我国“私募基金”的法律定位
摘要
本文共分三部分。
第一部分从基金的概念分析入手，通过比较国内外学者及立法对于基金、投资基金的各种定义，并借鉴美国有关私募发行构成要件的成熟经验，对私募基金作了一个基本的界定，即私募基金是“以非公开发行的方式向特定投资对象募集而成的投资基金”；同时通过对私募基金与公募基金及“向特定对象募集的基金”等几组概念的区别，得出私募基金的本质特征在于“私募发行”和“基金运作”两个方面，从而更准确地界定了私募基金的内涵和外延。
虽然涵盖私募基金概念的投资基金形态各异，但对投资基金的法律定位，从本质上讲，都体现着信托关系，因而第二部分就从分析信托的概念和制度优势开始，从投资基金与信托制度的渊源关系、投资基金的定义和法律特征以及各国投资基金的立法实践等几个方面的比较，作出投资基金在本质上是一种信托，从而顺理成章地得出私募基金在本质上也体现着信托关系的结论。
第三部分主要研究的是我国“私募基金”的法律定位问题。虽然私募基金在美国、英国、日本等国家已是资本市场中一股不可忽视的重要力量，但在我国却是证券市场上近几年才有的事情，尚处于市场自下而上发展、寻求法律承认的初级阶段，因而存在着许多问题，学界对其法律性质的认识也存在着各种争论，但笔者认为，从目前我国“私募基金”的总体及其运作实质上来看，仍属于真正意义上的私募基金的范畴，体现着信托关系。
第一部分从基金的概念分析入手，通过比较国内外学者及立法对于基金、投资基金的各种定义，并借鉴美国有关私募发行构成要件的成熟经验，对私募基金作了一个基本的界定，即私募基金是“以非公开发行的方式向特定投资对象募集而成的投资基金”；同时通过对私募基金与公募基金及“向特定对象募集的基金”等几组概念的区别，得出私募基金的本质特征在于“私募发行”和“基金运作”两个方面，从而更准确地界定了私募基金的内涵和外延。
虽然涵盖私募基金概念的投资基金形态各异，但对投资基金的法律定位，从本质上讲，都体现着信托关系，因而第二部分就从分析信托的概念和制度优势开始，从投资基金与信托制度的渊源关系、投资基金的定义和法律特征以及各国投资基金的立法实践等几个方面的比较，作出投资基金在本质上是一种信托，从而顺理成章地得出私募基金在本质上也体现着信托关系的结论。
第三部分主要研究的是我国“私募基金”的法律定位问题。虽然私募基金在美国、英国、日本等国家已是资本市场中一股不可忽视的重要力量，但在我国却是证券市场上近几年才有的事情，尚处于市场自下而上发展、寻求法律承认的初级阶段，因而存在着许多问题，学界对其法律性质的认识也存在着各种争论，但笔者认为，从目前我国“私募基金”的总体及其运作实质上来看，仍属于真正意义上的私募基金的范畴，体现着信托关系。
引文
一、主要参考论文
1. 夏斌，《中国私募基金报告》，《财经》，2001-07-06
2. 郭谦和、徐蔚萌，《对私募基金的冷思考》，《科学新闻》周刊，2002年第4期
3. 于绪刚，《美国私募发行制度研究》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年版，第210-249页
4. 高辉清，《正视我国私募基金》，《经济界》，2001年第4期，第76-80页
5. 范钦，《私募基金对股市运行的影响》，《经济月刊》，2001第9期
6. 李安方，《美国私募基金的运作机制》，证券市场导报，2001第2期
7. 钟伟，《中国私募基金运作发展及合法化研究》，证券市场导报，2001年第6期
8. 吴士君、程大中，《试析私募基金的“收益保底”承诺》，证券市场导报，2002-1-30
9. 吴士君，《私募基金发展探析》，《资本市场》，2002年第9期
10. 吴士君、张永强，《透视我国私募基金的产生与发展 -- 一个制度经济学的解释》，《上海经济研究》，2002年第6期
11. 魏建，《规范私募基金重点在于规范市场》，《资本市场》，2001年10月
12. 何孝星， 《我国私募基金存在的六大问题及规范化建议》，《经济理论与经济管理》，2001年第10期
13. 杨万东，《我国私募基金问题讨论综述》，《经济理论与经济管理》，2002-07-24
14. 《稳定因素还是紊乱因素--关于私募基金问题讨论综述》，《经济研究参考》，2002年第41期
