公法替代责任根据研究
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摘要
公法替代责任根据包括两层含义：一是公法替代责任是否存在的根据,二是公法替代责任轻重的根据。本文讨论了公法替代责任根据,并不揣浅陋提出双重根据理论,试图说明这个有争议的问题。
公法替代责任是一种责任构成技术,而非法制野蛮、落后的象征。在英、美、德、日和我国,替代责任都是追究国家赔偿责任的基本模式①；在英、美和我国,替代责任也都是追究单位刑事责任的基本模式②；环境损害国家补偿责任、道路交通事故国家补偿责任以及刑事被害人国家补偿责任,也都是公法替代责任。
公法替代责任有三个重要特征。第一,责任主体与行为主体不一致,工作人员的违法行为不是法人的违法行为；第二,公法替代责任的本质,是公法上的不利后果,合法行为国家赔偿不是公法替代责任,流域限批无关公法替代责任,引咎辞职也不是公法替代责任；第三,被广泛接受的补救性公法替代责任,责任的承担主体都是国家。
关于公法替代责任根据,理论上存在几种重要主张。它们都有重要意义,也都存在一些不足,择其要者：危险责任理论不具备逻辑上的自洽；评述控制义务说间接否定了公法替代责任本身；支配或重大影响说难以解释公法替代责任根据；评述信息成本说固然开阔了学术视野,但违背了人权保障精神,与现代公法存在精神隔膜。
本文尝试提出双重根据理论,主张公法替代责任根据有两个：第一,抽象的控制义务。责任人对权利(力)主体负有对行为人行为进行控制的义务,并且这种义务是公法上的抽象义务。第二,支配或重大影响。对行为人的行为,责任人能进行支配或产生重大影响。在每一种具体的公法替代责任形态中,都必须同时具备抽象控制义务和支配或重大影响因素。
虽然还比较粗浅,但双重根据理论并非理论空想,它与激励理论一脉相承,同时契合康德道德传统。双重根据理论还有一定的制度意义,能够澄清初步澄清一些问题,主要表现在五个方面：辨析公法替代责任概念,评判公法替代责任形态,设计公法替代责任构成要件,限定公法替代责任适用范围,确定公法替代责任轻重大小。
The basis of vicarious liability in public law has two layers of meaning:firstly, the basis of its presence; secondly, the basis of its intensity. This thesis works on the basis of vicarious liability in public law, and puts forward dual basis theory.
Different from traditional ideas, vicarious liability is merely a mechanism. Vicarious liability is widely used in public law. Government Compensation for Crime Victim、Environmental Damage and Traffic Accident are vicarious liability. The vast majority of State Compensation and corporate criminal liability are vicarious liability.
There are three important characteristics of vicarious liability in public law. Firstly, the responsible man is different from the actor. Secondly, it is negative effect in nature. In grasp of these two characteristics, we are able to indentify vicarious liability in public law from many things. Thirdly, the accepted compensation vicarious liability in public law is governmental liability.
So far as this topic is concerned, there has been no work devoted. In spite of this, there are some important theories on this topic, such as Danger Liability Theory、Domination Theory、Information Theory、Supervision Theory and Mixed Policy Theory. Each of them is of great significance, and suffers many defects。
This thesis puts forward dual basis theory, which views vicarious liability in public law as an application of incentive theory. In detail, views vicarious liability in public law is based on two factors. Firstly, extract supervision duty; secondly, dominance over the actor.
In spite of imperfection, dual basis theory is consistent with both incentive theory and Kant moral tradition, and helps to solve many problems about the liability. For example, dual basis theory helps to identify the concept, judge the specific form, establish the constitution, limit the scope and determine the intensity.
公法替代责任是一种责任构成技术,而非法制野蛮、落后的象征。在英、美、德、日和我国,替代责任都是追究国家赔偿责任的基本模式①；在英、美和我国,替代责任也都是追究单位刑事责任的基本模式②；环境损害国家补偿责任、道路交通事故国家补偿责任以及刑事被害人国家补偿责任,也都是公法替代责任。
公法替代责任有三个重要特征。第一,责任主体与行为主体不一致,工作人员的违法行为不是法人的违法行为；第二,公法替代责任的本质,是公法上的不利后果,合法行为国家赔偿不是公法替代责任,流域限批无关公法替代责任,引咎辞职也不是公法替代责任；第三,被广泛接受的补救性公法替代责任,责任的承担主体都是国家。
关于公法替代责任根据,理论上存在几种重要主张。它们都有重要意义,也都存在一些不足,择其要者：危险责任理论不具备逻辑上的自洽；评述控制义务说间接否定了公法替代责任本身；支配或重大影响说难以解释公法替代责任根据；评述信息成本说固然开阔了学术视野,但违背了人权保障精神,与现代公法存在精神隔膜。
本文尝试提出双重根据理论,主张公法替代责任根据有两个：第一,抽象的控制义务。责任人对权利(力)主体负有对行为人行为进行控制的义务,并且这种义务是公法上的抽象义务。第二,支配或重大影响。对行为人的行为,责任人能进行支配或产生重大影响。在每一种具体的公法替代责任形态中,都必须同时具备抽象控制义务和支配或重大影响因素。
虽然还比较粗浅,但双重根据理论并非理论空想,它与激励理论一脉相承,同时契合康德道德传统。双重根据理论还有一定的制度意义,能够澄清初步澄清一些问题,主要表现在五个方面：辨析公法替代责任概念,评判公法替代责任形态,设计公法替代责任构成要件,限定公法替代责任适用范围,确定公法替代责任轻重大小。
The basis of vicarious liability in public law has two layers of meaning:firstly, the basis of its presence; secondly, the basis of its intensity. This thesis works on the basis of vicarious liability in public law, and puts forward dual basis theory.
Different from traditional ideas, vicarious liability is merely a mechanism. Vicarious liability is widely used in public law. Government Compensation for Crime Victim、Environmental Damage and Traffic Accident are vicarious liability. The vast majority of State Compensation and corporate criminal liability are vicarious liability.
There are three important characteristics of vicarious liability in public law. Firstly, the responsible man is different from the actor. Secondly, it is negative effect in nature. In grasp of these two characteristics, we are able to indentify vicarious liability in public law from many things. Thirdly, the accepted compensation vicarious liability in public law is governmental liability.
So far as this topic is concerned, there has been no work devoted. In spite of this, there are some important theories on this topic, such as Danger Liability Theory、Domination Theory、Information Theory、Supervision Theory and Mixed Policy Theory. Each of them is of great significance, and suffers many defects。
This thesis puts forward dual basis theory, which views vicarious liability in public law as an application of incentive theory. In detail, views vicarious liability in public law is based on two factors. Firstly, extract supervision duty; secondly, dominance over the actor.
In spite of imperfection, dual basis theory is consistent with both incentive theory and Kant moral tradition, and helps to solve many problems about the liability. For example, dual basis theory helps to identify the concept, judge the specific form, establish the constitution, limit the scope and determine the intensity.
引文
①《公安部发布醉酒驾驶适用法律征求意见稿,司机醉驾乘客连坐惹争议》。文章来源正义网,最后访问时间2011年6月26日。
②参见[日]南博方：《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国政法大学出版社1988年版,第102页。
①参见张民安《替代责任的比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
④ See W.V.H.Rogres, Winfield and Jolowicz on Tort 16th ed,London:Sweet & Maxwell,2002, pp704
① See J.B.Ruhl, State and Local Governmental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
② Hartmut Wicke, VICARIOUS LIABILITY:NOT SIMPLY A MATTER OF LEGAL POLICY,STELL LR 1998,P P42
①张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前言》,高等教育出版社2003年版,第72页。
②替代责任对应的英美法概念是“vicarious liability。"
③张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第122页。
①张梓太：《环境法律责任研究》,商务印书馆2004年版,第16-17页。
②日本公法学界的通说认为,国家赔偿责任是替代责任,而非自己责任。参见[日]盐野宏《行政法》(卷二),杨建顺译,法律出版社1999年版,第454-455页。
③[日]盐野宏：《行政法》(卷二),杨建顺译,法律出版社1999年版,第454-455页。
①郑成良主编：《法理学》,清华大学出版社2008年版,第71页。
②张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第200页。
③参见《中国民法典学者建议稿及立法理由》(侵权行为法编),项目主持人：中国人民大学民商事法律科学研究中心,法律出版社2005年版,第95-180页。《中国民法典学者建议稿附理由》(侵权行为编·继承编),中国民法典立法研究组课题负责人：梁慧星,法律出版社2004年版。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社
⑤张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》,载《中国法学》2009年第3期。
⑥参见张维迎、邓峰《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期：张少瑜《兵家法思想通论》,人民出版社2006年版,第281-289页。
⑦张凤翔：《连带责任的司法实践》,上海人民出版社2006版,第23页。
①张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》,人民大学出版社2004年版,第145页。
② Weld—Blundell v Stephens [1920] A.C.956,986, per Lord Sunner.
