跨国银行母国监管国际比较及启示
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摘要
随着金融一体化和金融自由化的发展,我国商业银行纷纷走出国门在境外设立分支机构,加快向海外扩张的步伐,银行资本大量输出对国内银行业务和银行业管理体制产生巨大冲击,在跨国银行监管法制问题上,加大对母国监管的重视已经成为国际趋势。然而长期以来,我国偏重于外资银行在我国境内的发展及监管,对中资银行的境外发展及监管却疏于立法。鉴于此,选择在我国商业银行纷纷实施“走出去”战略的大背景下深入分析和研究银行境外机构的母国监管问题具有重要意义。
论文在分别从法学和经济学角度综合梳理跨国银行母国监管的基本理论的基础上,通过对巴塞尔文件体系确定的母国并表监管原则、GATS协议提出的审慎例外条款、及美国监管模式的研究和分析,比较并借鉴国际先进实践经验,针对我国商业银行对其境外分支机构监管不足的现状,对我国商业银行母国监管之完善进行了深入研究,提出了改进和加强我国商业银行境外机构母国监管的立法建议。国内立法方面包括改进分业监管模式、提高相关规范性文件的法律层次、扩大母国监管的范围以及要不断丰富监管手段；国际立法层面则提出要积极参与制定国际立法和积极签订双边协定,以期对进一步深入我国国际金融法学的相关理论研究,纠正我国银行业监管方向中“重跨国银行东道国监管而轻母国监管”的偏差,保障我国银行境外分支机构稳健运行,维护国内金融体系的稳定,提高我国跨国银行监管水平,为加速我国跨国银行母国监管与国际接轨做有益探索。
With the financial integration and development of financial liberalization, our country's commercial banks set up overseas branch offices in succession. The development of bank oversea office is closely related with the homeland economy. In the past our country more stress to the foreign capital bank in China, the development and the supervision system, but overseas development of domestic Banks neglect legislation, need to be guaranteed by relevant legislation.
In the aspect of international legislation, the article probes the consolidated supervision principle determined by the Basel file system, meanwhile makes the research of Prudential Carve-Out of GATS agreement, and with American regulation mode for object analysis of homeland regulatory legislation conflict coordination of domestic legislation. Through the comparative analysis of international and domestic legislation practice, that Chinese in promoting multinational bank oversea office legal system construction need take full attention of the international agreement, reference to international advanced experience, as well as the condition of our country. We should drawn lessons from the foreign advanced experience of the parent authority's supervision, combining the current situation of our country, to perfect the legislation of the supervision on the foreign establishments of our domestic commercial bank. In the end, the paper gives some suggestion about improve our parent authority regulation efficiency, trying to establish a suited framework of our parent authority regulation. From the level of domestic legislation, the supervision philosophy should be changed, the legislative level should be upgraded, enlarge the scope and constantly enrich regulating means. From the level of international legislation, actively participates in formulating the international legislation, the international supervision cooperation should be strengthened also.
论文在分别从法学和经济学角度综合梳理跨国银行母国监管的基本理论的基础上,通过对巴塞尔文件体系确定的母国并表监管原则、GATS协议提出的审慎例外条款、及美国监管模式的研究和分析,比较并借鉴国际先进实践经验,针对我国商业银行对其境外分支机构监管不足的现状,对我国商业银行母国监管之完善进行了深入研究,提出了改进和加强我国商业银行境外机构母国监管的立法建议。国内立法方面包括改进分业监管模式、提高相关规范性文件的法律层次、扩大母国监管的范围以及要不断丰富监管手段；国际立法层面则提出要积极参与制定国际立法和积极签订双边协定,以期对进一步深入我国国际金融法学的相关理论研究,纠正我国银行业监管方向中“重跨国银行东道国监管而轻母国监管”的偏差,保障我国银行境外分支机构稳健运行,维护国内金融体系的稳定,提高我国跨国银行监管水平,为加速我国跨国银行母国监管与国际接轨做有益探索。
With the financial integration and development of financial liberalization, our country's commercial banks set up overseas branch offices in succession. The development of bank oversea office is closely related with the homeland economy. In the past our country more stress to the foreign capital bank in China, the development and the supervision system, but overseas development of domestic Banks neglect legislation, need to be guaranteed by relevant legislation.
