论刑法修正案新增罪状的溯及力
详细信息    本馆镜像全文|  推荐本文 |  |   获取CNKI官网全文
摘要
刑法学者常形容刑法的历史是从来不会终结的改革的历史。由于刑法的滞后性,经济社会与科技社会的发展无疑都掀起了一次有一次的修法热潮。刑法修正案作为当今立法者最频繁使用的修法模式,常常会造成对同一罪状进行多次修改的现象。每一次刑法规范的变更都有可能引发对新法条溯及力的探讨。一次修正会引发“一新一旧”罪状之间的选择适用问题,而根据溯及力原则首先要判断行为在新旧两法中是否都构成犯罪,此时新增罪状的“新旧”分类就起到了关键的作用。如果新增罪状“新旧分明”,例如是全新的罪状或者半新半旧的罪状,那么旧法认为行为不构成犯罪而新法认为构成犯罪的罪状部分显然不具有溯及力;如果罪状“新旧不明”,例如对原来适用有困惑的罪状进行细化,此时对新增罪状是创设了新的犯罪行为抑或只是对原有罪状的明确式列举产生了分歧,给司法实践中对修正案生效前的行为能否适用修正案罪状判断带来了不小的困扰。笔者在本文中对此问题进行了分析并提出了解决思路,即如果新旧两法都认为罪状所承载的行为构成犯罪,此时新增罪状具有溯及力,行为构成犯罪,选择两法中刑罚较轻的进行量刑。
     另外,多次修正同一罪名的罪状会引发“多新多旧”法条之间的选择适用问题。在行为时法、中间时法以及审判时法可能对具有同样危害性的行为作出完全不同的评价时,尤其在中间时法评价最轻的情形下,就出现了是否对中间时法进行适用的分歧,又给司法实践带来了一大困扰。笔者在文章中对“从旧兼从轻”溯及力原则进行客观的解释分析,认为此种情况下不能忽视中间时法的存在而只在“最新”、“最旧”两法之间进行比较选择,应该遵循最有利于被告人的原则将中间时法纳入刑法适用的选择范围之内。因而整篇文章主要围绕两个司法适用困境进行探讨,以期提出合理的解决方案。本文在结构上分为如下四个部分:
     第一章主要对刑法修正案修法意图进行了解读,并且评价了其立法和司法效果。对刑法修正案带来的新增罪状根据“新度”不同进行了分类总结,并提出了由于频繁修正所导致新旧法条适用选择的两种困扰。
     第二章主要解决由于一次修正带来的“一新一旧”罪状之间的适用困扰。笔者首先论述了关于如何适用引发的理论纷争,然后对各类观点进行了分析,在批判的基础上提出了解决困扰的核心思路,即对新增罪状溯及力的判断要分类进行,将适用困扰的问题集中到“新旧不明”的概括式变为明确式罪状的溯及力判断。并提出了自己的观点,以强迫交易罪新增罪状为例,认为对原有罪状进行明确细化的新增罪状具有溯及力,但在量刑上采取从轻的原则。
     第三章主要解决由于多次修正带来的“多新多旧”条文之间的适用困扰。笔者同样先论述对于是否适用中间时法的理论纷争,在对比分析的基础上,同意将中间时法纳入使用选择范围内的观点,并提出客观解释溯及力原则的方法,选择适用最有利于被告人的刑法。
     第四章是从整体上对溯及力原则进行思考,得出客观性解释的规则是在当下修法现状解决刑法修正案适用困扰的最佳途径。
引文
①参见高铭暄,陈璐著:《〈中华人民共共和国新法修正案(八)〉解读与思考》,中国人民大学出版社2001年版,第1页。
    ①陈刚:《对刑法修正和解释的思考》,载《广东广播电视大学学报》2011年20卷第4期。
    ②郭泽强:《从立法技术层面看刑法修正案》,载《法学》2011年第4期。
    ③于志刚:《刑法修正何时休》,载《法学》2011年第4期。
    ①参见刘涛:《强迫交易罪所增罪状不具有溯及力》,载《检察日报》2011年5月13日第3版。
    ①参见田申:《强迫交易罪所增罪状应具有溯及力—兼与〈强迫交易罪所增罪状不具有溯及力〉一文商榷》,载http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=240&XXBH=24961。
    ②参见肖中华:《构成要件的形式与实质变更及其合理解释—尤以〈刑法修正案(八)〉为例》,载《政治与法律》2011年第8期。
    ①参见杨雪会:《刑法溯及力研究》,河南大学2005年硕士学位论文。
    ①参见马登民、张长红:《德国刑事政策的任务、原则及司法实践》,载《政法论坛》2001年第6期。
    ②参见刘艳红著:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2001年版,第153~155页。
    ①参见林维:《刑事立法解释类型研究》,载《环球法律评论》2005年第3期。
    ①参见杨新京:《〈刑法修正案(八)〉溯及力研究》,载《国家检察官学院学报》2011年第6期。
    ①[法]卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第146页。
    ②参见杨新京:《〈刑法修正案(八)〉溯及力研究》,载《国家检察官学院学报》2011年第12期,第82页。
    ③参见王蔷:《全国首例非法买卖人体器官案宣判》,载《北京晚报》2010年9月15日。
    ①杨春洗等著:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第67页。
    ②周其华著:《刑法分则教本》,吉林省政法出版社1984年版,第8页。
    ③参见苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第376~377页;参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第494页。
