反垄断法豁免制度研究
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摘要
反垄断法豁免制度是反垄断法的重要内容,对于实现反垄断法的立法目的具有重大现实意义。本文指出,反垄断法豁免实质上就是对限制竞争行为的“合法化”,使特定主体的某个行为或某类行为获得“合法性”。论文主旨在于,我们应该作出怎样的制度选择来构建具体的豁免制度,从而对限制竞争行为“合法化”的过程进行有效的控制,最终的目标就是构建反垄断法豁免的法律制度,从而实现其追求的多元价值。
反垄断法中的豁免在不同国家的法律文本中有着不同的含义。但是在一般意义上而言,反垄断法豁免就意味着特定领域的行为或者特定类型的行为能够排除国内反垄断法的适用。论文主要将从以下五部分对反垄断法豁免进行实证考察和规范分析。
前言部分。这部分主要有三个主要的内容,首先对选题的背景作出介绍,包括选题的理由、选题的意义以及反垄断法豁免的研究现状等。在此基础上提出论文的分析思路和具体内容,对论文的整体结构和涉及问题的取舍做出陈述,并提出论文的目标是构建反垄断法豁免的法律控制机制。此后,对反垄断法豁免这一基本概念也作出界定,明确文章所涉及的其他基本概念包括反垄断法与反托拉斯法、竞争政策等相互之间的关系,并将其作为全文的逻辑起点。
第一章主要是对反垄断法及其豁免的基本理论进行阐述,一方面,在比较分析的基础上对反垄断法的普遍性适用进行归纳分析,另一方面又指出特定行为或特定主体豁免于反垄断法的合理性和对整体经济的重要性。本文指出,反垄断法与其他政策之间的关系将影响到反垄断法豁免的范围,我们必须正确解释豁免制度,才能避免民众对反垄断法豁免及反垄断法本身产生误解。
第二章主要讨论了反垄断法对多元价值的追求,这些价值不可量化也不能被统一为唯一的价值,因为它们反映着具体社会中文化、历史、制度和其他不能被忽略的因素的影响。反垄断法本身的价值多元性是反垄断法豁免存在的前提,反垄断豁免就是基于价值的选择而做出的制度妥协,是价值冲突时特定主体所做价值选择的结果。论文认为,反垄断法豁免大部分是为了维持和促进经济效率,但有时却集中体现为其他的价值追求,其典型豁免类型有国家援助豁免、出口卡特尔豁免等。
第三章主要是关于反垄断法豁免的构造问题,具体包括类型和模式这两个具体的内容。关于豁免类型,在特定政治和经济原理基础上历史形成的行业豁免,在当代大多数国家中都已经没有被采纳,这些国家的反垄断法都选择了针对特定主体的特定行为进行个案分析,来选择是否豁免的个别豁免形式,而且也强调依据立法确认来授予豁免。对于模式而言,通过对各种控制模式存在的历史背景和我国现状的考察,认为我国应该建立的是立法创设基础上的行政控制模式,而且认为,以事后控制模式为主,以预先审查的事先控制模式为辅,将是更符合我国对反垄断法豁免的控制要求。
第四章是关于反垄断法豁免的运行程序内容。这部分首先针对反垄断法豁免制度运行的规则作出了梳理,然后对不同国家反垄断法豁免的适用及其程序做出了详细的分析,认为基于反垄断法的不确定性,合理程序是控制反垄断法豁免的优先选择,同时,论文也认为反垄断法豁免要求有合理的救济机制和约束机制,例如豁免的限制性条件和限制环境等,在此原则上,反垄断法豁免的范围将能够得到有效的控制,而其程序也具备更佳的可预测性和透明度。
The exemption institution is the basic and essential part of the antimonopoly laws,and its implement has a great practical significance to the realization of legislative objectives of the antimonopoly laws.The dissertation points out that the exemption from the antimonopoly laws in substance is to legitimize the given restraints of competition and to give the legitimacy to the given form or activity.The thesis of dissertation is to establish the exemption institution for the effective control of the competitive behaviors in the process of its legitimacy in order to achieve the plural value of the antimonopoly laws.
The term "exemption" has different meanings in the context of the antimonopoly law in different countries.Nevertheless,the exemption from the antimonopoly law in general means that activities in given areas or conducts of certain categories can be excluded from the application of national competition law.The dissertation includes five parts with the positive survey and normative analysis of exemption from the antimonopoly laws.
In the preamble,there are three main issues.First,it introduces the background of the selected topic,which contains the reason,the significance and the research status of the exemption from the antimonopoly laws.Second,it illustrates the analysis approach,the material content of the research and the structure,the main issues of the dissertation,and then points out that the object of the thesis is to constitute a legal control institution of the exemption from the antimonopoly laws.Third,it clarifies the legal implication of exemption, and other relevant basic definitions which includs antitrust law, competition law,the competition policy as well as relationship among them.This is the logic origin and the theoretical foundation of the dissertation.
Chapter one illustrates the basic theory of the antimonopoly law and exemption.On the one hand,it makes an analysis on general application of antimonopoly law by using an inductive approach on the basis of the comparative analysis.On the other hand,it points out the rationality of exempting the given form or behavior from the antimonopoly law and its significance to entire economy.Meantime,it emphasizes that the relationship between antimonopoly law and the other government economic policies have impact on the scope of exemption,and it is necessarily important to interpret exemption institution correctly so that misconception by public on exemption from antimonopoly law and the law itself could be avoided.
Chapter two mainly discusses that the antimonopoly law is based on a multiple set of values that are neither easily quantifiable nor reduced to a single economic objective.These values reflect a society's culture,history,institutions and other factors that cannot be ignored. Value pluralism in the antimonopoly law is the foundation of the existence of exemption.The exemption is the concession to the institution of antimonopoly law as a result of choices on specific values. In some cases,the primary value of the antimonopoly law exemption is to maintain and promote the economic efficiency.In other cases,the enforcement of exemption is focusing on the protection of small business and the development of local economics,such as small or medium-sized enterprises cartels and export cartels.
Chapter three examines the antimonopoly law exemption's structure,including the model and the type.As to the type of exemption, the exemptions of a sectoral nature,which reflects historical decision based on political and economic principles,do not apply in most countries now.The view of different antimonopoly laws suggests that the specific business arrangements or practices should be subjected to a case-by-case analysis to determine whether or not they are exempted. Moreover,the exemptions must defer to further specific legislation.As to the model,it is rational to establish an administration-based system which defers to special legislation,and ex ante enforcement as a complement to ex post enforcement,in the light of reviewing the historical backgrounds and status quo in China.
Chapter four firstly presents the information on the enforcement procedure of the antimonopoly laws exemption in brief.Then,it makes a detailed analysis on the procedure and the application of antimonopoly law exemption in different countries,and illustrates that the adoption of certain basic procedures and principles in granting of exemptions is necessary,and the due process is the best choice to the control mechanism of exemption in view of the uncertainty of the anti -monopoly law.It also concludes that the exemption from the antimonopoly law requires the relief mechanism and the restriction mechanism such as restrictive and environmental conditions.With such principles,the scope of the exemptions tends to be more limited and the procedures more foreseeable and transparent.
反垄断法中的豁免在不同国家的法律文本中有着不同的含义。但是在一般意义上而言,反垄断法豁免就意味着特定领域的行为或者特定类型的行为能够排除国内反垄断法的适用。论文主要将从以下五部分对反垄断法豁免进行实证考察和规范分析。
前言部分。这部分主要有三个主要的内容,首先对选题的背景作出介绍,包括选题的理由、选题的意义以及反垄断法豁免的研究现状等。在此基础上提出论文的分析思路和具体内容,对论文的整体结构和涉及问题的取舍做出陈述,并提出论文的目标是构建反垄断法豁免的法律控制机制。此后,对反垄断法豁免这一基本概念也作出界定,明确文章所涉及的其他基本概念包括反垄断法与反托拉斯法、竞争政策等相互之间的关系,并将其作为全文的逻辑起点。
第一章主要是对反垄断法及其豁免的基本理论进行阐述,一方面,在比较分析的基础上对反垄断法的普遍性适用进行归纳分析,另一方面又指出特定行为或特定主体豁免于反垄断法的合理性和对整体经济的重要性。本文指出,反垄断法与其他政策之间的关系将影响到反垄断法豁免的范围,我们必须正确解释豁免制度,才能避免民众对反垄断法豁免及反垄断法本身产生误解。
第二章主要讨论了反垄断法对多元价值的追求,这些价值不可量化也不能被统一为唯一的价值,因为它们反映着具体社会中文化、历史、制度和其他不能被忽略的因素的影响。反垄断法本身的价值多元性是反垄断法豁免存在的前提,反垄断豁免就是基于价值的选择而做出的制度妥协,是价值冲突时特定主体所做价值选择的结果。论文认为,反垄断法豁免大部分是为了维持和促进经济效率,但有时却集中体现为其他的价值追求,其典型豁免类型有国家援助豁免、出口卡特尔豁免等。
第三章主要是关于反垄断法豁免的构造问题,具体包括类型和模式这两个具体的内容。关于豁免类型,在特定政治和经济原理基础上历史形成的行业豁免,在当代大多数国家中都已经没有被采纳,这些国家的反垄断法都选择了针对特定主体的特定行为进行个案分析,来选择是否豁免的个别豁免形式,而且也强调依据立法确认来授予豁免。对于模式而言,通过对各种控制模式存在的历史背景和我国现状的考察,认为我国应该建立的是立法创设基础上的行政控制模式,而且认为,以事后控制模式为主,以预先审查的事先控制模式为辅,将是更符合我国对反垄断法豁免的控制要求。
第四章是关于反垄断法豁免的运行程序内容。这部分首先针对反垄断法豁免制度运行的规则作出了梳理,然后对不同国家反垄断法豁免的适用及其程序做出了详细的分析,认为基于反垄断法的不确定性,合理程序是控制反垄断法豁免的优先选择,同时,论文也认为反垄断法豁免要求有合理的救济机制和约束机制,例如豁免的限制性条件和限制环境等,在此原则上,反垄断法豁免的范围将能够得到有效的控制,而其程序也具备更佳的可预测性和透明度。
The exemption institution is the basic and essential part of the antimonopoly laws,and its implement has a great practical significance to the realization of legislative objectives of the antimonopoly laws.The dissertation points out that the exemption from the antimonopoly laws in substance is to legitimize the given restraints of competition and to give the legitimacy to the given form or activity.The thesis of dissertation is to establish the exemption institution for the effective control of the competitive behaviors in the process of its legitimacy in order to achieve the plural value of the antimonopoly laws.
The term "exemption" has different meanings in the context of the antimonopoly law in different countries.Nevertheless,the exemption from the antimonopoly law in general means that activities in given areas or conducts of certain categories can be excluded from the application of national competition law.The dissertation includes five parts with the positive survey and normative analysis of exemption from the antimonopoly laws.
In the preamble,there are three main issues.First,it introduces the background of the selected topic,which contains the reason,the significance and the research status of the exemption from the antimonopoly laws.Second,it illustrates the analysis approach,the material content of the research and the structure,the main issues of the dissertation,and then points out that the object of the thesis is to constitute a legal control institution of the exemption from the antimonopoly laws.Third,it clarifies the legal implication of exemption, and other relevant basic definitions which includs antitrust law, competition law,the competition policy as well as relationship among them.This is the logic origin and the theoretical foundation of the dissertation.
Chapter one illustrates the basic theory of the antimonopoly law and exemption.On the one hand,it makes an analysis on general application of antimonopoly law by using an inductive approach on the basis of the comparative analysis.On the other hand,it points out the rationality of exempting the given form or behavior from the antimonopoly law and its significance to entire economy.Meantime,it emphasizes that the relationship between antimonopoly law and the other government economic policies have impact on the scope of exemption,and it is necessarily important to interpret exemption institution correctly so that misconception by public on exemption from antimonopoly law and the law itself could be avoided.
Chapter two mainly discusses that the antimonopoly law is based on a multiple set of values that are neither easily quantifiable nor reduced to a single economic objective.These values reflect a society's culture,history,institutions and other factors that cannot be ignored. Value pluralism in the antimonopoly law is the foundation of the existence of exemption.The exemption is the concession to the institution of antimonopoly law as a result of choices on specific values. In some cases,the primary value of the antimonopoly law exemption is to maintain and promote the economic efficiency.In other cases,the enforcement of exemption is focusing on the protection of small business and the development of local economics,such as small or medium-sized enterprises cartels and export cartels.
Chapter three examines the antimonopoly law exemption's structure,including the model and the type.As to the type of exemption, the exemptions of a sectoral nature,which reflects historical decision based on political and economic principles,do not apply in most countries now.The view of different antimonopoly laws suggests that the specific business arrangements or practices should be subjected to a case-by-case analysis to determine whether or not they are exempted. Moreover,the exemptions must defer to further specific legislation.As to the model,it is rational to establish an administration-based system which defers to special legislation,and ex ante enforcement as a complement to ex post enforcement,in the light of reviewing the historical backgrounds and status quo in China.
Chapter four firstly presents the information on the enforcement procedure of the antimonopoly laws exemption in brief.Then,it makes a detailed analysis on the procedure and the application of antimonopoly law exemption in different countries,and illustrates that the adoption of certain basic procedures and principles in granting of exemptions is necessary,and the due process is the best choice to the control mechanism of exemption in view of the uncertainty of the anti -monopoly law.It also concludes that the exemption from the antimonopoly law requires the relief mechanism and the restriction mechanism such as restrictive and environmental conditions.With such principles,the scope of the exemptions tends to be more limited and the procedures more foreseeable and transparent.