①参见王洪《婚姻家庭法》,法律出版社2004年版,第314页。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③2002年,在一个从高层建筑物抛掷烟灰缸致人损害的案件中,法院就判决附近建筑物的居民分担损害赔偿责任。参见重庆市第一人民法院(2002)渝一中民终字第1076号民事判决书。
①陈稣：《因相邻而连坐的现代法实践剖析》,载《人民法院报》2009年4月30日,第5版。
②王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》,载《法学评论》2007年第2期。
③袁曙宏等著：《现代公法制度的统一性》,北京大学出版社2009年版,第532页。
④张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第197页。
①张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第197页。
②张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第197页。
③参见孙笑侠《公、私法责任分析——功利性补偿与道义性惩罚》,载《法学研究》1994年第6期。
④石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版第23页。
①张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第121页。
②姜明安主编：《公法理论研究与公法教学》,北京大学出版社2009年版,第184页。在中国,郝铁川教授是“权利冲突否定论”的代表,参见其《权利冲突——一个不成问题的问题》,载《法学》2004年第9期。
①丁文：《权利限制论之疏解》,载《法商研究》2007年第2期。
②丁文：《权利限制论之疏解》,载《法商研究》2007年第2期。
③张平华：《私法视野中的权利限制》,载《烟台大大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第3期。
④张平华：《私法视野中的权利限制》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第3期。
⑤肖金明：《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期。
①马怀德主编：《国家赔偿问题研究》,法律出版社2005年版,第305页。
②叶必丰：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第75页。
①主要文献包括：吴卫军、唐娅西：《区域限批：合法性问题及其法律规制》,载《国家行政学院学报》2008年第1期；黄小力、李加军：《区域限批作为一种政策性生态补偿的理论与效应分析》,载《环境管理》2007年第5期；曹树青：《区域限批制度的法律解读》,载《西部法学评论》2009年第2期。
②[日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》,肖军译,中国法制出版社2008年版,第142页。
③See 42 U.S.C.§7509.
④[日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》,肖军译,中国法制出版社2008年版,第142页。
①贺日开：《<公务员法>引咎辞职制度之忧思》,载《法律科学》2007年第5期。
②贺日开：《<公务员法>引咎辞职制度之忧思》,载《法律科学》2007年第5期。
③在法律责任的概念问题上,存在“处罚说“义务说”新义务说”负担说”后果说”等多种观点,它们虽然各有区别,但都“正确地把不利后果与法律责任相连”。张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第121页。
④Sandra M.Stevenson.Understanding Local Government.Lexis Nexis2003,pp171.
⑤[日]盐野宏：《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第207页。
⑥马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第444页。
①在此我们可以理解,为什么替代责任有的时候也被翻译成代理责任。参见童德华《刑事替代责任研究》,载《中国刑事法杂志》2002年第3期。
②在王利明和梁慧星负责起草的民法典建议稿中,都采用这种说法。
①在王利明主持的民法典学者建议稿中,对机关以及工作人员的行为,并没有加以区分,同时规定,国家以及用人者,要对这两种行为承担替代责任。
②陈自强；《经理权与代理权之间》,北京大学出版社2008年版,第13页。
③ See Eli Lederman Modles for Imposing Corporate Liablity,BULLALO CRIMINAL LAW REVIEW Vol4:pp6 55.
④参见张克文《拟制犯罪和拟制刑事责任》,载《法学研究》2009年第3期。
⑤罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第159页。
①郑玉波：《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第184页。
②蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第131页。
③所谓法人秩序说,是指当个人的行为符合法人本身的秩序时,就是法人自己的行为。但在实际操作上,这种理论存在很大的困难。
④蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第130页。需要注意的是,该文是在否定将代表从代理中区分出来的基础上,来使用代表这个概念的,这里的代表,实际上是我们通常所理解的代理。
⑤黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第18页。该书对“实证主义”以及“建构实证主义”有详细的论述。
⑥[法]狄骥：《宪法论》(第一卷),钱克新译,商务印书馆1962年版,第331页。
⑦黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第7、8页。
①蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第213页。
②[奥]凯尔森：《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第118页。
③罗豪才、宋功德：《软法亦法》,法律出版社2009年版,第8页。该书第75-79页,围绕制度设计的最小分析单位问题,对个体主义、整体主义和互动主义做了详尽的分析。
①参见刘春堂《国家赔偿法》,台湾三民书局1994年版,第155-156页。
②参见马怀德《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期。
③张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》,载《中国法学》2009年第3期。
④刑法第30条规定,“公司、企业、事业单位、机关、团休实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”据此,理论界的通说认为,单位刑事责任是自己责任。
⑤参见张克文《拟制犯罪和拟制刑事责任》,载《法学研究》2009年第3期。
①针对单位犯罪,现行刑法规定了双罚制和单罚制两种不同的处罚制度。双罚制既处罚单位成员也处罚单位本身,单罚制只处罚单位成员或单位本身。单罚制又具体分为代罚制或转嫁制,前者指对单位犯罪只处罚单位成员,而后者对单位犯罪只处罚单位。我国现行刑法只规定了代罚制,没有规定转嫁制。
②在这种情形之下,如何说明单位成员的责任就成了一个重要问题。在这个问题上,虽然也出现了有影响力的学说,但普遍的观点认为,它们都存在一些瑕疵,单位成员刑事责任根据问题仍末得到圆满解决。有学者对此做了深刻论述,参见叶良芳《论单位犯罪的形态结构》,载《中国法学》2008年第6期。对此,有学者可能会指出,可以借助替代责任原理,将机关成员所承担的责任解释成为法人行为所承担的替代责任。这种做法先讲工作人员的行为视为法人的行为,然后以法人的行为为中介,追究单位成员的替代责任,是在是浪费了太多的概念,不符合思维经济性原则。
③如刑法第396条私分国家财产、罚没财物罪规定,“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分个人,数额较大的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金：数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑。”本罪就是只处罚单位成员的代罚制。
④叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,载《中国法学》2008年第6期。
⑤何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》,中国法制出版社2000年版,第486页。
①叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,载《中国法学》2008年第6期。
②现行刑法上的规定的单位犯罪,绝大部分都是关于违法作为的,只有少数犯罪,比如“隐匿会计凭证”等,是不作为犯罪。
①参见沈岿《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
②于安：《试论我国国家赔偿制度》,载《法学研究》1987年第2期。
③混合责任说的代表人物是沈岿和江必新。参见江必新《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第11页；沈岿《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
④沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。此外,还有不少学者也持这种主张,姜明安主编的教材对此论述的较为充分。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》,北京大学、高等教育出版社2008年版,第646页。
②参见马怀德《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期：应松年《我国民主与法制的新进展——祝国家赔偿法颁布实施》,载《行政法学研究》1994年第2期。
③马怀德：《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》,北京大学、高等教育出版社2008年版,第648页。
⑤姜朋：《民法的评价功能》,载《当代法学》2004年第5期。
⑥刘嗣元、石佑启：《国家赔偿法要论》,北京大学出版社2005年版,第7页。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
②马怀德：《国家赔偿法的一次重要变革》,载《法学杂志》2010年第3期。
③参见马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2005年版,第303-304页。
④根据《国家赔偿法》第17条规定的规定,对于因为错捕、错拘、错判、错罚遭受损害的,受害人有权取得国家赔偿。这几种责任其实都是特别牺牲补偿责任。参见肖金明《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期。
⑤马怀德主编：《国家赔偿问题研究》,法律出版社2005年版,第304页。
①[日]森本益之等：《刑事政策学》,戴波等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第279页。
②[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第284页。
①陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
②陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
③[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第284页。
④马怀德主编；《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第116页。
⑤韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第377页。
⑥在美国行政法上,公共义务规则被表示为“public-duty rule". Sandra M.Stevenson, Understanding Local Govern men.Lexis Nexis2003, pp190.