15. 陈成鲜，《走进中国私募基金》，《投资与证券》，2001年第7期
16. 龙苏、冀县卿，《对私募基金的探讨》，《投资与证券》，2001年第12期
17. 郑敏，《从监管者角度看我国私募基金的市场定位与风险承担》，《上海金融》，2001年第9期
18. 广发证券发展研究中心、章早立，《私募基金的运作与监管问题研究》，2001年中国证券业协会科研课题研究
19. 武汉证券公司研究所、李宗耀，《对我国私募基金有关问题的探讨》，2001-12-18
20. 张德荣，《中国目前“私募基金”运作的法律问题分析》，2002-01-23（该文为作者在"2001中国基金市场国际研讨会"上的发言，由西雅理源公司提供）
21. 张德荣，《用法律手段规范发展私募基金》，中国证券报，2001-07-16
22. 杨易锋、韩亚玲，《LP规范私募基金的优良模式》，中国证券报，2001-9-25
23. 王连洲《评议<中国“私募基金”报告>》，中国证券报，2001-07-09
24. 厉以宁，《私募基金合法化越早越有利》，《经济月刊》，2001第10期
25. 厉以宁，《私募基金必须合法化》，国际金融报，2001-05-27
26. 厉以宁，《对私募基金若干问题的思考》，海融证券网，2001-07-17
27. 朱少平，《关于私募基金作用与性质的探讨》，中国证券报，2001-10-11
28. 刘传葵，《私募基金是一次思想革命》，21世纪经济报道，2001-07-17
29. 刘传葵，《私幕基金--下一阶段的革命》，《资本市场》2001年第7期
30. 曹凤岐，《中国“私募基金”发展的三种可能》， 2001-10-12
31. 曹凤岐，《国内尚无真正的"私募基金"》，证券日报，2001-08-7
32. 曹凤岐，《创投基金设立将以私募为主》，证券时报，2001-09-30
33. 林志远，《私募基金立法有难点》，证券时报，2002-12-25
34. 沈理平、王光明，《关于私募基金若干问题的立法思考》，证券时报，2001-9-17
35. 马丽琼，《私募基金立法问题探讨》，证券时报，2001-06-11
36. 董黎明，《关注特定基金托管人问题》，证券时报，2001-06-11，第A08版
37. 韩志国，《上市公司与私募基金如何联姻》，证券日报，2001-08-20
38. 王国刚，《"私募基金"的出路在于金钱信托》，上海证券报， 2001-12-05
39. 《海外专家为基金立法建言》，上海证券报，2000-11-22
40. 周小明，《我国资产管理市场的主要问题与对策》，经济导刊，2002-11-28
41. 陈柳钦、姚凤阁，《推进私募基金合法化》，中国经济导报，2003-02-22
42. 甘玲，《海外私募基金概况》，国际金融报，2001-07-09
43. 萧心力，《富翁们的俱乐部--国外私募基金发展概况》，国际金融报，2001-08-25
44. 耿志民，《探析私募基金发展的政策取向》，国际金融报，2001-07-16
45. 刘少波，《民营企业融资难的根本原因》，金融时报，2003-03-21
46. 李洪斌，《国外私募基金风险控制及其启示》，金融时报，2001-09-13
47. 简直，《私募基金的规范》，财经时报，2001-09-19
48. 《中国私募基金报告面世，引起业界震动》，央视经济半小时，2001-07-11
49. 邱力原，《私募基金不可替代》，21世纪经济报道，2001-06-25
50. 恒方，《对私募基金的法律思考》，21世纪经济报道，2002-10-14
51. 杨晓平，《专家献策私募基金发展，明确规矩间接监管》，中华工商时报，2001-07-02
52. 林义相，《私募基金合法化是一个不可抗拒的潮流》，经济观察报，2001-11-07
53. 王国实、王剑 ，《我国私募基金的定位与发展战略》，湖南大学学报，2001-10-30
54. 罗励，《证券投资基金的制度缺陷与制度创新》，网人财经频道，2002-6-25
55. 罗励，《学者出语惊人：私募基金比公募基金的自律性更强》，网人财经频道，2002-6-25
56. 强莹，《私募基金：中国基金业酝酿新突破》，和讯网，2001-06-20