引文
1 《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,并自2008年8月1日起施行。在下文将简称为《反垄断法》。
2 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,前言,第2页。
3 如《价格法》第14条规定,“经营者不得有下列不正当竞争行为:(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”。
4 如商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外汇管理局于2006年8月8日联合发布修订、自2006年9月8日施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,及修改前的《外国投资者并购境内企业暂行规定》,都对外资并购的原则、条件、程序、例外和监管等作出了明确、详尽的规定。参时建中:《外国公司并购境内企业的反垄断法控制》,《中国外资》,2007年第9期,第55页。
5 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,前言,第2页。
6 笔者在在对美国法律期刊全文数据库HeinOnline中以“exemption”和“antitrust”为检索项,共搜索到文章169篇,但其中关于棒球协会豁免就有55篇之多,劳工组织豁免53篇,州行为豁免18篇,保险业豁免16篇,美式足球等职业体育协会豁免11篇,特定职业协会豁免6篇,农业韶免4篇,出口卡特尔豁免3篇,其他如案例等3篇。在文章内容方面,基本上都是以特定豁免为研究对象,并且都是以案例研究的方法为主,在理论基础层面即具体制度的构建方面值得参考的地方不多,这与英美法系的判例法传统是有一定因果联系的。
7 孔祥俊著:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版;曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社 1996年版。
8 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版。
9 http://dlib.edu.cnki.net/kns50/,检索时间2008年1月10日。
10 如赵立新:《知识产权垄断的合理性及其反垄断法豁免》,《中国发明与专利》2006年第10期;郑友德:《欧盟知识产权滥用的反垄断问题研究——以欧盟新修订的<技术许可协议集体豁免条例>为中心》,《法学评论》2006年第6期,等等。
11 如程益群:《经营者集中反垄断法豁免制度探微》,《南方论刊》2007年第12期;王康:《公司并购中的反垄断豁免制度研究》,《兰州学刊》2005年第1期,等等。
12 如唐要家:《反垄断法豁免制度的比较分析》,《中南财经政法大学学报》2006年第1期;韩永红《欧盟竞争法豁免制度及对我国的启示》,《特区经济》2007年第9期,等等。
13 这七篇涉及到“豁免”主题的博士论文是:(1)《联合限制竞争行为法律规制研究》,王长秋,西南政法大学2007届博士;(2)《美国航运法研究》,於世成。华东政法学院2006届博士;(3)《保险业反垄断豁免制度研究》,李之彦,对外经济贸易大学2007届博士;(4)《国际贸易救济法律制度中的非市场经济规则研究》,陈力,复旦大学2006届博士;(5)《论WTO与国际竞争法》,谢海霞,中国政法大学2003届博士;(6)《反垄断法的合理原则研究》,李钟斌,西南政法大学2002届博士;(7)《反垄断法论》,周昀,中国政法大学 2001届博士。题目中直接使用“豁免”字样的仅一篇,即上面提及的《保险业反垄断豁免制度研究》。
14 如《保险业反垄断豁免制度研究》,对外经济贸易大学2007届博士李之彦博士论文,从其内容选择来说,也仅将其研究范围限定在美国保险业的豁免上,缺乏对豁免制度基础性的、全面的、系统的研究。
15[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第217页。
16 在社会科学中,制度(institution)包含着多种含义,实质上可以归纳为两类:第一,狭义上的制度,是指以一种持续方式制约一类主体内部关系的一系列“规则”,也包括人类实践中默认的习惯习俗和传统等。从这个意义上说,婚姻、财产以及市场等属于制度范畴;第二,广义上的制度,其在狭义涵义上进行了扩展,使之包括实施这些规则的主体及其必要的资源,从这个意义上,政府也属于制度范畴。本文在研究“反垄断法豁免制度”这个课题时将使用广义上的制度概念来作为分析的起点。参见[意]尼古拉·阿克塞拉著:《经济政策原理:价值与技术》,中国人民大学出版社 2001年版,第6页。对于制度一词的翻译和解释,多有争论。如韦森著:《社会制序的经济分析导论》,上海三联书店2001年版,《文化与制序》,上海人民出版社2003年版。其认为把英文中的“institution”翻译为中文的“制度”,是不合适的。因为,这个词既不是指“社会主义制度”中的“大制度”(regime),也与组织内部的“规章制度”(rules and regulations)中的“小制度”有别。根据这个词的英语基本含义“established order by which everything is regulated”,韦森将其翻译为“制序”。
17 “在现代全球经济下,繁荣是一国自己的选择,竞争力的大小,也不再由先天继承的自然条件所决定。如果一国选择了有利于生产率增长的政策、法律和制度,……则它就选择了繁荣。与之相反,……也就选择了贫穷。”转引自彭海斌著:《公平竞争制度选择》,商务印书馆 2006年版,第3页。
18[意]尼古拉·阿克塞拉著:《经济政策原理:价值与技术》,中国人民大学出版社 2001年版,第4页。
19 但我们必须理性的清楚,分析永远是不足的,也是不断需要完善和改进的,正如理性的“无知”一样,这主要受到三个因素约束:其一,分析的局限性。对具体制度的分析,无法解决价值的冲突。至多只能建议如何达到一个确定的价值目标,但永远无法确定什么对社会真正有价值。其二,解释的主观性。对分析结构有着不同的解释,社会科学研究不能做到价值祛除和中立,对研究问题的选择,也会受到一个人价值观的影响,因为这决定了他认为什么对社会是重要的,哪些东西值得关注。其三,人类行为的复杂性。社会问题如此复杂,我们无法准确预测一项政策会产生什么影响?也无法充分理解个人和团体的行为,我们也没有办法为决策者提供可靠建议,只能试图测量现行和既定政策的影响作用,为决策者提供知识。参见[德]柯武刚、史漫飞著:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2000年版,第78页。
20[美]托马斯·R·戴伊著:《理解公共政策》,彭勃等译,华夏出版社 2005年,第7页。
21 伯克曾提出一个有名的论点,反托拉斯政策本身就是一个悖论,它的目标本身就相互矛盾,因此这是一项与其本身充满冲突的政策。Robert H.Bork,the antitrust paradox:a policy at war with itself,Basic Books,Inc.,Publishers:New York,1965.p8-11.
22 Richard A.Posner,What has pragmatism to offer law,p.185 in Dennis Patterson(ed.),An Anthology of Law and Legal Theory,Oxford.Blackwell.
23 正如詹姆斯·塔尼提到,如果不能采取一种实用主义的发展模式,则有可能对中国的法律体系造成长期的损害。他也同样提到,将实用主义作为一种方法或途径,这与那些宣扬一种历史性法理学的人采取的方法是一致的——后一种方法尊重中国(不同国家)在形成一种可行的当代法律体系过程中的独特的历史轨迹。参程卫东主编:《中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示》,社会科学文献出版社 2006年4月版,第30页。
24 邱本著:《市场竞争法论》,中国人民大学出版社 2004年版,第209页。
25 孔样俊著:《反垄断法原理》,中国法制出版社 2001年版,第658页。
26 尚明主编:《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》,中国商务出版社 2005年版,第49页。 此书主编现为商务部条约法律司司长,可谓是对该概念“半官方性质”的或者说带有官方色彩的认定。
27 符启林主编:《经济法学》,中国政法大学出版社 2005年版,第395页。
28 刘宁元、司平平、林燕萍著:《国际反垄断法》,上海人民出版社 2002年版,第265页。
29 种明钊主编:《竞争法》,法律出版社 2005年版;孟雁北编著:《竞争法》,中国人民大学出版社 2004年版;吕明瑜;《竞争法》,法律出版社 2004年版。
30 Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary(7th ed.1999).West Group.以及Funk&Wagnalls Dictionary(1991).Exemption:1.Freedom from a duty,liability,or other requirement,p593.Exception:...2.Something that is excluded from a rule's operation,i.e.statutory exception.A provision in a statute exempting certain persons or conduct from the statute's operation,p584.Exclusion:...3.An insurance-policy provision that excepts certain events or conditions from coverage.p586
31 Exclusion常见于保险行业等具体行业。出于行文的需要,本文除另有注明外,统一使用“豁免”一词分析。
32 联合国贸易与发展会议(UNCTAD),Consultations on Competition Law and Policy:The Scope,Coverage and Enforcement of Competion Law and Policies and Analysis of the Provisions of the Uruguay Round Agreements Relevant to Competition Policy,and Their Implications for Developing Countries,Document TD/B/COM.2/EM/2(1996)
33 具体可参见关于美国反垄断法豁免的两篇最基础的文章。Richard W.Pogue,Rationale of Exemptions from Antitrust,19 A.B.A.Antitrust Section 313(1961);Antitrust Exemption-Introduction,33 Antitrust L.J.(1967).
34 Maher M.Dabbah,EC and UK Competition Law:Commentary,Cases and Materials,Cambridge University Press 2004,109-130.
35 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members'National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001)。这个文件来自 http://www.wto.org,其提供了一个不同法律体协中各种国家和产业部门实施反垄断法豁免情况的概况。也可参见 Barry E.Hawk,OECD Trade Committee study of the Sectoral Coverage(and Limitations) of Competition Laws and Policies,OECD,1996.
36 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members'National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
37 国内之所以在反垄断法中使用“适用除外”术语,本文认为主要是受日本的影响,日本在其反垄断法中的日文表述即为“适用除外”,由于日文字与汉文字的渊源,我国学者在翻译时就直接把该词引入,如[日]根岸哲著:《独禁法適用除外规定の位置づけ》,公正取230号(1978)。尽管日本反垄断法借鉴了多个国家的经验,具有很大的融合性,但我们要看到,日本的反垄断法是由美国一手炮制的,包括其引入和具体制度的
44 该法的全称是《抵制非法限制与垄断保护贸易及商业法》,因最初由参议院共和党议员谢尔曼于1888年提出,所以命名为《谢尔曼法》。实际上,可能就是“限制”这个词才会使得公众不喜欢垄断和卡特尔,但很奇怪的是大多数经济学家却对反垄断法本身抱有歧视甚至是敌视态度,而寄希望于市场本身的调整和修复能力,如鼎鼎大名的经济学家科斯即如此。
45 http://www.econlib.org/library/Enc/Antitrust.html,11/4/2006 10:49:27 AM.
46 1882年标准石油公司(Standard Oil Company)建立了美国第一个托拉斯。此后,各种托拉斯在铁路业、糖业、烟草业、橡胶业大量出现。参见[美]杰里米·.阿塔克、彼得·帕塞尔著:《新美国经济史》,中国社 会科学出版社 2000年第1版,第475页。
47 “显然,对合并的规制已大大放松了;反托拉斯作为经济管制的一种形式,只有在仅仅竞争已无法使价格保持在产品的生产成本之上一个合理的水平这种情况下才可以使用。”参见[美]查里斯·R·吉斯特著:《美国垄断史》,傅浩等译,经济科学出版社 2004年版,第227页。
48 二战前,卡特尔在德国发展得最快,其出现在煤炭开采业和钢铁业,后来扩展到各个工业领域,其中以重工业部门和金融领域最为突出。人们相信市场的自我修复能力。到1925年,德国的卡特尔数量达到了2000-2500个。具体可见[美]托马斯·K·麦克劳著:《现代资本主义——三次工业革命中的成功者》,赵文书、肖锁章译,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社 2006年版,第五章德国资本主义,第171页。同时可参见[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第89-90页,该书中提到,“在德国,卡特尔并非始终是一种边缘性机构,而是变成了经济的一大特点。它们倾向于变得比欧洲其它地方更大、数量更多、地位更显赫。”
49 所以,战后德国和日本反垄断立法的目的不仅在于解散卡特尔、排除经济力量的过度集中,同时还具有防止军国主义重新抬头的政治目的。See Wyatt Wells,Antitrust and the Formation of thg Postwar World,Columbia University Press(2002),pp.137-185.
50 德国1957年通过《反对限制竞争法》,日本1947年通过《禁止私人垄断与确保公正交易法》,美国在此立法过程中起了很大的控制作用。参见傅军、张颖著:《反垄断与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》,北京大学出版社 2004年版,第22页。
51 参见吴小丁著:《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》,商务印书馆 2006年4月版,第283-290页。
52 微软公司所受到的诉讼涉及美国本土、韩国、欧共体等多个区域。如韩国KFTC早在2005年就对微软反垄断案做出判决:由于微软任意使用了其在操作系统领域的垄断地位,将MSN即时通讯软件捆绑在Windows系列操作系统中,对用户造成了一些不必要的麻烦,因此将对微软公司处以3543万美元的罚款,并在操作系统中取消对MSN的捆绑。参见http://www.beareyes.com.cn/2/lib/200710/18/20071018144.htm 又如,2007年9月17日,欧洲初审法院就做出判决,基本维持欧盟委员会2004年对美国微软公司做出的反垄断处罚决定,包括4.97亿欧元的反垄断罚款。参尚军、潘戈平:《反垄断案败诉 微软公司最心疼的还不是钱》,《经济参考报》2007年09月19日。
53 美国微软公司在世界各国所受到的诉讼,并不直接是意识形态和政治因素的影响,但应该说反垄断法的国际化也是受政治因素影响的,域外适用与治外法权原则,还有“礼让”概念都产生了许多问题。国家合作协议、国际竞争网络、经合组织全球论坛、竞争在世界贸易谈判中作为“新加坡问题”的出现,以及其他众多关于统一反垄断立法的争论。都显示出反垄断法领域的国际化倾向。
54 程卫东主编:《中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示》,社会科学文献出版社 2006年4月版,第105页。
55 孔祥俊著:《反垄断法原理》,中国法制出版社,2001年6月第1版,第737页。
56 芝加哥学派,形成于20世纪70年代,与法律经济学运动同时发展,其以斯蒂格勒为代表,认为垄断是可能存在效率的,应当合理分析每一项具体垄断对社会福利的正负面影响。
57 美国《垂直协议指南》中宣布垂直协议安排应当被假定为是有效率的和合法的,除非有证据证明它们具有限制性的影响。参见王中美著:《竞争规则的国际协调》,人民出版社 2005年版,第23-25页。
58[美]杰弗里·法兰克尔等编:《美国90年代的经济政策》,徐卫宇等译,中信出版社 2004年版,第334-387页。
59[美]查里斯·R·吉斯特著:《美国垄断史》,傅浩等译,经济科学出版社 2004年版。2004年,欧盟委员会裁定微软公司违反了欧盟竞争法,除要求微软公司提供不带自身媒体播放器的“视窗”(windows)操作系统版本和向服务器行业的竞争对手开放技术信息外,还对其开除了4.972亿欧元的巨额罚单,随即微软公司在当年6月提出申诉,历时三年后,欧洲初审法院在2007年9月作出了初审判决,驳回了微软大部分上诉请求,维持欧盟委员会2004年对美国微软公司做出的反垄断处罚决定。参见“微软反垄断案败诉”,载《新财经》2007年第10期,第16页。
60 最新的发展也非常明显,欧洲对于企业垄断处于“严打”时期,美国的大公司,除了微软,还包括英特尔和苹果也在接受欧盟反垄断机构的严格审查。这里存在着一个有趣的悖论,对于这些公司而言,显然非常欢迎并要求加强知识产权的保护,但是他们却不要求反垄断法的保护甚至抵触其反垄断的立场。
61 尽管在立法过程中行政垄断在不休的争论中几删几改,但是最终我国在2007年8月30日通过的《反垄断法》中还是进行了规定,整整一章的内容,第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”。详细可参见王博:“要《反垄断法》干什么”——对反垄断立法审查修订专家组成员时建中教授的采访,载《新财经》2007年第10期,第23页。
62 竞争本身就是由互动的行为组成。在不完全竞争的现实市场之中,人们之间的行为是互相影响的,无论是一个人,还是一个厂商,在其决策时,都必须考虑对方的反应。这也是博弈论产生的现实皋础。参见汪涛著:《竞争的演进》,武汉大学出版社 2002年版,第56页。
63 所谓相互依赖性,也称为“相互性”(mutuality),可以这样描述:一个富有活力的市场需要交易者具有适当的选择自由,且与其他选择相关联。如果市场中一部分人始终按照另一部分人的意愿行事,这种情况就会形成等级之分,无法造就出一种平等的交易关系。市场能够持续运行的前提条件在市场中,大多数参与者在交易中能够寻求到一种最终令各方满意的可行地解决方法。虽然交易者自私自利的本性推动着市场的运行,但是当一些交易者连续不断地利用其享有的巨大的交易优势时,市场也会受到威胁。参见[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第69页。
64 Ronald J.Kudla,The Corporate Spin-off:An Examination of Rationale,89 Com.L.J.275(1984)
65 参见王俊豪著:《政府管制经济学导论》,商务印书馆 2001年版,导言。
68 马西莫·莫塔著:《竞争政策——理论与实践》,沈国华译,上海财经大学出版社 2006年版,第11-20页。其对目标逐一进行具体列举:福利(总剩余)、消费者福利、对中小企业的保护、促进市场一体化、经济自由、反通货膨胀、公平和公正,以及其它公共政策因素包括社会因素、政治因素、环境因素和战略因素(产业和贸易政策)等。
69 《加拿大竞争法》第1条规定:本法的目的在于保护和鼓励在加拿大的竞争,以提高加拿大经济的效益和适应能力,增加加拿大参与全球市场的机会,同时承认国外竞争在加拿大的重要性,保障中小企业有参加加拿大经济发展的公平机会,为消费者提供竞争性价格和商品选择。时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第8页。
70 英国1973年《公平交易法》第84条对这个概念作出了自己的定义和判断。参梅光辉:《反垄断法适用除外制度的原理探微》,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第73页。
71 进一步关于竞争法目标的研究,可参见世界银行和OECD文件:A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy(1999)。本文也将在第二章对此问题作出分析。
72 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members' National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
73 D.M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford University Press,1980,p.759.
74 在氏族社会,血缘关系是社会的重要纽带,也是识别社会成员地位的基础,罗马市民法对外邦人的排 斥,便带有基于血缘关系判别人们地位的印迹。伴随着私有制的财产继承与世袭制的权位继承,明确血缘关系成为确定财产和权位继承权的前提。后来合法性的范围逐渐扩充,才被作为法治领域的一个基本概念而被不同的学者所使用.比如英国学者大卫·边沁就认为,合法性权威须同时符合三个要件,即符合既定规则;该规则依统治者和被统治者的共享信仰能够被证明是正当的;服从特定的权力关系并基于相关人们的同意。D.BeeCham,The Legitimation of Power,Macmillan,1991,pp.16-24.具体可参见:高鸿钧等著:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社 2002年12月第1版,第145页。
75 Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(7th ed.1999).West Group.以及Funk&Wagnalls Dictionary(1991).