①参见杨立新《见义勇为者获得补偿是法律权利》,载《检察日报》2005年3月16日。
②马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第122-123页。
①参见马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第122-123页；杨海坤、曹达全《试析行政法意义上的见义勇为行为》,载《法学论坛》2008年第1期。
②参见杨海坤、曹达全《试析行政法意义上的见义勇为行为》,载《法学论坛》2008年第1期。
③参见徐武生、何秋莲《见义勇为立法与无因管理制度》,载《中国人民大学学报》1999年第4期；徐疆生《见义勇为行为的法律透析》,载《新疆大学学报(哲学人文社会科学版)》2005年第5期。
①参见傅昌强、甘琴友《见义勇为行为的行政法思考》,载《行政法学研究》2002年第2期。
②杨海坤、曹达全：《试析行政法意义上的见义勇为行为》,载《法学论坛》2008年第1期。
①赵鹏：《风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察》,载《行政法学论丛》第12卷。
②金自宁：《作为风险规制工具的信息交流》,载《中外法学》2010年第3期。
③[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》,渠涛译,载《法学家》2009年第2期。
④[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》,渠涛译,载《法学家》2009年第2期。
①张梓太、张乾红：《我国环境侵权保险制度之构建》,载《中国法学》2006年第3期。
②邱聪智：《从侵权行为法归责原理之变动论危险责任之构成》,人民大学出版社2005年版,第42页。
③邱聪智：《从侵权行为法归责原理之变动论危险责任之构成》,人民大学出版社2005年版,第172、173页。
④邱聪智：《从侵权行为法归责原理之变动论危险责任之构成》,人民大学出版社2005年版,第172、173页。
⑤[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》,渠涛译,载《法学家》2009年第2期。
⑥参见朱岩《风险社会与现代侵权责任法体系》,载《法学研究》2009年第5期。
① Yvonne Lambert-Favirt, Droit du dommage corporel, systemes d'indemnisation,3e edition 1996,Dalloz,475转引自尹飞《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第3期。
①设立监护制度的基本目的,不是防止被监护人作恶,而是保护被监护人人身和财产利益。
②尹飞：《为他人行为侵权责任归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
④[日]南博方：《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国政法大学出版社1988年版,第102页。
①赵鹏：《风险规制：发展语境下的中国式困境及其解决》,载《浙江学刊》2011年第3期。
②杨海坤：《法治的实现要靠整个民族的觉醒》,载《苏州日报》2010年11月26日。
③高家伟：《论国家赔偿责任的性质》,载《法学杂志》2009年第5期。
①参见马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第275-280页。
② See J.B.Ruhl, State and Local Governmental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
①王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
①[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第328页。
②韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第295页。
③[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版。
④韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第295页。
①张民安：《替代责任的比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
①参见张民安《替代责任的比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
② See eg P.S.Atiyah supra note10 at 15
③曹艳春：《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版,第116页。
① See eg P.S.Atiyah supra notelO at 15
② See Archie B-Carroll·Ethical Challenges for Businessin the new Millennium:Corporate SocialResponsibility an d Models of Management Morality Business EthicaQuarterly,2000, (10).。
③ See Andrew Weissmann with David Newman, Rethinking Criminal Corporate Liability. Indiana Law Journal, 2007,pp414.
①陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
①马怀德主编；《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第116页。
②在美国行政法上,公共义务规则被表示为public-duty rule".Sandra M.Stevenson, Understanding Local Govern men.Lexis Nexis2003, pp190.
①崔永东：《法律人职业道德研究》,载《中国司法》2006年第4期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
④尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①邓小荣：《契约身份与近现代民法的演变》,载《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版,第699页。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①这是本文对张郑二位学者观点的概括。
②张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
③张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
④张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
①张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
②《韩非子·制分》。
③张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
④张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
⑤张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
①参见桑本谦《私人之间的监控与惩罚》,山东人民出版社2005年版。
②参见梁根林《二十世纪的中国刑法学——反思与展望》,载《中外法学》1999年第3期。
③闻君天经过考证,得出商鞅首次将连坐制度化的结论。参见闻君天《中国保甲制度》,商务印书馆1935年版,第80页。
④《史记·商君列传》。荀子也表达过同样的看法,“入境,观其风俗,其百姓朴,其声乐不流污,其服不佻,甚畏有司而顺,古之民也。及都邑官府,其百吏肃然,莫不恭俭、敦敬、忠信而不楛,古之吏也。入其国,观其士大夫,出于其门,入于公门；出于公门,归于其家,无有私事也；不比周,不朋党,倜然莫不明通而公也,古之士大夫也。观其朝廷,其朝闲,听决百事不留,恬然如无治者,古之朝也。故四世有胜,非幸也,数也。是所见也。故曰：佚而治,约而详,不烦而功,治之至也,秦类之矣。”《荀子·强国》
⑤魏源语,出自《皇朝经世文编·卷七十四》
⑥张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
⑦韩秀桃：《中国古代立法合治思想在基层乡里社会中的实践》,载《安徽大学学报·哲学社会科学版》1998年第1期。
①在单位刑事责任的构成问题上,理论界虽然有较大分歧,但却普遍认可这两个条件。参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第166-177页。
②代表性的评议文章,参见郑志刚《经济学视角下的古代连坐和保甲制度》,载《学术界》2004年第4期。
③也有学者注意到了这篇论文,但这和其经济学研究进路密不可分。参见桑本谦《私人之间的监控和惩罚——一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第183-187页。
④[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第332页。
①张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释》,载《中国社会科学》2002年第2期。
②张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第72页。
③张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第72页。
④就国内范围来看,在法律激励理论问题上,付子堂教授可谓先驱者,其《法律的行为激励功能论析》可谓这个领域的开山之作。参见付子堂《法律的行为激励功能论析》,载《法律科学》1999年第6期。
①张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前言》,高等教育出版社2003年版,第72页。
②丰霏、王天玉：《法律制度激励功能的理论解说》,载《法制与社会发展》2010年第1期。
③倪正茂：《激励法学要言》,载《东方法学》2009年第5期。
④罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第152页。
⑤比如,2008年通过的《中华人民共和国循环经济促进法》,就专门以激励措施为第五章。其中所规定的激励措施,集中在财政支持、税收优惠和物质精神奖励上。
⑥丰霏、王天玉：《法律制度激励功能的理论解说》,载《法制与社会发展》2010年第1期。
⑦对于激励的概念,以及激励与责任的关系问题,下文再做进一步的探讨。
⑧ See Miltion Harris and Artur Raiviv, Some Results on Incentive Contracts with Applicaiions to Eduction an d Employment, Health Insurance, and Law Enforcement. The American Economic Review vol 68, pp24; Georg e P Baker, Incentive Contracts and Performance Measurement, Journal of Political Economy,1991,september 199 1.PP3.
⑨委托——代理模型是信息经济学的重要分析工具。经济学从法学领域借鉴来这两个概念,并将它们的涵义做了扩大,将在任何交易或活动中拥有信息优势的一方都称为代理人,另一方称为委托人。故而,这种模型在制度分析领域才会大有用武之地,通常的情况下,作为立法者和执法者被视为委托人,而作为守法着的公民、法人和其他组织,则被视为代理人。对于这一点,可以参见当前发表的关于激励性管制的大量的学术论文。
①参见郭小东《我国财政国库管理体制中激励相容制度的合理安排》,载《中山大学学报(社会科学版)》,2005年第6期：刘渝琳等《激励相容约束下农民工工伤保险制度的设计与实验》,载《财经问题研究》2009年第1期,等等。
②秦晖：《经济学家岂能成为扭曲理论迎合权力的幕僚》,http://tieba.baidu.com/f?kz=110293109。
①尹飞：《为他人行为侵权责任归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②邱聪智：《民法研究》第1册,中国人民政法大学出版社2002年版,第103页。
① See J.B.Ruhl, State and Local Governmental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
② See J.B.Ruhl, State and Local Govermental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
① See W.V.H.Rogres, Winfield and Jolowicz on Tort 16th ed,London:Sweet & Maxwell,2002, pp704
②参见陈彬等《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
①黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第163页。
②黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第15页。
① Hartmut Wicke, VICARIOUS LIABILITY:NOT SIMPLY A MATTER OF LEGAL POLICY,STELL LR 1998, PP42.
② Bryant Simth, Culmative Reasons and Legal Method,27 Tex.L.Rev, pp458
①马怀德主编：《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第51页。
② See J·W·Nevers A Theory of Vicarious Liability, ALBERTA LAW REVIEW,2005, pp301.
③ J·W·Neyers A Theory of Vicarious Liability, ALBERTA LAW REVIEW,2005, pp300.
