人民法院出版社2004年版,第3页。
①刘德良：《网络时代的民法学问题》,人民法院出版社2004年版,第3页。
②根据国家主席胡锦涛于2009年12月26日签署的《中华人民共和国主席令(第21号)》,《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过,并自2010年7月1日起施行。
①溢出效应(spillover effect),经济学理论之一,通俗而言,主要是事物一个方面的发展带动了该事物其它方面的发展。在本文中,笔者自然是从负面的角度来加以阐述的。
①参见《商务沟通零距离》,载“中国MBA网”：http://www.mba.org.cn/mbahtml/28115153/161982.html。
② See Reno v. American Civil Liberties Union,521 U.S.844 (1997).
①笔者认为,“法律的克制”亦属于“法运作的正义化”之实现过程中的应有之意,因此也可以由法治运作环节的角度加以探讨。关于“法运作的正义化”,参见齐延平：《论正义化的法运作》,载《学习与探索》2000年第2期,第96—97页。笔者的行文思路亦得益于此引文启发。
②参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第253页。
③参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第234页。在书中,郑永流教授分别从社会学角度的实际效果层面、伦理学角度的内容正确层面、法律教义学角度的形式合理层面来比较分析民间法(习惯法)、自然法(道德)、国家法(制定法、判例法)三者的有效性及其关系。
④就司法是能动还是保守而言,一种比较简单的理解就是,如果法院认可了一项先例,严格地解释了一项立法或宪法条款,宣布有争议的国会立法合宪,就可以视为“司法约束”；如果它推翻了一个先例,扩展或减少了立法的含义,“重写”了宪法的一个条款,或者宣布某项国会立法违宪,就可以视为“司法能动”。关于美国联邦最高法院的这两种司法实践与传统及其交替演进游走徘徊的历史,参见任东来、胡晓进等：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2006年版。关于在宪法解释这一学术领域中的司法克制与司法能动的问题,近些年在学术界我国曾产生争鸣,参见陈金钊：《法治为什么反对解释》,载《河南省政法管理十部学院学报》2007年第1期,第27—33页；《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期,第25—33页；《反对解释的场景及主体》,载《北方法学》2007年第1期,第116—124页；《文义解释：法律方法的优位选择》,载《文史哲》2005年第6期,第144—150页；《对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑》,载《法制与社会发展》2008年第1期,第134—140页；范进学：《“法治反对解释”吗?——与陈金钊教授商榷》,载《法制与社会发展》2008年第1期,第127—133页；《通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷》,载《现代法学》2008年第6期,第3—8页。
⑤语出自黄仁宇：《放宽历史的视界》,三联书店1997年版。
⑥语出自黄仁宇：《关系千万重》,三联书店1997年版。
⑦参见齐延平：《论正义化的法运作》,载《学习与探索》2000年第2期,第96页。
①参见齐延平：《论正义化的法运作》,载《学习与探索》2000年第2期,第96页。在文中,齐延平教授认为“以暴制暴”式的权力制衡系统,其控约双方的力量均衡关系难以掌握,由此采用了“桀骜不驯的烈马”与“平庸无能的羔羊”作为比喻。笔者认为,扩张与肆虐是权力的必然本性,这也是权力的制约平衡的必然逻辑前提。“权力的制约平衡”本身就是为了限制牵制权力的滥用,如是,对于权力而言,宁要“平庸的羔羊”也不能要“桀骜不驯的烈马”,这是必然选择。除此之外,齐延平教授还提及了“权力的道德内控系统”,对此笔者颇为赞同,在本文中,笔者强调的“法律的克制”之“行政执法”的克制,就是采用了“权力的道德内控系统”这一思考进路。笔者认为,权力的自我约束或曰道德内控对于法治的实现而言,是值得倡导与不可或缺的。
①秦前红,陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60贞。
②“在美国,人们对于言论自由的认识是非常广泛的,除了口头言论之外,书面表达、音乐、绘画甚至行为,都有可能受到第一修正案的保护。……正是由于对言论自由的认识如此宽泛,因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论(symbolic speech)、附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”,如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动,它是指“在设置纠察线(或警戒)、游行、示威时,言论混合着行动的情况。”参见秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
③“危险”是指有遭到损害或失败的可能；“危害”是指使受破坏：损害。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第1305页。
④秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(上),载《信息网络安全》2006年第4期,第60页。