76[德]韦伯著:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社 1998年版,第5-11页。
77[德]哈贝马斯著:《现代国家的合法化问题》,见其著作《交往与社会进化》,重庆出版社 1989年版,第183-213页。
78[德]哈贝马斯著:《交往与社会进化》,重庆出版社 1989年版,第184页。
79 朱家贤著:《WTO竞争规则与中国竞争立法》,经济管理出版社 2006年版,第12页。
80 吴小丁:《现代竞争理论的发展与流派》,《吉林大学社会科学学报》,2001年第2期,第67-72页。
81 软法(Soft law)出现在反垄断法中,具体包括指南、建议、意见等形式。参Hakon A.Cosma,Richard Whish:Soft Law in the Field of EU Competition Policy.[2003]EBLR..25-56.
82 此处的思路借鉴了学者彭和平关于公共政策合法化的论述,其认为具体包括三个方面:法律化(立法机关与法律)、法规化(政府与行政法规)、社会化(执政党和党内文件)。参见彭和平著:《公共行政管理》,中国人民大学出版社 1995年版,第158-171页。
84 加拿大1889年《反垄断法》,美国1890年《谢尔曼法》。
85 加拿大反垄断法的最新条文及发展情况,可具体参见Competition Act and commentary 2006,LexisNexis 2005。
100 该法第一条提到,本法的目的在于保护和鼓励在加拿人的竞争,以提高加拿大经济的效益和适应能力。……原文为,"The purpose of this Act is to maintain and encourage competition in Canada in order to promote the efficiency and adaptability of the Canadian economy,……"
101 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年版,第870页。
102 OECD Round Table No.4:Efficiency Claims in Mergers and Other Horizontal Agreements,OECD/GD(96)651996
103[日]铃木满著:《日本反垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社 2004年版,第118页。
104 OECD Round Table No.4:Efficiency Claims in Mergers and Other Horizontal Agreements,OECD/GD(96)651996
105 Services of general economic interest etc[一般经济利益的服务及其他]Neither the Chapter Ⅰ prohibition nor the Chapter Ⅱ prohibition applies to an undertaking entrusted with the operation of services of general economic interest or having the character of a revenue-producing monopoly in so far as the prohibition would obstruct the performance,in law or in fact,of the particular tasks assigned to that undertaking.无论是第一章还是第二章的禁止性规定都不适用于受托提供公共经济利益服务的企业或自然垄断性质的企业,一旦禁止性规定会阻碍该企业履行法律或事实上义务。Public policy[公共政策](1) If the Secretary of State is satisfied that there are exceptional and compelling reasons of public policy why the Chapter Ⅰ prohibition ought not to apply to-(a) a particular agreement,or(b) any agreement of a particular description,he may by order exclude the agreement,or agreements of that description,from the Chapter Ⅰprohibition.(1)如果国务大臣确信由于公共政策的例外和强制实施的原因,第一章的禁止性规定不适用于:(a)一份特殊原因的协议,或者(b)任何一份有特殊原因的协议。则其可以通过命令将该协议或者包含那些原理的协议排除适用第一章的禁止性规定。
107 转型期国家,通常是指从以计划经济为主已经或正在转向市场经济的国家,典型的如多数前独联体国家和东欧国家。详细可以参见:http://wwwl.worldbank.org/sp/safetynets/transition.asp。
108 以下这些国家的资料都引自UNCTAD秘书处定期出版的“竞争立法手册”中的不同期刊中,它主要包括UNCTAD成员国提供的各自的竞争法文本及其相关注释。也可见http://r0.unctad.org/en/subsites/cpolicy/index.htm。
116 以1975年计,中小企业提供的就业机会在全部就业机会中的比例在建筑业为99.9%,制造业为99.5%,批发与零售业为99.6%,房地产业为100%,交通与通信业为99.5%。转引自[美]高柏著:《日本经济的悖论》,刘耳译,商务印书馆 2004年版,第164页。
117[美]杰弗里·法兰克尔等编:《美国90年代的经济政策》,徐卫宇等译,中信出版社 2004年版,第334-387页。
118 例如,法国一边希望在《欧共体合并条例》中加入社会和产业政策因素,但同时其对二战结束后的德国改造却极力主张将“去卡特尔化”强加于德国。这就是基于对国家竞争的战略性考虑。又如,有些学者认为日本在20世纪60-70年代和70-80年代分别对钢铁和半导体产业的成功扶持和保护就是战略性新贸易政策的成功范例。见Paul R.Krugman,ed.,Strategic Trade Policy and the New International Economics.Cambridge:The MIT Press,1986,1-22.转引自傅军、张颖著:《反垄断与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》,北京大学出版社 2004年版,第3页。
119 当然,用来实现贸易保护的工具,并不仅限于反垄断法的豁免,最直接的表现还是反倾销法。这些法律从理论上讲旨在防止外国企业在本国市场以低于成本的价格销售(或倾销)产品,从而损害本国企业的利益。这部法律存在的合理性往往以公平贸易为理由来证明。但是,反倾销法在大多情况下都被用来保护本国企业规避效率更高的外国企业挑起的竞争。结果往往是,很容易证明外国企业存在倾销行为,他们受到处罚往往是因为效率较高。可参见James A.Brander,Strategic Trade Policy,NBER Working Paper No.5020,1995.同上注。
120 关于欧盟竞争、贸易和产业政策之间的关系,可以参J.Gual.The Three Common Policies:An Economic Analysis,in Pierre Buigues,Alexis Jacquemin,Andre Sapir eds.,European Policies on Competition,Trade and Industry:Conflict and Complementarities,Aldershot:Elgar 1995.3-48.
121[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第93页
122 Martinez Lopez,Commission Approves an Agreement to Improve Efficiency of Washing Machines.Competition Policy Newsletter 1:M.2000a,13-14.
123[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——符利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第90页。
124[美]理查德·A·波斯纳著:《反托拉斯法》(第二版),孙秋宁译,中国政法大学出版社 2003年1月版,第30-31页。
125 市场失灵的表现非常多样,这也决定了针对不同的市场失灵要采取不同的方式,对于竞争的终极产物经济性垄断,我们必须通过反垄断法予以规制,对于无效竞争和过度竞争,我们又必须授予反垄断法适用的豁免,这两者殊途同归,最终都是为了获得经济竞争的有效性,即有效竞争。
126 如《1994年关贸总协定》第18条规定,发展中国家政府对经济发展,尤其是对特定工业的兴建与发展提供援助。现世界贸易组织协定中的《世贸补贴与反补贴措施协定》第8条规定了三种不可诉(non-actionale)补贴(assistance):对公司进行研究活动的援助,或对高等教育机构或研究机构与公司签约进行研究活动的援助,按照地区发展总体框架对一成员领土内落后地区的援助,为促进现有设施适应法律和/或法规实行的新的环境要求而提供的援助。详细可见《世贸补贴与反补贴措施协定》具体文本,http://www.wtolaw.gov.cn/Law/WTOLAWTEXT/20020612-2-1.asp,访问时间:2007年9月27日。
127[美]丹尼尔·W·布罗姆利著:《经济利益和经济制度——公共政策的理论基础》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社 1996年版。
128 最高时曾达到1000个以上的豁免规定。参吴小丁著:《反垄断与经济发展》,商务印书馆 2006年4月版,第283-290页。
129[日]小宫隆太郎等著:《日本的产业政策》,国际文化出版公司 1988年版,第491页。
130 到20世纪90年代后,日本才真正重视竞争政策,这是随着国际政治和经济环境变化,尤其是经济全球化、技术创新等因素以及日本国内放松管制的改革的影响下所发生的变化。参见Takeshima kazuhiko,The Position of Competition Authorities within Government,Speech presented at ICN Annual Conference,Merida,June 23-25,2003,http://www2.jftc.go.jp.
131 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第26-28页。
132 传统的贸易官员关注的是政府保护主义对于不同国家间市场力量的影响,而反垄断官员关注的则是一国国内市场上竞争力量的平衡。全球化模糊了市场间的界线,同时也模糊了竞争政策与贸易政策的界线。朱家贤著:《WTO竞争规则与中国竞争立法》,经济管理出版社 2006年版,第17页。
133 传统经济学一般认为,产业的单位生产费用是随产业规模的扩大而不断扩增的。因为供给量的增加总是价格提高引导的结果。因而,各企业加入某一产业的顺序会按单位生产费用的高低顺序排列。单位生产费用最高的企业最后加入。供给价格(供给方在一定产量件下可以接受的最低价格)总是等于边际企业(最后加入的企业)的单位生产费用(即产业边际生产费用或边际成本)。这样,产业规模不断扩大,边际生产费用(最后加入的企业的单位生产费用)不断上升,必定带动产业的平均费用(整个产业在一定产量下平均的单位生产费用)上升。所以供给曲线总是随价格上升而上升。参保罗·萨缪尔森:《经济学》(第14版)北京首都经济贸易大学出版社 1996年版,第137页。
134 张道庆:《论反垄断法适用除外制度的理论基础》,《河北法学》2004年第10期,第62页。
135 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第14页。
136 德国经济学家李斯特认为,工业化起步比较晚的国家,有可能经过国家的保护和培育发展起新的优势产业,后起国家只有以这种优势产业参与国际分工,才能打破旧有的国际分工格局,以先进的生产结构占据于己有利的国际分工地位。这就是其“动态比较费用学说”中的“培育优势”学说。而日本学者进一步的“后发优势学说”则更加提出:后起国家由于可以直接吸收和引进先进国家的技术,技术成本要比最初开发的国家低得多;在同样的资金、资源和技术成本的条件下,还具有劳动力成本便宜的优势;只要在国家的保护和扶持下达到规模经济阶段,就可能发展起新的优势产业,与先进国家在其传统的资本或技术密集的分工领域一争高低。这也是日本反垄断法存在大量产业豁免的基本理论依据。 罐,八幡把本企业的六号高炉转让给神户制钢,八幡对日本钢管、富士对川崎制铁提供薄钢板制造技术等;公正交易委员会认可两企业的合并。[日]植草益著:《产业组织论》,卢东斌译,中国人民大学出版社 1988年版,第143-144页。
139 时建中:《经验与启示:电信市场发展与竞争立法关系》,载于王晓晔主编:《经济全球化下竞争法的新发展》,社会科学文献出版社 2005年版,第103页。
140 详细可见Ilkka Rahnasto,Intellectual Property Rights,External Effects and Anti-trust Law,Oxford University Press 2003,42-78.
141 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第112页。
142 熊彼特认为,只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用,才会有实力去等待一种被推迟的报酬,因此垄断者本身是技术创新的主体。参[美]熊彼特:《资本主义、社会主义和民主主义》,商务印书馆 1979年版,第103页。
143 D.M.Raybould,Alison Firth,Law of Monopolies:Competiton Law and Practice in the USA,EEC,Germany and the UK,Graham & Trotman(1991),p59.
144 李曙光著:《转型法律学——市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社 2004年版,第38页。 体是以社会总福利为效率标准。
153 也称“帕累托效率”(Pareto Efficiency),此概念由19世纪意大利经济学家维尔弗雷多·帕累托(Vilfredo Pareto,1848-1923)最先提出,可参见Joseph Alois Schumpeter,Vilfredo Pareto,Quarterly Journal of Economics 63,1949,pp.147-173.
154[加]布莱恩.R.柴芬斯著:《公司法:理论、结构与运作》,林华伟等译,法律出版社 2001年版,第14页。
155 同上,第15页。参N.卡尔多:《经济学的福利建议与功利的人与人之间的比较》,《经济学杂志》1939年第49期,第549页;J.R.希克斯:《社会收入的估价》,《经济学》1940年第7期,第105页。
156[美]R.A.波斯纳著:《法律的经济分析》,蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社 1996年版,第14页。 律法规或规章条例。具体可参见王俊豪:《政府管制经济学导论》,商务印书馆 2001年版,导言。
161 弗里德曼提到,“不幸的是,根本没有什么好办法来解决技术上的垄断问题。只有三种不怎么样的办法:一是不受政府管制的私人垄断,二是受到管制的私人垄断,三是政府亲自操作:因此只能三害相权取其轻。”Milton Fricdman,Captitalism and Freedom,Chicago:University of Chicago Press.1962.p128。本文认为,第一种办法就是交给市场规则来负责,第二种则是由仍需考虑部分市场规则的反垄断法及产业管制法来负责,而第三种方法则是彻底不遵循市场规则的政府的计划行为、行政行为来负责。
162 具体可参见David Coen & Adrienne H(?)ritier eds.Refining Regulatory Regimes:Utilities in Europe,Edward Elgar 2005
163[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社 1985年8月第1版,第172页。
164 L.J.H.F.Garzaniti,Telecommunicaitons,Broadcasting and the Internet:EU Comptition Law and Regulation (2~(nd) edition),Sweet & Maxwell 2003,p343。典型的如电信行业,可参见唐守廉:《电信管制》,北京邮电大学出版社 2001年版。
165[美]丹尼尔·F.史普博著:《管制与市场》,余晖等译,上海三联书店、上海人民出版社 1999年版,第78-79页。
166[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社 1985年8月第1版,第174页。
167 “如何处理好反垄断法与行业监管法之间的关系,以及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系,是一个世界性的难题。几乎在所有的国家都充满了争议。”参时建中:《反垄断立法中的几次减法》,《新京报》2007年08月30日。
171[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社,2006年12月版,第99页。
172[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社,2006年12月版,第100页。
173 对于法律决策者而言,同样涵盖了立法者(law-maker)或法律决策者(legal decision-maker)、以及政府官员(public officials),如在商务部这样的行政机关中从事反垄断法豁免事务,可以起到非常重要作用的公务员。
174[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004年版,第363页。
175 在本文中,当使用“国家”(state)或“政府”(government)时,将其理解为同一含义,见前言。
176[德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2002年版,第126页。
177 Berlin,I.,Four Essays on Liberty.London:Oxford University Press,1969,p168.
178 高鸿钧等著:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社 2002年12月第1版,第152页。
179[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大出版社 1999年版,第252页。
180[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版。
181[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社,2006年7月第1版,第8页。有部分学者认为在这些并存价值之间是不能完全理性的做出决定的,从而认为只能凭直觉或任意地做出选择,由此,在这些价值如自由、公平等之间的选择本质上是非理性的,对这些价值的特定排序只不过是主观偏好或文化传承的结果。这是对价值多元论对于选择的含义做出的一种极端非理性的解释。代表者如:Dzur,A.,Value pluralism versus political liberalism?,Social Theory and Practice,24(1998),p375-392.Hampshire,S.,Morality and Conflict.1983,Cambridge,MA:Harvard University Press.也有人认为,这种价值多元论的观点,把互相重叠或冲突的价值不加区别的一并认可,会引起实践中的很多混乱。但这并不能否认实质上价值的多元性。
182 文兵主编:《价值多元与和谐社会》,中国政法大学出版社 2007年10月版,第64页。
183 此处主要参考[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社 2006年7月第1版,第52-65页。
