正当防卫疑难问题论要
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摘要
正当防卫在刑法理论上具有独特的地位,也是司法实践中令人关注的问题之一。
本文立足于刑法解释学,在对正当防卫制度作全面分析的基础上,选取若干典型疑难问题进行深入探讨。
文章将通过对正当防卫的理论归属的介绍(作为介绍正当防卫的逻辑起点),正当防卫的法律规范的考察,系统比较分析不同法系正当防卫制度的设定、构成要件特征以及刑事责任规则,通过对正当防卫的理论根据的论述,防卫权正当性的探析,正当防卫成立要件的全面论述,界分几种特殊情况下正当防卫与紧急避险的疑难模糊点,从而全面论述了正当防卫制度的基本内容。刑法第二十条第三款规定了所谓“特殊防卫权”的问题,笔者将此称呼归纳为“特定范围内无限度正当防卫权”,文章对此进行了系统分析,并通过对实践疑难案件的评析进一步加深对特定范围内无限度正当防卫权的微观理解。文章还将对假想防卫、偶合防卫等非法防卫行为以及特定重复侵害行为、特殊主体防卫行为、逆防卫等疑难问题进行了探讨,为司法实践认定正当防卫提供理论素材。最后文章通过对正当防卫制度的立法评析,提出了我国正当防卫制度的立法缺陷,并由此提出了在立法上完善正当防卫制度的路径选择,即在不能立即进行刑法修改情况下,加强司法解释工作则是可行之举;在内容上进一步细化与明晰刑法第二十条之条款内容;在完善正当防卫制度的总体价值取向上保持立法、司法上的协调,培育人们运用正当防卫的法治意识与观念。
Self-defense is not only an important topic in criminal law theory, but also a common issue in legal practice. Although research on self-defense has been conducted for a long time, disputes still remains on some issues regarding self-defense and have caused confusion in legal practice. It is very necessary to conduct research on these controversial issues. This paper is completed on previous research results and deals with both theoretical and practical issues on self-defense, with the viewpoints from the author’s perspective.
The paper has three parts including eight chapters. First part discusses the basic theory of self-defense; second part deals with some of the practical and theoretical issues; third part, on the basis of previous discussions, analyzes the limitations of our legislation on self-defense and discusses the approaches to fix theses problems.
In Civil Law system, self-defense is a behavior that possesses the constituents of a criminal offence but without the illegality. While in our criminal law theory, the research on self-defense has been conducted without the consideration of the elements of criminal offence. We can see this difference from the terms in describing self-defense. The general terms are“a behavior that excludes the elements of social harm”or“a behavior”. Both terms make a reference to the nature of crime. Except a few scholars made a reference to the nature of crime in their research of self-defense, most scholars did not consider the constitution of crime. The author takes self-defense as a cause that excludes the nature of crime, discusses the issue within the constitution of crime and argues that self-defense lacks the constitutive elements of crime.
Different law systems have different characteristics on self-defense regulations. Such differences can be seen from the mode of legislation, the subjective constituent, the objective constituent and the burden of criminal responsibility. Through the comparisons between different law systems and different legislations on self-defense between Mainland and Hong Kong, the paper defines the characteristics of self-defense and provides the theoretical materials for further study.
What is theoretical basis for the non-criminality of self-defense? It is of crucial importance to conduct research on the legitimacy of self-defense. The paper argues that the legitimacy of self-defense lies only on the fact that“it is legitimate because it is human instinct to use the right of defense to protect himself”, but also on that for the sake of balanced interests, social stability and social order, self-defense should not be abused and should only be used within the limitations of the laws. The legitimacy of self-defense is a result of the combination of nature of self-defense as both a natural right and a legal right.
The constitution of self-defense is an important part of the theory of self-defense, and also the focal point of this paper. With the method of criminal interpretation, the paper analyzes the precondition, the subjective element, the objective element and the limitations of self-defense. On the basis of the constitution of self-defense, the paper clears the differences between self-defense and necessity in several specific circumstances, such as the self-defense towards the animal attack, the self-defense towards the attack from people without responsibility, the self-defense towards the damage caused by the third party, the self-defense towards the necessity.
The new Criminal Law has made many amendments on self-defense and added Article 20(3), which has raised a lot of controversies among both scholars and legal practitioners. For instance, how to define the nature of this article,“unlimited right of self-defense”,“self-defense within the limitations”,“special right of self-defense”or“unlimited right of self-defense with conditions”. The author deems that the most appropriate definitions would be“unlimited right of self-defense within certain scope”, which illustrates the nature and characteristic of this article. The article elaborates the value judgment, nature, characteristics and significance of regulations of“unlimited right of self-defense within certain scope”and reveals the general theory of self-defense. With the method of article interpretation, the paper analyzes the relations between Article 20(3) and two items above it. It discusses both theoretical and practical issues of self-defense from the perspective of the legislation as a whole. In regards to unlimited right of self-defense within certain scope, the burden of proof, the defense against persons without responsibility and the defense against transforming criminal have been difficult issues . The author’s opinion is that in such circumstances, the burden of proof lies on the prosecution. But if prosecution finds no legitimate excuses for his behavior, the behavior will constitute a crime if the prosecution can prove that it processes the active constituents of crime. The prosecution does not need to prove the constituent of responsibility. It is difficult to apply the principle that there is no self-defense in circumstances of the attack of persons without responsibility. We have to analyze the situation on each case. In circumstance where the object is a transforming criminal, the recognition of self-defense lies on the timing of self-defense. Assuming there is certain timeline in the process of transforming, before the crime is transformed, it is not appropriate to use self-defense. Only when the crime is transformed, it constitutes the object of self-defense. Such a timeline can be defined as the time when the new crime is about to be committed, which differs in different crimes.
Illegal defensive behaviors refer to those behaviors that do not process the form or the nature of defense. Such behaviors include imaginative defense, coincidental defense. Imaginative defense refers to the defensive behaviors committed by people who misunderstood the situations. Imaginative defense is not a crime with direct intention. In most cases, imaginative defense is negligent crime or accidents. Only in very specific circumstances, if the damage of the behavior is inappropriate with the offence he imagined and has apparently crossed the line and caused serious injury, such behavior could constitute a (indirect) crime. In regards to the scope of imaginative defense, the author deems that there are imaginative defense on matters (i.e. imaginative defense on the misunderstanding of illegal offence), imaginative defense on timing, and imaginative defense on persons (i.e. imaginative defense on the wrong person). The paper defines the difference between the imaginative defense and other concepts. For example, imaginative defense and the misunderstanding in defense, the imaginative defense and inappropriate timing of defense and defense against third party. Coincidental defense refers to the behavior that was committed on criminal intention or negligence but resulted as a defense. Coincidental defense is actually a crime, either intentional or negligent, but should be given specific considerations on its sentencing.
The paper chooses several difficult issues to do research. First, the issue of the nature of the repeated offensive behavior. The paper argues that defense against repeated offensive behavior should be considered within the system of self-defense. The punishment can be alleviated on the basis legal causes. Such a approach can help the public recognize the concept of criminal punishment and hence help consolidate the authority of the criminal law. Second, self-defense by the state officials who perform special functions. The paper argues that the self-defense by state officials who perform special functions is of a special legal nature; the requirement on the constitution of self-defense for state officials who perform special functions is the same on that for normal citizens. But since the power and duty of officials have a special legal nature, the demands on the conditions for self-defense should be somewhat different. Third, whether criminals have the right of self-defense, i.e. the reverse self-defense. The reverse self-defense refers the defense committed by criminal to protect him from over-aggressive defensive behaviors committed by defenders. In emergent circumstance where the legal rights of criminal will be damaged, he should be allowed to conduct self-defense. Such a reverse self-defense is actually contained in meaning of self-defense. The author believes that from the perspective of the protection of human rights, the reverse of self- defense should be recognized by legislation, and so to enable both the state and the criminal to control the over-aggressive defense, putting restrictions both criminals and the defenders. The legitimacy of reverse self-defense has its preconditions. It can only committed towards inappropriate defensive behaviors; at that occasion, the inappropriate defensive behavior was being committed by the defender; the intention of criminal should be avoid the damage from the inappropriate defensive behaviors; it should be committed within certain limitations; it could only be done at certain timing.
In the end, the paper analyzes the legislation of self-defense and generalizes the limitations. It presents several suggestions on the perfection of our self-defense system. A good approach is to strengthen the function of judicial interpretation. In regards to the content of laws, more detailed explanation should be given on Article 20. We should also raise public awareness on the use of self-defense to protect their legal interests and the use of private means to maximally protect the legal rights and interests of himself and other people, so to achieve the justice.