① Sandra M.Stevenson, Understanding Local Governmen.Lexis Nexis2003, pp190.
①史际春等：《论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》,2008年第2期。
②参见沈洪涛、沈艺峰《公司社会责任思想起源与演变》,上海世纪出版集团、上海人民出版社2007年版,第27-30页。
① See Archie B-Carroll·Ethical Challenges for Businessin the newMillennium:Corporate SocialResponsibility an d Models of Management Morality Business EthicaQuarterly,2000, (10)刘蓉《从企业社会责任角度看内部失效及对策思索》,载《会计之友》2009年第9期。·
② Daniel J.Koeval Automobile Leasing and the Vicarious Liability of Lessors. Fordham Urban Law Journal [V ol Ⅻ]pp655-660.
③参见胡建淼《公民的平等权与行政法保护》,来源《中国网》,最后访问时间2011年6月9日。
④杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第159页。
⑤杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第159页。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①黄金钟：《规制刑讯逼供的多学科思考》,载《河南公安高等专科学校学报》2008年第4期。
②参见《<刑法典修正案八>》。
①关于支配或重大影响能力的不同,尹飞也做过说明。参见尹飞《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第210页。
①马怀德主编；《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第116页。
②参见韩大元、林来梵、郑贤君《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第377页。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①妥当性原则要求公法措施能够实现法律目标。
②参见许孟洲等《金融监管法研究》,中国法制出版社2008年版,第34-36页。
①服务政府与治理理念,分别代表了这两种关系的最新发展。参见叶必丰《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版。
②张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海三联书社、上海人民出版社1996年版,第398页。
③关于管理的创造性,参见孙志成等主编《管理学》,东北财经大学2010年版,序言部分。
④转引自赵曙明、杜鹏程主编《德鲁克管理思想解读》,机械工业出版社2009年版,第226页。
①关于“一阶信息”与“二阶信息”的具体涵义及详细关系,参见王则柯《信息经济学平话》,北京大学出版社2006年版,第十六讲。
①在公法学研究中,“委托——代理”也是一种重要的分析框架。具体而言,国家被视为委托人,而特定的法主体则被视为代理人。罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第154页。
② See Vogelsang, I. Price Regulation for Independent Transmission Companies,Journal for Regulatory Econom ics,2002,20(2)141-165.
③罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第166页。
①在国内法学界,有学者主张,管理与管制或规制不同,管制特指对经济的微观干预,管理则涉及社会管理的方方面面,故而,管理是管制的上位概念,相应的,自我管理也应该是自我管制的上位概念。但国内更通常的做法,则是不加区别的使用管理与管制或者规制,认为管制包括社会管制与经济管制,本文也是在这个意义上使用管理概念的。
②陈军：《行政法视野下的自我规制》,载《云南行政学院学报》2009年第2期。
③陈军：《行政法视野下的自我规制》,载《云南行政学院学报》2009年第2期。台湾部分学者也持同样的主张,参见詹镇劳《德国法中的“社会自我管制”机制初探》,政大法学评论第七十八期,第80页。
④郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,法律出版社2010年版,绪论第5页。
⑤参见[美]乔迪·弗里曼《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年；鲁篱《行业协会经济自治权研究》,法律出版社2003年版,第110-111页。
①乔迪·弗里曼提出了这个问题。参见[美]乔迪·弗里曼《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年。
②[美]乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年。
③有代表性的文献包括,章志远《民营化：消防管理体制改革的一种路径》,载《行政法学研究》2006年第4期,以及余凌云等针对治安外包所取得的一系列研究成果,参见余凌云《行政契约论》,人民大学出版社2004年版,第268-278页。
④[美]乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年。
①[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、谢怀轼等译,法律出版社2003年版,第50页。
① Kant,Ground work of the Metaphics of Morals (trans. by H.J.Paton), Harpar and Row Publishers 1964,p89.
②[美]撒穆尔.伊诺克.斯通普夫、詹姆斯.菲汉著：《西方哲学史》(第七版),中华书局2005年版,丁三东等译,邓晓芒校,446-447页。
③康德对此毫不掩饰,他指出,“人民根据一项法规,把自己组成一个国家,这项法规叫做原始契约。”[德]康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第143页。
④[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第332页。
⑤张乃根：《西方法哲学史纲》(修订版),中国政法大学出版社2002年版,第180页。
⑥在法律道德问题研究上,存在两种学术传统,功利主义也是其中之一。根据边沁的功利主义,责任是一种必要的恶,责任设计是否合理,根本是要看它是否有利于社会福利的增长,同时是否是以最小的代价促进社会福利的最大增长。理性人预设决定了,道德传统与功利主义之间,并非水火不容,“道德传统只能说明某个目标是否正当,而要判断某个法律能否促进这个目标,则必须借助经济分析”。[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》,陈敏等译,易继明校,第340页。
⑦赵汀阳：《初始状态的博弈问题》,载《社会科学论坛》2006年12(上)。
⑧[法]卢梭：《社会契约论》何兆武译,商务印书馆2003年第3版,第41页。
①参见叶必丰《行政法的人文精神》,北京大学出版社2004年版,第128-162页。
②叶必丰：《行政法的人文精神》,北京大学出版社2004年版,第152页。
①劳东燕：《事实与规范之间：被害人视角的追问》,载劳东燕：《刑法基础的理论展开》,北京大学出版社2008年版,第268-269页。
②廖正豪：《过失犯论》,台湾三民书局1993年版,第208页。
①王汉斌：《关于<中华人民共和国民法通则(草案)>的说明》,1986年4月24日,在第六届全国人民代表大会第四次会议上的发言。
②曹竞辉：《国家赔偿法实用》,台湾五南图书出版公司1984年版,第53页。
①参见《三湘都市报》,2011年3月15日。
②沈斌：《房主为何承担治安“连坐责任》,载《济南日报》2011年6月10日,第一版。
③《政府拆迁岂能靠连坐逼人就范》,http://news.qq. com/a/20101107/000013.htm2010;《广西北海“株连拆迁”：不合法也不合理》,http://news.qq.com/a/20101018/000762_1.htm;《嘉禾：“连坐拆迁”与政府错位》http://www.china.co m.cn/chinese/zhuanti/qkjc/606418.htm。
①参见费孝通《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第26-35页。
②姜萌、朱素芳：《武汉：治庸推行连坐制,一人违规全科室受罚》,载《湖北日报》2011年6月15日。
③参见胡新桥、刘志月《连坐治庸或致官员互相包庇》,载《法制日报》2011年6月14日。
④参见郑风田《食品安全应向美日学习连坐制》,载《广西质量监督导报》2011年4月28日。
①郑风田：《食品安全应向美日学习连坐制》,载《广西质量监督导报》2011年4月28日。
②《厦门专家建议保食品安全推“连坐制”如何?》http://www.taihainet.com/news/xmnews/szjj/2011-04-25/681241_2. html
③参见何宝丰《一户出问题,十户要连坐》,载《江淮晨报》2007年12月12日。
④《公安部发布醉酒驾驶适用法律征求意见稿,司机醉驾乘客连坐惹争议》。文章来源正义网,最后访问时间2011年6月26日。
①莫于川：《应以发展的眼光和宽容的心态看待当下的行政改革举措——兼谈现代行政法治观念及其对建设法治政府的意义》,载《河南政法管理干部学院学报》2007年第3期。
②[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第332页。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任?》载《中国法学》2008年第1期。
②王瑞君：《刑事被害人国家补偿的对象及其条件的立法构想》,载《东岳论丛》2011年第4期。
③马怀德：《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任?》载《中国法学》2008年第1期。
②[德]毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第631页。
③在侵权法理论上,不负民事责任的限制行为能力人或无民事行为能力实施的民事不法行为,被称作特殊侵权行为。
① See Stacey Neumann Vu, Corporate Criminal Liability:Patchwork Verdicts and the Problem of Locating a Guilty Agent, Columbia Law Review,2004,Vol 104.
② See Eli Lederman., Models for Imposing Corporate Criminal Liability, BUFFLO CRMINAL LAW REVIE W VOL4,pp661-675.