⑤唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第201页。
①唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第201页。
②参见秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第60页。
①应激性,与适应性相对,生物学术语,指一切生物对外界各种刺激(如光、温度、声音、食物、化学物质、机械运动、地心引力等)所发生的反应。应激性是一种动态反应,在比较短的时间内完成。应激性的结果是使生物适应环境,可见它是生物适应性的一种表现形式。郑永流教授将其引入法学研究领域,认为当代中国法实效有失的主要原因在于权威的失落,而权威在中国失落的跟原则是中国正在进行的应激型现代化运动(特别是法律领域)。参见郑永流：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》,中国政法大学出版社2002年版,第262页。笔者认为,我国目前的互联网治理所面临的窘境特别是法律实效的低下一方面是前述之现代化进程的社会大背景使然,在这一背景下,“现代化会引起不稳定,而现代性带来稳定”；另一方面则是互联网技术和网络社会蓬勃发展的现状使然,这一因素的根源在于科学技术(生产力)的发展。如是,我国互联网治理模式在双重重压之下,其滞后性、应激性可见一斑。
②事前审查,在宪法学领域特别是立法法领域,是指在法律、法规颁布之前或尚处于立法起草过程中时,由专门的机关对其进行审查,或者由负责起草的部门自查,审查其有无与宪法相抵触之处。针对言论自由的限制而言,“事前审查”实际上是指“事前约束”,即在言论发表之前,对言论的内容、发表言论的时间、地点、方式等需要批准这一限制形式。
③唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第204页。
①苏力：《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社1996年版,第6页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年版,第270页。
③[英]弗兰西斯·培根：《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆2008年版,第193页。
④关于这一事件,网上观点争论颇多,但是笔者并非就事论事,而是注重的是网络环境对于事态发展、社会舆论的影响,特别是网络环境中各类信息相互抵消、消弭的特性。关于这一事件的相关内容,可以参见《透视甘德怀 北大考博事件》,载“新浪网”：http://edu.sina.com.cn/focus/gdhkb/index.html;关于该事件与网络环境的联系,可以参见刍伟、郑达威：《从“甘德怀事件”看网络时代的公众自我议程设置》,载《今传媒》2005年第2期,第8—9页。
①2009年12月初,全国15家主流媒体与猫扑网联合推出了2009年中国网络大事件盘点活动,吸引了近900万网民的参与。参见《2009年10大网络事件出炉》,载“优讯中国网”：http://www.china.com.cn/info/digi/2009-12/2 2/content 19109132.htm。
②关于中央领导关于互联网的论述,参见高星策划：《胡锦涛等领导人论互联网：高度重视,掌握舆论主动权》,载“人民网”：http://politics.people.com.cn/GB/1025/9486611.html。
①在笔者看来,对于特定言论基于内容的限制,如若从法律的角度来理解,实际上限制的并非是言论,而是与特定内容之言论相关的各种行为,当然由于限制某些行为的表述与限制特定内容的表述二者几乎具有同一性,但是作为从法律的角度来理解,就不能不顾一个基本原则——法律规范的是行为而非其他。
②语出自王四新教授校内状态,转载“校内网”：http://renren.com/profile.do?id=274897194。
③以淫秽及色情出版物的认定为例,其认定的主要法律依据是《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》,虽然其具体内容较为翔实而且具有可行性,但是在笔者看来,这一规定仍然具有几点不足之处：其一,效力层级较低,仅仅是一部部门规章；其二,其规范领域过于狭窄,仅限于出版行为的成果和产品。虽然2002年6月中华人民共和国新闻出版总署、中华人民共和国信息产业部联合制定通过了《互联网出版管理暂行规定》,这一暂行规定在一定程度上满足了现实需求,但是不可否认的是,一部暂行规定还远远未能适应互联网发展的客观需要。由此,笔者认为,我国目前还欠缺一部效力层级较高的、涵盖内容较为广泛,能够满足现实需要并且具有一定前瞻性的互联网专门法律法规。另,虽然目前我国也有《互联网信息服务管理办法》等一系列的行政法规和部门规章,但是其体系驳杂混乱、条块分割严重等可见一斑。
①基本权利,是指那些关于人的基于人格而先天既存和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。制度意义上的人权,或者说法律意义上的人权指的首先就是由宪法制度保障的、在受到侵害时候能得到救济的并能在事实上出现的基本权利。参见徐显明主编,《人权法原理》,中国政法大学出版社,2008年版,第79页。
②人权的特征暨基本权利中的“基本”在人权制度层面上的含义主要有六个方面：基本权利的不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性与基本权利在当代文明各国具有共似性。参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第79—81页。