本文立足于刑法解释学,在对正当防卫制度作全面分析的基础上,选取若干典型疑难问题进行深入探讨。
文章将通过对正当防卫的理论归属的介绍(作为介绍正当防卫的逻辑起点),正当防卫的法律规范的考察,系统比较分析不同法系正当防卫制度的设定、构成要件特征以及刑事责任规则,通过对正当防卫的理论根据的论述,防卫权正当性的探析,正当防卫成立要件的全面论述,界分几种特殊情况下正当防卫与紧急避险的疑难模糊点,从而全面论述了正当防卫制度的基本内容。刑法第二十条第三款规定了所谓“特殊防卫权”的问题,笔者将此称呼归纳为“特定范围内无限度正当防卫权”,文章对此进行了系统分析,并通过对实践疑难案件的评析进一步加深对特定范围内无限度正当防卫权的微观理解。文章还将对假想防卫、偶合防卫等非法防卫行为以及特定重复侵害行为、特殊主体防卫行为、逆防卫等疑难问题进行了探讨,为司法实践认定正当防卫提供理论素材。最后文章通过对正当防卫制度的立法评析,提出了我国正当防卫制度的立法缺陷,并由此提出了在立法上完善正当防卫制度的路径选择,即在不能立即进行刑法修改情况下,加强司法解释工作则是可行之举;在内容上进一步细化与明晰刑法第二十条之条款内容;在完善正当防卫制度的总体价值取向上保持立法、司法上的协调,培育人们运用正当防卫的法治意识与观念。
Self-defense is not only an important topic in criminal law theory, but also a common issue in legal practice. Although research on self-defense has been conducted for a long time, disputes still remains on some issues regarding self-defense and have caused confusion in legal practice. It is very necessary to conduct research on these controversial issues. This paper is completed on previous research results and deals with both theoretical and practical issues on self-defense, with the viewpoints from the author’s perspective.
The paper has three parts including eight chapters. First part discusses the basic theory of self-defense; second part deals with some of the practical and theoretical issues; third part, on the basis of previous discussions, analyzes the limitations of our legislation on self-defense and discusses the approaches to fix theses problems.
In Civil Law system, self-defense is a behavior that possesses the constituents of a criminal offence but without the illegality. While in our criminal law theory, the research on self-defense has been conducted without the consideration of the elements of criminal offence. We can see this difference from the terms in describing self-defense. The general terms are“a behavior that excludes the elements of social harm”or“a behavior”. Both terms make a reference to the nature of crime. Except a few scholars made a reference to the nature of crime in their research of self-defense, most scholars did not consider the constitution of crime. The author takes self-defense as a cause that excludes the nature of crime, discusses the issue within the constitution of crime and argues that self-defense lacks the constitutive elements of crime.
Different law systems have different characteristics on self-defense regulations. Such differences can be seen from the mode of legislation, the subjective constituent, the objective constituent and the burden of criminal responsibility. Through the comparisons between different law systems and different legislations on self-defense between Mainland and Hong Kong, the paper defines the characteristics of self-defense and provides the theoretical materials for further study.
What is theoretical basis for the non-criminality of self-defense? It is of crucial importance to conduct research on the legitimacy of self-defense. The paper argues that the legitimacy of self-defense lies only on the fact that“it is legitimate because it is human instinct to use the right of defense to protect himself”, but also on that for the sake of balanced interests, social stability and social order, self-defense should not be abused and should only be used within the limitations of the laws. The legitimacy of self-defense is a result of the combination of nature of self-defense as both a natural right and a legal right.
The constitution of self-defense is an important part of the theory of self-defense, and also the focal point of this paper. With the method of criminal interpretation, the paper analyzes the precondition, the subjective element, the objective element and the limitations of self-defense. On the basis of the constitution of self-defense, the paper clears the differences between self-defense and necessity in several specific circumstances, such as the self-defense towards the animal attack, the self-defense towards the attack from people without responsibility, the self-defense towards the damage caused by the third party, the self-defense towards the necessity.
The new Criminal Law has made many amendments on self-defense and added Article 20(3), which has raised a lot of controversies among both scholars and legal practitioners. For instance, how to define the nature of this article,“unlimited right of self-defense”,“self-defense within the limitations”,“special right of self-defense”or“unlimited right of self-defense with conditions”. The author deems that the most appropriate definitions would be“unlimited right of self-defense within certain scope”, which illustrates the nature and characteristic of this article. The article elaborates the value judgment, nature, characteristics and significance of regulations of“unlimited right of self-defense within certain scope”and reveals the general theory of self-defense. With the method of article interpretation, the paper analyzes the relations between Article 20(3) and two items above it. It discusses both theoretical and practical issues of self-defense from the perspective of the legislation as a whole. In regards to unlimited right of self-defense within certain scope, the burden of proof, the defense against persons without responsibility and the defense against transforming criminal have been difficult issues . The author’s opinion is that in such circumstances, the burden of proof lies on the prosecution. But if prosecution finds no legitimate excuses for his behavior, the behavior will constitute a crime if the prosecution can prove that it processes the active constituents of crime. The prosecution does not need to prove the constituent of responsibility. It is difficult to apply the principle that there is no self-defense in circumstances of the attack of persons without responsibility. We have to analyze the situation on each case. In circumstance where the object is a transforming criminal, the recognition of self-defense lies on the timing of self-defense. Assuming there is certain timeline in the process of transforming, before the crime is transformed, it is not appropriate to use self-defense. Only when the crime is transformed, it constitutes the object of self-defense. Such a timeline can be defined as the time when the new crime is about to be committed, which differs in different crimes.
Illegal defensive behaviors refer to those behaviors that do not process the form or the nature of defense. Such behaviors include imaginative defense, coincidental defense. Imaginative defense refers to the defensive behaviors committed by people who misunderstood the situations. Imaginative defense is not a crime with direct intention. In most cases, imaginative defense is negligent crime or accidents. Only in very specific circumstances, if the damage of the behavior is inappropriate with the offence he imagined and has apparently crossed the line and caused serious injury, such behavior could constitute a (indirect) crime. In regards to the scope of imaginative defense, the author deems that there are imaginative defense on matters (i.e. imaginative defense on the misunderstanding of illegal offence), imaginative defense on timing, and imaginative defense on persons (i.e. imaginative defense on the wrong person). The paper defines the difference between the imaginative defense and other concepts. For example, imaginative defense and the misunderstanding in defense, the imaginative defense and inappropriate timing of defense and defense against third party. Coincidental defense refers to the behavior that was committed on criminal intention or negligence but resulted as a defense. Coincidental defense is actually a crime, either intentional or negligent, but should be given specific considerations on its sentencing.
The paper chooses several difficult issues to do research. First, the issue of the nature of the repeated offensive behavior. The paper argues that defense against repeated offensive behavior should be considered within the system of self-defense. The punishment can be alleviated on the basis legal causes. Such a approach can help the public recognize the concept of criminal punishment and hence help consolidate the authority of the criminal law. Second, self-defense by the state officials who perform special functions. The paper argues that the self-defense by state officials who perform special functions is of a special legal nature; the requirement on the constitution of self-defense for state officials who perform special functions is the same on that for normal citizens. But since the power and duty of officials have a special legal nature, the demands on the conditions for self-defense should be somewhat different. Third, whether criminals have the right of self-defense, i.e. the reverse self-defense. The reverse self-defense refers the defense committed by criminal to protect him from over-aggressive defensive behaviors committed by defenders. In emergent circumstance where the legal rights of criminal will be damaged, he should be allowed to conduct self-defense. Such a reverse self-defense is actually contained in meaning of self-defense. The author believes that from the perspective of the protection of human rights, the reverse of self- defense should be recognized by legislation, and so to enable both the state and the criminal to control the over-aggressive defense, putting restrictions both criminals and the defenders. The legitimacy of reverse self-defense has its preconditions. It can only committed towards inappropriate defensive behaviors; at that occasion, the inappropriate defensive behavior was being committed by the defender; the intention of criminal should be avoid the damage from the inappropriate defensive behaviors; it should be committed within certain limitations; it could only be done at certain timing.
In the end, the paper analyzes the legislation of self-defense and generalizes the limitations. It presents several suggestions on the perfection of our self-defense system. A good approach is to strengthen the function of judicial interpretation. In regards to the content of laws, more detailed explanation should be given on Article 20. We should also raise public awareness on the use of self-defense to protect their legal interests and the use of private means to maximally protect the legal rights and interests of himself and other people, so to achieve the justice.
