论公共性公司的法律地位及其公法规制
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摘要
公共性公司是当代社会公民获得生活必需品的主要提供者。本文涉及的主要问题是公共性公司的基本概念及其在公法上的法律地位,意在明确在服务行政和福利行政的背景下,公共性公司具有公私法混合的特性,应当依据它的设立目的将其视为公法人,并接受公法的调整与规制。
本文分为四个部分。
第一部分是引言。主要涉及一些典型的公共性公司在社会生活实践中发生的发生的事例,引出对公共性公司法律问题的思考。介绍国内外公法学界关于公共性公司理论研究的现状,提出本文关注的焦点及研究目的和方法。
第二部分是关于公共性公司的概念界定和理论梳理,明确其功能和特征。主要包括以下内容:第一,提出公司的定义及其特征,一般意义上的公司是依据民商事法律设立的法人组织,是民商事主体。第二,分析公共性公司的前提,什么是公共性。公共性首先是表现为不特定的多数,其次表现为公共利益。第三,阐明公共利益的科学定义和内涵。“公共利益”是指在某个特定区域中由国家法律法规保护的不特定的多数人的权益的集合体,体现为人的某种需求的满足。第四,指出公共性公司的基本定义和特征。“公共性公司”是指为了维护社会公共利益,为不特定的多数公民群体提供日常生产生活所必需的公共物品或者服务的法人。它具有如下主要特点:1、提供产品的公共属性。2、法律赋予了它独立的人格。3、公共产品提供者与国家具有千丝万缕的联系,国家对其进行多种多样的干预以实现控制其运行的目的。
第三部分是全文的重点,主要以行政范围的历史变迁为背景,论证公共性公司的法律地位,也即明确在福利国家和服务行政的理念下,公共性公司是一种公法人。第一,介绍警察国、行政国和法治国不同时代“行政”范围的变化,指出服务行政的内涵。随着社会历史的发展进步,行政权出现了大规模的扩张,作为公法人的国家越来越多的承担起对公民的给付义务。第二,阐述行政私法理论并对我国的行政主体理论进行反思。在福利国家和服务行政的背景下,国家履行其公法义务目的在于保证公民之基本权利,促进公民的福祉,促进公民的“优性发展”,其行为的途径是多种多样的,行政主体出现多元化趋势,公共性公司的法律地位出现了公法私法混合性质的特征。在这种情况下我国行政主体的理论和相关制度应当进行适当的调整以适应社会发展的需要。第三,指明公共性公司的法律地位。公共性公司是国家以行政私法行为完成行政给付的工具。虽然从形式上看其法律地位是私法人,但实质上,国家对公共性公司介入的目的、方式都表现出公共性公司的公法人性质,公共性公司因此可以视为一种公法人,应当受到公法调整。第四,公共性公司的正当性和合法性的质疑。包括所有权性质、行政效率和公正的关系、法律救济的缺位以及公共性公司法经济学分析四个方面的内容。
第四部分是公共性公司的公法规制与救济。由于私法救济的不足和局限性,为了防止公权力借助私法人外衣“遁入私法”而侵害公民权利,对公共性公司必须加以规制,本文借鉴国外对公共性公司法律规制的有益经验,反思我国现行法律制度救济的不足,提出了在行政诉讼和行政程序等法律制度方面加以完善的设想。
第一,宪法规制——公民基本权利的限制。第二,行政法规制。包括:1、行政立法的规制,主要是法律保留和法律优位原则的适用。2、行政程序法的规制,主要以价格听证制度为核心。3、行政诉讼原告资格的扩大,主要是日本法上的保护规范理论的适用。
第五部分是结论。本文以行政私法行为为焦点,对公共性公司的概念和法律地位进行全面界定,并得出在服务行政背景下行政主体出现了多元化的态势,公共性公司实质上是公法人的结论,公共性公司存在的最大价值就是维护公共利益,国家通过公共性公司这一工具做出的行政私法行为必须受到公法的调整,应当受到基本权利理论的限制。
This is a dissertation about public corporations' legal status and it's public-law regulations.Traditional theories of civil law system viewed public corporations as one of the private bodies which is regulated by civil law rather than administrative law.But nowadays,as the "Welfare State" conception developed with the evolution of public-law doctrine,there is a big debate on whether public corporations's legal status belongs to private category or public category.You may find that this essay paid great attention to the theme mentioned above.The dissertation could be divided into three main parts:
The first part is related to the core conception of public corporations.The definition of public corporations based on two factors,one is the word "public",the other is "pulic benefits".when discuss about pulic benefits,we must take law provisions and the uncertain majorities into our consideration.So,we may define public corporations as follows:"juridical persons who are set up by or mainly controled by the nation,for the purpose of provide the necessities to the citizens."such as Tap water supply corporation,Telecommunication corporation,Electric power corporation,Railway transportation corporation,and etc.
The second part is the most important part of this dissertation, concerned on the legal status of public corporations.Under the background of the "Welfare State" and "Service Administration",the boundary of Administration has been greatly extended.The nation should fulfil its obligations to improve citizens' lives,it must provide public utilities to meet people's daily life needs,it must serve people so as to ensure a better life condition and a excellence development perspective. Whether the government do the job itself,or use the public corporations as a tool to do the job,anyone of the citizen could ask for the governmen to act nicely and comprehensively.In an other word,we can regard public corporations as a transformation of government,in their nature,public corporations are nothing but public agencies that designed for public benefits.
The third part discussed why and how to control these public corporations.There are three means about regulations on them:One is the Constitution regulations.Second is the Administrative regulations, including administrative procedure regulations and administrative litigations regulations.