184[西]雷蒙·潘尼卡,[美]哈里·詹姆素·卡格斯著:《看不见的和谐》,王志成、思竹译,江苏人民出版社 2001年版,第114-115页。
185 李敬东:《美美与共,天下大同——多元价值观的冲突及和谐进路》,载于文兵主编:《价值多元与和谐社会》,中国政法大学出版社 2007年10月版,第170页。
186 法律的现实性是无法离开具有浪漫因素的多元的法理的,参见谢晖著:《价值重建与规范选择》,山东人民出版社 1998年版,第365-366页。
187[美]查尔斯·L·坎默著:《基督教伦理学》,王苏平译,中国社会科学出版社 1994年版,第104页。
205 戴文礼著:《公平论》,中国社会科学出版社 1997年版,第42页。
206 丁凤楚、张玉军:《论合法垄断》,《研究生法学》2000年第2期。
207 孙晋:《反垄断法适用除外制度研究》,漆多俊主编,《经济法论丛》第六卷,中国方正出版社 2002年版,第51页。
208[英]约翰·亚格纽著:《竞争法》,徐海等译,南京大学出版社 1992年版,第65-66页
209 漆多俊著:《经济法基础理论》,武汉大学出版社 2000年第3版,第157-158页。
210 如“不可撒谎”蕴含的语义,不可撒谎是道德的优先规范,但“撒谎”在某些特殊情境下也许是道德的。
211[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社,2006年7月第1版,第66-67页。
212 Kekes,J.,The Morality of Pluralism.Princeton,NJ:Princeton University Press,1993,p79.
213 Berlin,I.,Four Essays on Liberty.London:Oxford University Press,1969,p1.
214 “没有一个善或价值,或者一套善或价值,在指导行为时,在任何情况下都是高于一切的。即使根据某些标准A比B更高尚或更高贵,事实可能是B在具体的环境中会比A更迫切,而在那些必须做出决定的环境中,把决定的优先权给迫切者而不是高贵者可能更合理。”参[美]威廉·A·盖尔斯敦著:《自由多元主义——政治理论与实践中的价值多元主义》,佟德志等译,江苏人民出版社 2005年版,第41页。
215 傅军、张颖著:《反垄断与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》,北京大学出版社 2004年版,第101页。
216 《美国最高法院判例汇编》第221卷(1991),第6页,转引自刘宁元等:《国际反垄断法》,上海人民出版社 2002年版,第98页。
217 吴汉洪:《对反垄断中合理规则的经济学思考》,载于《中国人民大学学报》2003年第1期。
219 “豁免制度是对于某些特定的行为尽管违法而不予处罚的法律态度,与合理原则的精神是一致的。因此,豁免制度不过是合理原则的一种表现形式而已,是竞争行为之中的特别合理的状态。……合理原则与豁免制度是大概念与小概念的关系。”这种观点与本文观点有类似之处,但对两者关系的认定却完全相反,参李钟斌:《反垄断法的合理原则研究》,西南政法大学 2002年博士学位论文,第37页。
219 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members' National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
220 Hoekman,B.,P.Holmes,Competition Policy,Developing Countries and the WTO Policy Research Working Paper,No.2211,World Bank,1999.
221 胡建淼、刑益精:《公共利益概念透析》,《法学》,2004年第10期,第3页。
222[法]卢梭著:《社会契约论》,商务印书馆 1980年版,第35页。
223 唐守廉编著:《电信管制》,北京邮电大学出版社 2001年版,第265-266页。
224 Kekes,J.A Case for Conservatism,Ithaca:Comell University Press,1 998,61.转引自[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社 2006年7月第1版,第124页。
225 时建中:《外国公司并购境内企业的反垄断法控制》,《中国外资》,2007年第9期,第55页。
229[美]斯蒂格勒著:《产业组织和政府管制》,上海人民出版社 1998年版,第211-238页。
230 Robert H.Bork,the antitrust paradox:a policy at war with itself,Basic Books,Inc.,Publishers,New York.
231 Rudolph J.R.Peritz,Dynamic efficiency and US antitrust policy,in Post-Chicago Developments in Antitrust Law,edited by Antonio Cucinotta&Roberto Pardolesi &Roger Van den Bergh,Edward Elgar 2002,p108-128,
232[美]约瑟夫·熊彼特著:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆 2000版,第五章总产量的增加率(第121-131页)和第七章创造性毁灭的过程(第144-150页)。
234 大多数跨国公司都可能更喜欢知识产权法,而不喜欢反垄断法,前者往往能给他们带来利益,而后者却是带来麻烦。实践中鼓吹将违反知识产权的行为界定为刑事犯罪的公司,往往在实施反垄断法上却保持沉默。实际上,竞争本身与知识产权的冲突出现在整个知识产权领域,典型的范例可见对欧盟关于技术转让成批豁免条例的具体分析,See Robert C.Lind and Paul Muysert,The European Commission's draft Technology Transfer Block Exemption Regulation and Guideline,[2004]ECLR,pp.181-189。
235 参联台国贸易与发展会议(UNCTAD),Consultations on Competition Law and Policy:The Scope,Coverage and Enforcement of Competion Law and Policies and Analysis of the Provisions of the Uruguay Round Agreements Relevant to Competition Policy,and Their Implications for Developing Countries,Document TD/B/COM.2/EM/2(1996)以及UNCTAD秘书处报告“竞争政策和知识产权的行使”(TD/B/COM.2/CLP/22)对知识产权豁免有深入的讨论。另见D.M.Raybould,Alison Firth,Law of Monopolies:Competiton Law and Practice in the USA,EEC,Germany and the UK,Graham & Trotman(1991),p281-282.
236 伍装著:《国家经济秩序政策原理》,上海财经大学出版社,2006年5月版,第10页。
237 卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社 1999年7月版,第184页。
238 庞德著:《通过法律的社会控制:法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆 1984年版,第114页。
239 金碚:《竞争秩序与竞争政策》,社会科学文献出版社,北京,2005年版,第396页。
240 Treaty Establishing the European Community(Consolidated Version),O.J.C 321/55(29.12.2006)罗马公约即欧共体公约,该条第1款规定是被禁止的国家援助。
241 Council Regulation(EC) No.659/99
242 王晓晔著:《欧共体竞争法》,中国法制出版社 2001年版,第361-372页。
243 Council Regulation(EC) No.994/98
244 Commission Regulation(EC) No.70/2001,[OJ 2001]OJL10/33.
245 Aditya Bhattacharjea,Export cartels——a developing country perspective,38 Journal of World Trade(2004),p337.该文章对此针对发展中国家进行了大量的引证和分析。
246 朱家贤著:《WTO竞争规则与中国竞争立法》,经济管理出版社 2006年版,第24-27页。
247 Aditya Bhattacharjea,Export cartels——a developing country perspective,38 Journal of World Trade(2004),p337.
248 只有少数国家采取不干涉的态度,比如印度,其理由是出口卡特尔是在外国形成,只在其包括该国当事人并对该国产生效果时才进行干涉。
257 Andreas Klees:Breaking the Habits:The German Competition Law after the 7th Amendment to the Act against restraints of Competition(GWB),German Law Journal No.4(1 April 2006).
258 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第189-190页。
259 吕明瑜著:《竞争法制度研究》,郑州大学出版社 2004年版,第124-125页。
260 夏大慰主编:《产业组织:竞争与规制》,上海财经大学出版社 2002年版,第409页。哈佛学派的产业组织理论,以新古典学派的价格理论为基础,在承袭了前人一系列理论研究成果的同时,以实证研究为主要手段,把产业分解为特定的市场,按结构、行为、绩效三个方面,即所谓的产业组织研究的“三分法”对其进行分析,构造了一个既能深入具体环节又有系统逻辑体系的市场结构(Structure)——市场行为(Conduct)——市场绩效(Performance)的分析框架。简称为SCP分析框架。
268 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第2页。
269 Ernest Gellhom and William E.Kovacic,Antitrust Law and Economics,West,St Paul 1994,p.40.
270 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月第1版,第151页。
271 吴小丁著:《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》,商务印书馆 2006年4月版,第120页。
272 李濯清:《反垄断法豁免制度研究》,郑州大学 2006年法律硕士论文,第24页。
273 D.G Goyder,EC Competition Law(4~(th) edition),Oxford Uinversity Press 2003,p112-139
274 吴小丁著:《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》,商务印书馆 2006年4月版,第119页。
275 吕明瑜著:《竞争法制度研究》,郑州大学出版社 2004年版,第126页。
276 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第150页。
277 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月第1版,第51页;时建中:“第十九章 反垄断法律制度”,参见符启林主编:《经济法学》,中国政法大学出版社 2005年版,第396页。
278 这种集体豁免实际会导致合同条款某种程度的标准化。换句话说,标准化的合同模式和合同条款模式也是集体豁免的一种附加产物,这使得企业在这些领域可以减少不确定性并且降低支出,这种合同也能够尽量避免那些明显违反竞争法的“圈套”。
279 Zolttan Biro,Amelia Fletcher:The EC Green Paper on Vertical Restraints:An Economic Comment,ECLR 31998.
280 王晓晔著:《欧共体竞争法》,中国法制出版社2001年第1版,第133-139页。
281 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,190页。
282 Israel,Restrictive Business Practices Law www.unctad.org/Templates/Download.asp?docid=8163&lang=1&intItemID=4169,检索时间2007-10-01。
283 88/501/EEC:Commission Decision of 26 July 1988 relating to a proceeding under Articles 85 and 86 of the EEC Treaty(IV/31.043-Tetra PakI(BTG licence),OJ L 272,4.10.1988,p.27-46
284 2002年欧共体理事会制定了《关于执行条约第八十一条、82条中有关竞争规则的1/2003号条例》Council Regulation(EC) No.1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty[Offical Journal2003,No.L1/1]。该条例2004年5月1日生效,取代了17/62号条例Regulation No.17——First regulation implementing Article[81]and[82]of the Treaty as amended by Regulation(EC) No.1216/1999 of 10~(th) June 1999[OJ1999,No.L148/5].
285 对于产业管制法与反垄断法之间的适用优先性问题都是比较棘手的,表面是执法机关的执法等级或者说是同效力位阶法律的适用问题,实则背后存在着两个更为复杂的权衡:第一是竞争政策与管制政策的关系处 理,第二是司法权与行政权的关系协调。其间既有政策层面的考量,更有法律体系与制度上的架构。从法技术角度上讲,这一问题的解决已成为制约着两类法律关系处理的瓶颈之一。客观而言,这个问题的真正解决,在一定程度上已经超出了反垄断法所能及的范围,它需要政治层面、司法体系层面以及反垄断主管机关和产业管制机关的协调机制的设计等领域的努力。但是,这绝不是说反垄断法对此没有作为。作为成文法国家,在该法中应该有基础性的“法律适用关系条款”作为一种理念的宣示,作为相关立法层面改革的指引以及作为执法和司法的原则。参见张杰斌:分权模式与协调机制——基础设施领域竞争主管机关与产业管制机构关系之经济与法律分析,中国政法大学2006年硕士毕业论文,第29页。
286 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members'National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
287 在国内相关教材中,有类似的定义如“法定豁免”和“裁量豁免”,如时建中教授:“第十九章 反垄断法律制度”,参见符启林主编:《经济法学》,中国政法大学出版社 2005年版,第395页。江山:“美国反托拉斯豁免制度研究”,中南大学2005年硕士学位论文,第21页。需要注明的是,本文的类型与其有显著的不同。该教材仅限于滥用市场支配地位和具体限制竞争协议的分类,而本文的分类则基于本文的“豁免”概念,从整体上对豁免体系构建提供分析框架,而且对“法定”的理解也有不同。
288 时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第190页。
289 同上注,第189页。
290 许光耀著:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社 2006年版,第312-313页。
291 这些发达国家认为农业是个特殊行业,需要通过管制进行适当的干预,例如价格支持机制、配额机制和进口保护等,这些政策在国际贸易领域表现的非常明显,特别是部分国家认为农业是一个特殊的例子,可以不服从自由贸易规则。参见王万山:《主要贸易国在WTO新一轮农业谈判中的立场》,《世界农业》2006年第2期,第1-3页,第12页。
292 具体可参见:http://www.wto.org/trade topics.WTO成立于1995年1月1日,其前身是关税及贸易总协定(GATT),总部设在日内瓦。中国在2001年12月正式加入WTO,关于中国加入WTO的承诺及具体协定可参见http://www.wto.org,WTO,Draft Report of the Working Party of the Accession of China(revision),WT/ACC/SPEC/CHN/1/Rev.8,2001.
293 数据来源:国务院第二次全国农业普查领导小组办公室、中华人民共和国国家统计局于2008年2月21日公布的《第二次全国农业普查主要数据公报(第一号)》。来自于国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/t20080221_402463655.htm,访问时间2008年2月22日。
294 《克莱顿法》第六条。15 U.S.C.§§12-27.
300 362 U.S.458,at p.462-463(1959).相同的规则出现在:United States v.Borden Co.308 U.S.188,206(1939);以及Sunkist Growers v.Federal Trade Commission 464 F.Supp 302,309-10(C.D.Cal.1979)
301 362 U.S.458,at p.472(1959).“Capper法是将特权授予给生产者用来处理他们共同的事务,而不包括这种特权:联合竞争者以使用垄断地位作为一个平台来压制竞争对手或处于竞争中的生产者或加工商。”
302 特别是,欧共体委员会已经拒绝给予不仅是农业生产者还有其他人一起签订的协定及其协会以豁免权。例如有个案件中,法院就判决一个协议不能获得豁免,只因为其五个签约方中四个是农业生产者而一个却是私人公司。Meldoc,O.J.L348,50(1986).
303 归纳其他国家的立法,在不同的国家,可能被其他法律规定豁免的类型有:农业、军事动员、能源、出口贸易协会、政府企业、保险、劳工、学术职业、海上保险、报纸联营和维持转售价格、棒球联盟、州行为,还包括有航空、航海和内陆运输等。而特殊的自然垄断将在下文予以讨论。
304 我们可以从《麦卡伦法》的立法历史中清楚地看到:当年在制定这部法律时,美国各界(包括立法机关91 Cong.Rec.1085,1945)的首要目标和出发点是为了保护双重主权制当中的州权力,至于给予保险业以反托拉斯豁免权则只是一个附带的结果,其存在的理由仅仅是避免州的监管与联邦的反托拉斯规制产生明显冲突,豁免权日后演变成喧宾夺主的话题是当时立法者所没有预料到的结果。See Julia M.Melendez,The McCarran-Ferguson Act:Has It Outlived Its Intent? 42 FED'N INS.&CORP.COUN.Q.283,287(1992).还可以参见文章Edward O.Correia,The Antitrust Laws and Insurance:Applying Federal Policy To A State-Regulated Insdastry,26 Tort & Insurance Law Journal 813,818(1991).
305 Jonathan R.Macey,Federal Deference to Local Regulators and the Economic Theory of Regulation:Toward a Public-Choice Explanation of Federalism,76 VA.L.REV.265(1990).
306 具体可参见牟海容:《论反垄断法的保险业适用除外制度》,中国政法大学2006年硕上毕业论文,第18-20页。
312 Mark Williams,Competition Law Developments in China,[2001]J.B.L.,282.
313 Giacomo Di Federico,Pictro Manzini:A Law and Economic Approach to the New European Antitrust Enforcement Rules,Erasmus Law and Economics Review 1,no.2(June 2004):143-164.