③参见张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》,载《法学》2001年第7期,第53页。
④张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》,载《法学》2001年第7期,第53页。
⑤《瑞典多管齐下监管网络》,载“新华网”：http://news.xinhuanet.com/world/2010-01/31/content_12906902.htm.
⑥参见《打击互联网和手机淫秽色情信息,各国在行动》,载“人民网”：http://it.people.com.cn/GB/42891/42894/ 10767499.html。
⑦普尔：《澳大利亚计划引入网络过滤器改善互联网环境》,载“网易科技报道”：http://tech.163.com/09/1215/21/5 QJS1I1U000915BF.html。
①参见中国互联网络信息中心(CNNIC)编：《第22次中国互联网络发展状况统计报告(2008年7月)》,第3页。
②参见唐守廉主编：《互联网及其治理》,北京邮电大学出版社2008年版,第279—280页。
③参见经国务院批准并于2008年7月11日由国务院办公厅印发的《工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定》(国办发[2008]72号),载“中华人民共和国工业和信息化部网站”：http://www.miit.gov.cn/n11293472/n1 1459606/11606790.html。
④参见工业和信息化部于2009年5月19日发布的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》(工信部软[2009]226号),载“中华人民共和国工业和信息化部网站”：http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293952/123 98220.html。
⑤通知的性质是具体行政行为还是抽象行政行为,根据具体情况而有所不同。在“绿坝事件”中,工信部通知的对象并不确定,故而应该属于抽象行政行为,按照《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,抽象行政行为目前并不具有可诉性。
①参见张淑芳：《论抽象行政行为越权》,载《法律科学》2006年第6期,第98—104页。
②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2005年版,第64—71页。
③秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第59页。
④参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第389-390页。
⑤参见齐延平：《法制现代化：一个西方的“幽灵”?》,载《政法论坛》2007年第2期,第6页。正如齐延平教授在文中所言：“在今天的立法、执法、司法活动中,不时萦绕耳际的一项项‘斗争’、‘运动’、‘战役’的行动,显然源自革命思维的惯性”,在笔者看来,无论是工信部一纸通知引发的“绿坝事件”,还是国务院七部委部署开展的“整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动”,尽管其初衷是善意的,是为了互联网健康发展的大局着想,但是在具体的行为方式上依然隐约残余着革命思维的影子。这种管理思维以及这种行为方式虽然以执法为己任,但缺乏执法责任的观念和法律程序的支撑,而这无疑是对中国法治进程的莫大损害。
①秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第60页。
②高钢：《网络传播与中国公民信息权利的实现》,载《新闻战线》2009年第3期,第70—72页。
③参见胡星斗：《公民网络自治值得倡导》,载《新远见》2007年第2期,第123—125页。
④行文至此,笔者不禁有两点体会与思考：第一,实际上在现实环境中,国家权力对于社会的控制也并非滴水不漏,而是不可避免的存在着其自身效力的边缘,特别是在广袤的农村地区。这方面的研究,从费孝通先生、朱苏力教授、郑永流教授等诸多学者的著作中可见一斑,这一方面是习惯法抑或民间法(当然二者不能完全等同)现实存在的根本原因,同时也是一些法学家倡导“送法下乡”的根源所在。第二,邓小平同志的一个伟大的论断就是“科学技术是第一生产力”,以电子计算机的发明使用为标志的第三次科技革命已经给我们的生活带来了深刻的变革,而这种变革正在借助第四次科技革命(当然,目前对第四次科技革命的界定还存在分歧,有的认为是信息化,有的认为是生物技术,还有的认为是信息、生物、航天、材料和纳米技术的综合)的浪潮而加速加剧。笔者认为,科技已经在某种程度上成为了公民权利所不得不防范的隐忧,特别是当科技与财力、权力三者之间相互 搭配组合的时候,公民的自由与权利就危如累卵。一个幽灵,一个科技霸权的幽灵,在世界徘徊……
①语出自[德]鲁道夫·耶林于1872年3月11日在维也纳法律协会上的演讲。这篇演讲早在1937年就由吴经熊先生在《法律哲学研究》一书中作了推介,目前大陆有两个译本,一是由胡宝海先生根据日文移译的中国法制出版社1994年版,另一是由郑永流先生由德文翻译的法律出版社2007年版。