本文分为四个部分。
第一部分是引言。主要涉及一些典型的公共性公司在社会生活实践中发生的发生的事例,引出对公共性公司法律问题的思考。介绍国内外公法学界关于公共性公司理论研究的现状,提出本文关注的焦点及研究目的和方法。
第二部分是关于公共性公司的概念界定和理论梳理,明确其功能和特征。主要包括以下内容:第一,提出公司的定义及其特征,一般意义上的公司是依据民商事法律设立的法人组织,是民商事主体。第二,分析公共性公司的前提,什么是公共性。公共性首先是表现为不特定的多数,其次表现为公共利益。第三,阐明公共利益的科学定义和内涵。“公共利益”是指在某个特定区域中由国家法律法规保护的不特定的多数人的权益的集合体,体现为人的某种需求的满足。第四,指出公共性公司的基本定义和特征。“公共性公司”是指为了维护社会公共利益,为不特定的多数公民群体提供日常生产生活所必需的公共物品或者服务的法人。它具有如下主要特点:1、提供产品的公共属性。2、法律赋予了它独立的人格。3、公共产品提供者与国家具有千丝万缕的联系,国家对其进行多种多样的干预以实现控制其运行的目的。
第三部分是全文的重点,主要以行政范围的历史变迁为背景,论证公共性公司的法律地位,也即明确在福利国家和服务行政的理念下,公共性公司是一种公法人。第一,介绍警察国、行政国和法治国不同时代“行政”范围的变化,指出服务行政的内涵。随着社会历史的发展进步,行政权出现了大规模的扩张,作为公法人的国家越来越多的承担起对公民的给付义务。第二,阐述行政私法理论并对我国的行政主体理论进行反思。在福利国家和服务行政的背景下,国家履行其公法义务目的在于保证公民之基本权利,促进公民的福祉,促进公民的“优性发展”,其行为的途径是多种多样的,行政主体出现多元化趋势,公共性公司的法律地位出现了公法私法混合性质的特征。在这种情况下我国行政主体的理论和相关制度应当进行适当的调整以适应社会发展的需要。第三,指明公共性公司的法律地位。公共性公司是国家以行政私法行为完成行政给付的工具。虽然从形式上看其法律地位是私法人,但实质上,国家对公共性公司介入的目的、方式都表现出公共性公司的公法人性质,公共性公司因此可以视为一种公法人,应当受到公法调整。第四,公共性公司的正当性和合法性的质疑。包括所有权性质、行政效率和公正的关系、法律救济的缺位以及公共性公司法经济学分析四个方面的内容。
第四部分是公共性公司的公法规制与救济。由于私法救济的不足和局限性,为了防止公权力借助私法人外衣“遁入私法”而侵害公民权利,对公共性公司必须加以规制,本文借鉴国外对公共性公司法律规制的有益经验,反思我国现行法律制度救济的不足,提出了在行政诉讼和行政程序等法律制度方面加以完善的设想。
第一,宪法规制——公民基本权利的限制。第二,行政法规制。包括:1、行政立法的规制,主要是法律保留和法律优位原则的适用。2、行政程序法的规制,主要以价格听证制度为核心。3、行政诉讼原告资格的扩大,主要是日本法上的保护规范理论的适用。
第五部分是结论。本文以行政私法行为为焦点,对公共性公司的概念和法律地位进行全面界定,并得出在服务行政背景下行政主体出现了多元化的态势,公共性公司实质上是公法人的结论,公共性公司存在的最大价值就是维护公共利益,国家通过公共性公司这一工具做出的行政私法行为必须受到公法的调整,应当受到基本权利理论的限制。
This is a dissertation about public corporations' legal status and it's public-law regulations.Traditional theories of civil law system viewed public corporations as one of the private bodies which is regulated by civil law rather than administrative law.But nowadays,as the "Welfare State" conception developed with the evolution of public-law doctrine,there is a big debate on whether public corporations's legal status belongs to private category or public category.You may find that this essay paid great attention to the theme mentioned above.The dissertation could be divided into three main parts:
The first part is related to the core conception of public corporations.The definition of public corporations based on two factors,one is the word "public",the other is "pulic benefits".when discuss about pulic benefits,we must take law provisions and the uncertain majorities into our consideration.So,we may define public corporations as follows:"juridical persons who are set up by or mainly controled by the nation,for the purpose of provide the necessities to the citizens."such as Tap water supply corporation,Telecommunication corporation,Electric power corporation,Railway transportation corporation,and etc.
The second part is the most important part of this dissertation, concerned on the legal status of public corporations.Under the background of the "Welfare State" and "Service Administration",the boundary of Administration has been greatly extended.The nation should fulfil its obligations to improve citizens' lives,it must provide public utilities to meet people's daily life needs,it must serve people so as to ensure a better life condition and a excellence development perspective. Whether the government do the job itself,or use the public corporations as a tool to do the job,anyone of the citizen could ask for the governmen to act nicely and comprehensively.In an other word,we can regard public corporations as a transformation of government,in their nature,public corporations are nothing but public agencies that designed for public benefits.
The third part discussed why and how to control these public corporations.There are three means about regulations on them:One is the Constitution regulations.Second is the Administrative regulations, including administrative procedure regulations and administrative litigations regulations.
引文
1[英]约翰·洛克著,《政府论》(下篇),叶启芳,翟菊农译,商务印书馆,2004年,第59页。
2[德]何意志,“德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展”(代中文版序),《德国行政法》,奥托·迈耶著,刘飞译,商务印书馆,2002年6月第1版。
3“中移动半年盈利379亿,日均净赚2亿”,新浪科技,http://www.sina.com.cn.2007年9月2日访问。“中石化年盈利700亿获财政补贴遭非议”,新浪财经,http://finance.sina.com.cn/g/20080227/01534550842.shtml,2008年2月26日访问。
4 郝冰:“电厂抄表工年薪十万元” 《第一财经日报》,2006年6月26日。
5 “油价持续上涨,中石油、中石化应负社会责任”,中国财经信息网。http://www.cfi.net.cn/newspage.aspx?id=20060601000580&AspxAutoDetectCookieSupport=12007年06月05日访问。
6 吴茂林:“谁在妨碍世界沟通?” 《互联网周刊》,2007年06月05日。
7 郭爱娣:“京石高速还完贷款仍收费,审计显示盈余近6亿”,《京华时报》,2007年7月6日。
8 杨桃源:“乘车难、服务差、票价随意涨,旅客抱怨铁路改革缓慢”,《瞭望新闻周刊》,2001年12月3日。
9[日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社,1999年4月第1版,中文版序。
10 亦称为私经济行政,或国库行政,参见翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政法》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第22页-28页。
11 参见[日]美浓部达吉著:《公法与私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社,2003年5月第1版。
12 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第14页。
13 参见许宗力:“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第14页。
14 董炯:“政府管制研究--美国行政法发展新趋势评介”,《行政法学研究》,1998年第4期。
15 由浙江大学公法与比较法研究所主办的“民营化时代下的中国行政法”学术研讨会围绕行政法学视野中的民营化、行政改革中的公用事业民营化、日本电信事业领域的规制改革与竞争政策、公法学视野下的美国福利民营化、民营化时代行政法学研究方法的创新等问题,展开了探讨。参见高春燕,“民营化时代下的中国行政法学术研讨会综述”,载《公法研究》第四卷,浙江大学公法与比较法研究所编,中国政法大学出版社,2005年11月第1版。其他相关的学术成果主要有:薛刚凌,“多元化背景下行政主体之建构”,《浙江学刊》,2007年第2期;朱新力、宋华琳,“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”,《法律科学》,2005年第5期;杨海坤、郭朋,“公用事业民营化管制与公共利益保护”,《当代法学》,2006年9月;高秦伟,“行政私法及其法律控制”,《上海行政学院学报》,2004年7月等。
16 参见宋华琳“规制与公法--法律博客网站”,http://regera.fyfz.cn/blog/regera/index.aspx,2008年1月13日访问。
17 胡锦涛,“高举中国特殊社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会的新胜利而奋斗”,--在中国共产党第十七次全国代表大会的报告,2007年10月15日。参见:新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568.htm,2008年3月3日访问。