314 在许多国家的法律文献中,都将经营者集中纳入到豁免体系中进行分析。如美国(Unitcd slates,WT/WGTCP/W/67,para.4.)、加拿大(Canada,WT/WGTCP/W/51,para2.2.6.)、哥伦比亚(Colombia,WT/WGTCP/W/44,para.3.1.4.)、荷兰(European Communities,WT/WGTCP/W/34,Section Ⅱ)等。文件来源:WTO,Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/comp_e.htm
316 具体来说,模式是“用以解释现象和影响现象的模型”,参[法]莫里斯·迪违尔热:《政治社会学——政治学要素》,华夏出版社1987年版,第200页。转引自关保英:《行政法的价值定位》,中国政法大学出版社1997年版,第45页。
317 从字面上看,立法机关似乎单指专门从事立法的机关,其实大多数国家的立法机关既行使立法职能又行使其他职能,如批准政府计划、预算、决算等,只是由于议会、国会、人民代表大会等主要职权是立法,我们往往将其称为立法机关。
318[法]托克维尔著:《美国的民主》,董国良译,商务印书馆 1988年版,第290页。
319 卫新江著:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京大学出版社 2005年版,第150页。
320 Richard W.Pogue,Rationale of Exemptions from Antitrust,19 A.B.A.Antitrust Section 313(1961),pp330-354.
321 351 U.S.305(1956)
322 244 F.2d 681(2d Cir.1957)
324 Hakon A.Cosma,Richard Whish:Soft Law in the Field of EU Competition Policy.[2003]EBLR..25-56
325 刘继峰著:《竞争法学原理》,中国政法大学出版社,2007年3月第1版,第285页。
326 华民等著:《不均衡的经济与国家——国家干预经济的目的和方法》,上海远东出版社 1998年版,第23页。
327 经济学家论证行政干预的理由和必要性时,还从公共物品、外部性、垄断尤其是自然垄断等方面进行了具体的分析。参见[美]斯蒂格利茨著:《政府为什么干预经济》,中国物资出版社 1998年版,第69页。
328 Robert W.Poole,Jr.,Unnatural Monopolies:The Case for Deregulating Public Utilities,Heath and Company,1985,p52.穆恩诉伊利诺斯州案(Munn v.Illinois)的案情如下,1871年,美国伊利诺斯州通过一项法案,规定从事谷物存储必须领取从业执照,而且其费率收取标准不得超过规定的最高上限。拥有存储设施的穆恩和斯格特认为他们不属于私人企业,因此对此法案提出诉讼,最终该案件上诉至美国联邦最高法院。
329 陈新民著:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社 2001年版,第188页。
330[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第214页。
331[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第216页。
332 同上注,第279页。
333 对德国竞争法影响最大的弗莱堡学派(the Freiburg School)主张,用政府行为去控制私人力量,再用司法力量去控制政府行为。这种认识使得欧洲竞争法开始引入司法对行政权力的监督并强调程序公正。
334 这两者都不属于司法体系,而是属于行政机关体系。后者依据1998年竞争法第48条设立。前者依据1956年英国《限制性贸易行为法》设立。
335 李国海著:《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社 2006年版,第71-78页。
336 公正交易委员会的委员长及四名委员可独立地行使职权,以保证不受到政治的影响从而长期地稳定运行。而且,公正交易委员会一般都由委员长和四名委员共同协议后方作出决定。[日]铃木满著:《日本反垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社 2004年版,第35页。
337 参见日本《禁止私人垄断与确保公正交易法》第49条至第61条,参尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第449-661页。
338 对于需要中止违法行为或排除违法行为后果的,采取排除措施命令,而对于卡特尔行为则采取缴纳课征金命令。排除措施命令全名为排除违法行为所需措施的命令,是指当存在违反禁止垄断法的行为时,公正交易委员会可以命令实施了违法行为的事业者、事业者团体停止违法行为及采取其他为排除违法行为所必须的措施,如果违法行为已经不存在,则在特别需要时,可以采取命令将已消失的该行为的情况进行彻底的报告,以及其他为排除该违法行为后果所必须的措施。参见[日]根岸哲、舟田正之著:《日本禁止垄断法概论》,王为农、陈杰译,中国法制出版社 2007年版,第301-302页。
339[日]铃木满著:《日本反垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社 2004年版,第35页。
340 Regulation No.17——First regulation implementing Article[81]and[82]of the Treaty as amended by Regulation(EC)No.1216/1999 of 10~(th) June 1999[OJ1999,No.L148/5].现在已经为2002年欧共体理事会制定的1/2003号条例所取代,即《关于执行条约第81条和82条中有关竞争规则的1/2003号条例》。
341 戴雪晴:《欧共体竞争法执行的分散趋势》,载于朱卫国主编:《群星闪耀欧洲》,法律出版社 2003年版,第68-69页。
342 W.Wils,Notification,Clearance and Exemption in EC Competition Law,(1999) 24 Eur.LR 139.
343 Maarten Pieter Schinkel,Martin Carree and Andrea Gunster:An Empirical Analysis of Commission Decisions and their Appeals Histories,1964-2001,Preliminary version for EARLE 2004.Berlin.p.8.
344 此处“案件”一词不限于进入司法程序的案件,泛指各种涉及公权力的案例。
345 邵景春著:《欧洲联盟的法律与制度》,人民法院出版社 1999年版,第452-453页。
346 王晓晔著:《欧共体竞争法》,中国法制出版社 2001年版,第394页
347 Council Regulation(EC) No.1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty,见欧共体公报Offical Journal L1,4.1.2003
348 1/2003号条例第34条第1款载明自其生效之日(2004年5月l H)起,所有已存在的个别豁免申报和申请都将失效,也即不再受理个别豁免申报和申请。但是业已存在的个别豁免并不会自动失效,在其规定的期限届满后才会失效,因为第34条第2款规定,任何已经依据17/62号条例以及其他特定集体豁免而采取的程序性步骤会继续生效。
349 1/2003号条例第17条就规定了其对各经济部门的调查权和对跨部门之间特殊协议的讯问权。
350 如增设寻求法院令的规定,增加搜查权,提高罚款数额等。See.Wouter P.J.Wils:The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law,2002 Kluwer Law International,p105.
351 See W.P.J.Wils,E.C.Competition Fines:To Deter or Not to Deter(1995) 15 Yearbook of European Law 17,44-46.
352 W.Landes and R.Posner,The Economics of Anticipatory Adjudication,(1994) 23 Journal of Legal Studies,p690.
353 以下三个原因中第一个和第二个在认定过程中是不断变化的。同上注,第692页。
354 正如前文所谈到的一样,这个惩罚在设定时还必须超出其所获利益。
355 S.Shavell,The Fundamental Divergence between the Private and the Social Motive to Use the Legal System,(1997) 26 Journal of Legal Studies 575,608-611.
356 李国海著:《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社 2006年版,第70页。
357 然而即使这样,经济部长在过去的一段时间内也很少使用这两项权力,因为他可能觉得这么做“有污于 市场经济的圣灵”转引自王晓晔:《德国竞争法中的卡特尔制度》,载《法学家》1995年第4期。
358 刘继峰著:《竞争法学原理》,中国政法大学出版社,2007年3月第1版,第305页。
359 同上注,第310页。
360 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年版,第73页。
361 陈丽洁:《中国反垄断立法的现状和问题》,《环球法律评论》,2002年春季号,第12-14页。
362 Treaty Establishing the European Community(Consolidated Version),O.J.C 321/55(29.12.2006)欧共体公约第81条第3款。
363 根据最新公布的国务院机构改革方案,我国组建工业和信息化部,不再保留国防科学技术工业委员会、信息产业部、国务院信息化工作办公室。参“国务院机构改革方案拟新组建五个部”,2008年03月11日14:49,http://news.sina.com.cn/c/2008-03-11/144915124390.shtml。
364 梁上上:《论行业协会的反竞争行为》,《法学研究》1998年第4期,第114页。
365 鲁篱著:《行业协会经济自治权研究》,法律出版社 2003年版,第5页。其认为,行业协会的目的是对一种特殊普遍利益的保护,首先追求的是本行业经营者的公共利益而非全社会的共同利益。
366 迈克尔·豪利特等著:《公共政策研究:政策循环与政策子系统》,庞诗等译,三联书店 2006年5月版,第110页。
367 他们认为我国应创设专门的竞争执法机关,并使之成为区别于普通行政机关的特殊机关。该机关在形式上可采取委员制,财政和人事直接来源于全国人大及其常委会,并只对全国人大及其常委会负责。该机关应为集准立法权、准司法权、强大行政权于一身的混合权力机关。参见李扬:《论我国竞争执法机关的定位》,《法商研究》,1999年第1期;周昀:《关于我国反垄断立法中的几个问题》,《政法论坛》,2001年第4期。
368 如王晓晔:《我国反垄断立法的框架》,《经济法论文选萃》,中国法制出版社 2004年版,第301-302页;王先林:《关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨》,《中国行政管理》,2000年第8期。
369 戴雪晴:欧共体竞争法执行的分散趋势,载朱卫国主编:《群星闪耀欧洲》,北京,法律出版社 2003年版,第72-73页。还例如,有学者认为,应该从避免反垄断法执法机构在设置中的片面性和错误,保护企业或当事人的合法权益角度出发,关于反垄断案件的管辖权应由几个机构相互制约,以保证一些有争议的案件能够被依法认真审理,并由此增加执法的透明度。参见曹胜亮:《论我国反垄断法执法机构》,《法学杂志》,2005年第1期。
370 周汉华:《反垄断法执法模式的思考》,《经济观察报》,2005-3-14。
374 时建中:《试评我国反垄断法草案有关垄断协议的规定》,《中国工商管理研究》2007年第6期,第34页。
375 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第11页。
376 戴维·伊斯顿在其书中将所有政策环境分为社会内部环境和社会外部环境两个部分。社会内部环境包括生态系统、生物系统、个人系统以及社会系统:社会外部环境是某社会本身以外的系统,它们是国际社会的功能部分,或者我们可以将其描述为“超社会”、“超系统”环境。参见[美]戴维·伊斯顿:《政治生活的系统分析》,华夏出版社1999年版,第26-27页。
377 参见陈振明:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社 2003年版,第60-70页。
381 美国学者阿尔蒙德对文化的定义是“一个民族在特定时期流行的一套态度、信仰和感情”。实质上,这也就是意识形态因素。参[美]G.A.阿尔蒙德、G.B.小鲍威尔:《比较政治学:体系、过程和政策》,上海译文出版社 1987年版,第29页。
386[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第96页。
387 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第17页。
388 李曙光著:《转型法律学——市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社 2004年版,第473页。
389 李曙光教授认为,在市场经济法律体系的建立过程中,何谓“完善的市场经济法律体系”成为一个需冷静思考的问题。法律完善和法律体系建立的标志并不在于法律的多少,而在于每一个特定法律在“空间上的填满度”,也就是单个具体法律对社会生活的覆盖面。目前来看,我国现行立法中仃许多法律是不具有这种“空间填满度”的,无法解决实践中的问题。参李曙光著:《转型法律学——市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社 2004年版,第471页。
390 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第12页。
391 Ibrahim.F.I.Shihata,Complementary Reform:Essays on Legal,Judical and Other Institutional Reforms Supported by the World Bank,Kluwer Law International(1997)
392 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第6页,原第九条和第十条。
393 笔者注,现在德国《反对限制竞争法》已经仅留下中小企业卡特尔豁免。
394 2005年德国《反对限制竞争法,第39条规定了申报义务,第40条规定了集中控制的程序。参见时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第276、285页。
395 Andrew Jackson Holliday,The Definition and Measurement of Antitrust Enforcement,JAI Press Inc.,1998.
396 此规则在California Retail Liquor Dealers Assn.v.Midcal Aluminum,Inc.一案中确立,并在New England Moor Rate Bureau,Inc.v.FTC和FTC v.Ticor Title Ins.Co..504 U.S.621(1992)两案中得到进一步巩固。参沈四宝、刘彤:《美国反垄断法原理与典型案例研究》,法律出版社 2006年版,第338页。
398 2003年第1号条例第10条“宣布不适用”规定,如果与适用条约第81条和第82条相关的共同体公共利益要求,委员会可以依职权主动通过决定形式宣布条约第81条不适用于某协议、企业协会的某项决定或某项共同的做法,或是因为条约第81(1)条规定的条件没有满足,或是因为条约第81(3)规定的条件得以实现。关于豁免授予的两种程序选择事先审查和事后审查,将在后文作出比较分析。
399[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社,2006年版,第307页。
400 Antonio Cucinotta,Roberto Pardolesi,Roger Van den Bergh,eds.Post-Chicago Developments in Antitrust Law,Edward Elgar 2002,p35-75.
401[美]熊彼特:《经济分析史》(中译本)第三卷,商务印书馆 1994年版,第336页。
402[美]奥利弗·E·威廉姆森著:《资本主义经济制度》,段毅才等译,商务印书馆 2002年版,第31-36页。第35页提到:签订合同后的事后成本有以下几种:(1)不适应成本,即交易行为逐渐偏离了合作方向,造成交易双方互不适应的那种成本;(2)讨价还价成本,即如果交易双方想纠正事后不合作的现象,需要讨价还价所造成的成本;(3)建立及运转成本.即为了解决合同纠纷而建立治理机构并保持其运转,也需要付出成本;(4)保证成本,即为了确保合同中各种承诺得以兑现所付出的那种成本。
413 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第35页,2005年修订后的法条依然如此。此部分各国条文,如未注明,皆引自本注尚明主编一书。
414 同上注,第79页。
415 时建中主编:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第404页。
416 同上注,第511页。
417 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第30页。第54条(2):在卡特尔当局进行程序的当事人有:1、申请进行程序的人;2、作为程序相对人的卡特尔、企业、经济联合会或企业联合会;3、人或人合组织,他们与决定发生重大的利害关系,卡特尔当局根据他们的申请传唤他们参加程序、;4、第37条第1款第1项或第3项情形的出让人。(3)联邦卡特尔局也参加在州最高机关进行的程序。注意这个版本的条文为1998年第六次修订的版本。最新版本的在第3项情形中增加了:“在行政裁定对众多消费者产生作用并且对消费者的利整体产生实质性影响时,消费者权益咨询中心和其他获得公共基金资助的消费者组织。”
420 在正式审理程序开始之前。大多国家设置了一些制度,给予竞争者“改过自新”的机会。美国设有非正式的和解程序(informal settlement procedure)。反托拉斯司和联邦贸易委员会绝人多数案件都是通过同意(consent)的方式解决的。在企业与反托拉斯司进行同意令(consent order)的谈判时,企业不需要承认有违法行为,而只要同意不再实施某种行为(如卡特尔行为),反托拉斯司就承诺不对其提起诉讼。参孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社,2001年6月第1版。第743页。我国《反垄断法》第45条规定了类似的经营者承诺制度。
421 何之迈:《公平交易法专论》,中国政法大学出版社,2004年1月版,第414-415页
422 孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社,200年.6月第1版。第742页。
423 同上注,第749页。
424 法国“关于价格和竞争自由”(1987年法国商法典第四篇)中规定,竞争委员会对提送审查之案件得为下列三种裁决:第一,不受理裁决。竞争审议委员会认为对案件无审查权,或未有充分证据证明所提送之事实者,得以附理由的裁决论知不受理。第二,停止审查裁决。案件提送审查人及政府驻会专员查阅卷宗并陈述意见后,竞争审议委员会可以做无继续进行程序必要的裁决。第三,禁止命令及处罚裁决。王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社 2001年6月版,第404-405页。
425 卫新江著:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京大学出版社 2005年版,第164页。
426 法国在其“关于价格和竞争自由”(1987年法国商法典第四篇)第22条规定了简易程序的具体适用。“指控书送达当事人后,竞争审议委员会主席可以裁决不用制作报告书,将案件直接提交常设委员会。当事人在裁决送达后15日内,可以请求将案件移送竞争审议委员会。常设委员会可以依第13条规定为必要的处分。但对每一违反者科处罚款的数额不得超过500,000法郎。”该法在指控书送达后赋予竞争审议委员会主席裁决是否适用简易程序的权限。当事人在收到上述裁决后有15日的犹豫期间,决定是否接受常设委员会主持的简易程序,如其拒绝则又回到通常程序的途径上。法国简易程序中,由常设委员会取代竞争审议委员会进行处理程序,当事人若同意按简易程序进行,则不须制作报告书,于上述裁决送达后两个月内必须提出意见书。何之迈:《公平交易法专论》,中国政法大学出版社,2004年1月版,第416页。
427 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第26页。
430 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第一版,第26页。
431 这里也存在一个有趣的悖论:鼓励行政沟通和共谋以便击败商业方面的沟通与共谋。这实际上也是法律上的集中化与经济上非集中化甚至去集中化,而形成的一对有趣的概念。
439 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年7月第1版,第16页。
440 时建中:《经济性垄断案件调查程序探讨》,《工商行政管理》2006年第11期,第24页。
441 这三个概念都表述了公民参与公共事务管理的含义,但是它们使用的层次和开始使用的时期不同。第一,“Participaion”更多表现为政治参与的意涵,它是指,在组织决策或公共决策中,组织成员或公民要求分享权力,直接参与决策过程.其范围涉及从象征意义的参与到实质性参与。第二,“public or citizen involvement”足在美国60年代中期开始使用的概念,即是所谓的“新公民参与运动”(new public involvement)。它在林登·约翰逊政府推行“伟大社会计划”(Great Society Program)时流行起来。当时,联邦政府要求州和地方政府在实施城市改造计划的过程中,必须赋予公民参与管理的权力。尽管这个概念十分重要,但是,公民参与项目规划和管理的有效性受到了质疑。第三,“public engagement”是近10年来开始进入人们视野的。它意味着,伴随着目前各类NGO组织的发展,公民开始积极地参与并作为主人直接参与社区事务管理,包括帮助无家可归者、戒除毒品、维护居民健康、介入环境保护、参与公共交通和犯罪预防等管理事务,与政府建立合作关系。这个概念的使用涵盖了当代公民投身入公共服务,展示积极公民资格,提升自主管理能力的民主治理方向。[美]约翰·克莱顿·托马斯著:《公共决策中的公民参与:公共管理者的新技能与新策略》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年1月版,前言第10页。
442 Nelkin,D.Science and technology policy and the democratic process.In James C.Petersen(Ed.),Citizen participation in science policy,18-39,Amherst,MA:University of Massachusetts Press(1984).