In the aspect of international legislation, the article probes the consolidated supervision principle determined by the Basel file system, meanwhile makes the research of Prudential Carve-Out of GATS agreement, and with American regulation mode for object analysis of homeland regulatory legislation conflict coordination of domestic legislation. Through the comparative analysis of international and domestic legislation practice, that Chinese in promoting multinational bank oversea office legal system construction need take full attention of the international agreement, reference to international advanced experience, as well as the condition of our country. We should drawn lessons from the foreign advanced experience of the parent authority's supervision, combining the current situation of our country, to perfect the legislation of the supervision on the foreign establishments of our domestic commercial bank. In the end, the paper gives some suggestion about improve our parent authority regulation efficiency, trying to establish a suited framework of our parent authority regulation. From the level of domestic legislation, the supervision philosophy should be changed, the legislative level should be upgraded, enlarge the scope and constantly enrich regulating means. From the level of international legislation, actively participates in formulating the international legislation, the international supervision cooperation should be strengthened also.
引文
樊云慧,经济法律关系新析[J],山西财经大学学报,2003年2月：109-112
参见OECD Guidelines For Multinational Enterprises,1976
(?)李金泽.跨国银行市场准入法律制度[M].北京：法律出版社,2008年：72
陈安,国际经济法学[M],北京：北京大学出版社,2004年：431-436(作者系厦门大学法学院教授,博士生导师)
《银行并表监管指引(试行)》2008年2月
注：笔者认为该指引规定的并不严密,如果仅指“在中华人人民共和国依法设立的商业银行及其附属机构”那么在境外依外国法设立的了银行就不能属于规定中“附属机构”了,其次境外分行也就不属于附属机构了,按此逻辑,并表监管指引仪能是约束国内分支机构的法律文件,显然违背了立法初衷。
李斌,论对跨国银行海外分支机构的母国监管[J]，法学研究,2004年第3期：111-119
樊云慧,经济法律关系新析[J],山西财经大学学报,2003年2月：109-112
参见：《中华人民共和国银行业监督管理法》
经营管理权是指企业对于国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。
经济请求权是指经济法律关系的主体享有的可以请求他人为一定行为或不为一定行为的权利、这是一种救济性的权利,通常在一方主体不履行应尽的职责和义务时发生。
(?)参见：《中华人民共和国商业银行法》。
(?)卓泽渊，法的价值论[M],北京,法律出版社,2006年：66
孔健,论金触监管法的原则[J].法制与经济,2008年第7期：45
(?)李斌,论对跨国银行海外分支机构的母国监管[J].法学研究.2004年第3期：111-119
①西方国家中为了某种特定利益而组成的企图影响议会立法和政府决策的组织, 参见：http://baike.baidu.com/view/152210.htm2011年2月11日访问。
②寻租理论足20世纪70年代以来,政府运用行政仪利对企业和个人的经济活动进行干预和管制,妨碍了市场竞争的作用,从面创造了少数有特权者取得超额收入的机会。根据美国经济学家 j.布坎南(James M.Buchanan)和A.克鲁格(Anne.Krueger)的论述,这种超额收入被称为“租金(rent)谋求这种权力以获 得资金的活动,被称作“寻租活动”,俗称“寻租”。 参见http://baike.baidu.com/view/477.htm2011年2月11日访问。
发展中国家政府对金融活动和金融体系的的干预包括政府所采取的使金融价格发生扭曲的利率、汇率等在内的金融政策和金融工具。
蔡奕,跨国银行监管的主要法律问题研究[M],厦门：厦门大学出版社.2004年：24-25
(?)朝阳,论跨国金融集团的法律监管[D],成都：西南政法大学法律硕士论文,2005年4月：13
(?)奕,论跨国银行表监管的基本的基本理论问题[J],国际经济探索,2002年第2期：48-51