18 See W.Friedman,The State and the Rule of Law inAMixed Economy,Stevens 8t Sons,1971,P13.
19 赵旭东主编,《公司法学》,高等教育出版社,2006年5月第2版,第2页。
20 赵旭东主编,《公司法学》,高等教育出版社,2006年5月第2版,第3-6页。
21 见《新华字典》,商务印书馆(1990年重排本),1990年2月第7版,第144页。
22 陈新民著,《宪法基本权利之理论基础》,元照出版公司,1999年,第134页。
23 陶攀,“2004年行政法年会‘公共利益的界定'之议题研讨综述”,《行政法学研究》,2004年第4期。
24 王利明,“界定公共利益:物权法不能承受之重”,《法制日报》,2006年10月21日。
25 张千帆,“公共利益的构成--对行政法的目标以及平衡的意义之探讨”,《比较法研究》,2005年第5期。在该文中,张千帆教授用数学方法对公共利益的分解研究颇具启发性,对公共利益提出了新的见解,澄清了一些概念上的混乱。
26[英]边沁著,《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆,2000年版,第58页。
27 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著,《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年8月第1版,第324页。
28 德国学者纽曼认为,公益是一个不确定多数人的利益,这个不确定的多数受益人就是公共的含义。只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。这已成为德国学界的通说。参见:陈新民著,《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第186页。
29 胡锦光、王锴,“论我国宪法中‘公共利益'的界定”,《中国法学》,2005年第1期。
30 笔者认为,西方自然法学派倡导的自由主义权利观在社会本位时代受到了挑战,如果说自然权利观在立法领域尚有保护范围广泛的优点的话,那么至少在法律救济领域它存在某种不足。参见苏云龙:“西方自然法学派思想述评”,《长春教育学院学报》,2004年12月第4期。
31[美]E·博登海默著,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第413页。
32 本文最初构思时拟定的题目正是“行政性公司的法律地位及其公法规制”,但鉴于“行政性公司”的提法有政企不分之嫌,可能会引起不必要的误会,在我的导师王天华副教授的建议下,笔者修改了题目,但在当前中国,行政性公司一词确实能够贴切的表达出多数提供公共产品的公司的根本特点。
33 张正钊主编,李元起副主编,《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社,1999年12月,第62-63页。
34 应松年主编,《行政法学新论》,中国方正出版社,2004年1月第3版,第66页。
35 姜明安主编,《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2005年1月第2版,第141-142页。
36 郭朋,“民营化背景下公用事业规制研究”,苏州大学宪法行政法专业博士学位论文,2006年。
37 高秦伟,“公用事业民营化及其行政规制”,《行政论坛》,2005年第1期。
38 佟自强,“我国公用企业剥削型滥用问题的反垄断法分析”,中国政法大学经济法学专业硕士学位论文,2006年。
39 王文字著,《新公司与企业法》,中国政法大学出版社,2003年版,第299页。
40 廖义男著,《公共建设与行政法理》,三民书局,1995年版,第185页。
41[法]莱昂·狄骥著,《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第61页。
42[美]E·S·萨瓦斯著,《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社,2002年6月版,第107页。
43 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》,法制出版社,1994年版,第18页。
44 黄亦东主编:《反不正当竞争法及配套规定新释新解》(新编本),人民法院出版社,2001年,第257页。
45 Paul Seidenstat,"American's Water and Wastewater Industries",Public Utilities Reports,Inc.,2000,P.260.
46 《Webster's Unabridged Dictionary》,Random House Inc.,1998,P.1563.
47 周林军,“简论我国公用事业产权的法律管制”,《西南师范大学学报》,2003年第6期。
48 参见《中华人民共和国邮政法》,该法第三条规定,“邮政企业是全民所有制的经营邮政业务的公用企业。”
49 刘世锦、冯飞等著,《垄断行业改革攻坚》,中国水利电力出版社,2006年1月第1版,第160页。
50 “警察国家”并非像很多人误解的那样是指强权暴力压制民众,在学术上“警察”一词是指为维护公共秩序而限制私人的自由和财产的权力性活动,表现的是“万能政府”无孔不入,不带有褒贬色彩。参见[日]盐野宏著,《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社,1999年4月第1版,第59页。
51[英]威廉·韦德著,《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社,1997年1月第1版,第5页。
52[德]哈特穆特·毛雷尔著,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第14页。
53 湛中乐,“罗斯福新政与现代政府干预的兴起”,载湛中乐著:《利保障与权利制约》,法律出版社,2003年12月第1版,第129页。
54 参见吴庚著,《行政法之理论与实用》,增订八版,中国人民大学出版社,2005年8月第1版,第14页。
55[法]莱昂·狄骥著,《公法的变迁-法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年6月第1版,第9页。
56[法]莱昂·狄骥著,《公法的变迁-法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年6月第1版,第242页。
57 石佑启,“论公共行政之发展与行政主体多元化”,《法学评论》,2003年第4期。
58 许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第10页。
59[意]彼得罗·彭梵得著,《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页。
60 赵旭东主编,《公司法学》,高等教育出版社,2006年5月第2版,第57-58页。
61 参见翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政法》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第22页以下。
62 翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政法》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第24页。这也是多数台湾学者的分类方法,如许宗力、陈新民、李震山均持此分类方法。但吴庚持不同观点,他将私经济行政分为四种:1、为达成行政上的任务所采取的私法形态的行为,如铁路、公交提供的服务;2、以私法组织形态或特设机构方式所从事的盈利行为,如国家独资或控股的公司;3、私法形态的辅助行为,如采购公务用品;4、略带公务目的的、纯粹的交易行为,如出售公务用品等。实质上这种四分法只是将三分法的行政营利行为再加划分。参见吴庚著,《行政法之理论与实用》,增订八版,中国人民大学出版社,2005年8月第1版,第10-11页。
63[德]哈特穆特·毛雷尔著,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第36页。
64 是否行政私法即指“以私法形式达成行政目的”,学界有不同观点。翁岳生将二者等同,参见翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政泫》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第26页。但德国关于此学说有争论,Wolff持肯定说,Durig和Rufner有小同观点。参见许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著,《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第14-22页。本文出于利于规制国家行为,防止其“遁入私法”的考虑,采肯定说,即行政私法概念是指以私法形式达成行政目的,也包括行政营利行为。但不含行政辅助行为。
65[英]威廉·韦德著,《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社,1997年1月第1版,第3-4页。
66[德]G·平特纳著,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第39页。
67 许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第7页。
68 李洪雷,“德国行政法学中行政主体概念的探讨”,《行政法学研究》,2000年第1期。
69 公共营造物概念在国内行政法学教材中十分少见,仅个别教材对公产制度作了介绍,参见张树义著,《行政法与行政诉讼法学》,高等教育出版社,2002年9月第1版,第51页以下。毛雷尔使用了“公法设施”这一概念,是指一种客观上与人员类似的物质手段,为行政主体所掌握并为了实现某种公共目的。事实上并不是所有的公营造物都是行政主体,仅有部分具有行政主体地位。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第577页。
70 王名扬著,《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第1版,第41页。
71 王名扬著,《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第1版,第128页。
72 王名扬著,《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第1版,第487页。
73[印]M·P·赛夫著,《德国行政法--普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社,2006年8月第1版,第103页。
74 江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第99页-165页。非法人组织主要是指合伙组织。