444[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社 1985年8月第1版,第166 页-168页。对不景气卡特尔的论述可见该书,日本现在已经已经取消该种豁免,但其原有制度对我国仍然有借鉴意义。
445 在美国,1954年Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger案是最早的关于专利滥用判例。在这个案子中,原告Morton Salt因为被告侵犯了储盐器的专利提起了诉讼。盐片本身不是获得专利的发明,但是Morton的专利许可要求受许可人只能使用Morton生产的盐片。Morton因此利用了其专利限制了一项并不属于专利权属范围的物品买卖的竞争。最高法院判决,如果Morton以与公共政策相违背的方式行使专利权,那么法院将不会保护Morton专利权。法院指出,向发明人授予专利垄断的特殊权利是在执行一项公共政策。通过授予发明人在某一有限期内对其‘新颖且实用'的发明拥有排他性的权利,从而促进科学和使用的工艺的进步。但是公共政策也禁止把专利权用于专利权以外的同公共政策相违背的限制竞争的垄断日的当中。参时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第514页。
446 特别是,欧共体委员会已经拒绝给予不仅是农业生产者还有其他人一起签订的协定及其协会以豁免权。例如有个案件中,法院就判决一个协议不能获得豁免,只因为其五个签约方中四个是农业生产者而一个却是私人公司。Meldoc,O.J.L348,50(1986).
447 其理由在于:其一,与其让一个经营者最终破产退出竞争市场,不如让另一个经营者与该濒于破产的经营者实施集中,这类集中可能并不产生或加强市场支配力量,甚至有可能改善市场竞争条件。其二,与一个濒于破产的经营者实施集中,可以避免清算引起的资产浪费、大量失业等由于破产而对社会经济带来的负面影响。参刘宁元、司平平、林燕萍:《国际反垄断法》,上海人民出版社 2002年版,第217-218页。
448 时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第310页。
449 此规则在California Retail Liquor Dealers Assn.v.Midcal Aluminum,Inc.一案中确立,并在New England Motor Rate Bureau,Inc.v.FTC和FTC v.Ticor Title Ins.Co.,504 U.S.621(1992)两案中得到进一步巩固。参沈四宝、刘彤:《美国反垄断法原理与典型案例研究》,法律出版社 2006年版,第338页。
450 李海涛:《美国的地方保护主义与法律控制》,《法制日报》2007年10月14日,第4版。
464 Clifford A.Jones &M.Phil.,Private Enforcement of Antitrust Law in EU,UK and USA,Oxford University Press,1999,p.3.
465 Mark R.Joelson,An International Antitrust Primer:A Guide to the Operation of United States,European Union and Other Key Competition Laws in the Global Economy(2~(nd) edition),Kluwer law International,2001,p.33.
466 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第738页。
467 时建中:《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》,《中国发展观察》2006年第6期,第10页。
468 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第177页。
469 同上,第19页。
472 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年版,第73页。
473 D·沃尔夫:《德国竞争法的经验》,载王晓晔编《反垄断法与市场经济》,法律出版社 1998年版,第260页。
1、时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版。
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3、曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社 1996年版。
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5、程卫东主编:《中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示》,社会科学文献出版社 2006年4月版。
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11、孟雁北编著:《竞争法》,中国人民大学出版社 2004年版。
12、吕明瑜著:《竞争法》,法律出版社 2004年版。
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39、夏大慰主编:《产业组织:竞争与规制》,上海财经大学出版社 2002年版。
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55、Regulation 26.Applying Certain Rules of Competition to Production of and Trade in Agricultural Products,1959-1962 O.J.Spec.Ed.129.
2 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,前言,第2页。
3 如《价格法》第14条规定,“经营者不得有下列不正当竞争行为:(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”。
4 如商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外汇管理局于2006年8月8日联合发布修订、自2006年9月8日施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,及修改前的《外国投资者并购境内企业暂行规定》,都对外资并购的原则、条件、程序、例外和监管等作出了明确、详尽的规定。参时建中:《外国公司并购境内企业的反垄断法控制》,《中国外资》,2007年第9期,第55页。
5 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,前言,第2页。
6 笔者在在对美国法律期刊全文数据库HeinOnline中以“exemption”和“antitrust”为检索项,共搜索到文章169篇,但其中关于棒球协会豁免就有55篇之多,劳工组织豁免53篇,州行为豁免18篇,保险业豁免16篇,美式足球等职业体育协会豁免11篇,特定职业协会豁免6篇,农业韶免4篇,出口卡特尔豁免3篇,其他如案例等3篇。在文章内容方面,基本上都是以特定豁免为研究对象,并且都是以案例研究的方法为主,在理论基础层面即具体制度的构建方面值得参考的地方不多,这与英美法系的判例法传统是有一定因果联系的。
7 孔祥俊著:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版;曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社 1996年版。
8 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版。
9 http://dlib.edu.cnki.net/kns50/,检索时间2008年1月10日。
10 如赵立新:《知识产权垄断的合理性及其反垄断法豁免》,《中国发明与专利》2006年第10期;郑友德:《欧盟知识产权滥用的反垄断问题研究——以欧盟新修订的<技术许可协议集体豁免条例>为中心》,《法学评论》2006年第6期,等等。
11 如程益群:《经营者集中反垄断法豁免制度探微》,《南方论刊》2007年第12期;王康:《公司并购中的反垄断豁免制度研究》,《兰州学刊》2005年第1期,等等。
12 如唐要家:《反垄断法豁免制度的比较分析》,《中南财经政法大学学报》2006年第1期;韩永红《欧盟竞争法豁免制度及对我国的启示》,《特区经济》2007年第9期,等等。
13 这七篇涉及到“豁免”主题的博士论文是:(1)《联合限制竞争行为法律规制研究》,王长秋,西南政法大学2007届博士;(2)《美国航运法研究》,於世成。华东政法学院2006届博士;(3)《保险业反垄断豁免制度研究》,李之彦,对外经济贸易大学2007届博士;(4)《国际贸易救济法律制度中的非市场经济规则研究》,陈力,复旦大学2006届博士;(5)《论WTO与国际竞争法》,谢海霞,中国政法大学2003届博士;(6)《反垄断法的合理原则研究》,李钟斌,西南政法大学2002届博士;(7)《反垄断法论》,周昀,中国政法大学 2001届博士。题目中直接使用“豁免”字样的仅一篇,即上面提及的《保险业反垄断豁免制度研究》。
14 如《保险业反垄断豁免制度研究》,对外经济贸易大学2007届博士李之彦博士论文,从其内容选择来说,也仅将其研究范围限定在美国保险业的豁免上,缺乏对豁免制度基础性的、全面的、系统的研究。
15[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第217页。
16 在社会科学中,制度(institution)包含着多种含义,实质上可以归纳为两类:第一,狭义上的制度,是指以一种持续方式制约一类主体内部关系的一系列“规则”,也包括人类实践中默认的习惯习俗和传统等。从这个意义上说,婚姻、财产以及市场等属于制度范畴;第二,广义上的制度,其在狭义涵义上进行了扩展,使之包括实施这些规则的主体及其必要的资源,从这个意义上,政府也属于制度范畴。本文在研究“反垄断法豁免制度”这个课题时将使用广义上的制度概念来作为分析的起点。参见[意]尼古拉·阿克塞拉著:《经济政策原理:价值与技术》,中国人民大学出版社 2001年版,第6页。对于制度一词的翻译和解释,多有争论。如韦森著:《社会制序的经济分析导论》,上海三联书店2001年版,《文化与制序》,上海人民出版社2003年版。其认为把英文中的“institution”翻译为中文的“制度”,是不合适的。因为,这个词既不是指“社会主义制度”中的“大制度”(regime),也与组织内部的“规章制度”(rules and regulations)中的“小制度”有别。根据这个词的英语基本含义“established order by which everything is regulated”,韦森将其翻译为“制序”。
17 “在现代全球经济下,繁荣是一国自己的选择,竞争力的大小,也不再由先天继承的自然条件所决定。如果一国选择了有利于生产率增长的政策、法律和制度,……则它就选择了繁荣。与之相反,……也就选择了贫穷。”转引自彭海斌著:《公平竞争制度选择》,商务印书馆 2006年版,第3页。
18[意]尼古拉·阿克塞拉著:《经济政策原理:价值与技术》,中国人民大学出版社 2001年版,第4页。
19 但我们必须理性的清楚,分析永远是不足的,也是不断需要完善和改进的,正如理性的“无知”一样,这主要受到三个因素约束:其一,分析的局限性。对具体制度的分析,无法解决价值的冲突。至多只能建议如何达到一个确定的价值目标,但永远无法确定什么对社会真正有价值。其二,解释的主观性。对分析结构有着不同的解释,社会科学研究不能做到价值祛除和中立,对研究问题的选择,也会受到一个人价值观的影响,因为这决定了他认为什么对社会是重要的,哪些东西值得关注。其三,人类行为的复杂性。社会问题如此复杂,我们无法准确预测一项政策会产生什么影响?也无法充分理解个人和团体的行为,我们也没有办法为决策者提供可靠建议,只能试图测量现行和既定政策的影响作用,为决策者提供知识。参见[德]柯武刚、史漫飞著:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2000年版,第78页。
20[美]托马斯·R·戴伊著:《理解公共政策》,彭勃等译,华夏出版社 2005年,第7页。
21 伯克曾提出一个有名的论点,反托拉斯政策本身就是一个悖论,它的目标本身就相互矛盾,因此这是一项与其本身充满冲突的政策。Robert H.Bork,the antitrust paradox:a policy at war with itself,Basic Books,Inc.,Publishers:New York,1965.p8-11.
22 Richard A.Posner,What has pragmatism to offer law,p.185 in Dennis Patterson(ed.),An Anthology of Law and Legal Theory,Oxford.Blackwell.
23 正如詹姆斯·塔尼提到,如果不能采取一种实用主义的发展模式,则有可能对中国的法律体系造成长期的损害。他也同样提到,将实用主义作为一种方法或途径,这与那些宣扬一种历史性法理学的人采取的方法是一致的——后一种方法尊重中国(不同国家)在形成一种可行的当代法律体系过程中的独特的历史轨迹。参程卫东主编:《中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示》,社会科学文献出版社 2006年4月版,第30页。
24 邱本著:《市场竞争法论》,中国人民大学出版社 2004年版,第209页。
25 孔样俊著:《反垄断法原理》,中国法制出版社 2001年版,第658页。
26 尚明主编:《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》,中国商务出版社 2005年版,第49页。 此书主编现为商务部条约法律司司长,可谓是对该概念“半官方性质”的或者说带有官方色彩的认定。
27 符启林主编:《经济法学》,中国政法大学出版社 2005年版,第395页。
28 刘宁元、司平平、林燕萍著:《国际反垄断法》,上海人民出版社 2002年版,第265页。
29 种明钊主编:《竞争法》,法律出版社 2005年版;孟雁北编著:《竞争法》,中国人民大学出版社 2004年版;吕明瑜;《竞争法》,法律出版社 2004年版。
30 Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary(7th ed.1999).West Group.以及Funk&Wagnalls Dictionary(1991).Exemption:1.Freedom from a duty,liability,or other requirement,p593.Exception:...2.Something that is excluded from a rule's operation,i.e.statutory exception.A provision in a statute exempting certain persons or conduct from the statute's operation,p584.Exclusion:...3.An insurance-policy provision that excepts certain events or conditions from coverage.p586
31 Exclusion常见于保险行业等具体行业。出于行文的需要,本文除另有注明外,统一使用“豁免”一词分析。
32 联合国贸易与发展会议(UNCTAD),Consultations on Competition Law and Policy:The Scope,Coverage and Enforcement of Competion Law and Policies and Analysis of the Provisions of the Uruguay Round Agreements Relevant to Competition Policy,and Their Implications for Developing Countries,Document TD/B/COM.2/EM/2(1996)
33 具体可参见关于美国反垄断法豁免的两篇最基础的文章。Richard W.Pogue,Rationale of Exemptions from Antitrust,19 A.B.A.Antitrust Section 313(1961);Antitrust Exemption-Introduction,33 Antitrust L.J.(1967).
34 Maher M.Dabbah,EC and UK Competition Law:Commentary,Cases and Materials,Cambridge University Press 2004,109-130.
35 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members'National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001)。这个文件来自 http://www.wto.org,其提供了一个不同法律体协中各种国家和产业部门实施反垄断法豁免情况的概况。也可参见 Barry E.Hawk,OECD Trade Committee study of the Sectoral Coverage(and Limitations) of Competition Laws and Policies,OECD,1996.
36 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members'National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
37 国内之所以在反垄断法中使用“适用除外”术语,本文认为主要是受日本的影响,日本在其反垄断法中的日文表述即为“适用除外”,由于日文字与汉文字的渊源,我国学者在翻译时就直接把该词引入,如[日]根岸哲著:《独禁法適用除外规定の位置づけ》,公正取230号(1978)。尽管日本反垄断法借鉴了多个国家的经验,具有很大的融合性,但我们要看到,日本的反垄断法是由美国一手炮制的,包括其引入和具体制度的
44 该法的全称是《抵制非法限制与垄断保护贸易及商业法》,因最初由参议院共和党议员谢尔曼于1888年提出,所以命名为《谢尔曼法》。实际上,可能就是“限制”这个词才会使得公众不喜欢垄断和卡特尔,但很奇怪的是大多数经济学家却对反垄断法本身抱有歧视甚至是敌视态度,而寄希望于市场本身的调整和修复能力,如鼎鼎大名的经济学家科斯即如此。
45 http://www.econlib.org/library/Enc/Antitrust.html,11/4/2006 10:49:27 AM.