57. 王洪波，《中国没有符合市场行为的私募基金》，四川新闻网，2001-08-18
58. 《信托能否“招安”私募基金》，新华网，2002-10-08
59. 陈明星、包静，《对目前我国私募基金发展的若干分析》，国研网，2002-08-21
60. 常进，《央行报告发现大量资金游离资本－货币市场之间》，中国证券网，2001-10-30
61. 周晓刚，《美国证券发行注册豁免制度研究》，中华财会网，2002-01-14
62. 焦津洪、娄家杭，《中国股票非公开发行研究--以美国法为视角》，《中外法学》，2002年第4期，第485-498页
63. 李伟，《创业投资基金组织形式法律制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年3月
64. 商文江，《投资基金之法律研究》，中国政法大学博士学位论文，1996年4月
二、主要参考书目
1. 夏斌、陈道富著，《中国私募基金报告》，上海远东出版社，2002年6月第1版。
2. 李惠主编，《走近私募基金》，经济科学出版社，2001年7月第1版。
3. 厉以宁、曹凤歧主编，《跨世纪的中国投资基金业》，经济科学出版社，2002年4月第1版。
4. 刘传葵著，《中国投资基金市场发展论》，中国金融出版社，2001年1月第1版。
5. 王益主编，《证券投资基金研究文集》， 中国金融出版社。
6. 段建新著，《证券投资基金》，法律出版社，2000年1月第1版。
7. 贺绍奇著，《证券投资基金的法律透视（理论研究与案例分析）》， 人民法院出版社，2000年4月第1版。
8. 周玉华著，《投资信托基金的法律应用》，人民法院出版社，2000年1月第1版。
9. 季敏波著，《中国产业投资基金研究》，上海财经大学出版社，2000年出版。
10. 罗松山著，《投资基金与金融体制变革》，经济管理出版社，2002年12月第1版。
11. 斯特凡诺·拉维尼奥（Stefano Lavinio）著，王闻、张蕾译，《对冲基金手册》，财政金融出版社，2001年1月第1版。
12. 卞耀武著，《英国证券发行及交易法律》，法律出版社，1999年4月第1版。
13. 卞耀武著，《美国证券交易法律》，法律出版社，1999年6月第1版。
14. 吴志攀、白建军主编，《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年5月第1版。
15. 顾功耘著，《证券法》， 人民法院出版社，1999年12月第1版。
16. 金志著，《国际金融信托概论》，华东师范大学出版社，1999年12月第1版。
17. 川崎诚一著，《信托法》，中国金融出版社，2000年1月第1版。
18. 杨桢著，《英美契约法论》，北京大学出版社，2000年4月修订版。
19. 何宝玉著，《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年出版。
20. 陈春山，《证券投资信托契约论》，五南图书出版公司，（民国76年）1987年12月出版。
21. 周小明著，《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月第1版。
22. 周树立著，《中国信托业的选择》， 中国金融出版社，1999年5月第1版。
23. 赖源河、王志诚著，《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年第3版。
24. 夏斌著，《转轨时期的中国金融问题研究》，中国金融出版社，2001年3月第1版。
25. 夏斌、刘文林主编，《非法金融业务活动案例分析》，中国金融出版社，2000年12月第1版。
三、 英文参考资料
1. SEC v. Ralston Purina Co. 346 U.S.119, 1953
2. Richard W. Jennings , Harold Marsh , Jr. , Securities Regulation : Cases and Materials , 7th ed. , The Foundation Press, Inc. , 1987.