75 刘静仑,“私人财产权的宪法保障”,载《公法研究》(第二辑),商务印书馆,2004年1月版,第214页以下。
76 李震山著,《行政法导论》,台湾三民书局股份有限公司,修订七版,2007年10月,第6页。
77 Allan Ides and Chritopher N.May,Constitutional Law:Individual rights,CITIC Publishing House2003,P112.
78 关于“人的优性发展论”,参见王世杰、钱端升著:《比较宪法》(增订四版,1942年),中国政法大学出版社,1998年版。
79[日]美浓部达吉著,《公法与私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社,2003年5月第1版,第152页。
80 参见《中华人民共和国合同法》第176-第184条。
81 参见《中华人民共和国合同法》第293-第303条。
82 李震山,《行政法导论》,台湾三民书局股份有限公司,1998年版,第27-28页。
83[德]G·平特纳著,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第39页。
84[德]G·平特纳著,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第40-42页。
85 葛云松,“法人与行政主体理论的再探讨--以公法人概念为重点”,《中国法学》,2007年3月。
86 李震山著,《行政法导论》,台湾三民书局股份有限公司,修订七版,2007年10月,第79页。
87 李北方,“垄断行业高收入侵占全民利润”,《南风窗》,2006年8月(上)。
88 这并非是本文讨论的重点,详细理论可参阅:唐明良、宋华琳,“行政法视野中的民营经济与政府规制改革”,《法治研究》,2007年第2期。
89[美]米尔顿·弗里德曼著,《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆出版社,2004年7月第2版,第40-41页。
90 席涛,“美国政府在市场经济中的管理职能分析”,《中国社会科学院研究生院学报》,2002年第2期。
91[美]罗伯特·B·丹哈特、珍妮特·V·丹哈特,“新公共服务--服务而非掌舵”,刘俊生译、张庆东校,《中国行政管理》,2002年第10期。
92 黄小伟,“十年轮回,重归公益--北京公交真的姓‘公'了”,《南方周末》,2007年10月18日,C14版。
93 参见席涛著,《美国管制--从命令-成本控制到成本-收益分析》,中国社会科学出版社,2006年7月第1版。
94[美]理查德·A·波斯纳著,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社,1997年6月第1版,第454-455页。
95 席涛著,《美国管制--从命令-成本控制到成本-收益分析》,中国社会科学出版社,2006年7月第1版,第41页。
96 王成栋,“论行政法的效率原则”,《行政法学研究》,2006年第2期。
97 谢晖,“私法基础与公法优位”,《法学》,1995年第8期。
98 江平,“我国消费者权利法律保护尚需完善的六个方面”,《工商行政管理》,2004年第22期。
99 江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第601页。
100 江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第593页。
101 金田一京助等编:《新民解国语辞典》,三省堂出版社1999年版(第五版),第320页。转引自:肖军,“日本规制缓和政策及其启示”,“中国公法网”,www.chinapublaw.com/zfgz/2005617135130.htm,2008年2月18日访问。
102 张守文主编,《经济法概论》,北京大学出版社,2005年9月第1版,第18页。
103 韩大元,“论社会变革时期的基本权利效力问题”,《中国法学》,2002年第6期。 书馆出版社,2002年8月第1版,第393页。
105 参见:许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第51-54页。
106 参见:陈婵,“论宪法基本权利的效力”,《法制与社会》,2007年8月。
107 彭亚楠,“谁才有资格违宪--美国宪法的政府行为理论”,载《宪法与公民》(思想与社会:第4辑),世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第231页。
108 "Cases adjudged in the Supreme Court,atoctober term,1993",March 22 Through June 7,1994。参见:美国联邦最高法院网站(http://www.supremecourtus.gov/),"Lebron v.National Railroad Passenger Corp.",http://search.access.gpo.gov/supreme-court/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court&ql=Lebron+v.+Nati onal+Railroad+Passenger+Corp.&x=23&y=19,2008年2月25日访问。
109 应松年主编,《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社,2005年1月第1版,第9页。
110 刘莘著,《行政立法研究》,法律出版社,2003年5月第1版,第194页。
111 在我国铁路企业是指铁路局和铁路分局。参见《铁路法》第六章附则:第七十二条“本法所称国家铁路运输企业是指铁路局和铁路分局”。
112 参见:“春运铁路退票出现新政策”,铁道网,www.railcn.net.http://www.railcn.net/railway-regulations/rules/208.html,2008年3月9日访问。
113 注:《铁路法》第三十二条:“发生铁路运输合同争议的,铁路运输企业和托运人、收货人或者旅客可以通过调解解决;不愿意调解解决或者调解不成的,可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向国家规定的仲裁机构申请仲裁。当事人一方在规定的期限内不履行仲裁机构的仲裁决定的,另一方可以申请人民法院强制执行。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。”
114 注:《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过,所以应当视为基本法律。
115 刘莘著,《行政立法研究》,法律出版社,2003年5月第1版,第75页。
116 可参见《中华人民共和国电力法》、《电力供应与使用条例》等,类似法规及规章比比皆是。
117 参见:王万华,“外国行政程序法适用范围研究”,《行政法学研究》,1998年第4期。笔者以为,王万华老师此处说法中的适用的“机关”似乎改成“主体”或“组织”方为合适,因为就行政私法人(如公共性公司)的地位来看,很难称其为“机关”,但本文此处未加变动,仍沿用机关一词。
118 王万华,“外国行政程序法适用范围研究”,《行政法学研究》,1998年第4期。
119 王万华,“我国政府价格决策听证制度缺陷分析”,《法治论丛》,2005年7月。
120 马怀德主编,《行政诉讼法学案例教程》,知识产权出版社,2003年8月第1版,第16-17页。
121 王天华:“行政实体法的保护与行政诉讼的原告资格--从“保护规范理论”看我国的行政诉讼原告资格认定问题”,载应松年、马怀德主编,《当代中国行政法的源流--王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社,2006年11月,第782页。
122 即该行政行为。
123 王天华:“行政实体法的保护与行政诉讼的原告资格--从“保护规范理论”看我国的行政诉讼原告资格认定问题”,载应松年、马怀德主编,《当代中国行政法的源流--王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社,2006年11月,第785页。
124 当时《电信管理条例》尚未制定,与之相关的只有《邮政法》。值得一提的是我国直到目前也没有制定《电 信法》,电信业处于事实上的无法可依的境地。
125 薛刚凌,“多元化背景下行政主体之建构”,《浙江学刊》,2007年第2期。
126 马怀德、薛刚凌,“行政管理体制改革研究”--在中共中央政治局第27次集体学习的部分讲稿,“法治政府网”,http://law.china.cn/thesis/txt/2006-08/02/content_149936.htm。2007年12月3日访问。
127 张树义,“行政主体研究”,《中国法学》,2000年第2期。
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34、董炯,“政府管制研究--美国行政法发展新趋势评介”,《行政法学研究》,1998年第4期。
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4、郭爱娣,“京石高速还完贷款仍收费,审计显示盈余近6亿”,《京华时报》,2007年7月6日。
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3、肖军:“日本规制缓和政策及其启示”,“中国公法网”,www.chinapublaw.com/zfgz/2005617135130.htm
4、“春运铁路退票出现新政策”,铁道网,www.railcn.net,http://www.railcn.net/railway-regulations/rules/208.html
5、“中移动半年盈利379亿,日均净赚2亿”,新浪科技,http://www.sina.com.cn.2007年9月2日访问。
6、“中石化年盈利700亿获财政补贴遭非议”,新浪财经,http://finance.sina.com.cn/g/20080227/01534550842.shtml.