    ④王作富著:《刑法分则要义》,中央广播电视大学出版社1989年版,第8页。
    ⑤刘志正主编:《刑法教程》,南京大学出版社1978年版,第263页。
    ⑥曾庆敏主编:《刑事法学词典》,上海辞书出版社1992年版,第263页。
    ⑦高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第475页。
    ①参见刘树德著:《罪状建构论》,中国方正出版社2002年版,第30~35页。
    ②[美]德沃金著,李常青译:《法律帝国》,中国大百科全书出版社1996年版,第80页。
    ③[德]汉斯·海因里希·耶塞克等著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第190页。
    ①参见陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,中国人民大学出版社2007年版,第261~262页。
    ①[法]卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第155页。
    ②[法]卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第162页。
    ③刘宪权、杨培著:《刑法学专论》,北京大学出版2007年版,第67页。
    ①张明楷著:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第80页。
    ②参见张军、姜伟、郎胜等著:《刑法纵横谈》(修订版),北京大学出版社2008年版,第79页。
    ③参见于志刚著:《刑法总论的扩张解释》,中国法制出版社2009年版,第33页。
    ①参见胡宁宁:《从中间时法的视角略谈刑法的溯及力—有利于被告人原则》,载《法制与社会》2007年06期,第500页。
    ①李同辉:《刑法溯及力原则立法上的缺失—兼论中间时法的生存之理》,载《华北电力大学学报:社会科学版》2005年第1期。
    ②[日]西原春夫著:《刑法的根基与哲学》,上海三联出版社1991年,第33页。
    ①参见林荫茂、张健:《论刑事司法中行为时法、中间法与裁判时法的适用》,载《法学家》2001年第5期,第74~77页。
    ②参见林山田著:《刑罚学》,台湾商务印书馆1992年版。
    ③于志刚著:《刑法总论的扩张解释》,中国法制出版社2009年版,第33页。
    ①参见屈钰:《刑法解释的目标选择—主观解释论之提倡》,载《云南大学学报法学版》2010年第4期。
    ①李国如著:《罪刑法定原则视野下的刑法解释》,中国方正出版社2001年版,第77页。
    ②参见杨艳霞著:《刑法解释的理论与方法—以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,法律出版社2007年版,第138页~139页。
    ③赵秉志主编:《刑法解释研究》,北京大学出版社2007年版,第20页。
    ①参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载《中国法学》1996年第3期。
    ②[德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第199页。
    ③参见[德]考夫曼著,刘幸义译:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第107页。
    ①参见张明楷著:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第94~118页;参见陈兴良著:《罪刑法定主义》,中国法制出版社2010年版,第234~~238页。
    ②参见宋小海著:《程序自然法视域中的法律解释—以刑法解释为范例》,社会科学文献出版社2011年版。
    ③[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第166页。
    ④[德]考夫曼著,刘幸义译:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第107页。
    ①宋小海著:《程序自然法视域中的法律解释—以刑法解释为范例》,社会科学文献出版社2011年版。
    ②参见陈兴良著:《罪刑法定主义》,中国法制出版社2010年版,第48~49页。
    ①参见张岳男:《刑法溯及力之中间时法的探讨》,载《湖北经济学院学报:人文社会科学版》2010年第6期。
    1.于志刚著:《刑法总论的扩张解释》,中国法制出版社2009年版。
    2.宋小海著:《程序自然法视域中的法律解释—以刑法解释为范例》,社会科学文献出版社2011年版。
    3.刘树德著:《罪状建构论》,中国方正出版社2002年版。
    4.杨艳霞著:《刑法解释的理论与方法—以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,法律出版社2007年版。
    5.张军、姜伟、郎胜等著:《刑法纵横谈》(修订版),北京大学出版社2008年版。