②2003年,因为一个平凡人的死亡,引发了国务院出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》并废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,正如孙志刚的墓志铭下方最后两行所写：“以生命为代价推动中国法治进程,值得纪念的人——孙志刚”,又如其墓碑所镌刻：“逝者已逝,众恶徒已正法,然天下居庙堂者与处江湖者,当以此为鉴,牢记生命之重,人权之重,民主之重,法治之重,无使天下善良百姓,徒为鱼肉”。
③参见马宵雷,徐兰峰：《INTERNET:游戏规则法律说了算》,载《法制日报》2000年5月28日。
④参见倪正茂：《法律战导论》,上海社会科学院出版社2006年版。
① See Dyson Esther, "If You Don't Lovelit, Leave It", The New York Times Magazine, July 16,1995, p27.3.
②参见刘扬：《言论自由的保护与限制》,载《宿州教育学院学报》2006年第2期,第40页。
③齐延平：《法的公平与效率价值论》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)1996年第1期,第72页。
④侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
⑤侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
⑥侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
⑦侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出 版社2001年版,第96—98页。
①参见梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第318页
②参见齐延平：《法律解释：法律生命化与法官职业化的过程》,载《山东社会科学》2003年第1期,第57—60页。
③侯健：《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第96—98页。
④ Reno v. ACLU一案涉及到了CDA是否合宪的问题。“CDA是《1996电信法》的一部分,它之所以引起争议是因为CDA宣布通过网络向不满18周岁的未成年人“传播猥亵言论或‘不正当’信息(indecent material)"的行为属刑事犯罪,可被判处两年以下监禁及250000美元以下的罚款。而根据以往的宪法判例,“不正当言论”与狠亵言论(obscenity)的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护,“不正当言论”却是受到保护的。很明显,该法案是国会企图以未成年人保护为突破口,像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决ACLU败诉,那么政府的这一尝试就获得了成功,网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉,那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的,或者至少是不受到政府严厉干涉的。……在本案中,政府为了证明CDA的合宪性,提出自己制定CDA是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害,如果法院判决CDA违宪,那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时,法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDA合宪,就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡,这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDA违宪,政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终,法院还是选择了言论自由。”参见秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》。(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第59页。
⑤秦前红、陈道英：《网络言论自由法律界限初探——美国相关经验之述评》(下),载《信息网络安全》2006年第5期,第59页。
①《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1980年版,第273页。
①参见[英]哈特著：《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版。
②齐延平：《人权与法治》,山东人民出版社2003年版,第20页。
③[法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》,王允道译,商务印书馆1994年版,第12页。
④参见刘洪波：《自由就是使限制成为例外》,转载“网易博客”：http://blog.163.com/liuhb_163blog/blog/static/72515411201011103348998／。