7、“油价持续上涨,中石油、中石化应负社会责任”,中国财经信息网。http://www.cfi.net.cn/newspage.aspx?id=20060601000580&AspxAutoDetectCo okieSupport=1
8、胡锦涛,“高举中国特殊社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会的新胜利而奋斗”--在中国共产党第十七次全国代表大会的报告,2007年10月15日。参见:新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568.htm
9、美国联邦最高法院网站(http://www.supremecourtus.gov/)."Lebron v.National Railroad Passenger Corp.",http://search.access.gpo.gov/supreme-court/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court&q1=Lebron+v.+National+Railroad+Passenger+Corp.&x=23&y=19。
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3、"CASES ADJUDGED IN THE SUPREME COURT,ATOCTOBER TERM,1993",March 22 Through June 7,1994。
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2[德]何意志,“德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展”(代中文版序),《德国行政法》,奥托·迈耶著,刘飞译,商务印书馆,2002年6月第1版。
3“中移动半年盈利379亿,日均净赚2亿”,新浪科技,http://www.sina.com.cn.2007年9月2日访问。“中石化年盈利700亿获财政补贴遭非议”,新浪财经,http://finance.sina.com.cn/g/20080227/01534550842.shtml,2008年2月26日访问。
4 郝冰:“电厂抄表工年薪十万元” 《第一财经日报》,2006年6月26日。
5 “油价持续上涨,中石油、中石化应负社会责任”,中国财经信息网。http://www.cfi.net.cn/newspage.aspx?id=20060601000580&AspxAutoDetectCookieSupport=12007年06月05日访问。
6 吴茂林:“谁在妨碍世界沟通?” 《互联网周刊》,2007年06月05日。
7 郭爱娣:“京石高速还完贷款仍收费,审计显示盈余近6亿”,《京华时报》,2007年7月6日。
8 杨桃源:“乘车难、服务差、票价随意涨,旅客抱怨铁路改革缓慢”,《瞭望新闻周刊》,2001年12月3日。
9[日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社,1999年4月第1版,中文版序。
10 亦称为私经济行政,或国库行政,参见翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政法》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第22页-28页。
11 参见[日]美浓部达吉著:《公法与私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社,2003年5月第1版。
12 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第14页。
13 参见许宗力:“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第14页。
14 董炯:“政府管制研究--美国行政法发展新趋势评介”,《行政法学研究》,1998年第4期。
15 由浙江大学公法与比较法研究所主办的“民营化时代下的中国行政法”学术研讨会围绕行政法学视野中的民营化、行政改革中的公用事业民营化、日本电信事业领域的规制改革与竞争政策、公法学视野下的美国福利民营化、民营化时代行政法学研究方法的创新等问题,展开了探讨。参见高春燕,“民营化时代下的中国行政法学术研讨会综述”,载《公法研究》第四卷,浙江大学公法与比较法研究所编,中国政法大学出版社,2005年11月第1版。其他相关的学术成果主要有:薛刚凌,“多元化背景下行政主体之建构”,《浙江学刊》,2007年第2期;朱新力、宋华琳,“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”,《法律科学》,2005年第5期;杨海坤、郭朋,“公用事业民营化管制与公共利益保护”,《当代法学》,2006年9月;高秦伟,“行政私法及其法律控制”,《上海行政学院学报》,2004年7月等。
16 参见宋华琳“规制与公法--法律博客网站”,http://regera.fyfz.cn/blog/regera/index.aspx,2008年1月13日访问。
17 胡锦涛,“高举中国特殊社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会的新胜利而奋斗”,--在中国共产党第十七次全国代表大会的报告,2007年10月15日。参见:新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568.htm,2008年3月3日访问。
18 See W.Friedman,The State and the Rule of Law inAMixed Economy,Stevens 8t Sons,1971,P13.
19 赵旭东主编,《公司法学》,高等教育出版社,2006年5月第2版,第2页。
20 赵旭东主编,《公司法学》,高等教育出版社,2006年5月第2版,第3-6页。
21 见《新华字典》,商务印书馆(1990年重排本),1990年2月第7版,第144页。
22 陈新民著,《宪法基本权利之理论基础》,元照出版公司,1999年,第134页。
23 陶攀,“2004年行政法年会‘公共利益的界定'之议题研讨综述”,《行政法学研究》,2004年第4期。
24 王利明,“界定公共利益:物权法不能承受之重”,《法制日报》,2006年10月21日。
25 张千帆,“公共利益的构成--对行政法的目标以及平衡的意义之探讨”,《比较法研究》,2005年第5期。在该文中,张千帆教授用数学方法对公共利益的分解研究颇具启发性,对公共利益提出了新的见解,澄清了一些概念上的混乱。
26[英]边沁著,《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆,2000年版,第58页。
27 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著,《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年8月第1版,第324页。
28 德国学者纽曼认为,公益是一个不确定多数人的利益,这个不确定的多数受益人就是公共的含义。只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。这已成为德国学界的通说。参见:陈新民著,《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第186页。
29 胡锦光、王锴,“论我国宪法中‘公共利益'的界定”,《中国法学》,2005年第1期。
30 笔者认为,西方自然法学派倡导的自由主义权利观在社会本位时代受到了挑战,如果说自然权利观在立法领域尚有保护范围广泛的优点的话,那么至少在法律救济领域它存在某种不足。参见苏云龙:“西方自然法学派思想述评”,《长春教育学院学报》,2004年12月第4期。
31[美]E·博登海默著,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第413页。
32 本文最初构思时拟定的题目正是“行政性公司的法律地位及其公法规制”,但鉴于“行政性公司”的提法有政企不分之嫌,可能会引起不必要的误会,在我的导师王天华副教授的建议下,笔者修改了题目,但在当前中国,行政性公司一词确实能够贴切的表达出多数提供公共产品的公司的根本特点。
33 张正钊主编,李元起副主编,《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社,1999年12月,第62-63页。
34 应松年主编,《行政法学新论》,中国方正出版社,2004年1月第3版,第66页。
35 姜明安主编,《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2005年1月第2版,第141-142页。
36 郭朋,“民营化背景下公用事业规制研究”,苏州大学宪法行政法专业博士学位论文,2006年。
37 高秦伟,“公用事业民营化及其行政规制”,《行政论坛》,2005年第1期。
38 佟自强,“我国公用企业剥削型滥用问题的反垄断法分析”,中国政法大学经济法学专业硕士学位论文,2006年。
39 王文字著,《新公司与企业法》,中国政法大学出版社,2003年版,第299页。
40 廖义男著,《公共建设与行政法理》,三民书局,1995年版,第185页。
41[法]莱昂·狄骥著,《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第61页。
42[美]E·S·萨瓦斯著,《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社,2002年6月版,第107页。
43 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》,法制出版社,1994年版,第18页。
44 黄亦东主编:《反不正当竞争法及配套规定新释新解》(新编本),人民法院出版社,2001年,第257页。
45 Paul Seidenstat,"American's Water and Wastewater Industries",Public Utilities Reports,Inc.,2000,P.260.
46 《Webster's Unabridged Dictionary》,Random House Inc.,1998,P.1563.