3. General Counsel's opinion , Securities Act Release , No. 285, Jart. 24, 1935
4. Schwartz, The Private Offering Exemption- Recent Developments, 37 Ohio St. L. J. 1, (1976)
5. Fletch, Sophisticated Investors under the Federal Securities Laws, 1988 Duke L.J 1081
6. Code on Unit Trusts and Mutual Funds , Second Edition, 1995, SFC of Hong Kong.
7. Investment Company Act of 1940 , Published by Bowne & Co.Inc., 1994.S.
8. American Law Institute, Restatement of the Law Trusts.
9. 1933 Securities Act
10. 1982 Regulation D
11. 1990 Rule 144A
四、参考网站
1. 中国私募基金网 ChinaYangs.com
2. 中国学术期刊网 www.cnki.net
3. 北大法律信息网 Chinalawinfo.com
4. 国研网 www.drcnet.com.cn
5. 信托网 www.trust-one.com
6. 和讯网 www.homeway.com.cn
7. 中国金融家 www.zgjrj.com
8. 时代财经网 economy.enorth.com.cn
9. 网人财经频道 finance.fan8.com
10. 华鼎财经网 www.chinahd.com
11. 全景证券网 www.p5w.net
12. 海融证券网 www.158china.com
13. 中国证券网 www.stocknews.com.cn
14. 中国证券报 www.cs.com.cn
15. 中国证监会 www.csrc.gov.cn
16. 中国民商法律网 www.civillaw.com.cn
17. 北京大学金融法研究中心 www.pkufli.net
18. 中国人民大学金融与证券研究所 www.fsi.com.cn
1. 夏斌，《中国私募基金报告》，《财经》，2001-07-06
2. 郭谦和、徐蔚萌，《对私募基金的冷思考》，《科学新闻》周刊，2002年第4期
3. 于绪刚，《美国私募发行制度研究》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年版，第210-249页
4. 高辉清，《正视我国私募基金》，《经济界》，2001年第4期，第76-80页
5. 范钦，《私募基金对股市运行的影响》，《经济月刊》，2001第9期
6. 李安方，《美国私募基金的运作机制》，证券市场导报，2001第2期
7. 钟伟，《中国私募基金运作发展及合法化研究》，证券市场导报，2001年第6期
8. 吴士君、程大中，《试析私募基金的“收益保底”承诺》，证券市场导报，2002-1-30
9. 吴士君，《私募基金发展探析》，《资本市场》，2002年第9期
10. 吴士君、张永强，《透视我国私募基金的产生与发展 -- 一个制度经济学的解释》，《上海经济研究》，2002年第6期
11. 魏建，《规范私募基金重点在于规范市场》，《资本市场》，2001年10月
12. 何孝星， 《我国私募基金存在的六大问题及规范化建议》，《经济理论与经济管理》，2001年第10期
13. 杨万东，《我国私募基金问题讨论综述》，《经济理论与经济管理》，2002-07-24
14. 《稳定因素还是紊乱因素--关于私募基金问题讨论综述》，《经济研究参考》，2002年第41期
15. 陈成鲜，《走进中国私募基金》，《投资与证券》，2001年第7期
16. 龙苏、冀县卿，《对私募基金的探讨》，《投资与证券》，2001年第12期
17. 郑敏，《从监管者角度看我国私募基金的市场定位与风险承担》，《上海金融》，2001年第9期
18. 广发证券发展研究中心、章早立，《私募基金的运作与监管问题研究》，2001年中国证券业协会科研课题研究
19. 武汉证券公司研究所、李宗耀，《对我国私募基金有关问题的探讨》，2001-12-18
20. 张德荣，《中国目前“私募基金”运作的法律问题分析》，2002-01-23（该文为作者在"2001中国基金市场国际研讨会"上的发言，由西雅理源公司提供）
21. 张德荣，《用法律手段规范发展私募基金》，中国证券报，2001-07-16
22. 杨易锋、韩亚玲，《LP规范私募基金的优良模式》，中国证券报，2001-9-25
23. 王连洲《评议<中国“私募基金”报告>》，中国证券报，2001-07-09