③在这个问题上,至少存在八种不同主张。参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学2008年版,第113页。
④朱明月：《非法人组织的民事主体地位与权利能力》,载《重庆社会科学》2010年第12期。
①相关分析,参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学2008年版,第113-126页。
②进入新世纪以来,能否对村委会、居委会进行刑事处罚成了一个极富争议的问题。梁建峰、荆凤梅《单位犯罪若干问题再研究》,载《河南公安高等专科学院学报》2001年第2期；石磊《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第68页。
③王良顺：《单位犯罪论》,中国人民公安大学2008年版,第134页。
④《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定,事业单位“是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”此外,人民团体也由财政供养,工作人员也通过公务员考试录用。
①[法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第187页。
①这里参考了王良顺先生的提炼。参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第256页。
①《温家宝谈“三鹿奶粉”教训,国家花20亿为受影响儿童上保险》,http://politics.people.com.cn/GB/1024/1104110 4.html。最后访问时间2011年4月11日。
①胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
②胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
③参见王和雄《论行政不作为之权利保护》,三民书局民国83年版,第57页。
①王贵松：《行政裁量收缩权的形成与发展》,载《法学家》2008年第4期。
②转引自王和雄《论行政论作为之权利保护》,三民书局民国83年版,第271页。
③胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
①胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
②参见王和雄《论行政不作为之权利保护》,三民书局民国83年版,第57页。
③董保城：《法治与权利救济》,元照出版社2006年版,第274页。
①参见肖金明《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
②参见肖金明《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
①有学者详细介绍了这种主张,参见杨小君《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第20页。
②应松年、杨小军主编：《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第68页。其他学者也表达了类似的主张,参见杨小君《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第20-22页。
③应松年、杨小军主编：《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第68页。
④肖金明：《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。很多学者也表达了类似的看法。参见应松年、杨小军主编《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第72页；杨小君《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第23页。
⑤《行政复议法》第7条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”。
⑥行政法学界的通说认为,对于规章以下的其他规范性文件,法院在行政诉讼中有权予以审查。
①参见王名扬《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第253页。
②关于相关的法理分析,参见马岭《议员的权利与权力》,载《中国青年政治学院学报》2010年第4期。
①参见李文伟《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社2006年版,第195页。
①参见李文伟《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社2006年版,第197页。
②参见李文伟《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社2006年版,第194页。
①杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第559页。
②赵可主编：《犯罪被害人及其补偿立法》,群众出版社2009年版,第199页。
①杨小君：《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第349页。
②袁雪石：《国家机关侵权的责任构成与损害赔偿》,载《法治论丛》2008年第4期。
1.[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版。
2.[德]康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版。
3.[日]盐野宏：《行政法》(卷二),杨建顺译,法律出版社1999年版。
4.[德]毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。
5.[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版。
6.[日]盐野宏：《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版。
7.[日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》,肖军译,中国法制出版社2008年版。
8.[法]卢梭：《社会契约论》何兆武译,商务印书馆2003年第3版。
9.[法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版。
10.[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》,李薇译,法律出版社2006年版。
11.彭漪涟：《概念论——辩证逻辑的概念理论》,学林出版社1991年版。
12.张乃根：《西方法哲学史纲》(修订版),中国政法大学出版社2002年版。
13.卢希起：《刑事被害人国家补偿制度研究》,中国检察出版社2008年版。
14.陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版。
15.张少瑜：《兵家法思想通论》,人民出版社2006年版。
16.张维迎：《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版。
17.陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年修订版。
18.翁岳生：《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版。
19.杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版。
20.周友军：《安全交往义务理论研究》,中国人民大学出版社2008年版
21.王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版。
22.曹艳春：《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版。
23.杨小君：《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,
24.张凤翔：《连带责任的司法实践》,上海人民出版社2006版。
25.刘春堂：《国家赔偿法》,台湾三民书局1994年版。
26.高家伟：《国家赔偿法》,商务印书馆2004年版。
27.陈自强：《经理权与代理权之间》,北京大学出版社2008年版。
28.蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版。
29.叶必丰：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版。
30.肖金明：《行政处罚制度研究》,山东大学出版社2004年版。
31.韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版。
32.桑本谦：《私人之间的监控和惩罚——一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版。
33.张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海三联书社、上海人民出版社1996年版。
34.蒲坚：《中国古代行政立法(修订版)》,北京大学出版社2007年版。
35.茅铭晨：《政府管制法学原论》,上海财经大学出版社2005年版。
36.莫于川：《行政指导要论》,人民法院出版社2002年版。
37.周佑勇：《行政治理裁量研究》,法律出版社2008年版。
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②参见[日]南博方：《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国政法大学出版社1988年版,第102页。
①参见张民安《替代责任的比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
④ See W.V.H.Rogres, Winfield and Jolowicz on Tort 16th ed,London:Sweet & Maxwell,2002, pp704
① See J.B.Ruhl, State and Local Governmental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
② Hartmut Wicke, VICARIOUS LIABILITY:NOT SIMPLY A MATTER OF LEGAL POLICY,STELL LR 1998,P P42
①张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前言》,高等教育出版社2003年版,第72页。
②替代责任对应的英美法概念是“vicarious liability。"
③张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第122页。
①张梓太：《环境法律责任研究》,商务印书馆2004年版,第16-17页。
②日本公法学界的通说认为,国家赔偿责任是替代责任,而非自己责任。参见[日]盐野宏《行政法》(卷二),杨建顺译,法律出版社1999年版,第454-455页。
③[日]盐野宏：《行政法》(卷二),杨建顺译,法律出版社1999年版,第454-455页。
①郑成良主编：《法理学》,清华大学出版社2008年版,第71页。
②张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第200页。
③参见《中国民法典学者建议稿及立法理由》(侵权行为法编),项目主持人：中国人民大学民商事法律科学研究中心,法律出版社2005年版,第95-180页。《中国民法典学者建议稿附理由》(侵权行为编·继承编),中国民法典立法研究组课题负责人：梁慧星,法律出版社2004年版。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社
⑤张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》,载《中国法学》2009年第3期。
⑥参见张维迎、邓峰《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期：张少瑜《兵家法思想通论》,人民出版社2006年版,第281-289页。
⑦张凤翔：《连带责任的司法实践》,上海人民出版社2006版,第23页。
①张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》,人民大学出版社2004年版,第145页。
② Weld—Blundell v Stephens [1920] A.C.956,986, per Lord Sunner.
①参见王洪《婚姻家庭法》,法律出版社2004年版,第314页。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③2002年,在一个从高层建筑物抛掷烟灰缸致人损害的案件中,法院就判决附近建筑物的居民分担损害赔偿责任。参见重庆市第一人民法院(2002)渝一中民终字第1076号民事判决书。
①陈稣：《因相邻而连坐的现代法实践剖析》,载《人民法院报》2009年4月30日,第5版。
②王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》,载《法学评论》2007年第2期。
③袁曙宏等著：《现代公法制度的统一性》,北京大学出版社2009年版,第532页。
④张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第197页。
①张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第197页。
②张文显主编：《法理学》,法律出版社2007年版,第197页。
③参见孙笑侠《公、私法责任分析——功利性补偿与道义性惩罚》,载《法学研究》1994年第6期。
④石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版第23页。
①张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第121页。
②姜明安主编：《公法理论研究与公法教学》,北京大学出版社2009年版,第184页。在中国,郝铁川教授是“权利冲突否定论”的代表,参见其《权利冲突——一个不成问题的问题》,载《法学》2004年第9期。
①丁文：《权利限制论之疏解》,载《法商研究》2007年第2期。
②丁文：《权利限制论之疏解》,载《法商研究》2007年第2期。
③张平华：《私法视野中的权利限制》,载《烟台大大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第3期。
④张平华：《私法视野中的权利限制》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第3期。
⑤肖金明：《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期。
①马怀德主编：《国家赔偿问题研究》,法律出版社2005年版,第305页。
②叶必丰：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第75页。
①主要文献包括：吴卫军、唐娅西：《区域限批：合法性问题及其法律规制》,载《国家行政学院学报》2008年第1期；黄小力、李加军：《区域限批作为一种政策性生态补偿的理论与效应分析》,载《环境管理》2007年第5期；曹树青：《区域限批制度的法律解读》,载《西部法学评论》2009年第2期。
②[日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》,肖军译,中国法制出版社2008年版,第142页。
③See 42 U.S.C.§7509.
④[日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》,肖军译,中国法制出版社2008年版,第142页。
①贺日开：《<公务员法>引咎辞职制度之忧思》,载《法律科学》2007年第5期。
②贺日开：《<公务员法>引咎辞职制度之忧思》,载《法律科学》2007年第5期。
③在法律责任的概念问题上,存在“处罚说“义务说”新义务说”负担说”后果说”等多种观点,它们虽然各有区别,但都“正确地把不利后果与法律责任相连”。张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第121页。
④Sandra M.Stevenson.Understanding Local Government.Lexis Nexis2003,pp171.