47 周林军,“简论我国公用事业产权的法律管制”,《西南师范大学学报》,2003年第6期。
48 参见《中华人民共和国邮政法》,该法第三条规定,“邮政企业是全民所有制的经营邮政业务的公用企业。”
49 刘世锦、冯飞等著,《垄断行业改革攻坚》,中国水利电力出版社,2006年1月第1版,第160页。
50 “警察国家”并非像很多人误解的那样是指强权暴力压制民众,在学术上“警察”一词是指为维护公共秩序而限制私人的自由和财产的权力性活动,表现的是“万能政府”无孔不入,不带有褒贬色彩。参见[日]盐野宏著,《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社,1999年4月第1版,第59页。
51[英]威廉·韦德著,《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社,1997年1月第1版,第5页。
52[德]哈特穆特·毛雷尔著,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第14页。
53 湛中乐,“罗斯福新政与现代政府干预的兴起”,载湛中乐著:《利保障与权利制约》,法律出版社,2003年12月第1版,第129页。
54 参见吴庚著,《行政法之理论与实用》,增订八版,中国人民大学出版社,2005年8月第1版,第14页。
55[法]莱昂·狄骥著,《公法的变迁-法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年6月第1版,第9页。
56[法]莱昂·狄骥著,《公法的变迁-法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年6月第1版,第242页。
57 石佑启,“论公共行政之发展与行政主体多元化”,《法学评论》,2003年第4期。
58 许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第10页。
59[意]彼得罗·彭梵得著,《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页。
60 赵旭东主编,《公司法学》,高等教育出版社,2006年5月第2版,第57-58页。
61 参见翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政法》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第22页以下。
62 翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政法》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第24页。这也是多数台湾学者的分类方法,如许宗力、陈新民、李震山均持此分类方法。但吴庚持不同观点,他将私经济行政分为四种:1、为达成行政上的任务所采取的私法形态的行为,如铁路、公交提供的服务;2、以私法组织形态或特设机构方式所从事的盈利行为,如国家独资或控股的公司;3、私法形态的辅助行为,如采购公务用品;4、略带公务目的的、纯粹的交易行为,如出售公务用品等。实质上这种四分法只是将三分法的行政营利行为再加划分。参见吴庚著,《行政法之理论与实用》,增订八版,中国人民大学出版社,2005年8月第1版,第10-11页。
63[德]哈特穆特·毛雷尔著,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第36页。
64 是否行政私法即指“以私法形式达成行政目的”,学界有不同观点。翁岳生将二者等同,参见翁岳生:“行政的概念与种类”,翁岳生编《行政泫》上册,中国法制出版社,2002年9月第1版,第26页。但德国关于此学说有争论,Wolff持肯定说,Durig和Rufner有小同观点。参见许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著,《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第14-22页。本文出于利于规制国家行为,防止其“遁入私法”的考虑,采肯定说,即行政私法概念是指以私法形式达成行政目的,也包括行政营利行为。但不含行政辅助行为。
65[英]威廉·韦德著,《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社,1997年1月第1版,第3-4页。
66[德]G·平特纳著,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第39页。
67 许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第7页。
68 李洪雷,“德国行政法学中行政主体概念的探讨”,《行政法学研究》,2000年第1期。
69 公共营造物概念在国内行政法学教材中十分少见,仅个别教材对公产制度作了介绍,参见张树义著,《行政法与行政诉讼法学》,高等教育出版社,2002年9月第1版,第51页以下。毛雷尔使用了“公法设施”这一概念,是指一种客观上与人员类似的物质手段,为行政主体所掌握并为了实现某种公共目的。事实上并不是所有的公营造物都是行政主体,仅有部分具有行政主体地位。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版,第577页。
70 王名扬著,《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第1版,第41页。
71 王名扬著,《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第1版,第128页。
72 王名扬著,《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第1版,第487页。
73[印]M·P·赛夫著,《德国行政法--普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社,2006年8月第1版,第103页。
74 江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第99页-165页。非法人组织主要是指合伙组织。