24. 厉以宁，《私募基金合法化越早越有利》，《经济月刊》，2001第10期
25. 厉以宁，《私募基金必须合法化》，国际金融报，2001-05-27
26. 厉以宁，《对私募基金若干问题的思考》，海融证券网，2001-07-17
27. 朱少平，《关于私募基金作用与性质的探讨》，中国证券报，2001-10-11
28. 刘传葵，《私募基金是一次思想革命》，21世纪经济报道，2001-07-17
29. 刘传葵，《私幕基金--下一阶段的革命》，《资本市场》2001年第7期
30. 曹凤岐，《中国“私募基金”发展的三种可能》， 2001-10-12
31. 曹凤岐，《国内尚无真正的"私募基金"》，证券日报，2001-08-7
32. 曹凤岐，《创投基金设立将以私募为主》，证券时报，2001-09-30
33. 林志远，《私募基金立法有难点》，证券时报，2002-12-25
34. 沈理平、王光明，《关于私募基金若干问题的立法思考》，证券时报，2001-9-17
35. 马丽琼，《私募基金立法问题探讨》，证券时报，2001-06-11
36. 董黎明，《关注特定基金托管人问题》，证券时报，2001-06-11，第A08版
37. 韩志国，《上市公司与私募基金如何联姻》，证券日报，2001-08-20
38. 王国刚，《"私募基金"的出路在于金钱信托》，上海证券报， 2001-12-05
39. 《海外专家为基金立法建言》，上海证券报，2000-11-22
40. 周小明，《我国资产管理市场的主要问题与对策》，经济导刊，2002-11-28
41. 陈柳钦、姚凤阁，《推进私募基金合法化》，中国经济导报，2003-02-22
42. 甘玲，《海外私募基金概况》，国际金融报，2001-07-09
43. 萧心力，《富翁们的俱乐部--国外私募基金发展概况》，国际金融报，2001-08-25
44. 耿志民，《探析私募基金发展的政策取向》，国际金融报，2001-07-16
45. 刘少波，《民营企业融资难的根本原因》，金融时报，2003-03-21
46. 李洪斌，《国外私募基金风险控制及其启示》，金融时报，2001-09-13
47. 简直，《私募基金的规范》，财经时报，2001-09-19
48. 《中国私募基金报告面世，引起业界震动》，央视经济半小时，2001-07-11
49. 邱力原，《私募基金不可替代》，21世纪经济报道，2001-06-25
50. 恒方，《对私募基金的法律思考》，21世纪经济报道，2002-10-14
51. 杨晓平，《专家献策私募基金发展，明确规矩间接监管》，中华工商时报，2001-07-02
52. 林义相，《私募基金合法化是一个不可抗拒的潮流》，经济观察报，2001-11-07
53. 王国实、王剑 ，《我国私募基金的定位与发展战略》，湖南大学学报，2001-10-30
54. 罗励，《证券投资基金的制度缺陷与制度创新》，网人财经频道，2002-6-25
55. 罗励，《学者出语惊人：私募基金比公募基金的自律性更强》，网人财经频道，2002-6-25
56. 强莹，《私募基金：中国基金业酝酿新突破》，和讯网，2001-06-20
57. 王洪波，《中国没有符合市场行为的私募基金》，四川新闻网，2001-08-18
58. 《信托能否“招安”私募基金》，新华网，2002-10-08
59. 陈明星、包静，《对目前我国私募基金发展的若干分析》，国研网，2002-08-21
60. 常进，《央行报告发现大量资金游离资本－货币市场之间》，中国证券网，2001-10-30
61. 周晓刚，《美国证券发行注册豁免制度研究》，中华财会网，2002-01-14
62. 焦津洪、娄家杭，《中国股票非公开发行研究--以美国法为视角》，《中外法学》，2002年第4期，第485-498页
63. 李伟，《创业投资基金组织形式法律制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年3月
64. 商文江，《投资基金之法律研究》，中国政法大学博士学位论文，1996年4月
二、主要参考书目
1. 夏斌、陈道富著，《中国私募基金报告》，上海远东出版社，2002年6月第1版。
2. 李惠主编，《走近私募基金》，经济科学出版社，2001年7月第1版。
3. 厉以宁、曹凤歧主编，《跨世纪的中国投资基金业》，经济科学出版社，2002年4月第1版。
4. 刘传葵著，《中国投资基金市场发展论》，中国金融出版社，2001年1月第1版。
5. 王益主编，《证券投资基金研究文集》， 中国金融出版社。
6. 段建新著，《证券投资基金》，法律出版社，2000年1月第1版。
7. 贺绍奇著，《证券投资基金的法律透视（理论研究与案例分析）》， 人民法院出版社，2000年4月第1版。
8. 周玉华著，《投资信托基金的法律应用》，人民法院出版社，2000年1月第1版。