①参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第253—255页。相关背景资料参见郭道晖、李步云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》,湖南人民出版社1998年版；杜力夫、董和平、赵容泽、仲秋石、陈开先编：《中国法学大论战》,当代中国出版社1998年版。
①笔者虽广泛查阅,但未寻得原文和出处,只能作此模糊性表述。笔者深知,这在以严谨为旨归的学术性论文中是不允许的,故请方家批评指点。
②玛莉·简·罗兰,人称罗兰夫人,法国大革命时期著名的政治家,吉伦特党领导人之一。她于1793年11月8日被雅各宾派送上断头台,临刑前她在自由神像留下了一句为后人所熟知的名言：laquo Ocirc; Liberte, que de crimes on commet en ton nom!raquo!(“自由,多少罪恶假汝之名以行!”)。
③参见[日]平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代法与刑罚》,岩波书店1965年版,第21—22页。
④参见张明楷：《论刑法的谦抑性》,载《法商研究》1995年第4期,第55—62页；陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。
⑤语出自日本国关东学院大学法学部的足立昌盛教授所作的学术报告,题为《有组织犯罪对策的现状与课题》。虽然足立昌盛教授的比喻仅就刑法规范而言,但是笔者认为,“谦抑”这种德性对于任何法律、任何制度、任何权力都是应该追求的至上之善。
①参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第255—257页。
②在此,笔者尽量避免使用“公权利”和“私权利”的表述,一来学界中尚有争论,再者则是前面两种表述过于含混,容易产生歧义。
③参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第118页。
④冯健鹏：《各自为战抑或互通款曲?小议宪法权利与民事权利的关系》,载“法律教育网”：http://www.chinalaw edu.com/news/15300/157/2007/1/li8939162326142170026552-0.htm;喻方德：《宪法基本权利在民事法上的适用问题》,载“江西法院网”：http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=29420。关于“宪法的第三人效力问题”,同时参见李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》,载徐显明主编：《人权研究》(第七卷),山东人民出版社2008年版,第31—111灭；李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》,中国政法大学出版社2009年版。
①参见徐显明主编：《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,第145—147页。
②[美]亨德里克·威廉·房龙：《宽容》,龙启文、彭进编译,新疆人民出版社2002年版,第7页。
③参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年,第1622页。
①参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆2002年,第1622页。
②《荀子·王制》。
①语出自中国政法大学王人博教授所作的学术报告,题为《西方公法文明》。
②语出自胡适：《容忍与自由》,原话是康奈尔大学史学教授,胡适先生的老师布尔先生所说：“我年纪越大,越感觉到容忍(tolerance)比自由更重要。”原文是“容忍”,“容忍”与“宽容”在很大程度上意思一致,故此笔者借用“宽容”来表述。参见欧阳哲生编：《容忍比自由更重要：胡适与他的论敌》,时事出版社1999年版。
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(3)A. G. Noorani, Free Speech in Cyberspace, Econominc and Political Weekly, Sep 19, 1998, p.2425-2427.
(4)L. Hans, Clear And Present Danger Re-examined, Stanford Law Review 1970, p.22.
(5)E. H. Friedman, Freedom of Speech in Cyberspace:Intel v. Hamidi, Legally Speaking, May-June 2000, p.7-9.
(6)J. M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture:A theory of Freedom of Expression for the Information Society, New York University Law Review 1 (2004). p.1-55.
(7)C. F. Alford, Freedom and Borderline Experience, Political Psychology, Vol.24, No.1, 2003, p.153-173.
(8)M. Mowbray, Philosophically Based Limitations to Freedom of Speech in Virtual Communities, Information Systems Frontiers 3, No.1, p.123-171.