75 刘静仑,“私人财产权的宪法保障”,载《公法研究》(第二辑),商务印书馆,2004年1月版,第214页以下。
76 李震山著,《行政法导论》,台湾三民书局股份有限公司,修订七版,2007年10月,第6页。
77 Allan Ides and Chritopher N.May,Constitutional Law:Individual rights,CITIC Publishing House2003,P112.
78 关于“人的优性发展论”,参见王世杰、钱端升著:《比较宪法》(增订四版,1942年),中国政法大学出版社,1998年版。
79[日]美浓部达吉著,《公法与私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社,2003年5月第1版,第152页。
80 参见《中华人民共和国合同法》第176-第184条。
81 参见《中华人民共和国合同法》第293-第303条。
82 李震山,《行政法导论》,台湾三民书局股份有限公司,1998年版,第27-28页。
83[德]G·平特纳著,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第39页。
84[德]G·平特纳著,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第40-42页。
85 葛云松,“法人与行政主体理论的再探讨--以公法人概念为重点”,《中国法学》,2007年3月。
86 李震山著,《行政法导论》,台湾三民书局股份有限公司,修订七版,2007年10月,第79页。
87 李北方,“垄断行业高收入侵占全民利润”,《南风窗》,2006年8月(上)。
88 这并非是本文讨论的重点,详细理论可参阅:唐明良、宋华琳,“行政法视野中的民营经济与政府规制改革”,《法治研究》,2007年第2期。
89[美]米尔顿·弗里德曼著,《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆出版社,2004年7月第2版,第40-41页。
90 席涛,“美国政府在市场经济中的管理职能分析”,《中国社会科学院研究生院学报》,2002年第2期。
91[美]罗伯特·B·丹哈特、珍妮特·V·丹哈特,“新公共服务--服务而非掌舵”,刘俊生译、张庆东校,《中国行政管理》,2002年第10期。
92 黄小伟,“十年轮回,重归公益--北京公交真的姓‘公'了”,《南方周末》,2007年10月18日,C14版。
93 参见席涛著,《美国管制--从命令-成本控制到成本-收益分析》,中国社会科学出版社,2006年7月第1版。
94[美]理查德·A·波斯纳著,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社,1997年6月第1版,第454-455页。
95 席涛著,《美国管制--从命令-成本控制到成本-收益分析》,中国社会科学出版社,2006年7月第1版,第41页。
96 王成栋,“论行政法的效率原则”,《行政法学研究》,2006年第2期。
97 谢晖,“私法基础与公法优位”,《法学》,1995年第8期。
98 江平,“我国消费者权利法律保护尚需完善的六个方面”,《工商行政管理》,2004年第22期。
99 江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第601页。
100 江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第593页。
101 金田一京助等编:《新民解国语辞典》,三省堂出版社1999年版(第五版),第320页。转引自:肖军,“日本规制缓和政策及其启示”,“中国公法网”,www.chinapublaw.com/zfgz/2005617135130.htm,2008年2月18日访问。
102 张守文主编,《经济法概论》,北京大学出版社,2005年9月第1版,第18页。
103 韩大元,“论社会变革时期的基本权利效力问题”,《中国法学》,2002年第6期。 书馆出版社,2002年8月第1版,第393页。
105 参见:许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷,第51-54页。
106 参见:陈婵,“论宪法基本权利的效力”,《法制与社会》,2007年8月。
107 彭亚楠,“谁才有资格违宪--美国宪法的政府行为理论”,载《宪法与公民》(思想与社会:第4辑),世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第231页。
108 "Cases adjudged in the Supreme Court,atoctober term,1993",March 22 Through June 7,1994。参见:美国联邦最高法院网站(http://www.supremecourtus.gov/),"Lebron v.National Railroad Passenger Corp.",http://search.access.gpo.gov/supreme-court/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court&ql=Lebron+v.+Nati onal+Railroad+Passenger+Corp.&x=23&y=19,2008年2月25日访问。
109 应松年主编,《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社,2005年1月第1版,第9页。
110 刘莘著,《行政立法研究》,法律出版社,2003年5月第1版,第194页。
111 在我国铁路企业是指铁路局和铁路分局。参见《铁路法》第六章附则:第七十二条“本法所称国家铁路运输企业是指铁路局和铁路分局”。
112 参见:“春运铁路退票出现新政策”,铁道网,www.railcn.net.http://www.railcn.net/railway-regulations/rules/208.html,2008年3月9日访问。
113 注:《铁路法》第三十二条:“发生铁路运输合同争议的,铁路运输企业和托运人、收货人或者旅客可以通过调解解决;不愿意调解解决或者调解不成的,可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向国家规定的仲裁机构申请仲裁。当事人一方在规定的期限内不履行仲裁机构的仲裁决定的,另一方可以申请人民法院强制执行。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。”
114 注:《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过,所以应当视为基本法律。
115 刘莘著,《行政立法研究》,法律出版社,2003年5月第1版,第75页。
116 可参见《中华人民共和国电力法》、《电力供应与使用条例》等,类似法规及规章比比皆是。
117 参见:王万华,“外国行政程序法适用范围研究”,《行政法学研究》,1998年第4期。笔者以为,王万华老师此处说法中的适用的“机关”似乎改成“主体”或“组织”方为合适,因为就行政私法人(如公共性公司)的地位来看,很难称其为“机关”,但本文此处未加变动,仍沿用机关一词。
118 王万华,“外国行政程序法适用范围研究”,《行政法学研究》,1998年第4期。
119 王万华,“我国政府价格决策听证制度缺陷分析”,《法治论丛》,2005年7月。
120 马怀德主编,《行政诉讼法学案例教程》,知识产权出版社,2003年8月第1版,第16-17页。
121 王天华:“行政实体法的保护与行政诉讼的原告资格--从“保护规范理论”看我国的行政诉讼原告资格认定问题”,载应松年、马怀德主编,《当代中国行政法的源流--王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社,2006年11月,第782页。
122 即该行政行为。
123 王天华:“行政实体法的保护与行政诉讼的原告资格--从“保护规范理论”看我国的行政诉讼原告资格认定问题”,载应松年、马怀德主编,《当代中国行政法的源流--王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社,2006年11月,第785页。
124 当时《电信管理条例》尚未制定,与之相关的只有《邮政法》。值得一提的是我国直到目前也没有制定《电 信法》,电信业处于事实上的无法可依的境地。
125 薛刚凌,“多元化背景下行政主体之建构”,《浙江学刊》,2007年第2期。
126 马怀德、薛刚凌,“行政管理体制改革研究”--在中共中央政治局第27次集体学习的部分讲稿,“法治政府网”,http://law.china.cn/thesis/txt/2006-08/02/content_149936.htm。2007年12月3日访问。
127 张树义,“行政主体研究”,《中国法学》,2000年第2期。
1、[德]奥托·迈耶著,《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆,2002年6月第1版。
2、[德]哈特穆特·毛雷尔著,《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000年11月第1版。
3、[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著,《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年8月第1版。
4、[德]G·平特纳著,《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版。
5、[印]M·P·赛夫著,《德国行政法--普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社,2006年8月第1版。
6、[日]美浓部达吉著,《公法与私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社,2003年5月第1版。
7、[日]盐野宏著,《行政法》,杨建顺译,姜明安审校,法律出版社,1999年4月第1版。
8、[法]莱昂·狄骥著,《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版。
9、[法]莱昂·狄骥著,《公法的变迁-法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年6月第1版。
10、[意]彼得罗·彭梵得著,《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版。
11、[英]约翰·洛克著,《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆,1964年版,2004年印刷。
12、[英]边沁著,《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆,2000年版。
13、[英]威廉·韦德著,《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社,1997年1月第1版
14、[美]米尔顿·弗里德曼著,《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆出版社,2004年7月第2版。