46 1882年标准石油公司(Standard Oil Company)建立了美国第一个托拉斯。此后,各种托拉斯在铁路业、糖业、烟草业、橡胶业大量出现。参见[美]杰里米·.阿塔克、彼得·帕塞尔著:《新美国经济史》,中国社 会科学出版社 2000年第1版,第475页。
47 “显然,对合并的规制已大大放松了;反托拉斯作为经济管制的一种形式,只有在仅仅竞争已无法使价格保持在产品的生产成本之上一个合理的水平这种情况下才可以使用。”参见[美]查里斯·R·吉斯特著:《美国垄断史》,傅浩等译,经济科学出版社 2004年版,第227页。
48 二战前,卡特尔在德国发展得最快,其出现在煤炭开采业和钢铁业,后来扩展到各个工业领域,其中以重工业部门和金融领域最为突出。人们相信市场的自我修复能力。到1925年,德国的卡特尔数量达到了2000-2500个。具体可见[美]托马斯·K·麦克劳著:《现代资本主义——三次工业革命中的成功者》,赵文书、肖锁章译,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社 2006年版,第五章德国资本主义,第171页。同时可参见[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第89-90页,该书中提到,“在德国,卡特尔并非始终是一种边缘性机构,而是变成了经济的一大特点。它们倾向于变得比欧洲其它地方更大、数量更多、地位更显赫。”
49 所以,战后德国和日本反垄断立法的目的不仅在于解散卡特尔、排除经济力量的过度集中,同时还具有防止军国主义重新抬头的政治目的。See Wyatt Wells,Antitrust and the Formation of thg Postwar World,Columbia University Press(2002),pp.137-185.
50 德国1957年通过《反对限制竞争法》,日本1947年通过《禁止私人垄断与确保公正交易法》,美国在此立法过程中起了很大的控制作用。参见傅军、张颖著:《反垄断与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》,北京大学出版社 2004年版,第22页。
51 参见吴小丁著:《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》,商务印书馆 2006年4月版,第283-290页。
52 微软公司所受到的诉讼涉及美国本土、韩国、欧共体等多个区域。如韩国KFTC早在2005年就对微软反垄断案做出判决:由于微软任意使用了其在操作系统领域的垄断地位,将MSN即时通讯软件捆绑在Windows系列操作系统中,对用户造成了一些不必要的麻烦,因此将对微软公司处以3543万美元的罚款,并在操作系统中取消对MSN的捆绑。参见http://www.beareyes.com.cn/2/lib/200710/18/20071018144.htm 又如,2007年9月17日,欧洲初审法院就做出判决,基本维持欧盟委员会2004年对美国微软公司做出的反垄断处罚决定,包括4.97亿欧元的反垄断罚款。参尚军、潘戈平:《反垄断案败诉 微软公司最心疼的还不是钱》,《经济参考报》2007年09月19日。
53 美国微软公司在世界各国所受到的诉讼,并不直接是意识形态和政治因素的影响,但应该说反垄断法的国际化也是受政治因素影响的,域外适用与治外法权原则,还有“礼让”概念都产生了许多问题。国家合作协议、国际竞争网络、经合组织全球论坛、竞争在世界贸易谈判中作为“新加坡问题”的出现,以及其他众多关于统一反垄断立法的争论。都显示出反垄断法领域的国际化倾向。
54 程卫东主编:《中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示》,社会科学文献出版社 2006年4月版,第105页。
55 孔祥俊著:《反垄断法原理》,中国法制出版社,2001年6月第1版,第737页。
56 芝加哥学派,形成于20世纪70年代,与法律经济学运动同时发展,其以斯蒂格勒为代表,认为垄断是可能存在效率的,应当合理分析每一项具体垄断对社会福利的正负面影响。
57 美国《垂直协议指南》中宣布垂直协议安排应当被假定为是有效率的和合法的,除非有证据证明它们具有限制性的影响。参见王中美著:《竞争规则的国际协调》,人民出版社 2005年版,第23-25页。
58[美]杰弗里·法兰克尔等编:《美国90年代的经济政策》,徐卫宇等译,中信出版社 2004年版,第334-387页。
59[美]查里斯·R·吉斯特著:《美国垄断史》,傅浩等译,经济科学出版社 2004年版。2004年,欧盟委员会裁定微软公司违反了欧盟竞争法,除要求微软公司提供不带自身媒体播放器的“视窗”(windows)操作系统版本和向服务器行业的竞争对手开放技术信息外,还对其开除了4.972亿欧元的巨额罚单,随即微软公司在当年6月提出申诉,历时三年后,欧洲初审法院在2007年9月作出了初审判决,驳回了微软大部分上诉请求,维持欧盟委员会2004年对美国微软公司做出的反垄断处罚决定。参见“微软反垄断案败诉”,载《新财经》2007年第10期,第16页。
60 最新的发展也非常明显,欧洲对于企业垄断处于“严打”时期,美国的大公司,除了微软,还包括英特尔和苹果也在接受欧盟反垄断机构的严格审查。这里存在着一个有趣的悖论,对于这些公司而言,显然非常欢迎并要求加强知识产权的保护,但是他们却不要求反垄断法的保护甚至抵触其反垄断的立场。
61 尽管在立法过程中行政垄断在不休的争论中几删几改,但是最终我国在2007年8月30日通过的《反垄断法》中还是进行了规定,整整一章的内容,第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”。详细可参见王博:“要《反垄断法》干什么”——对反垄断立法审查修订专家组成员时建中教授的采访,载《新财经》2007年第10期,第23页。
62 竞争本身就是由互动的行为组成。在不完全竞争的现实市场之中,人们之间的行为是互相影响的,无论是一个人,还是一个厂商,在其决策时,都必须考虑对方的反应。这也是博弈论产生的现实皋础。参见汪涛著:《竞争的演进》,武汉大学出版社 2002年版,第56页。
63 所谓相互依赖性,也称为“相互性”(mutuality),可以这样描述:一个富有活力的市场需要交易者具有适当的选择自由,且与其他选择相关联。如果市场中一部分人始终按照另一部分人的意愿行事,这种情况就会形成等级之分,无法造就出一种平等的交易关系。市场能够持续运行的前提条件在市场中,大多数参与者在交易中能够寻求到一种最终令各方满意的可行地解决方法。虽然交易者自私自利的本性推动着市场的运行,但是当一些交易者连续不断地利用其享有的巨大的交易优势时,市场也会受到威胁。参见[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第69页。
64 Ronald J.Kudla,The Corporate Spin-off:An Examination of Rationale,89 Com.L.J.275(1984)
65 参见王俊豪著:《政府管制经济学导论》,商务印书馆 2001年版,导言。
68 马西莫·莫塔著:《竞争政策——理论与实践》,沈国华译,上海财经大学出版社 2006年版,第11-20页。其对目标逐一进行具体列举:福利(总剩余)、消费者福利、对中小企业的保护、促进市场一体化、经济自由、反通货膨胀、公平和公正,以及其它公共政策因素包括社会因素、政治因素、环境因素和战略因素(产业和贸易政策)等。
69 《加拿大竞争法》第1条规定:本法的目的在于保护和鼓励在加拿大的竞争,以提高加拿大经济的效益和适应能力,增加加拿大参与全球市场的机会,同时承认国外竞争在加拿大的重要性,保障中小企业有参加加拿大经济发展的公平机会,为消费者提供竞争性价格和商品选择。时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第8页。
70 英国1973年《公平交易法》第84条对这个概念作出了自己的定义和判断。参梅光辉:《反垄断法适用除外制度的原理探微》,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第73页。
71 进一步关于竞争法目标的研究,可参见世界银行和OECD文件:A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy(1999)。本文也将在第二章对此问题作出分析。
72 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members' National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
73 D.M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford University Press,1980,p.759.
74 在氏族社会,血缘关系是社会的重要纽带,也是识别社会成员地位的基础,罗马市民法对外邦人的排 斥,便带有基于血缘关系判别人们地位的印迹。伴随着私有制的财产继承与世袭制的权位继承,明确血缘关系成为确定财产和权位继承权的前提。后来合法性的范围逐渐扩充,才被作为法治领域的一个基本概念而被不同的学者所使用.比如英国学者大卫·边沁就认为,合法性权威须同时符合三个要件,即符合既定规则;该规则依统治者和被统治者的共享信仰能够被证明是正当的;服从特定的权力关系并基于相关人们的同意。D.BeeCham,The Legitimation of Power,Macmillan,1991,pp.16-24.具体可参见:高鸿钧等著:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社 2002年12月第1版,第145页。
75 Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(7th ed.1999).West Group.以及Funk&Wagnalls Dictionary(1991).
76[德]韦伯著:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社 1998年版,第5-11页。
77[德]哈贝马斯著:《现代国家的合法化问题》,见其著作《交往与社会进化》,重庆出版社 1989年版,第183-213页。
78[德]哈贝马斯著:《交往与社会进化》,重庆出版社 1989年版,第184页。
79 朱家贤著:《WTO竞争规则与中国竞争立法》,经济管理出版社 2006年版,第12页。
80 吴小丁:《现代竞争理论的发展与流派》,《吉林大学社会科学学报》,2001年第2期,第67-72页。
81 软法(Soft law)出现在反垄断法中,具体包括指南、建议、意见等形式。参Hakon A.Cosma,Richard Whish:Soft Law in the Field of EU Competition Policy.[2003]EBLR..25-56.
82 此处的思路借鉴了学者彭和平关于公共政策合法化的论述,其认为具体包括三个方面:法律化(立法机关与法律)、法规化(政府与行政法规)、社会化(执政党和党内文件)。参见彭和平著:《公共行政管理》,中国人民大学出版社 1995年版,第158-171页。
84 加拿大1889年《反垄断法》,美国1890年《谢尔曼法》。
85 加拿大反垄断法的最新条文及发展情况,可具体参见Competition Act and commentary 2006,LexisNexis 2005。
100 该法第一条提到,本法的目的在于保护和鼓励在加拿人的竞争,以提高加拿大经济的效益和适应能力。……原文为,"The purpose of this Act is to maintain and encourage competition in Canada in order to promote the efficiency and adaptability of the Canadian economy,……"
101 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年版,第870页。
102 OECD Round Table No.4:Efficiency Claims in Mergers and Other Horizontal Agreements,OECD/GD(96)651996
103[日]铃木满著:《日本反垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社 2004年版,第118页。
104 OECD Round Table No.4:Efficiency Claims in Mergers and Other Horizontal Agreements,OECD/GD(96)651996
105 Services of general economic interest etc[一般经济利益的服务及其他]Neither the Chapter Ⅰ prohibition nor the Chapter Ⅱ prohibition applies to an undertaking entrusted with the operation of services of general economic interest or having the character of a revenue-producing monopoly in so far as the prohibition would obstruct the performance,in law or in fact,of the particular tasks assigned to that undertaking.无论是第一章还是第二章的禁止性规定都不适用于受托提供公共经济利益服务的企业或自然垄断性质的企业,一旦禁止性规定会阻碍该企业履行法律或事实上义务。Public policy[公共政策](1) If the Secretary of State is satisfied that there are exceptional and compelling reasons of public policy why the Chapter Ⅰ prohibition ought not to apply to-(a) a particular agreement,or(b) any agreement of a particular description,he may by order exclude the agreement,or agreements of that description,from the Chapter Ⅰprohibition.(1)如果国务大臣确信由于公共政策的例外和强制实施的原因,第一章的禁止性规定不适用于:(a)一份特殊原因的协议,或者(b)任何一份有特殊原因的协议。则其可以通过命令将该协议或者包含那些原理的协议排除适用第一章的禁止性规定。
107 转型期国家,通常是指从以计划经济为主已经或正在转向市场经济的国家,典型的如多数前独联体国家和东欧国家。详细可以参见:http://wwwl.worldbank.org/sp/safetynets/transition.asp。
108 以下这些国家的资料都引自UNCTAD秘书处定期出版的“竞争立法手册”中的不同期刊中,它主要包括UNCTAD成员国提供的各自的竞争法文本及其相关注释。也可见http://r0.unctad.org/en/subsites/cpolicy/index.htm。
116 以1975年计,中小企业提供的就业机会在全部就业机会中的比例在建筑业为99.9%,制造业为99.5%,批发与零售业为99.6%,房地产业为100%,交通与通信业为99.5%。转引自[美]高柏著:《日本经济的悖论》,刘耳译,商务印书馆 2004年版,第164页。
117[美]杰弗里·法兰克尔等编:《美国90年代的经济政策》,徐卫宇等译,中信出版社 2004年版,第334-387页。
118 例如,法国一边希望在《欧共体合并条例》中加入社会和产业政策因素,但同时其对二战结束后的德国改造却极力主张将“去卡特尔化”强加于德国。这就是基于对国家竞争的战略性考虑。又如,有些学者认为日本在20世纪60-70年代和70-80年代分别对钢铁和半导体产业的成功扶持和保护就是战略性新贸易政策的成功范例。见Paul R.Krugman,ed.,Strategic Trade Policy and the New International Economics.Cambridge:The MIT Press,1986,1-22.转引自傅军、张颖著:《反垄断与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》,北京大学出版社 2004年版,第3页。
119 当然,用来实现贸易保护的工具,并不仅限于反垄断法的豁免,最直接的表现还是反倾销法。这些法律从理论上讲旨在防止外国企业在本国市场以低于成本的价格销售(或倾销)产品,从而损害本国企业的利益。这部法律存在的合理性往往以公平贸易为理由来证明。但是,反倾销法在大多情况下都被用来保护本国企业规避效率更高的外国企业挑起的竞争。结果往往是,很容易证明外国企业存在倾销行为,他们受到处罚往往是因为效率较高。可参见James A.Brander,Strategic Trade Policy,NBER Working Paper No.5020,1995.同上注。
120 关于欧盟竞争、贸易和产业政策之间的关系,可以参J.Gual.The Three Common Policies:An Economic Analysis,in Pierre Buigues,Alexis Jacquemin,Andre Sapir eds.,European Policies on Competition,Trade and Industry:Conflict and Complementarities,Aldershot:Elgar 1995.3-48.
121[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第93页
122 Martinez Lopez,Commission Approves an Agreement to Improve Efficiency of Washing Machines.Competition Policy Newsletter 1:M.2000a,13-14.
123[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——符利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第90页。
124[美]理查德·A·波斯纳著:《反托拉斯法》(第二版),孙秋宁译,中国政法大学出版社 2003年1月版,第30-31页。
125 市场失灵的表现非常多样,这也决定了针对不同的市场失灵要采取不同的方式,对于竞争的终极产物经济性垄断,我们必须通过反垄断法予以规制,对于无效竞争和过度竞争,我们又必须授予反垄断法适用的豁免,这两者殊途同归,最终都是为了获得经济竞争的有效性,即有效竞争。
126 如《1994年关贸总协定》第18条规定,发展中国家政府对经济发展,尤其是对特定工业的兴建与发展提供援助。现世界贸易组织协定中的《世贸补贴与反补贴措施协定》第8条规定了三种不可诉(non-actionale)补贴(assistance):对公司进行研究活动的援助,或对高等教育机构或研究机构与公司签约进行研究活动的援助,按照地区发展总体框架对一成员领土内落后地区的援助,为促进现有设施适应法律和/或法规实行的新的环境要求而提供的援助。详细可见《世贸补贴与反补贴措施协定》具体文本,http://www.wtolaw.gov.cn/Law/WTOLAWTEXT/20020612-2-1.asp,访问时间:2007年9月27日。
127[美]丹尼尔·W·布罗姆利著:《经济利益和经济制度——公共政策的理论基础》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社 1996年版。
128 最高时曾达到1000个以上的豁免规定。参吴小丁著:《反垄断与经济发展》,商务印书馆 2006年4月版,第283-290页。
129[日]小宫隆太郎等著:《日本的产业政策》,国际文化出版公司 1988年版,第491页。
130 到20世纪90年代后,日本才真正重视竞争政策,这是随着国际政治和经济环境变化,尤其是经济全球化、技术创新等因素以及日本国内放松管制的改革的影响下所发生的变化。参见Takeshima kazuhiko,The Position of Competition Authorities within Government,Speech presented at ICN Annual Conference,Merida,June 23-25,2003,http://www2.jftc.go.jp.