引文
①[前苏]《苏维埃刑法论文选译》(第一辑),中国人民大学出版杜 1957 年版,第 64～65 页。
② 转引自曾榕:《定罪的依据是什么》,载《法学研究》1986 年第 3 期;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 25 页、第 62 页;王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000年版,第 40～41 页。
③ 苏惠渔:《罪刑法定与类推》,载《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社 1992 年 5 月版,第10 页;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 59 页;樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社 1987 年版,第 292 页。
① 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 97 页。
① 陈兴良:《正当化事由研究》,载《法商研究》2000 年第 3 期,第 25 页。
② 王政勋:《正当防卫论》,法律出版社 2000 年版,第 15～16 页。
① 肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 218～219 页。
① [前苏]特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社 1958 年版,第272 页。
② [前苏]特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社 1958 年版,第267～268 页。
③ [前苏]特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社 1958 年版,第267～268 页。
① 陈兴良:《正当化事由研究》,载《法商研究》(中南政法财经大学学报)2000 年第 3 期,第 273 页。
② 肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 218～219 页。
③ 陈兴良:《犯罪构成的体系性思考》,载《法制与社会发展》2000 年第 3 期,第 60 页。
① 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 221 页。
② 笔者在此所言“犯罪阻却事由”,对我国刑法理论来说,亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”,它们实质上无任何区别,因而笔者在同一意义上使用这几个概念(但仅适合于中国刑法理论)。当然,有的著述亦称之为“正当行为”,但笔者认为这一称谓过于笼统,因为“正当行为”的范围十分宽泛,此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。此外,还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”(何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社 1995 年版,第 402 页),笔者认为这是极不恰当的。因为“非犯罪化”的本意,乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。
① 也只有出于此目的,否则,在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。”
① 我国刑法理论上一般也承认履行职务的行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人资源的损害行为等,属于排除犯罪性行为。赵秉志、吴振兴:《刑法学通论》,高等教育出版社 1993 年版,第 267 页。
② 在立法上,也没有合理的依据,我国刑法总则第二章“犯罪”把“不可抗力和意外事件”、“刑事责任年龄”(对不负刑事责任的年龄未正面规定)、“因精神病而无责任能力”等,和正当防卫、紧急避险同时规定在“犯罪和刑事责任”一节中。
③ 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 219 页。
① 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 221 页。
① 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 2 卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 201 页。
② 在评价紧急避险行为的非犯罪性时,值得进一步探讨的是:对较小合法权益的损害,是否可以因以之为代价的较大合法权益的保护而被抵消很值得研究。
③ 基于权利人承诺的损害行为是否可以排除犯罪性,不可一概而论。目前国内外刑法理论中争论最大的是“安乐死”问题。对于“安乐死”是否阻却犯罪性的肯定说与否定说之争,在法理观念上反映的是两种法律解释观的对立:肯定说居于“法律本身就是社会需要、民众愿望”的立场,否定说则居于“法律应体现公平正义”的立场(详见刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版)。笔者认为,“安乐死”不宜作为排除犯罪性行为看待,不能以社会需要或民众要求为根据,更不能以“法无明确禁止性规定”为借口而认可这种行为的合法,否则法律的内在秩序将受到冲击。
④ 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 221 页。
① 丁银舟、郑鹤瑜:《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》,载《法商研究》(中南政法财经大学学报)1997 年第 4 期。
② 笔者认为,不仅形式上的照搬无合理性,而且在内容上,我国刑法理论借鉴大陆法系中的期待可能性,也应注意不同社会制度下社会意识和文化道德观念(此处仅指占统治地位者)的合理区别。包括刑法在内的所有法律,都脱离不了社会意识和文化道德的背景。因此,同样的行为(如涉及个人利益与社会、国家利益相冲突为保护个人利益而不惜牺牲、国家利益的行为),在大陆法系国家可能因缺乏期待可能性而阻却责任、不成立犯罪,便在我国则可能应追究刑事责任。
③ 如存在有行为人标准、一般人标准、国家或者是法律秩序标准的分歧。
① 苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 273 页。
② 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版,第 219～221 页。
③ 齐文远:《“亲告罪”的立法价值初探——论修改刑法时应适当扩大“亲告罪”的适用范围》,载《法学研究》1997 年第 l 期。
① [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆 1996 年版,第 118 页。
② 李海东:《刑法学原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 128 页。
③ 李海东:《刑法学原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 128 页。
① [日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社 1991 年版,第 514 页;冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000 第 l 期。
② 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社 1999 年版,第 361 页。
③ 在此说所论述的犯罪,事实上已经有审判机关依法宣布为犯罪的行为。
④ [日]宫本英修:《刑法大纲(总论)》,弘文堂 1932 年版,第 105 页;冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000 年第 1 期。
⑤ 高铭暄主编:《刑法专论(上编)》,高等教育出版社 2002 年版,第 493 页。
① 苗生明:《刑事责任归责要素与阻却事由初探”》,载《烟台大学学报(哲社版)》1998 年第 3 期。
② 赵秉志、肖中华:《犯罪构戍与犯罪阻却事由关系论》,载《现代法学》1999 年第 4 期。
③ 这里所论及的是三阶段说。
① [日]板仓宏:《当罚性和要罚性》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》;冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000 年第 1 期。
① 赵秉志主编:《香港刑法学》,河南人民出版社 1997 年版,第 70 页、第 72 页。
① 杨春洗等:《香港刑法与罪案》,人民法院出版社 1996 年版,第 41 页。
② 赵秉志主编:《香港刑法学》,河南人民出版社 1997 年版,第 70 页、第 72 页。
① 赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 125 页。
① [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆 1964 年版,第 14 页。
② [法]盂德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深等译,商务印书馆 1961 年版,第 137 页。
① 当然,在道德、宗教等领域也要对其进行评价,但是这种评价较之于法律评价,对人往往不会产生利益悠关的实际影响
① 高铭暄、马克昌主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 145 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 682 页。
② 陈兴良主编:《刑事法评论》(第 2 卷),中国政法大学出版社 1998 年版,第 253 页。
① 高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社 1984 年版,第 164～166 页。
② 高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社 1989 年版,第 182～190 页;张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版,第 333～334 页;陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999年版,第 321～324 页。
① 王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 121 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 717～722 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 717～722 页。
① 参见赵秉志等:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社 1986 年版,第 297 页;高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社 1986 版,第 289～290 页。
② 王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 129 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 728 页。
① 高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社 1983 年版,第 165 页。
② 陈兴良主编:《刑法全书》,中国人民公安大学出版社 1997 版,第 116 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 729～730 页。
① 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 29 页。
② 周国均、刘根菊:《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年版,第 62 页。
③ 高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社 1986 年版,第 297 页。
④ 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 236 页。
⑤ 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 335 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 736 页。
① 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1999 年版,第 227 页。
② 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 338 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 735 页;陈兴良主编:《刑法全书》,中国人民公安大学出版社 1997 版,第 118 页;王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 145 页。
① [苏]基里钦科:《苏维埃刑法中错误的意义》,蔡枢衡译,法律出版社 1956 年版,第 94 页。
① 高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第 6 卷),法律出版社 2002 年版,第 249 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 746 页;王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 163～164 页。
② 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 325 页。
③ 本部分在后面将详细论述,此处不再赘述
① 赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 127～128 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 737 页。
① 参见国务院学位委员会办公室编:《同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲及指南》(下册),高等教育出版社 1999 年版,第 957 页。
①陈兴良:《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第340页。
① 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科技出版社 1993 年版,第 118 页。
① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 243 页;陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 231 页以下。
② 王前生、徐振华:《刑法中公民的防卫权》,载丁慕英主编:《新刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 439～440 页;肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997 年版,第 138 页;高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社 1998 年版,第 141 页。
① 刘明祥:《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》,载《法学评论》1998 年第 1 期。 ② [日]平野龙一:《刑法总论》,有斐阁 1975 年日文版,第 231 页。
① [日]大冢仁等编:《刑法解释大全》(第 2 卷),青林书院 1989 年日文版,第 391 页。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 712 页。
③ 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 2 卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 212 页。
④ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 712 页。
⑤ 姜伟主编:《正当防卫》,法律出版社 1988 年版,第 77 页。
① [日]大冢仁等编:《刑法解释大全》(第 2 卷),青林书院 1989 年日文版,第 162 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 698 页。
① 刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社 1996 年版,第 111 页。
② 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1995 年版,第 249～250 页。
① 郭守权等:《正当防卫与紧急避险》,群众出版社 1987 年版,第 195 页。
② 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 2 卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 213 页。
① [苏]多马欣:《苏维埃刑法中的紧急避难》,张保成译,法律出版社 1957 年版,第 43～44 页。
① [日]佐久间修:《刑法中的事实错误》,成文堂 1987 年日文版,第 370～371 页。
② [日]佐久间修:《刑法中的事实错误》,成文堂 1987 年日文版,第 352～353 页。
① [日]团藤重光:《刑法纲要(总论)》,创文社 1988 年日文版,第 218～222 页。
② 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版,第 117 页。
③ 如甲侵害乙,乙不反击甲却故意将甲的儿子打伤。
④ 刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社 1996 年版,第 124 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 756 页。
② [日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司 1991 年版,第 214 页。
① [苏]多马欣:《苏维埃刑法中的紧急避难》,张保成译,法律出版社 1957 年版,第 81 页。
② 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版,第 122 页。
③ 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 104 页。
① 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 104 页。
② 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版,第 122 页。
① 黄明儒、吕宗慧:《论我国新刑法中的无限防卫权》,载《法商研究》1998 年第 1 期;刘守芬、黄丁全:《刑事法律问题专题研究》,群众出版社 1998 年版,第 249 页。
② 陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998 年第 6 期;冯英菊:《吴甲的行为如何定性》,载《中国刑事法杂志》1997 年第 6 期。
③ 刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,载《法商研究》1999 年第 4 期。
④ 马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 763～764 页;高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社 1998 年版,第 140 页。
⑤ 丁慕英、李淳、胡云腾:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 404 页。
① 陈兴良主编:《刑事法评论》(1998 年第 2 卷),中国政法大学出版社 1998 年 4 月版,第 404 页。
② 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 19～20 页。
① 刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,载《法商研究》1999 年第 4 期。
① 赵国强:《论新刑法中正当防卫权的强化》,载《法学家》1997 年第 6 期。
① 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 794 页。
① 参见《新华词典》,商务印书馆 1980 年版,第 916 页。
② 刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,载《法商研究》1999 年第 4 期。
① 赵秉志、肖中华:《正当防卫立法的进展与缺憾》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社2000 年版,第 360～361 页。
① 《侵害人身罪条例——8 条》,《香港刑罚与罪系》,第 41 页。
① 鲁篙岳:《慎刑宪点评》,法律出版社 1998 年版,第 1～2 页。
② 彭卫东:《正当防卫论》,武汉大学出版社 2001 版,第 8 页。
① [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 252 页。
② [美]罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社 1988 年版,第 1～3 页。
③ [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 252 页。
① [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 251 页。
② [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 31 页。
① [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 318 页。
② 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 481 页。
③ [美]理查德·霍金斯、杰弗里·阿尔伯特:《美国监狱制度—刑罚与正义》,中国人民公安大学出版社 199 年版,第 94 页。
① 陈兴良:《论无过当防卫》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版,第 311 页。
② 夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 20 页。
③ 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1992 年版,第 166 页。
① 陈兴良:《论无过当防卫》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版,第 311 页。
① 史仲文:《正义,你听我说》,中国文联出版公司 1997 年版,第 118～199 页。
① 张绍谦:《关于中国司法制度改革的几点思想》,河南政法管理干部学院学报 2000 年第 1 期。
① 《中国大百科全书·法学》,第 485 页。
① 王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 111 页。
① 陈兴良:《论无过当之防卫》,《法学》1998 年第 6 期,第 36 页。
② 姜伟:《新刑法确立的正当防卫制度》,载《法学家》1997 年第 5 期,第 27 页。
③ 高艳军:《论刑法中的特殊防卫》,载《东北大学学报》(社会科学版)2000 年第 4 期,第 251页。
① 田宏杰:《防卫权及其限度》,载于陈兴良主编《刑事法评论》第 2 卷,中国政法大学出版社 1998年版,第 261 页。
② 彭卫东:《正当防卫论》,武汉大学出版社 2001 版,第 5 页。
① 李万勤、张先中:《略论防卫权》,载《法学杂志》1998 年第 1 期,第 22～23 页。
① 段立文:《对我国传统正当防卫观的反思》,载《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心 1998年第 3 期,第 17 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心出版 1999年第 1 期,第 29 页
① 胡驰、于志刚主编:《刑法问题与争鸣》第 2 辑,中国方正出版社出版 2000 年版,第 371 页。
② 胡驰、于志刚主编:《刑法问题与争鸣》第 2 辑,中国方正出版社 2000 年版,第 350 页。
① [瑞士]托马斯·弗莱纳:《人权是什么?》,中国社会科学出版社 2000 年版,第 3 页。
② 陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 136 页。
① 陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社 2000 年版,第 288 页。
② [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),商务印书馆 1961 年版,第 137 页。
① 陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 433 页。
② 陈兴良主编:《刑事法评论》第 2 卷,中国政法大学出版社 1998 年版,第 269 页。
③ 赵秉志主编:《疑难刑事问题司法对策》(第二集),吉林人民出版社 1999 年版,第 79 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》中国人民大学书报资料中心 1999 年第11 期,第 73 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心 1999 年第 11 期,第 29 页。
① 高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 207 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 179 页。
② 曹康、黄河主编:《危害税收征管罪》(新刑法典分则实用丛书),中国人民公安大学出版社 1999年版,第 69 页。
① 周华山、赵文宗:《整合女性主义与后殖民论述》,载《法学前沿》1999 年第 3 辑,法律出版社1999 年版,第 53 页。
② 肖中华:《侵犯公民人身权利罪》(新刑法典分则实用丛书),中国人民公安大学出版社 1998 年版,第 153 页。
① 张明楷:《刑法学》(下),法律出版社 1997 年版,第 715 页。
② 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编),中国法制出版社 1999 年版,第 837 页。
① 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
② 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
③ 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
④ 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
⑤ 叶高峰主编:《暴力犯罪论》,河南人民出版社 1994 年版,第 27 页。
⑥ 曹子丹主编:《中国犯罪原因研究综述》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 256 页。
① 曹子丹主编:《中国犯罪原因研究综述》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 256 页。
② 林亚刚、刘辉:《暴力犯罪的法律规定及社会原因分析》,载《国家检察官学院学报》1999 年第2 期。
① 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 217 页。
① 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 13～14 页。
① 林亚刚、刘辉:《暴力犯罪的法律规定及社会原因分析》,《国家检察官学院学报》1999 年第 2期。
① 王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998 年第 5 期。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 728 页;[日]本村龟二:《刑法总论》,有斐阁,1984 年增补版,第 257～258 页。
② 赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社 1996 年版,第 525～526 页。
③ 笔者注,理论上对第 20 条第 1 款所规定的正当防卫的时机条件是按照综合说来认定的。
① 赵秉志主编:《刑法学争议问题研究》(上卷),河南人民出版社 1996 年版,第 527～528 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 732～733 页;赵秉志主编:《刑法学争议问题研究》(上卷),河南人民出版社 1996 年版,第 528 页。
② 这里对“暴力侵害己经既遂和暴力侵害者已经离开现场的概括”。