15、[美]E·博登海默著,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中 国政法大学出版社2004年1月修订版。
16、[美]E·S·萨瓦斯著,《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社,2002年6月第1版。
17、[美]理查德·A·波斯纳著,《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社,1997年6月第1版。
18、翁岳生编,《行政法》(上册),中国法制出版社,2002年9月第1版。
19、许宗力著,《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷。
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21、陈新民著,《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社,2001年版。
22、廖义男著,《公共建设与行政法理》,三民书局,1995年版。
23、吴庚著,《行政法之理论与实用》,增订八版,中国人民大学出版社,2005年8月第1版。
24、李震山,《行政法导论》,台湾三民书局股份有限公司,修订七版,2007年10月。
25、王名扬著,《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年第1版。
26、罗豪才主编,《行政法学》,北京大学出版社,2001年版。
27、应松年主编,《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社,2005年1月第1版。
28、应松年主编,《行政法学新论》,中国方正出版社,2004年1月第3版。
29、姜明安主编,《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2005年1月第2版。
30、马怀德主编,《行政诉讼法学案例教程》,知识产权出版社,2003年8月第1版。
31、张树义著,《行政法与行政诉讼法学》,高等教育出版社,2002年9月第1版。
32、王世杰、钱端升著,《比较宪法》(增订四版,1942年),中国政法大学出版社,1998年版。
33、张正钊主编,李元起副主编,《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社,1999年12月版。
34、刘莘著,《行政立法研究》,法律出版社,2003年5月第1版。
35、江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版。
36、赵旭东主编,《公司法学》,高等教育出版社,2006年5月第2版。
37、张守文主编,《经济法概论》,北京大学出版社,2005年9月第1版。
38、刘世锦、冯飞等著,《垄断行业改革攻坚》,中国水利电力出版社,2006年1月第1版。
39、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著,《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》,法制出版社,1994年版。
40、王文宇著,《新公司与企业法》,中国政法大学出版社,2003年版。
41、《新华字典》,商务印书馆(1990年重排本),1990年2月第7版。
42、席涛著,《美国管制--从命令-成本控制到成本-收益分析》,中国社会科学出版社,2006年7月第1版。
1、王天华,“行政实体法的保护与行政诉讼的原告资格--从“保护规范理论”看我国的行政诉讼原告资格认定问题”,载应松年、马怀德主编,《当代中国行政法的源流--王名扬教授九十华诞贺寿文集》,中国法制出版社,2006年11月。
2、李洪雷,“德国行政法学中行政主体概念的探讨”,《行政法学研究》,2000年第1期。
3、许宗力,“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力著《法与国家权力》(一),元照出版有限公司,2006年8月,元照出版第2刷。
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5、薛刚凌,“多元化背景下行政主体之建构”,《浙江学刊》,2007年第2期。
6、唐明良、宋华琳,“行政法视野中的民营经济与政府规制改革”,《法治研究》,2007年第2期。
7、彭亚楠,“谁才有资格违宪--美国宪法的政府行为理论”,载《宪法与公民》(思想与社会:第4辑),世纪出版集团、上海人民出版社2004年版。
8、王成栋,“论行政法的效率原则”,《行政法学研究》,2006年第2期。
9、[美]罗伯特·B·丹哈特、珍妮特·V·丹哈特,“新公共服务--服务而非掌舵”,刘俊生译、张庆东校,《中国行政管理》,2002年第10期。
10、张树义,“行政主体研究”,《中国法学》,2000年第2期。
11、王万华,“我国政府价格决策听证制度缺陷分析”,《法治论丛》,2005年7月。
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15、韩大元,“论社会变革时期的基本权利效力问题”,《中国法学》,2002年第6期。
16、谢晖,“私法基础与公法优位”,《法学》,1995年第8期。
17、江平,“我国消费者权利法律保护尚需完善的六个方面”,《工商行政管理》,2004年第22期。
18、刘静仑:“私人财产权的宪法保障”,载《公法研究》(第二辑),商务印书馆,2004年1月版。
19、薛刚凌,“多元化背景下行政主体之建构”,《浙江学刊》,2007年第2期。
20、石佑启,“论公共行政之发展与行政主体多元化”,《法学评论》,2003年第4期。
21、湛中乐,“罗斯福新政与现代政府干预的兴起”,载湛中乐著:《利保障与权利制约》,法律出版社,2003年12月第1版。
22、周林军,“简论我国公用事业产权的法律管制”,《西南师范大学学报》,2003年第6期。
23、胡锦光、王锴,“论我国宪法中‘公共利益'的界定”,《中国法学》,2005年第1期。
24、[德]何意志,“德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展”(代中文版序),《德国行政法》奥托·迈耶著,刘飞译,商务印书馆,2002年6月第1版。
25、朱新力、宋华琳,“现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起”,《法律科学》,2005年第5期。
26、杨海坤、郭朋,“公用事业民营化管制与公共利益保护”,《当代法学》,2006年9月。
27、高秦伟,“行政私法及其法律控制”,《上海行政学院学报》,2004年7月等。
28、陶攀,“2004年行政法年会‘公共利益的界定'之议题研讨综述”,《行政法学研究》,2004年第4期。
29、张千帆,“公共利益的构成--对行政法的目标以及平衡的意义之探讨”,《比较法研究》,2005年第5期。
30、苏云龙,“西方自然法学派思想述评”,《长春教育学院学报》,2004年12月第4期。
31、高秦伟,“公用事业民营化及其行政规制”,《行政论坛》,2005年第1期。
32、郭朋,“民营化背景下公用事业规制研究”,苏州大学宪法行政法专业博士学位论文,2006年。
33、佟自强,“我国公用企业剥削型滥用问题的反垄断法分析”,中国政法大学经济法学专业硕士学位论文,2006年。
34、董炯,“政府管制研究--美国行政法发展新趋势评介”,《行政法学研究》,1998年第4期。
1、黄小伟,“十年轮回,重归公益--北京公交真的姓‘公'了”,《南方周末》,2007年10月18日,C14版。
2、郝冰,“电厂抄表工年薪十万元” 《第一财经日报》,2006年6月26日。
3、吴茂林,“谁在妨碍世界沟通?” 《互联网周刊》,2007年06月05日。
4、郭爱娣,“京石高速还完贷款仍收费,审计显示盈余近6亿”,《京华时报》,2007年7月6日。
5、杨桃源,“乘车难、服务差、票价随意涨,旅客抱怨铁路改革缓慢”,《瞭 望新闻周刊》,2001年12月3日。
6、李北方,“垄断行业高收入侵占全民利润”,《南风窗》,2006年8月(上)。
7、王利明,“界定公共利益:物权法不能承受之重”,《法制日报》,2006年10月21日。
1、马怀德、薛刚凌,“行政管理体制改革研究”--在中共中央政治局第27 次集体学习的部分讲稿,“法治政府网”,http://law.china.cn/thesis/txt/2006-08/02/content_149936.htm。2007年12月3日访问。
2、宋华琳:“规制与公法--法律博客网站”,http://regera.fyfz.cn/blos/resera/index.aspx
3、肖军:“日本规制缓和政策及其启示”,“中国公法网”,www.chinapublaw.com/zfgz/2005617135130.htm
4、“春运铁路退票出现新政策”,铁道网,www.railcn.net,http://www.railcn.net/railway-regulations/rules/208.html
5、“中移动半年盈利379亿,日均净赚2亿”,新浪科技,http://www.sina.com.cn.2007年9月2日访问。
6、“中石化年盈利700亿获财政补贴遭非议”,新浪财经,http://finance.sina.com.cn/g/20080227/01534550842.shtml.
7、“油价持续上涨,中石油、中石化应负社会责任”,中国财经信息网。http://www.cfi.net.cn/newspage.aspx?id=20060601000580&AspxAutoDetectCo okieSupport=1
8、胡锦涛,“高举中国特殊社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会的新胜利而奋斗”--在中国共产党第十七次全国代表大会的报告,2007年10月15日。参见:新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568.htm
9、美国联邦最高法院网站(http://www.supremecourtus.gov/)."Lebron v.National Railroad Passenger Corp.",http://search.access.gpo.gov/supreme-court/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court&q1=Lebron+v.+National+Railroad+Passenger+Corp.&x=23&y=19。
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2、《Webster' s Unabridged Dictionary》,Random House Inc.,1998.
3、"CASES ADJUDGED IN THE SUPREME COURT,ATOCTOBER TERM,1993",March 22 Through June 7,1994。
4、W.Friedman,The State and the Rule of Law in A Mixed Economy,Stevens 8t Sons,1971.
5、Allan Ides and Chritopher N.May,Constitutional Law:Individual rights,CITIC Publishing House,2003.