⑤[日]盐野宏：《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第207页。
⑥马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第444页。
①在此我们可以理解,为什么替代责任有的时候也被翻译成代理责任。参见童德华《刑事替代责任研究》,载《中国刑事法杂志》2002年第3期。
②在王利明和梁慧星负责起草的民法典建议稿中,都采用这种说法。
①在王利明主持的民法典学者建议稿中,对机关以及工作人员的行为,并没有加以区分,同时规定,国家以及用人者,要对这两种行为承担替代责任。
②陈自强；《经理权与代理权之间》,北京大学出版社2008年版,第13页。
③ See Eli Lederman Modles for Imposing Corporate Liablity,BULLALO CRIMINAL LAW REVIEW Vol4:pp6 55.
④参见张克文《拟制犯罪和拟制刑事责任》,载《法学研究》2009年第3期。
⑤罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第159页。
①郑玉波：《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第184页。
②蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第131页。
③所谓法人秩序说,是指当个人的行为符合法人本身的秩序时,就是法人自己的行为。但在实际操作上,这种理论存在很大的困难。
④蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第130页。需要注意的是,该文是在否定将代表从代理中区分出来的基础上,来使用代表这个概念的,这里的代表,实际上是我们通常所理解的代理。
⑤黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第18页。该书对“实证主义”以及“建构实证主义”有详细的论述。
⑥[法]狄骥：《宪法论》(第一卷),钱克新译,商务印书馆1962年版,第331页。
⑦黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第7、8页。
①蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第213页。
②[奥]凯尔森：《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第118页。
③罗豪才、宋功德：《软法亦法》,法律出版社2009年版,第8页。该书第75-79页,围绕制度设计的最小分析单位问题,对个体主义、整体主义和互动主义做了详尽的分析。
①参见刘春堂《国家赔偿法》,台湾三民书局1994年版,第155-156页。
②参见马怀德《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期。
③张民安：《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》,载《中国法学》2009年第3期。
④刑法第30条规定,“公司、企业、事业单位、机关、团休实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”据此,理论界的通说认为,单位刑事责任是自己责任。
⑤参见张克文《拟制犯罪和拟制刑事责任》,载《法学研究》2009年第3期。
①针对单位犯罪,现行刑法规定了双罚制和单罚制两种不同的处罚制度。双罚制既处罚单位成员也处罚单位本身,单罚制只处罚单位成员或单位本身。单罚制又具体分为代罚制或转嫁制,前者指对单位犯罪只处罚单位成员,而后者对单位犯罪只处罚单位。我国现行刑法只规定了代罚制,没有规定转嫁制。
②在这种情形之下,如何说明单位成员的责任就成了一个重要问题。在这个问题上,虽然也出现了有影响力的学说,但普遍的观点认为,它们都存在一些瑕疵,单位成员刑事责任根据问题仍末得到圆满解决。有学者对此做了深刻论述,参见叶良芳《论单位犯罪的形态结构》,载《中国法学》2008年第6期。对此,有学者可能会指出,可以借助替代责任原理,将机关成员所承担的责任解释成为法人行为所承担的替代责任。这种做法先讲工作人员的行为视为法人的行为,然后以法人的行为为中介,追究单位成员的替代责任,是在是浪费了太多的概念,不符合思维经济性原则。
③如刑法第396条私分国家财产、罚没财物罪规定,“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分个人,数额较大的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金：数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑。”本罪就是只处罚单位成员的代罚制。
④叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,载《中国法学》2008年第6期。
⑤何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》,中国法制出版社2000年版,第486页。
①叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,载《中国法学》2008年第6期。
②现行刑法上的规定的单位犯罪,绝大部分都是关于违法作为的,只有少数犯罪,比如“隐匿会计凭证”等,是不作为犯罪。
①参见沈岿《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
②于安：《试论我国国家赔偿制度》,载《法学研究》1987年第2期。
③混合责任说的代表人物是沈岿和江必新。参见江必新《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第11页；沈岿《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
④沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。此外,还有不少学者也持这种主张,姜明安主编的教材对此论述的较为充分。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》,北京大学、高等教育出版社2008年版,第646页。
②参见马怀德《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期：应松年《我国民主与法制的新进展——祝国家赔偿法颁布实施》,载《行政法学研究》1994年第2期。
③马怀德：《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》,北京大学、高等教育出版社2008年版,第648页。
⑤姜朋：《民法的评价功能》,载《当代法学》2004年第5期。
⑥刘嗣元、石佑启：《国家赔偿法要论》,北京大学出版社2005年版,第7页。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。
②马怀德：《国家赔偿法的一次重要变革》,载《法学杂志》2010年第3期。
③参见马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2005年版,第303-304页。
④根据《国家赔偿法》第17条规定的规定,对于因为错捕、错拘、错判、错罚遭受损害的,受害人有权取得国家赔偿。这几种责任其实都是特别牺牲补偿责任。参见肖金明《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第3期。
⑤马怀德主编：《国家赔偿问题研究》,法律出版社2005年版,第304页。
①[日]森本益之等：《刑事政策学》,戴波等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第279页。
②[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第284页。
①陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
②陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
③[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第284页。
④马怀德主编；《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第116页。
⑤韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第377页。
⑥在美国行政法上,公共义务规则被表示为“public-duty rule". Sandra M.Stevenson, Understanding Local Govern men.Lexis Nexis2003, pp190.
①参见杨立新《见义勇为者获得补偿是法律权利》,载《检察日报》2005年3月16日。
②马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第122-123页。
①参见马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第122-123页；杨海坤、曹达全《试析行政法意义上的见义勇为行为》,载《法学论坛》2008年第1期。
②参见杨海坤、曹达全《试析行政法意义上的见义勇为行为》,载《法学论坛》2008年第1期。
③参见徐武生、何秋莲《见义勇为立法与无因管理制度》,载《中国人民大学学报》1999年第4期；徐疆生《见义勇为行为的法律透析》,载《新疆大学学报(哲学人文社会科学版)》2005年第5期。
①参见傅昌强、甘琴友《见义勇为行为的行政法思考》,载《行政法学研究》2002年第2期。
②杨海坤、曹达全：《试析行政法意义上的见义勇为行为》,载《法学论坛》2008年第1期。
①赵鹏：《风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察》,载《行政法学论丛》第12卷。
②金自宁：《作为风险规制工具的信息交流》,载《中外法学》2010年第3期。
③[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》,渠涛译,载《法学家》2009年第2期。
④[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》,渠涛译,载《法学家》2009年第2期。
①张梓太、张乾红：《我国环境侵权保险制度之构建》,载《中国法学》2006年第3期。
②邱聪智：《从侵权行为法归责原理之变动论危险责任之构成》,人民大学出版社2005年版,第42页。
③邱聪智：《从侵权行为法归责原理之变动论危险责任之构成》,人民大学出版社2005年版,第172、173页。
④邱聪智：《从侵权行为法归责原理之变动论危险责任之构成》,人民大学出版社2005年版,第172、173页。
⑤[日]星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》,渠涛译,载《法学家》2009年第2期。
⑥参见朱岩《风险社会与现代侵权责任法体系》,载《法学研究》2009年第5期。
① Yvonne Lambert-Favirt, Droit du dommage corporel, systemes d'indemnisation,3e edition 1996,Dalloz,475转引自尹飞《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第3期。
①设立监护制度的基本目的,不是防止被监护人作恶,而是保护被监护人人身和财产利益。
②尹飞：《为他人行为侵权责任归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
④[日]南博方：《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国政法大学出版社1988年版,第102页。
①赵鹏：《风险规制：发展语境下的中国式困境及其解决》,载《浙江学刊》2011年第3期。
②杨海坤：《法治的实现要靠整个民族的觉醒》,载《苏州日报》2010年11月26日。
③高家伟：《论国家赔偿责任的性质》,载《法学杂志》2009年第5期。
①参见马怀德主编《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第275-280页。
② See J.B.Ruhl, State and Local Governmental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
①王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
①[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第328页。
②韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第295页。
③[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版。
④韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第295页。
①张民安：《替代责任的比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
①参见张民安《替代责任的比较研究》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
② See eg P.S.Atiyah supra note10 at 15
③曹艳春：《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版,第116页。
① See eg P.S.Atiyah supra notelO at 15
② See Archie B-Carroll·Ethical Challenges for Businessin the new Millennium:Corporate SocialResponsibility an d Models of Management Morality Business EthicaQuarterly,2000, (10).。
③ See Andrew Weissmann with David Newman, Rethinking Criminal Corporate Liability. Indiana Law Journal, 2007,pp414.
①陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
①马怀德主编；《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第116页。
②在美国行政法上,公共义务规则被表示为public-duty rule".Sandra M.Stevenson, Understanding Local Govern men.Lexis Nexis2003, pp190.
①崔永东：《法律人职业道德研究》,载《中国司法》2006年第4期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
④尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①邓小荣：《契约身份与近现代民法的演变》,载《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版,第699页。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
③尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①这是本文对张郑二位学者观点的概括。
②张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
③张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
④张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
①张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第73页。
②《韩非子·制分》。
③张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
④张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
⑤张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
①参见桑本谦《私人之间的监控与惩罚》,山东人民出版社2005年版。
②参见梁根林《二十世纪的中国刑法学——反思与展望》,载《中外法学》1999年第3期。
③闻君天经过考证,得出商鞅首次将连坐制度化的结论。参见闻君天《中国保甲制度》,商务印书馆1935年版,第80页。
④《史记·商君列传》。荀子也表达过同样的看法,“入境,观其风俗,其百姓朴,其声乐不流污,其服不佻,甚畏有司而顺,古之民也。及都邑官府,其百吏肃然,莫不恭俭、敦敬、忠信而不楛,古之吏也。入其国,观其士大夫,出于其门,入于公门；出于公门,归于其家,无有私事也；不比周,不朋党,倜然莫不明通而公也,古之士大夫也。观其朝廷,其朝闲,听决百事不留,恬然如无治者,古之朝也。故四世有胜,非幸也,数也。是所见也。故曰：佚而治,约而详,不烦而功,治之至也,秦类之矣。”《荀子·强国》
⑤魏源语,出自《皇朝经世文编·卷七十四》
⑥张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》,载《中国社会科学》2003年第3期。
⑦韩秀桃：《中国古代立法合治思想在基层乡里社会中的实践》,载《安徽大学学报·哲学社会科学版》1998年第1期。
①在单位刑事责任的构成问题上,理论界虽然有较大分歧,但却普遍认可这两个条件。参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第166-177页。
②代表性的评议文章,参见郑志刚《经济学视角下的古代连坐和保甲制度》,载《学术界》2004年第4期。
③也有学者注意到了这篇论文,但这和其经济学研究进路密不可分。参见桑本谦《私人之间的监控和惩罚——一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第183-187页。
④[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第332页。
①张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释》,载《中国社会科学》2002年第2期。
②张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第72页。
③张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎：《作为激励机制的法律》,载张维迎《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第72页。
④就国内范围来看,在法律激励理论问题上,付子堂教授可谓先驱者,其《法律的行为激励功能论析》可谓这个领域的开山之作。参见付子堂《法律的行为激励功能论析》,载《法律科学》1999年第6期。
①张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前言》,高等教育出版社2003年版,第72页。
②丰霏、王天玉：《法律制度激励功能的理论解说》,载《法制与社会发展》2010年第1期。
③倪正茂：《激励法学要言》,载《东方法学》2009年第5期。
④罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第152页。
⑤比如,2008年通过的《中华人民共和国循环经济促进法》,就专门以激励措施为第五章。其中所规定的激励措施,集中在财政支持、税收优惠和物质精神奖励上。
⑥丰霏、王天玉：《法律制度激励功能的理论解说》,载《法制与社会发展》2010年第1期。
⑦对于激励的概念,以及激励与责任的关系问题,下文再做进一步的探讨。
⑧ See Miltion Harris and Artur Raiviv, Some Results on Incentive Contracts with Applicaiions to Eduction an d Employment, Health Insurance, and Law Enforcement. The American Economic Review vol 68, pp24; Georg e P Baker, Incentive Contracts and Performance Measurement, Journal of Political Economy,1991,september 199 1.PP3.
⑨委托——代理模型是信息经济学的重要分析工具。经济学从法学领域借鉴来这两个概念,并将它们的涵义做了扩大,将在任何交易或活动中拥有信息优势的一方都称为代理人,另一方称为委托人。故而,这种模型在制度分析领域才会大有用武之地,通常的情况下,作为立法者和执法者被视为委托人,而作为守法着的公民、法人和其他组织,则被视为代理人。对于这一点,可以参见当前发表的关于激励性管制的大量的学术论文。
①参见郭小东《我国财政国库管理体制中激励相容制度的合理安排》,载《中山大学学报(社会科学版)》,2005年第6期：刘渝琳等《激励相容约束下农民工工伤保险制度的设计与实验》,载《财经问题研究》2009年第1期,等等。
②秦晖：《经济学家岂能成为扭曲理论迎合权力的幕僚》,http://tieba.baidu.com/f?kz=110293109。
①尹飞：《为他人行为侵权责任归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②邱聪智：《民法研究》第1册,中国人民政法大学出版社2002年版,第103页。
① See J.B.Ruhl, State and Local Governmental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
② See J.B.Ruhl, State and Local Govermental Vicarious Liability under The Esa, NRE,Fall,2004,pp76-77.
① See W.V.H.Rogres, Winfield and Jolowicz on Tort 16th ed,London:Sweet & Maxwell,2002, pp704
②参见陈彬等《刑事被害人救济制度研究》,法律出版社2009年版,第13页。
①黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第163页。
②黄光国：《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,第15页。
① Hartmut Wicke, VICARIOUS LIABILITY:NOT SIMPLY A MATTER OF LEGAL POLICY,STELL LR 1998, PP42.
② Bryant Simth, Culmative Reasons and Legal Method,27 Tex.L.Rev, pp458
①马怀德主编：《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第51页。
② See J·W·Nevers A Theory of Vicarious Liability, ALBERTA LAW REVIEW,2005, pp301.
③ J·W·Neyers A Theory of Vicarious Liability, ALBERTA LAW REVIEW,2005, pp300.
① Sandra M.Stevenson, Understanding Local Governmen.Lexis Nexis2003, pp190.
①史际春等：《论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》,2008年第2期。
②参见沈洪涛、沈艺峰《公司社会责任思想起源与演变》,上海世纪出版集团、上海人民出版社2007年版,第27-30页。
① See Archie B-Carroll·Ethical Challenges for Businessin the newMillennium:Corporate SocialResponsibility an d Models of Management Morality Business EthicaQuarterly,2000, (10)刘蓉《从企业社会责任角度看内部失效及对策思索》,载《会计之友》2009年第9期。·
② Daniel J.Koeval Automobile Leasing and the Vicarious Liability of Lessors. Fordham Urban Law Journal [V ol Ⅻ]pp655-660.
③参见胡建淼《公民的平等权与行政法保护》,来源《中国网》,最后访问时间2011年6月9日。
④杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第159页。
⑤杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第159页。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①黄金钟：《规制刑讯逼供的多学科思考》,载《河南公安高等专科学校学报》2008年第4期。
②参见《<刑法典修正案八>》。
①关于支配或重大影响能力的不同,尹飞也做过说明。参见尹飞《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第210页。
①马怀德主编；《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2008年版,第116页。
②参见韩大元、林来梵、郑贤君《宪法学专题研究》,人民大学出版社2004年版,第377页。
①尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
②尹飞：《为他人行为侵权责任之归责基础》,载《法学研究》2009年第5期。
①妥当性原则要求公法措施能够实现法律目标。
②参见许孟洲等《金融监管法研究》,中国法制出版社2008年版,第34-36页。
①服务政府与治理理念,分别代表了这两种关系的最新发展。参见叶必丰《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版。
②张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海三联书社、上海人民出版社1996年版,第398页。
③关于管理的创造性,参见孙志成等主编《管理学》,东北财经大学2010年版,序言部分。
④转引自赵曙明、杜鹏程主编《德鲁克管理思想解读》,机械工业出版社2009年版,第226页。
①关于“一阶信息”与“二阶信息”的具体涵义及详细关系,参见王则柯《信息经济学平话》,北京大学出版社2006年版,第十六讲。
①在公法学研究中,“委托——代理”也是一种重要的分析框架。具体而言,国家被视为委托人,而特定的法主体则被视为代理人。罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第154页。
② See Vogelsang, I. Price Regulation for Independent Transmission Companies,Journal for Regulatory Econom ics,2002,20(2)141-165.
③罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第166页。
①在国内法学界,有学者主张,管理与管制或规制不同,管制特指对经济的微观干预,管理则涉及社会管理的方方面面,故而,管理是管制的上位概念,相应的,自我管理也应该是自我管制的上位概念。但国内更通常的做法,则是不加区别的使用管理与管制或者规制,认为管制包括社会管制与经济管制,本文也是在这个意义上使用管理概念的。
②陈军：《行政法视野下的自我规制》,载《云南行政学院学报》2009年第2期。
③陈军：《行政法视野下的自我规制》,载《云南行政学院学报》2009年第2期。台湾部分学者也持同样的主张,参见詹镇劳《德国法中的“社会自我管制”机制初探》,政大法学评论第七十八期,第80页。
④郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,法律出版社2010年版,绪论第5页。
⑤参见[美]乔迪·弗里曼《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年；鲁篱《行业协会经济自治权研究》,法律出版社2003年版,第110-111页。
①乔迪·弗里曼提出了这个问题。参见[美]乔迪·弗里曼《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年。
②[美]乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年。
③有代表性的文献包括,章志远《民营化：消防管理体制改革的一种路径》,载《行政法学研究》2006年第4期,以及余凌云等针对治安外包所取得的一系列研究成果,参见余凌云《行政契约论》,人民大学出版社2004年版,第268-278页。
④[美]乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年。
①[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、谢怀轼等译,法律出版社2003年版,第50页。
① Kant,Ground work of the Metaphics of Morals (trans. by H.J.Paton), Harpar and Row Publishers 1964,p89.
②[美]撒穆尔.伊诺克.斯通普夫、詹姆斯.菲汉著：《西方哲学史》(第七版),中华书局2005年版,丁三东等译,邓晓芒校,446-447页。
③康德对此毫不掩饰,他指出,“人民根据一项法规,把自己组成一个国家,这项法规叫做原始契约。”[德]康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第143页。
④[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第332页。
⑤张乃根：《西方法哲学史纲》(修订版),中国政法大学出版社2002年版,第180页。
⑥在法律道德问题研究上,存在两种学术传统,功利主义也是其中之一。根据边沁的功利主义,责任是一种必要的恶,责任设计是否合理,根本是要看它是否有利于社会福利的增长,同时是否是以最小的代价促进社会福利的最大增长。理性人预设决定了,道德传统与功利主义之间,并非水火不容,“道德传统只能说明某个目标是否正当,而要判断某个法律能否促进这个目标,则必须借助经济分析”。[美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》,陈敏等译,易继明校,第340页。
⑦赵汀阳：《初始状态的博弈问题》,载《社会科学论坛》2006年12(上)。
⑧[法]卢梭：《社会契约论》何兆武译,商务印书馆2003年第3版,第41页。
①参见叶必丰《行政法的人文精神》,北京大学出版社2004年版,第128-162页。
②叶必丰：《行政法的人文精神》,北京大学出版社2004年版,第152页。
①劳东燕：《事实与规范之间：被害人视角的追问》,载劳东燕：《刑法基础的理论展开》,北京大学出版社2008年版,第268-269页。
②廖正豪：《过失犯论》,台湾三民书局1993年版,第208页。
①王汉斌：《关于<中华人民共和国民法通则(草案)>的说明》,1986年4月24日,在第六届全国人民代表大会第四次会议上的发言。
②曹竞辉：《国家赔偿法实用》,台湾五南图书出版公司1984年版,第53页。
①参见《三湘都市报》,2011年3月15日。
②沈斌：《房主为何承担治安“连坐责任》,载《济南日报》2011年6月10日,第一版。
③《政府拆迁岂能靠连坐逼人就范》,http://news.qq. com/a/20101107/000013.htm2010;《广西北海“株连拆迁”：不合法也不合理》,http://news.qq.com/a/20101018/000762_1.htm;《嘉禾：“连坐拆迁”与政府错位》http://www.china.co m.cn/chinese/zhuanti/qkjc/606418.htm。
①参见费孝通《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第26-35页。
②姜萌、朱素芳：《武汉：治庸推行连坐制,一人违规全科室受罚》,载《湖北日报》2011年6月15日。
③参见胡新桥、刘志月《连坐治庸或致官员互相包庇》,载《法制日报》2011年6月14日。
④参见郑风田《食品安全应向美日学习连坐制》,载《广西质量监督导报》2011年4月28日。
①郑风田：《食品安全应向美日学习连坐制》,载《广西质量监督导报》2011年4月28日。
②《厦门专家建议保食品安全推“连坐制”如何?》http://www.taihainet.com/news/xmnews/szjj/2011-04-25/681241_2. html
③参见何宝丰《一户出问题,十户要连坐》,载《江淮晨报》2007年12月12日。
④《公安部发布醉酒驾驶适用法律征求意见稿,司机醉驾乘客连坐惹争议》。文章来源正义网,最后访问时间2011年6月26日。
①莫于川：《应以发展的眼光和宽容的心态看待当下的行政改革举措——兼谈现代行政法治观念及其对建设法治政府的意义》,载《河南政法管理干部学院学报》2007年第3期。
②[挪]G.希尔贝克,N.伊耶：《西方哲学史》,童世骏等译,上海译文出版社2004年版,第332页。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任?》载《中国法学》2008年第1期。
②王瑞君：《刑事被害人国家补偿的对象及其条件的立法构想》,载《东岳论丛》2011年第4期。
③马怀德：《国家赔偿责任的性质》,载《法学研究》1994年第2期。
①沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任?》载《中国法学》2008年第1期。
②[德]毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第631页。
③在侵权法理论上,不负民事责任的限制行为能力人或无民事行为能力实施的民事不法行为,被称作特殊侵权行为。
① See Stacey Neumann Vu, Corporate Criminal Liability:Patchwork Verdicts and the Problem of Locating a Guilty Agent, Columbia Law Review,2004,Vol 104.
② See Eli Lederman., Models for Imposing Corporate Criminal Liability, BUFFLO CRMINAL LAW REVIE W VOL4,pp661-675.
③在这个问题上,至少存在八种不同主张。参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学2008年版,第113页。
④朱明月：《非法人组织的民事主体地位与权利能力》,载《重庆社会科学》2010年第12期。
①相关分析,参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学2008年版,第113-126页。
②进入新世纪以来,能否对村委会、居委会进行刑事处罚成了一个极富争议的问题。梁建峰、荆凤梅《单位犯罪若干问题再研究》,载《河南公安高等专科学院学报》2001年第2期；石磊《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第68页。
③王良顺：《单位犯罪论》,中国人民公安大学2008年版,第134页。
④《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定,事业单位“是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”此外,人民团体也由财政供养,工作人员也通过公务员考试录用。
①[法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第187页。
①这里参考了王良顺先生的提炼。参见王良顺《单位犯罪论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第256页。
①《温家宝谈“三鹿奶粉”教训,国家花20亿为受影响儿童上保险》,http://politics.people.com.cn/GB/1024/1104110 4.html。最后访问时间2011年4月11日。
①胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
②胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
③参见王和雄《论行政不作为之权利保护》,三民书局民国83年版,第57页。
①王贵松：《行政裁量收缩权的形成与发展》,载《法学家》2008年第4期。
②转引自王和雄《论行政论作为之权利保护》,三民书局民国83年版,第271页。
③胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
①胡建淼、杜仪方：《依职权行政不作为赔偿的违法判断标准》,载《中国法学》2010年第1期。
②参见王和雄《论行政不作为之权利保护》,三民书局民国83年版,第57页。
③董保城：《法治与权利救济》,元照出版社2006年版,第274页。
①参见肖金明《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
②参见肖金明《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
①有学者详细介绍了这种主张,参见杨小君《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第20页。
②应松年、杨小军主编：《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第68页。其他学者也表达了类似的主张,参见杨小君《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第20-22页。
③应松年、杨小军主编：《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第68页。
④肖金明：《完善和发展国家赔偿制度》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。很多学者也表达了类似的看法。参见应松年、杨小军主编《国家赔偿制度的完善》,国家行政学院出版社2008年版,第72页；杨小君《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第23页。
⑤《行政复议法》第7条规定,“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”。
⑥行政法学界的通说认为,对于规章以下的其他规范性文件,法院在行政诉讼中有权予以审查。
①参见王名扬《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第253页。
②关于相关的法理分析,参见马岭《议员的权利与权力》,载《中国青年政治学院学报》2010年第4期。
①参见李文伟《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社2006年版,第195页。
①参见李文伟《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社2006年版,第197页。
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