① 储槐植:《美国刑法》(第二版),北京大学出版社 1996 年版,第 120～121 页。
① 陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社 1992 年版,第 97 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》中国人民大学书报资料中心 1999 年第11 期,第 30 页。
② 胡驰、于志刚主编:《刑法问题与争鸣》第 2 辑,中国方正出版社 2000 年版,第 379 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社出版 1999 年版,第 745 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 745 页。
① 范忠信:《刑法典力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》,载《法学》1997 年第 10 期。
② 陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998 年第 6 期。
① 张文显:《法理学》,法律出版社 1997 年版,第 69 页。
① 崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 96 页。
② 陈卫东、严军兴主编:《新刑事诉讼法通论》,法律出版社 1996 年版,第 210 页。
③ 陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998 年第 6 期,第 33 页。
① 陈兴良主编:《刑事法评论》第 2 卷,中国政法大学出版社 1998 年版,第 453 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 105 页。
② 赵秉志、肖中华:《适应市场经济完备刑事立法》,载《政治与法律》1997 年第 1 期,第 19 页。
① 王仲兴:《论转化犯》,载《刑法新探索》,群众出版社 1993 年版,第 333 页。
① 杨旺年:《转化犯探析》,载《法律科学》1992 年第 6 期,第 37 页。
② 陈兴良:《转化犯与包容犯:两种立法例之比较》,载《中国法学》1993 年第 4 期,第 78 页。
③ 储槐植:《一罪与数罪》,载《法学研究》1995 年第 3 期,第 34 页。
④ 赵嵬:《论转化犯》,载《法制与社会发展》1997 年第 6 期,第 44 页。
⑤ 陈兴良:《转化犯与包容犯:两种立法例之比较》,载《中国法学》1993 年第 4 期,第 79 页。
① 杨旺年:《转化犯探析》,《法律科学》1992 年第 6 期,第 37 页。
② 王彦、黄明儒、张杰:《试论转化犯的概念和基本特征》,载《国家检察学院学报》1999 年第 7卷第 1 期,第 25 页
① 陈兴良等:《案例刑法教程》,中国政法大学出版社 1994 版,第 315～316 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 190～191 页。
② 张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版,第 323～326 页、第 334 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1995 年版,第 698 页、第 699 页、第 708 页。
④ 姜伟:《正当防卫》,法律出版社 1988 年版,第 112～113 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 188 页。
① 陈兴良,曲新久:《案例刑法教程》(上卷),中国政法大学出版社 1994 年版,第 315～316 页。
① 王者香:《析假想防卫》,载《法学》1984 年第 8 期。
① 陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 438 页。
① 刘明祥:《错误论》,法律出版社 1993 年版,第 237 页以下。
① 苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社 1999 年版,第 180 页。
② 陈朴生:《刑法总论》,台北正中书局 1970 年第六版,第 91 页;转引自陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 131～132 页。
① 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 29 页。
② 高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社 1993 年版,第 210～211 页。
③ 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 71 页。
④ 储槐植:《美国刑法》(第二版),中国政法大学出版社 1996 年版,第 119 页。
① 笔者注:《1967 年刑法法案》(1)个人可以在防止犯罪或者执行合法逮捕犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力。(2)在为该第 1 款中的目的而使用并因该目的而正当使用武力的情况下,该款应取代有关的普通法规定。
② J.C.史密斯、B·霍根:《英国刑法》,法律出版社 2000 年版,第 290 页。
① 苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社 1999 年版,第 260 页。
② 高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社 1993 年版,第 230～231 页。
① 姜伟:《正当防卫》,法律出版社 1988 年版,第 116 页。
② 刁喜忱:《防卫过当只能构成过失犯罪》,载《法学季刊》1984 年第 3 期,第 25 页。
③ 邢凤华:《浅析防卫过当的罪过形式》,载《法学与实践》1986 年第 2 期,第 20 页。
④ 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 206 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 207 页。
① 台湾刑法学者林天予先生认为正当防卫主体首先应是非侵害人,从而否定了犯罪人的正当防卫,详见林天予:“刑法上正当防卫论”,载蔡铭墩主编《刑法总则论文选辑》,五南图书出版社,第376 页。我国也有学者认为,防卫过当系由正当防卫转化而来,侵害人不得对防卫过当进行正当防卫,因而也排除了犯罪人享有防卫权的可能,详见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年版,第 724 页。
② 张远煌:《现代犯罪学的基本问题》,中国检察出版社 1998 年版,第 75 页。
③ 储槐植、许章润:《犯罪学》,法律出版社 1997 年版,第 139 页。
① 参见(加)约翰·汉弗莱:《国际人权法》,庞森等译,世界知识出版社 1992 年版,第 124 页。
② 人权是指作为社会性和生物性的个体所应当享有的基本人权和自由。人权的范围在政治范畴内尽管往往是模糊的,但在刑事法范围内却是相当确定的,它主要包括:生命权、表达自由权、错案赔偿权、人格尊严权、人道待遇权、有效社会救济权、一事不再审权、上诉权、尊重家庭的私生活权。
① 对于刑法第 20 条第 2 款中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系,学界目前有两种认识,第一种观点认为:两者是并列关系,在认定正当防卫的限度条件时,必须同时考察防卫行为是否造成了重大损害,而不能只讲究一者而忽略另一者。如果防卫行为明显超过必要限度,但未造成重大损害,则这样的行为就不能以防卫过当论处。详见高铭暄、马克昌主编《刑法学》(上册),中国法制出版社 1999 年版,第 241 页。另一观点认为:凡是明显超过必要限度者,必然是造成了重大损害。详见侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社 1998 年版,第127 页。我们同意第一种观点,从逻辑和实证角度分析,明显超过必要限度的行为,未必一定造成重大损害,反之也成立,因而,二者是并列且有机统一的。
① 在美国刑法中,关于正当防卫中的侵犯者的自卫权,有两种场合:(1)防卫显然过当时;(2)侵犯者有效停止了攻击,并通知了被侵害者(即防卫人),笔者认为这实质上就是一种防卫不适时中的事后防卫场合。关于此问题详见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 1987 年版,第 161 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 724 页。
② 事前防卫针对的是未来的不法侵害,而不是正在进行的不法侵害,亦即不法侵害尚未开始,还不具备实施正当防卫的时机,因而事前防卫不是正当防卫,而是一种“先下手为强”的故意犯罪。而事后防卫已经不能避免合法权益的损害,因而也不是防卫行为,而是事后故意报复,对于延长防卫是指不法侵害已经停止或已为他的防卫行为制止,但防卫人认为不法侵害仍未结束从而仍继续实施防卫行为,这种情况实际上是防卫人由于主观认识错误而导致侵害人的无辜损害。详见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 735～736 页。
③ 转引自马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 723 页。
① [日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁 1984 年增补版,第 261 页。
② 田宏杰:《防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订》,载《刑事法评论》1998 年版(第 2 卷),第 262 页。
① 田宏杰:《防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订》,载《刑事法评论》1998 年版(第 2 卷),第 255 页。
② [德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,法律出版社 2000 年版,第 221 页。
③ 黄风(译):《意大利刑法典》(引论),中国政法大学出版社 1998 年版,第 18 页。
④ 在论述正当防卫条件时,意大利学者认为只要对权利的威胁是非法的,即使这种非法威胁是权利人自己引起的,均可对这种威胁进行正当防卫,比如:奸夫可以对奸妇丈夫的报复杀人行为实行正当防卫。相关内容详见黄风(译):《意大利刑法典》(引论),中国政法大学出版社 1998 年版,第 18 页。
① 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局 1981 年版,第 222 页。
② [美]包尔生:《伦理学体系》,中国社会科学院出版社 1988 年版,第 540 页。
③ 余为青、阮传胜:《我国新刑法正当防卫制度评说》,载《河北法学》2000 年第 5 期,第 139 页。
① 标签理论又称标定理论,该理论勃兴于本世纪 70 年代,其内容为:刑事司法活动是以这样一个刻板观念为基础的,即犯罪人是一种被社会遗弃者(pariah)——一种道德品质恶劣就受社会谴责的故意作恶者,在这种背景下面对公众谴责和坏人的标签,犯罪人很难保持一种积极的自我形象。他们会对公众的谴责和坏人的标签产生消极认同,产生更加严重的犯罪行为。笔者认为我国现行正当防卫制度厚此薄彼的态度及其对犯罪人过于强大的威慑效应,将会导致对犯罪人贴标签的作用。关于标签理论详见吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社 1997 年版,第 715～732 页。
① 陈兴良:《刑法的价值构造》(序),中国人民大学出版社 1998 年版,第 10 页。
② 迪尔凯姆:《社会研究方法论》,载谢立中主编:《西方社会学名著摘要》,江西人民出版社 1998年版,第 5 页。
③ 迪尔凯姆:《社会研究方法论》,载谢立中主编:《西方社会学名著摘要》,江西人民出版社 1998年版,第 6 页。
④ 《张君案再检讨》,载《南方周末》2001 年 4 月 26 日,第 898 期,第 6 版。
① 赵秉志、肖中华:《正当防卫立法的进展与缺憾》,载《法学》1998 年第 12 期。
② 田宏杰:《防卫权限度的理性思考》,载《法学家》1998 年第 4 期。
① 丁慕英、李淳、胡云腾主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社 1998 年版,第408 页。
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① 田宏杰:《防卫权限度的理性思考》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版,第374 页。
② 卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000年版,第 353～354 页。
③ 曲伶俐:《新刑法之若干立法缺陷及完善》,载《刑法问题与争鸣》第 1 辑,方正出版社 1999 年版。
① 顾培东:《社会冲突与诉讼机制—诉讼程序的法哲学研究》,四川人民出版社 1991 年版,第 76 页。
① 卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000年版,第 354 页。
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10.赵秉志、肖中华:《正当防卫立法的进展与缺憾》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版。
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39.卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版。
40.曲伶俐:《新刑法之若干立法缺陷及完善》,载《刑法问题与争鸣》第
1 辑,方正出版社 1999 年版。
41.王者香:《析假想防卫》,载《法学》1984 年第 8 期。
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44.余为青、阮传胜:《我国新刑法正当防卫制度评说》,载《河北法学》2000 年第 5 期。
45.《张君案再检讨》,载《南方周末》2001 年 4 月 26 日,第 898 期第 6 版。
46.[日]板仓宏:《当罚性和要罚性》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》。
47.迪尔凯姆:《社会研究方法论》,载谢立中主编:《西方社会学名著摘要》,江西人民出版社 1998 年版。
② 转引自曾榕:《定罪的依据是什么》,载《法学研究》1986 年第 3 期;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 25 页、第 62 页;王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000年版,第 40～41 页。