蔡奕,国际金融一体化和金融自山化北景下跨国银行监管的主要法律问题研究[D].厦门：厦门大学,2002年6月：37
李仁真,论国际银行的并表监管[J].经济评论,200年3月：69-
母国当局,通常是指银行或银行集团的成立地国的银行主管当局。
(?)Ethan B. Kapstein, Revolving the Regulators Dilemma:International Coordination of Banking Regulations,43 Int'I org. Pp323(1999)
3 经济风险可以在全球范围内迅速传播,具有很强的传染性和广泛的影响力,使人们很难进行有效防范。一旦风险产生,它就会借助信息的实时传递和市场交易主体之间的交互关第而迅速扩散。参见：http://baike.baidu.com/view/509914.html011年2月16日访问。
国际惯例是指在国际交往中逐渐形成的不成文的规范。一般认为,构成国际惯例需两个基本要素：一是物质的因素,即有有重复类似的实践(Usus)；二是心理的因素,即有法律确信(Opinio Juris)。
李仁真,国际金融法[M],武汉：武汉大学出版社,2005年：130-135
同上
杰拉巴哈拉Rai K. Bhala). BCCI以后的外国银行监管(Foreign Bank Regulation after BCCI) [M],1994年英文版:205
GATS《金融服务附件》第2条a款:
GATS《金融服务附件》第3条a款。
李晗,论我国金融控股公司风险防范法律制度[M],北京：中国政法大学出版社,2009年8月：61-62
以“骆驼CAMEL)命名,因其依据的五项考评指标的首字母分别为C、A、M、E、L资本充足性(Capital Adequacy)资产质量(Asset Quality)管理水平Management)、盈利水平Earnings)和流动性(Liquidity)。
陈安,国际经济法学[M],北京：北京大学出版社,2004年：104-105
英国金融服务管理局(FSA)于1997年10月由英国证券投资委员会(Securities and Investments Board,SIB,该组织1985年成立)改制而成，成为英国金融市场统一的监管机构,行使法定职责,直接受英国财政部负责。
《银行并表监管指引(试行)》第三条
董春丽,跨国银行并表监管与金融陷么权冲突[J].合作经济与科技,2010年23月：72-73
吴琳琳,论商业银行境外机构的母国监管[D],重庆：重庆大学,2006年：5-10
美国金融危机对我国混业经营监管模式的启示,http://www.bjinvest.gov.cn/bjinvest/tzbjzz/2008/08n11q/200811/t295391.htm2011年03月02日访问
吴景平、李克渊,面代化与国际化进程中的中国金融法制建设[M],上海：复旦大学出版社,2008年：251-259
金融控股公司往往采取山母、子公司构成的“集团控股”式的组织形式和结构,进行跨行业、跨地区的多种金融业务经营,一般规模较大、经济实力雄厚,对一国国民经济具有举足轻重的作用。
李晗,论我国金融控股公司风险防范法律制度[D]，北京：中国政法大学出版社,2009年8月：2-4
苗伟,并表监管原则在我国的实践[J],法制与经济.2010年2月：111-112
张炜,2010银行业法制年度报告[M],北京：中国金融出版社,2010年3月：178-179
数据来自《2009年银监会年报》
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李斌,论对跨国银行海外分支机构的母国监管[J]，法学研究,2004年第3期：111-119
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参见：《中华人民共和国银行业监督管理法》
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(?)参见：《中华人民共和国商业银行法》。
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②寻租理论足20世纪70年代以来,政府运用行政仪利对企业和个人的经济活动进行干预和管制,妨碍了市场竞争的作用,从面创造了少数有特权者取得超额收入的机会。根据美国经济学家 j.布坎南(James M.Buchanan)和A.克鲁格(Anne.Krueger)的论述,这种超额收入被称为“租金(rent)谋求这种权力以获 得资金的活动,被称作“寻租活动”,俗称“寻租”。 参见http://baike.baidu.com/view/477.htm2011年2月11日访问。
发展中国家政府对金融活动和金融体系的的干预包括政府所采取的使金融价格发生扭曲的利率、汇率等在内的金融政策和金融工具。
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3 经济风险可以在全球范围内迅速传播,具有很强的传染性和广泛的影响力,使人们很难进行有效防范。一旦风险产生,它就会借助信息的实时传递和市场交易主体之间的交互关第而迅速扩散。参见：http://baike.baidu.com/view/509914.html011年2月16日访问。
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吴景平、李克渊,面代化与国际化进程中的中国金融法制建设[M],上海：复旦大学出版社,2008年：251-259
金融控股公司往往采取山母、子公司构成的“集团控股”式的组织形式和结构,进行跨行业、跨地区的多种金融业务经营,一般规模较大、经济实力雄厚,对一国国民经济具有举足轻重的作用。
李晗,论我国金融控股公司风险防范法律制度[D]，北京：中国政法大学出版社,2009年8月：2-4
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张炜,2010银行业法制年度报告[M],北京：中国金融出版社,2010年3月：178-179
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