9. 季敏波著，《中国产业投资基金研究》，上海财经大学出版社，2000年出版。
10. 罗松山著，《投资基金与金融体制变革》，经济管理出版社，2002年12月第1版。
11. 斯特凡诺·拉维尼奥（Stefano Lavinio）著，王闻、张蕾译，《对冲基金手册》，财政金融出版社，2001年1月第1版。
12. 卞耀武著，《英国证券发行及交易法律》，法律出版社，1999年4月第1版。
13. 卞耀武著，《美国证券交易法律》，法律出版社，1999年6月第1版。
14. 吴志攀、白建军主编，《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年5月第1版。
15. 顾功耘著，《证券法》， 人民法院出版社，1999年12月第1版。
16. 金志著，《国际金融信托概论》，华东师范大学出版社，1999年12月第1版。
17. 川崎诚一著，《信托法》，中国金融出版社，2000年1月第1版。
18. 杨桢著，《英美契约法论》，北京大学出版社，2000年4月修订版。
19. 何宝玉著，《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年出版。
20. 陈春山，《证券投资信托契约论》，五南图书出版公司，（民国76年）1987年12月出版。
21. 周小明著，《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月第1版。
22. 周树立著，《中国信托业的选择》， 中国金融出版社，1999年5月第1版。
23. 赖源河、王志诚著，《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年第3版。
24. 夏斌著，《转轨时期的中国金融问题研究》，中国金融出版社，2001年3月第1版。
25. 夏斌、刘文林主编，《非法金融业务活动案例分析》，中国金融出版社，2000年12月第1版。
三、 英文参考资料
1. SEC v. Ralston Purina Co. 346 U.S.119, 1953
2. Richard W. Jennings , Harold Marsh , Jr. , Securities Regulation : Cases and Materials , 7th ed. , The Foundation Press, Inc. , 1987.
3. General Counsel's opinion , Securities Act Release , No. 285, Jart. 24, 1935
4. Schwartz, The Private Offering Exemption- Recent Developments, 37 Ohio St. L. J. 1, (1976)
5. Fletch, Sophisticated Investors under the Federal Securities Laws, 1988 Duke L.J 1081
6. Code on Unit Trusts and Mutual Funds , Second Edition, 1995, SFC of Hong Kong.
7. Investment Company Act of 1940 , Published by Bowne & Co.Inc., 1994.S.
8. American Law Institute, Restatement of the Law Trusts.
9. 1933 Securities Act
10. 1982 Regulation D
11. 1990 Rule 144A
四、参考网站
1. 中国私募基金网 ChinaYangs.com
2. 中国学术期刊网 www.cnki.net
3. 北大法律信息网 Chinalawinfo.com
4. 国研网 www.drcnet.com.cn
5. 信托网 www.trust-one.com
6. 和讯网 www.homeway.com.cn
7. 中国金融家 www.zgjrj.com
8. 时代财经网 economy.enorth.com.cn
9. 网人财经频道 finance.fan8.com
10. 华鼎财经网 www.chinahd.com
11. 全景证券网 www.p5w.net
12. 海融证券网 www.158china.com
13. 中国证券网 www.stocknews.com.cn
14. 中国证券报 www.cs.com.cn
15. 中国证监会 www.csrc.gov.cn
16. 中国民商法律网 www.civillaw.com.cn
17. 北京大学金融法研究中心 www.pkufli.net
18. 中国人民大学金融与证券研究所 www.fsi.com.cn