③ 苏惠渔:《罪刑法定与类推》,载《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社 1992 年 5 月版,第10 页;陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 59 页;樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社 1987 年版,第 292 页。
① 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 97 页。
① 陈兴良:《正当化事由研究》,载《法商研究》2000 年第 3 期,第 25 页。
② 王政勋:《正当防卫论》,法律出版社 2000 年版,第 15～16 页。
① 肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 218～219 页。
① [前苏]特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社 1958 年版,第272 页。
② [前苏]特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社 1958 年版,第267～268 页。
③ [前苏]特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社 1958 年版,第267～268 页。
① 陈兴良:《正当化事由研究》,载《法商研究》(中南政法财经大学学报)2000 年第 3 期,第 273 页。
② 肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 218～219 页。
③ 陈兴良:《犯罪构成的体系性思考》,载《法制与社会发展》2000 年第 3 期,第 60 页。
① 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 221 页。
② 笔者在此所言“犯罪阻却事由”,对我国刑法理论来说,亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”,它们实质上无任何区别,因而笔者在同一意义上使用这几个概念(但仅适合于中国刑法理论)。当然,有的著述亦称之为“正当行为”,但笔者认为这一称谓过于笼统,因为“正当行为”的范围十分宽泛,此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。此外,还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”(何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社 1995 年版,第 402 页),笔者认为这是极不恰当的。因为“非犯罪化”的本意,乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。
① 也只有出于此目的,否则,在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。”
① 我国刑法理论上一般也承认履行职务的行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人资源的损害行为等,属于排除犯罪性行为。赵秉志、吴振兴:《刑法学通论》,高等教育出版社 1993 年版,第 267 页。
② 在立法上,也没有合理的依据,我国刑法总则第二章“犯罪”把“不可抗力和意外事件”、“刑事责任年龄”(对不负刑事责任的年龄未正面规定)、“因精神病而无责任能力”等,和正当防卫、紧急避险同时规定在“犯罪和刑事责任”一节中。
③ 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 219 页。
① 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 221 页。
① 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 2 卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 201 页。
② 在评价紧急避险行为的非犯罪性时,值得进一步探讨的是:对较小合法权益的损害,是否可以因以之为代价的较大合法权益的保护而被抵消很值得研究。
③ 基于权利人承诺的损害行为是否可以排除犯罪性,不可一概而论。目前国内外刑法理论中争论最大的是“安乐死”问题。对于“安乐死”是否阻却犯罪性的肯定说与否定说之争,在法理观念上反映的是两种法律解释观的对立:肯定说居于“法律本身就是社会需要、民众愿望”的立场,否定说则居于“法律应体现公平正义”的立场(详见刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版)。笔者认为,“安乐死”不宜作为排除犯罪性行为看待,不能以社会需要或民众要求为根据,更不能以“法无明确禁止性规定”为借口而认可这种行为的合法,否则法律的内在秩序将受到冲击。
④ 张明楷:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 221 页。
① 丁银舟、郑鹤瑜:《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》,载《法商研究》(中南政法财经大学学报)1997 年第 4 期。
② 笔者认为,不仅形式上的照搬无合理性,而且在内容上,我国刑法理论借鉴大陆法系中的期待可能性,也应注意不同社会制度下社会意识和文化道德观念(此处仅指占统治地位者)的合理区别。包括刑法在内的所有法律,都脱离不了社会意识和文化道德的背景。因此,同样的行为(如涉及个人利益与社会、国家利益相冲突为保护个人利益而不惜牺牲、国家利益的行为),在大陆法系国家可能因缺乏期待可能性而阻却责任、不成立犯罪,便在我国则可能应追究刑事责任。
③ 如存在有行为人标准、一般人标准、国家或者是法律秩序标准的分歧。
① 苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 273 页。
② 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版,第 219～221 页。
③ 齐文远:《“亲告罪”的立法价值初探——论修改刑法时应适当扩大“亲告罪”的适用范围》,载《法学研究》1997 年第 l 期。
① [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆 1996 年版,第 118 页。
② 李海东:《刑法学原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 128 页。
③ 李海东:《刑法学原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 128 页。
① [日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社 1991 年版,第 514 页;冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000 第 l 期。
② 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社 1999 年版,第 361 页。
③ 在此说所论述的犯罪,事实上已经有审判机关依法宣布为犯罪的行为。
④ [日]宫本英修:《刑法大纲(总论)》,弘文堂 1932 年版,第 105 页;冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000 年第 1 期。
⑤ 高铭暄主编:《刑法专论(上编)》,高等教育出版社 2002 年版,第 493 页。
① 苗生明:《刑事责任归责要素与阻却事由初探”》,载《烟台大学学报(哲社版)》1998 年第 3 期。
② 赵秉志、肖中华:《犯罪构戍与犯罪阻却事由关系论》,载《现代法学》1999 年第 4 期。
③ 这里所论及的是三阶段说。
① [日]板仓宏:《当罚性和要罚性》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》;冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000 年第 1 期。
① 赵秉志主编:《香港刑法学》,河南人民出版社 1997 年版,第 70 页、第 72 页。
① 杨春洗等:《香港刑法与罪案》,人民法院出版社 1996 年版,第 41 页。
② 赵秉志主编:《香港刑法学》,河南人民出版社 1997 年版,第 70 页、第 72 页。
① 赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 125 页。
① [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆 1964 年版,第 14 页。
② [法]盂德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深等译,商务印书馆 1961 年版,第 137 页。
① 当然,在道德、宗教等领域也要对其进行评价,但是这种评价较之于法律评价,对人往往不会产生利益悠关的实际影响
① 高铭暄、马克昌主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 145 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 682 页。
② 陈兴良主编:《刑事法评论》(第 2 卷),中国政法大学出版社 1998 年版,第 253 页。
① 高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社 1984 年版,第 164～166 页。
② 高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社 1989 年版,第 182～190 页;张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版,第 333～334 页;陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999年版,第 321～324 页。
① 王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 121 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 717～722 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 717～722 页。
① 参见赵秉志等:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社 1986 年版,第 297 页;高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社 1986 版,第 289～290 页。
② 王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 129 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 728 页。
① 高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社 1983 年版,第 165 页。
② 陈兴良主编:《刑法全书》,中国人民公安大学出版社 1997 版,第 116 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 729～730 页。
① 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 29 页。
② 周国均、刘根菊:《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年版,第 62 页。
③ 高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社 1986 年版,第 297 页。
④ 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 236 页。
⑤ 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 335 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 736 页。
① 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1999 年版,第 227 页。
② 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 338 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 735 页;陈兴良主编:《刑法全书》,中国人民公安大学出版社 1997 版,第 118 页;王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 145 页。
① [苏]基里钦科:《苏维埃刑法中错误的意义》,蔡枢衡译,法律出版社 1956 年版,第 94 页。
① 高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第 6 卷),法律出版社 2002 年版,第 249 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 746 页;王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 163～164 页。
② 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 325 页。
③ 本部分在后面将详细论述,此处不再赘述
① 赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 127～128 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 737 页。
① 参见国务院学位委员会办公室编:《同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲及指南》(下册),高等教育出版社 1999 年版,第 957 页。
①陈兴良:《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第340页。
① 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科技出版社 1993 年版,第 118 页。
① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 243 页;陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 231 页以下。