    6.刘艳红著:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2001年版。
    7.陈兴良著:《罪刑法定主义》,中国法制出版社2010年版。
    8.张明楷著:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。
    9.张明楷著:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版。
    10.刘宪权、杨培著:《刑法学专论》,北京大学出版2007年版。
    11.王作富著:《刑法分则要义》,中央广播电视大学出版社1989年版。
    12.李国如著:《罪刑法定原则视野下的刑法解释》,中国方正出版社2001年版。
    13.杨春洗等著:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版。
    14.周其华著:《刑法分则教本》,吉林省政法出版社1984年版。
    15.陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,中国人民大学出版社2007年版。
    16.赵秉志主编:《刑法解释研究》,北京大学出版社2007年版。
    17.高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版。
    18.苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版。
    19.曾庆敏主编:《刑事法学词典》,上海辞书出版社1992年版。
    20.刘志正主编:《刑法教程》,南京大学出版社1978年版。
    21.[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版。
    22.[德]考夫曼著,刘幸义译:《法律哲学》,法律出版社2004年版。
    23.[德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版。
    24.[德]汉斯·海因里希·耶塞克等著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版。
    25.[法]卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版。
    26.[美]德沃金著,李常青译:《法律帝国》,中国大百科全书出版社1996年版。
    27.[日]西原春夫著:《刑法的根基与哲学》,上海三联出版社1991年版。
    1.于志刚:《刑法修正何时休》,载《法学》2011年第4期。
    2.刘涛:《强迫交易罪所增罪状不具有溯及力》,载《检察日报》2011年5月13日第三版。
    3.肖中华:《构成要件的形式与实质变更及其合理解释—尤以〈刑法修正案(八)〉为例》,载《政治与法律》2011年第8期。
    4.马登民、张长红:《德国刑事政策的任务、原则及司法实践》,载《政法论坛》2001年06期。
    5.林维:《刑事立法解释类型研究》,载《环球法律评论》2005年第3期。
    6.杨新京:《〈刑法修正案(八)〉溯及力研究》,载《国家检察官学院学报》2011年12月。
    7.王蔷:《全国首例非法买卖人体器官案宣判》,载《北京晚报》2010年9月15日。
    8.胡宁宁:《从中间时法的视角略谈刑法的溯及力—有利于被告人原则》,载《法制与社会》2007年06期。
    9.林荫茂、张健:《论刑事司法中行为时法、中间法与裁判时法的适用》,载《法学家》2001年第5期。
    10.陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》,载《中国法学》1996年第3期。
    11.郭泽强:《从立法技术层面看刑法修正案》,载《法学》2011年第4期。
    12.陈刚:《对刑法修正和解释的思考》,载《广东广播电视大学学报》2011年20卷第4期。
    13.李同辉:《刑法溯及力原则立法上的缺失—兼论中间时法的生存之理》,载《华北电力大学学报:社会科学版》2005年第1期。
    14.屈钰:《刑法解释的目标选择—主观解释论之提倡》,载《云南大学学报法学版》2010年第4期。
    15.参见张岳男:《刑法溯及力之中间时法的探讨》,载《湖北经济学院学报:人文社会科学版》2010年第6期。
    1.杨雪会:《刑法溯及力研究》,河南大学2005年硕士学位论文。
    2.新浪网新闻中心:《“光头帮”欲霸房产拍卖》,载http://news.sina.com.cn/o/2010-10-25/145518282629s.shtml。
    3.田申:《强迫交易罪所增罪状应具有溯及力—兼与〈强迫交易罪所增罪状不具有溯及力〉一文商榷》,载http://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=240&XXBH=24961。

© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号

地址:北京市海淀区学院路29号 邮编:100083

电话:办公室:(+86 10)66554848;文献借阅、咨询服务、科技查新:66554700