② 王前生、徐振华:《刑法中公民的防卫权》,载丁慕英主编:《新刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 439～440 页;肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997 年版,第 138 页;高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社 1998 年版,第 141 页。
① 刘明祥:《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》,载《法学评论》1998 年第 1 期。 ② [日]平野龙一:《刑法总论》,有斐阁 1975 年日文版,第 231 页。
① [日]大冢仁等编:《刑法解释大全》(第 2 卷),青林书院 1989 年日文版,第 391 页。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 712 页。
③ 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 2 卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 212 页。
④ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 712 页。
⑤ 姜伟主编:《正当防卫》,法律出版社 1988 年版,第 77 页。
① [日]大冢仁等编:《刑法解释大全》(第 2 卷),青林书院 1989 年日文版,第 162 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 698 页。
① 刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社 1996 年版,第 111 页。
② 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1995 年版,第 249～250 页。
① 郭守权等:《正当防卫与紧急避险》,群众出版社 1987 年版,第 195 页。
② 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 2 卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 213 页。
① [苏]多马欣:《苏维埃刑法中的紧急避难》,张保成译,法律出版社 1957 年版,第 43～44 页。
① [日]佐久间修:《刑法中的事实错误》,成文堂 1987 年日文版,第 370～371 页。
② [日]佐久间修:《刑法中的事实错误》,成文堂 1987 年日文版,第 352～353 页。
① [日]团藤重光:《刑法纲要(总论)》,创文社 1988 年日文版,第 218～222 页。
② 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版,第 117 页。
③ 如甲侵害乙,乙不反击甲却故意将甲的儿子打伤。
④ 刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社 1996 年版,第 124 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 756 页。
② [日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司 1991 年版,第 214 页。
① [苏]多马欣:《苏维埃刑法中的紧急避难》,张保成译,法律出版社 1957 年版,第 81 页。
② 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版,第 122 页。
③ 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 104 页。
① 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 104 页。
② 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版,第 122 页。
① 黄明儒、吕宗慧:《论我国新刑法中的无限防卫权》,载《法商研究》1998 年第 1 期;刘守芬、黄丁全:《刑事法律问题专题研究》,群众出版社 1998 年版,第 249 页。
② 陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998 年第 6 期;冯英菊:《吴甲的行为如何定性》,载《中国刑事法杂志》1997 年第 6 期。
③ 刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,载《法商研究》1999 年第 4 期。
④ 马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 763～764 页;高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社 1998 年版,第 140 页。
⑤ 丁慕英、李淳、胡云腾:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 404 页。
① 陈兴良主编:《刑事法评论》(1998 年第 2 卷),中国政法大学出版社 1998 年 4 月版,第 404 页。
② 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 19～20 页。
① 刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,载《法商研究》1999 年第 4 期。
① 赵国强:《论新刑法中正当防卫权的强化》,载《法学家》1997 年第 6 期。
① 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 794 页。
① 参见《新华词典》,商务印书馆 1980 年版,第 916 页。
② 刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,载《法商研究》1999 年第 4 期。
① 赵秉志、肖中华:《正当防卫立法的进展与缺憾》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社2000 年版,第 360～361 页。
① 《侵害人身罪条例——8 条》,《香港刑罚与罪系》,第 41 页。
① 鲁篙岳:《慎刑宪点评》,法律出版社 1998 年版,第 1～2 页。
② 彭卫东:《正当防卫论》,武汉大学出版社 2001 版,第 8 页。
① [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 252 页。
② [美]罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社 1988 年版,第 1～3 页。
③ [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 252 页。
① [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 251 页。
② [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 31 页。
① [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第 318 页。
② 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 481 页。
③ [美]理查德·霍金斯、杰弗里·阿尔伯特:《美国监狱制度—刑罚与正义》,中国人民公安大学出版社 199 年版,第 94 页。
① 陈兴良:《论无过当防卫》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版,第 311 页。
② 夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 20 页。
③ 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1992 年版,第 166 页。
① 陈兴良:《论无过当防卫》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版,第 311 页。
① 史仲文:《正义,你听我说》,中国文联出版公司 1997 年版,第 118～199 页。
① 张绍谦:《关于中国司法制度改革的几点思想》,河南政法管理干部学院学报 2000 年第 1 期。
① 《中国大百科全书·法学》,第 485 页。
① 王政勋:《正当行为论》,法律出版社 2000 年版,第 111 页。
① 陈兴良:《论无过当之防卫》,《法学》1998 年第 6 期,第 36 页。
② 姜伟:《新刑法确立的正当防卫制度》,载《法学家》1997 年第 5 期,第 27 页。
③ 高艳军:《论刑法中的特殊防卫》,载《东北大学学报》(社会科学版)2000 年第 4 期,第 251页。
① 田宏杰:《防卫权及其限度》,载于陈兴良主编《刑事法评论》第 2 卷,中国政法大学出版社 1998年版,第 261 页。
② 彭卫东:《正当防卫论》,武汉大学出版社 2001 版,第 5 页。
① 李万勤、张先中:《略论防卫权》,载《法学杂志》1998 年第 1 期,第 22～23 页。
① 段立文:《对我国传统正当防卫观的反思》,载《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心 1998年第 3 期,第 17 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心出版 1999年第 1 期,第 29 页
① 胡驰、于志刚主编:《刑法问题与争鸣》第 2 辑,中国方正出版社出版 2000 年版,第 371 页。
② 胡驰、于志刚主编:《刑法问题与争鸣》第 2 辑,中国方正出版社 2000 年版,第 350 页。
① [瑞士]托马斯·弗莱纳:《人权是什么?》,中国社会科学出版社 2000 年版,第 3 页。
② 陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 136 页。
① 陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社 2000 年版,第 288 页。
② [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),商务印书馆 1961 年版,第 137 页。
① 陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 433 页。
② 陈兴良主编:《刑事法评论》第 2 卷,中国政法大学出版社 1998 年版,第 269 页。
③ 赵秉志主编:《疑难刑事问题司法对策》(第二集),吉林人民出版社 1999 年版,第 79 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》中国人民大学书报资料中心 1999 年第11 期,第 73 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》,中国人民大学书报资料中心 1999 年第 11 期,第 29 页。
① 高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 207 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 179 页。
② 曹康、黄河主编:《危害税收征管罪》(新刑法典分则实用丛书),中国人民公安大学出版社 1999年版,第 69 页。
① 周华山、赵文宗:《整合女性主义与后殖民论述》,载《法学前沿》1999 年第 3 辑,法律出版社1999 年版,第 53 页。
② 肖中华:《侵犯公民人身权利罪》(新刑法典分则实用丛书),中国人民公安大学出版社 1998 年版,第 153 页。
① 张明楷:《刑法学》(下),法律出版社 1997 年版,第 715 页。
② 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编),中国法制出版社 1999 年版,第 837 页。
① 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
② 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
③ 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
④ 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 9 页。
⑤ 叶高峰主编:《暴力犯罪论》,河南人民出版社 1994 年版,第 27 页。
⑥ 曹子丹主编:《中国犯罪原因研究综述》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 256 页。
① 曹子丹主编:《中国犯罪原因研究综述》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 256 页。
② 林亚刚、刘辉:《暴力犯罪的法律规定及社会原因分析》,载《国家检察官学院学报》1999 年第2 期。
① 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 217 页。
① 叶高峰主编:《中国暴力犯罪对策研究》,法律出版社 1998 年版,第 13～14 页。
① 林亚刚、刘辉:《暴力犯罪的法律规定及社会原因分析》,《国家检察官学院学报》1999 年第 2期。
① 王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998 年第 5 期。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 728 页;[日]本村龟二:《刑法总论》,有斐阁,1984 年增补版,第 257～258 页。
② 赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社 1996 年版,第 525～526 页。
③ 笔者注,理论上对第 20 条第 1 款所规定的正当防卫的时机条件是按照综合说来认定的。
① 赵秉志主编:《刑法学争议问题研究》(上卷),河南人民出版社 1996 年版,第 527～528 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 732～733 页;赵秉志主编:《刑法学争议问题研究》(上卷),河南人民出版社 1996 年版,第 528 页。
② 这里对“暴力侵害己经既遂和暴力侵害者已经离开现场的概括”。
① 储槐植:《美国刑法》(第二版),北京大学出版社 1996 年版,第 120～121 页。
① 陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社 1992 年版,第 97 页。
① 阮传胜:《无限防卫权刑事立法化质疑》,载《刑事法学》中国人民大学书报资料中心 1999 年第11 期,第 30 页。
② 胡驰、于志刚主编:《刑法问题与争鸣》第 2 辑,中国方正出版社 2000 年版,第 379 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社出版 1999 年版,第 745 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 745 页。
① 范忠信:《刑法典力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》,载《法学》1997 年第 10 期。
② 陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998 年第 6 期。
① 张文显:《法理学》,法律出版社 1997 年版,第 69 页。
① 崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 96 页。
② 陈卫东、严军兴主编:《新刑事诉讼法通论》,法律出版社 1996 年版,第 210 页。
③ 陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998 年第 6 期,第 33 页。
① 陈兴良主编:《刑事法评论》第 2 卷,中国政法大学出版社 1998 年版,第 453 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 105 页。
② 赵秉志、肖中华:《适应市场经济完备刑事立法》,载《政治与法律》1997 年第 1 期,第 19 页。
① 王仲兴:《论转化犯》,载《刑法新探索》,群众出版社 1993 年版,第 333 页。
① 杨旺年:《转化犯探析》,载《法律科学》1992 年第 6 期,第 37 页。
② 陈兴良:《转化犯与包容犯:两种立法例之比较》,载《中国法学》1993 年第 4 期,第 78 页。
③ 储槐植:《一罪与数罪》,载《法学研究》1995 年第 3 期,第 34 页。
④ 赵嵬:《论转化犯》,载《法制与社会发展》1997 年第 6 期,第 44 页。
⑤ 陈兴良:《转化犯与包容犯:两种立法例之比较》,载《中国法学》1993 年第 4 期,第 79 页。
① 杨旺年:《转化犯探析》,《法律科学》1992 年第 6 期,第 37 页。
② 王彦、黄明儒、张杰:《试论转化犯的概念和基本特征》,载《国家检察学院学报》1999 年第 7卷第 1 期,第 25 页
① 陈兴良等:《案例刑法教程》,中国政法大学出版社 1994 版,第 315～316 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 190～191 页。
② 张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版,第 323～326 页、第 334 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1995 年版,第 698 页、第 699 页、第 708 页。
④ 姜伟:《正当防卫》,法律出版社 1988 年版,第 112～113 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 188 页。
① 陈兴良,曲新久:《案例刑法教程》(上卷),中国政法大学出版社 1994 年版,第 315～316 页。
① 王者香:《析假想防卫》,载《法学》1984 年第 8 期。
① 陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 438 页。
① 刘明祥:《错误论》,法律出版社 1993 年版,第 237 页以下。
① 苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社 1999 年版,第 180 页。
② 陈朴生:《刑法总论》,台北正中书局 1970 年第六版,第 91 页;转引自陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 131～132 页。
① 高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社 1985 年版,第 29 页。
② 高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社 1993 年版,第 210～211 页。
③ 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 71 页。
④ 储槐植:《美国刑法》(第二版),中国政法大学出版社 1996 年版,第 119 页。
① 笔者注:《1967 年刑法法案》(1)个人可以在防止犯罪或者执行合法逮捕犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力。(2)在为该第 1 款中的目的而使用并因该目的而正当使用武力的情况下,该款应取代有关的普通法规定。
② J.C.史密斯、B·霍根:《英国刑法》,法律出版社 2000 年版,第 290 页。
① 苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社 1999 年版,第 260 页。
② 高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社 1993 年版,第 230～231 页。
① 姜伟:《正当防卫》,法律出版社 1988 年版,第 116 页。
② 刁喜忱:《防卫过当只能构成过失犯罪》,载《法学季刊》1984 年第 3 期,第 25 页。
③ 邢凤华:《浅析防卫过当的罪过形式》,载《法学与实践》1986 年第 2 期,第 20 页。
④ 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 206 页。
① 陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 207 页。
① 台湾刑法学者林天予先生认为正当防卫主体首先应是非侵害人,从而否定了犯罪人的正当防卫,详见林天予:“刑法上正当防卫论”,载蔡铭墩主编《刑法总则论文选辑》,五南图书出版社,第376 页。我国也有学者认为,防卫过当系由正当防卫转化而来,侵害人不得对防卫过当进行正当防卫,因而也排除了犯罪人享有防卫权的可能,详见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年版,第 724 页。
② 张远煌:《现代犯罪学的基本问题》,中国检察出版社 1998 年版,第 75 页。
③ 储槐植、许章润:《犯罪学》,法律出版社 1997 年版,第 139 页。
① 参见(加)约翰·汉弗莱:《国际人权法》,庞森等译,世界知识出版社 1992 年版,第 124 页。
② 人权是指作为社会性和生物性的个体所应当享有的基本人权和自由。人权的范围在政治范畴内尽管往往是模糊的,但在刑事法范围内却是相当确定的,它主要包括:生命权、表达自由权、错案赔偿权、人格尊严权、人道待遇权、有效社会救济权、一事不再审权、上诉权、尊重家庭的私生活权。
① 对于刑法第 20 条第 2 款中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系,学界目前有两种认识,第一种观点认为:两者是并列关系,在认定正当防卫的限度条件时,必须同时考察防卫行为是否造成了重大损害,而不能只讲究一者而忽略另一者。如果防卫行为明显超过必要限度,但未造成重大损害,则这样的行为就不能以防卫过当论处。详见高铭暄、马克昌主编《刑法学》(上册),中国法制出版社 1999 年版,第 241 页。另一观点认为:凡是明显超过必要限度者,必然是造成了重大损害。详见侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社 1998 年版,第127 页。我们同意第一种观点,从逻辑和实证角度分析,明显超过必要限度的行为,未必一定造成重大损害,反之也成立,因而,二者是并列且有机统一的。
① 在美国刑法中,关于正当防卫中的侵犯者的自卫权,有两种场合:(1)防卫显然过当时;(2)侵犯者有效停止了攻击,并通知了被侵害者(即防卫人),笔者认为这实质上就是一种防卫不适时中的事后防卫场合。关于此问题详见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 1987 年版,第 161 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 724 页。
② 事前防卫针对的是未来的不法侵害,而不是正在进行的不法侵害,亦即不法侵害尚未开始,还不具备实施正当防卫的时机,因而事前防卫不是正当防卫,而是一种“先下手为强”的故意犯罪。而事后防卫已经不能避免合法权益的损害,因而也不是防卫行为,而是事后故意报复,对于延长防卫是指不法侵害已经停止或已为他的防卫行为制止,但防卫人认为不法侵害仍未结束从而仍继续实施防卫行为,这种情况实际上是防卫人由于主观认识错误而导致侵害人的无辜损害。详见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 735～736 页。
③ 转引自马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 723 页。
① [日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁 1984 年增补版,第 261 页。
② 田宏杰:《防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订》,载《刑事法评论》1998 年版(第 2 卷),第 262 页。
① 田宏杰:《防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订》,载《刑事法评论》1998 年版(第 2 卷),第 255 页。
② [德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,法律出版社 2000 年版,第 221 页。
③ 黄风(译):《意大利刑法典》(引论),中国政法大学出版社 1998 年版,第 18 页。
④ 在论述正当防卫条件时,意大利学者认为只要对权利的威胁是非法的,即使这种非法威胁是权利人自己引起的,均可对这种威胁进行正当防卫,比如:奸夫可以对奸妇丈夫的报复杀人行为实行正当防卫。相关内容详见黄风(译):《意大利刑法典》(引论),中国政法大学出版社 1998 年版,第 18 页。
① 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局 1981 年版,第 222 页。
② [美]包尔生:《伦理学体系》,中国社会科学院出版社 1988 年版,第 540 页。
③ 余为青、阮传胜:《我国新刑法正当防卫制度评说》,载《河北法学》2000 年第 5 期,第 139 页。
① 标签理论又称标定理论,该理论勃兴于本世纪 70 年代,其内容为:刑事司法活动是以这样一个刻板观念为基础的,即犯罪人是一种被社会遗弃者(pariah)——一种道德品质恶劣就受社会谴责的故意作恶者,在这种背景下面对公众谴责和坏人的标签,犯罪人很难保持一种积极的自我形象。他们会对公众的谴责和坏人的标签产生消极认同,产生更加严重的犯罪行为。笔者认为我国现行正当防卫制度厚此薄彼的态度及其对犯罪人过于强大的威慑效应,将会导致对犯罪人贴标签的作用。关于标签理论详见吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社 1997 年版,第 715～732 页。
① 陈兴良:《刑法的价值构造》(序),中国人民大学出版社 1998 年版,第 10 页。
② 迪尔凯姆:《社会研究方法论》,载谢立中主编:《西方社会学名著摘要》,江西人民出版社 1998年版,第 5 页。
③ 迪尔凯姆:《社会研究方法论》,载谢立中主编:《西方社会学名著摘要》,江西人民出版社 1998年版,第 6 页。
④ 《张君案再检讨》,载《南方周末》2001 年 4 月 26 日,第 898 期,第 6 版。
① 赵秉志、肖中华:《正当防卫立法的进展与缺憾》,载《法学》1998 年第 12 期。
② 田宏杰:《防卫权限度的理性思考》,载《法学家》1998 年第 4 期。
① 丁慕英、李淳、胡云腾主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社 1998 年版,第408 页。
① 张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社 1999 年版,第 3 页。
①《当代汉语词典》,北京师范大学出版社 1994 年版,第 1201 页。
②《大辞典》,三民书局股份有限公司 1981 年版,第 4274 页
③ 周旺生:《立法学》,北京大学出版社 1998 年版,第 446 页。
① 田宏杰:《防卫权限度的理性思考》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版,第374 页。
② 卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000年版,第 353～354 页。
③ 曲伶俐:《新刑法之若干立法缺陷及完善》,载《刑法问题与争鸣》第 1 辑,方正出版社 1999 年版。
① 顾培东:《社会冲突与诉讼机制—诉讼程序的法哲学研究》,四川人民出版社 1991 年版,第 76 页。
① 卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000年版,第 354 页。
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10.赵秉志、肖中华:《正当防卫立法的进展与缺憾》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版。
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34.范忠信:《刑法典力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》,载《法学》1997 年第 10 期。
35.崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 1992 年版。
36.储槐植:《一罪与数罪》,载《法学研究》1995 年第 3 期。
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38.王彦、黄明儒、张杰:《试论转化犯的概念和基本特征》,载《国家检察学院学报》1999 年第 7 卷第 1 期。
39.卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载《刑法问题与争鸣》第 2 辑,方正出版社 2000 年版。
40.曲伶俐:《新刑法之若干立法缺陷及完善》,载《刑法问题与争鸣》第
1 辑,方正出版社 1999 年版。
41.王者香:《析假想防卫》,载《法学》1984 年第 8 期。
42.刁喜忱:《防卫过当只能构成过失犯罪》,载《法学季刊》1984 年第 3 期。
43.邢凤华:《浅析防卫过当的罪过形式》,载《法学与实践》1986 年第 2 期。
44.余为青、阮传胜:《我国新刑法正当防卫制度评说》,载《河北法学》2000 年第 5 期。
45.《张君案再检讨》,载《南方周末》2001 年 4 月 26 日,第 898 期第 6 版。
46.[日]板仓宏:《当罚性和要罚性》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》。
47.迪尔凯姆:《社会研究方法论》,载谢立中主编:《西方社会学名著摘要》,江西人民出版社 1998 年版。