131 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第26-28页。
132 传统的贸易官员关注的是政府保护主义对于不同国家间市场力量的影响,而反垄断官员关注的则是一国国内市场上竞争力量的平衡。全球化模糊了市场间的界线,同时也模糊了竞争政策与贸易政策的界线。朱家贤著:《WTO竞争规则与中国竞争立法》,经济管理出版社 2006年版,第17页。
133 传统经济学一般认为,产业的单位生产费用是随产业规模的扩大而不断扩增的。因为供给量的增加总是价格提高引导的结果。因而,各企业加入某一产业的顺序会按单位生产费用的高低顺序排列。单位生产费用最高的企业最后加入。供给价格(供给方在一定产量件下可以接受的最低价格)总是等于边际企业(最后加入的企业)的单位生产费用(即产业边际生产费用或边际成本)。这样,产业规模不断扩大,边际生产费用(最后加入的企业的单位生产费用)不断上升,必定带动产业的平均费用(整个产业在一定产量下平均的单位生产费用)上升。所以供给曲线总是随价格上升而上升。参保罗·萨缪尔森:《经济学》(第14版)北京首都经济贸易大学出版社 1996年版,第137页。
134 张道庆:《论反垄断法适用除外制度的理论基础》,《河北法学》2004年第10期,第62页。
135 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第14页。
136 德国经济学家李斯特认为,工业化起步比较晚的国家,有可能经过国家的保护和培育发展起新的优势产业,后起国家只有以这种优势产业参与国际分工,才能打破旧有的国际分工格局,以先进的生产结构占据于己有利的国际分工地位。这就是其“动态比较费用学说”中的“培育优势”学说。而日本学者进一步的“后发优势学说”则更加提出:后起国家由于可以直接吸收和引进先进国家的技术,技术成本要比最初开发的国家低得多;在同样的资金、资源和技术成本的条件下,还具有劳动力成本便宜的优势;只要在国家的保护和扶持下达到规模经济阶段,就可能发展起新的优势产业,与先进国家在其传统的资本或技术密集的分工领域一争高低。这也是日本反垄断法存在大量产业豁免的基本理论依据。 罐,八幡把本企业的六号高炉转让给神户制钢,八幡对日本钢管、富士对川崎制铁提供薄钢板制造技术等;公正交易委员会认可两企业的合并。[日]植草益著:《产业组织论》,卢东斌译,中国人民大学出版社 1988年版,第143-144页。
139 时建中:《经验与启示:电信市场发展与竞争立法关系》,载于王晓晔主编:《经济全球化下竞争法的新发展》,社会科学文献出版社 2005年版,第103页。
140 详细可见Ilkka Rahnasto,Intellectual Property Rights,External Effects and Anti-trust Law,Oxford University Press 2003,42-78.
141 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第112页。
142 熊彼特认为,只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用,才会有实力去等待一种被推迟的报酬,因此垄断者本身是技术创新的主体。参[美]熊彼特:《资本主义、社会主义和民主主义》,商务印书馆 1979年版,第103页。
143 D.M.Raybould,Alison Firth,Law of Monopolies:Competiton Law and Practice in the USA,EEC,Germany and the UK,Graham & Trotman(1991),p59.
144 李曙光著:《转型法律学——市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社 2004年版,第38页。 体是以社会总福利为效率标准。
153 也称“帕累托效率”(Pareto Efficiency),此概念由19世纪意大利经济学家维尔弗雷多·帕累托(Vilfredo Pareto,1848-1923)最先提出,可参见Joseph Alois Schumpeter,Vilfredo Pareto,Quarterly Journal of Economics 63,1949,pp.147-173.
154[加]布莱恩.R.柴芬斯著:《公司法:理论、结构与运作》,林华伟等译,法律出版社 2001年版,第14页。
155 同上,第15页。参N.卡尔多:《经济学的福利建议与功利的人与人之间的比较》,《经济学杂志》1939年第49期,第549页;J.R.希克斯:《社会收入的估价》,《经济学》1940年第7期,第105页。
156[美]R.A.波斯纳著:《法律的经济分析》,蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社 1996年版,第14页。 律法规或规章条例。具体可参见王俊豪:《政府管制经济学导论》,商务印书馆 2001年版,导言。
161 弗里德曼提到,“不幸的是,根本没有什么好办法来解决技术上的垄断问题。只有三种不怎么样的办法:一是不受政府管制的私人垄断,二是受到管制的私人垄断,三是政府亲自操作:因此只能三害相权取其轻。”Milton Fricdman,Captitalism and Freedom,Chicago:University of Chicago Press.1962.p128。本文认为,第一种办法就是交给市场规则来负责,第二种则是由仍需考虑部分市场规则的反垄断法及产业管制法来负责,而第三种方法则是彻底不遵循市场规则的政府的计划行为、行政行为来负责。
162 具体可参见David Coen & Adrienne H(?)ritier eds.Refining Regulatory Regimes:Utilities in Europe,Edward Elgar 2005
163[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社 1985年8月第1版,第172页。
164 L.J.H.F.Garzaniti,Telecommunicaitons,Broadcasting and the Internet:EU Comptition Law and Regulation (2~(nd) edition),Sweet & Maxwell 2003,p343。典型的如电信行业,可参见唐守廉:《电信管制》,北京邮电大学出版社 2001年版。
165[美]丹尼尔·F.史普博著:《管制与市场》,余晖等译,上海三联书店、上海人民出版社 1999年版,第78-79页。
166[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社 1985年8月第1版,第174页。
167 “如何处理好反垄断法与行业监管法之间的关系,以及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系,是一个世界性的难题。几乎在所有的国家都充满了争议。”参时建中:《反垄断立法中的几次减法》,《新京报》2007年08月30日。
171[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社,2006年12月版,第99页。
172[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社,2006年12月版,第100页。
173 对于法律决策者而言,同样涵盖了立法者(law-maker)或法律决策者(legal decision-maker)、以及政府官员(public officials),如在商务部这样的行政机关中从事反垄断法豁免事务,可以起到非常重要作用的公务员。
174[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004年版,第363页。
175 在本文中,当使用“国家”(state)或“政府”(government)时,将其理解为同一含义,见前言。
176[德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社 2002年版,第126页。
177 Berlin,I.,Four Essays on Liberty.London:Oxford University Press,1969,p168.
178 高鸿钧等著:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社 2002年12月第1版,第152页。
179[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大出版社 1999年版,第252页。
180[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版。
181[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社,2006年7月第1版,第8页。有部分学者认为在这些并存价值之间是不能完全理性的做出决定的,从而认为只能凭直觉或任意地做出选择,由此,在这些价值如自由、公平等之间的选择本质上是非理性的,对这些价值的特定排序只不过是主观偏好或文化传承的结果。这是对价值多元论对于选择的含义做出的一种极端非理性的解释。代表者如:Dzur,A.,Value pluralism versus political liberalism?,Social Theory and Practice,24(1998),p375-392.Hampshire,S.,Morality and Conflict.1983,Cambridge,MA:Harvard University Press.也有人认为,这种价值多元论的观点,把互相重叠或冲突的价值不加区别的一并认可,会引起实践中的很多混乱。但这并不能否认实质上价值的多元性。
182 文兵主编:《价值多元与和谐社会》,中国政法大学出版社 2007年10月版,第64页。
183 此处主要参考[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社 2006年7月第1版,第52-65页。
184[西]雷蒙·潘尼卡,[美]哈里·詹姆素·卡格斯著:《看不见的和谐》,王志成、思竹译,江苏人民出版社 2001年版,第114-115页。
185 李敬东:《美美与共,天下大同——多元价值观的冲突及和谐进路》,载于文兵主编:《价值多元与和谐社会》,中国政法大学出版社 2007年10月版,第170页。
186 法律的现实性是无法离开具有浪漫因素的多元的法理的,参见谢晖著:《价值重建与规范选择》,山东人民出版社 1998年版,第365-366页。
187[美]查尔斯·L·坎默著:《基督教伦理学》,王苏平译,中国社会科学出版社 1994年版,第104页。
205 戴文礼著:《公平论》,中国社会科学出版社 1997年版,第42页。
206 丁凤楚、张玉军:《论合法垄断》,《研究生法学》2000年第2期。
207 孙晋:《反垄断法适用除外制度研究》,漆多俊主编,《经济法论丛》第六卷,中国方正出版社 2002年版,第51页。
208[英]约翰·亚格纽著:《竞争法》,徐海等译,南京大学出版社 1992年版,第65-66页
209 漆多俊著:《经济法基础理论》,武汉大学出版社 2000年第3版,第157-158页。
210 如“不可撒谎”蕴含的语义,不可撒谎是道德的优先规范,但“撒谎”在某些特殊情境下也许是道德的。
211[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社,2006年7月第1版,第66-67页。
212 Kekes,J.,The Morality of Pluralism.Princeton,NJ:Princeton University Press,1993,p79.
213 Berlin,I.,Four Essays on Liberty.London:Oxford University Press,1969,p1.
214 “没有一个善或价值,或者一套善或价值,在指导行为时,在任何情况下都是高于一切的。即使根据某些标准A比B更高尚或更高贵,事实可能是B在具体的环境中会比A更迫切,而在那些必须做出决定的环境中,把决定的优先权给迫切者而不是高贵者可能更合理。”参[美]威廉·A·盖尔斯敦著:《自由多元主义——政治理论与实践中的价值多元主义》,佟德志等译,江苏人民出版社 2005年版,第41页。
215 傅军、张颖著:《反垄断与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》,北京大学出版社 2004年版,第101页。
216 《美国最高法院判例汇编》第221卷(1991),第6页,转引自刘宁元等:《国际反垄断法》,上海人民出版社 2002年版,第98页。
217 吴汉洪:《对反垄断中合理规则的经济学思考》,载于《中国人民大学学报》2003年第1期。
219 “豁免制度是对于某些特定的行为尽管违法而不予处罚的法律态度,与合理原则的精神是一致的。因此,豁免制度不过是合理原则的一种表现形式而已,是竞争行为之中的特别合理的状态。……合理原则与豁免制度是大概念与小概念的关系。”这种观点与本文观点有类似之处,但对两者关系的认定却完全相反,参李钟斌:《反垄断法的合理原则研究》,西南政法大学 2002年博士学位论文,第37页。
219 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members' National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
220 Hoekman,B.,P.Holmes,Competition Policy,Developing Countries and the WTO Policy Research Working Paper,No.2211,World Bank,1999.
221 胡建淼、刑益精:《公共利益概念透析》,《法学》,2004年第10期,第3页。
222[法]卢梭著:《社会契约论》,商务印书馆 1980年版,第35页。
223 唐守廉编著:《电信管制》,北京邮电大学出版社 2001年版,第265-266页。
224 Kekes,J.A Case for Conservatism,Ithaca:Comell University Press,1 998,61.转引自[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社 2006年7月第1版,第124页。
225 时建中:《外国公司并购境内企业的反垄断法控制》,《中国外资》,2007年第9期,第55页。
229[美]斯蒂格勒著:《产业组织和政府管制》,上海人民出版社 1998年版,第211-238页。
230 Robert H.Bork,the antitrust paradox:a policy at war with itself,Basic Books,Inc.,Publishers,New York.
231 Rudolph J.R.Peritz,Dynamic efficiency and US antitrust policy,in Post-Chicago Developments in Antitrust Law,edited by Antonio Cucinotta&Roberto Pardolesi &Roger Van den Bergh,Edward Elgar 2002,p108-128,
232[美]约瑟夫·熊彼特著:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆 2000版,第五章总产量的增加率(第121-131页)和第七章创造性毁灭的过程(第144-150页)。
234 大多数跨国公司都可能更喜欢知识产权法,而不喜欢反垄断法,前者往往能给他们带来利益,而后者却是带来麻烦。实践中鼓吹将违反知识产权的行为界定为刑事犯罪的公司,往往在实施反垄断法上却保持沉默。实际上,竞争本身与知识产权的冲突出现在整个知识产权领域,典型的范例可见对欧盟关于技术转让成批豁免条例的具体分析,See Robert C.Lind and Paul Muysert,The European Commission's draft Technology Transfer Block Exemption Regulation and Guideline,[2004]ECLR,pp.181-189。
235 参联台国贸易与发展会议(UNCTAD),Consultations on Competition Law and Policy:The Scope,Coverage and Enforcement of Competion Law and Policies and Analysis of the Provisions of the Uruguay Round Agreements Relevant to Competition Policy,and Their Implications for Developing Countries,Document TD/B/COM.2/EM/2(1996)以及UNCTAD秘书处报告“竞争政策和知识产权的行使”(TD/B/COM.2/CLP/22)对知识产权豁免有深入的讨论。另见D.M.Raybould,Alison Firth,Law of Monopolies:Competiton Law and Practice in the USA,EEC,Germany and the UK,Graham & Trotman(1991),p281-282.
236 伍装著:《国家经济秩序政策原理》,上海财经大学出版社,2006年5月版,第10页。
237 卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社 1999年7月版,第184页。
238 庞德著:《通过法律的社会控制:法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆 1984年版,第114页。
239 金碚:《竞争秩序与竞争政策》,社会科学文献出版社,北京,2005年版,第396页。
240 Treaty Establishing the European Community(Consolidated Version),O.J.C 321/55(29.12.2006)罗马公约即欧共体公约,该条第1款规定是被禁止的国家援助。
241 Council Regulation(EC) No.659/99
242 王晓晔著:《欧共体竞争法》,中国法制出版社 2001年版,第361-372页。
243 Council Regulation(EC) No.994/98
244 Commission Regulation(EC) No.70/2001,[OJ 2001]OJL10/33.
245 Aditya Bhattacharjea,Export cartels——a developing country perspective,38 Journal of World Trade(2004),p337.该文章对此针对发展中国家进行了大量的引证和分析。
246 朱家贤著:《WTO竞争规则与中国竞争立法》,经济管理出版社 2006年版,第24-27页。
247 Aditya Bhattacharjea,Export cartels——a developing country perspective,38 Journal of World Trade(2004),p337.
248 只有少数国家采取不干涉的态度,比如印度,其理由是出口卡特尔是在外国形成,只在其包括该国当事人并对该国产生效果时才进行干涉。
257 Andreas Klees:Breaking the Habits:The German Competition Law after the 7th Amendment to the Act against restraints of Competition(GWB),German Law Journal No.4(1 April 2006).
258 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第189-190页。
259 吕明瑜著:《竞争法制度研究》,郑州大学出版社 2004年版,第124-125页。
260 夏大慰主编:《产业组织:竞争与规制》,上海财经大学出版社 2002年版,第409页。哈佛学派的产业组织理论,以新古典学派的价格理论为基础,在承袭了前人一系列理论研究成果的同时,以实证研究为主要手段,把产业分解为特定的市场,按结构、行为、绩效三个方面,即所谓的产业组织研究的“三分法”对其进行分析,构造了一个既能深入具体环节又有系统逻辑体系的市场结构(Structure)——市场行为(Conduct)——市场绩效(Performance)的分析框架。简称为SCP分析框架。
268 陈淮编著:《日本产业政策研究》,中国人民大学出版社 1991年版,第2页。
269 Ernest Gellhom and William E.Kovacic,Antitrust Law and Economics,West,St Paul 1994,p.40.
270 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月第1版,第151页。
271 吴小丁著:《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》,商务印书馆 2006年4月版,第120页。
272 李濯清:《反垄断法豁免制度研究》,郑州大学 2006年法律硕士论文,第24页。
273 D.G Goyder,EC Competition Law(4~(th) edition),Oxford Uinversity Press 2003,p112-139
274 吴小丁著:《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》,商务印书馆 2006年4月版,第119页。
275 吕明瑜著:《竞争法制度研究》,郑州大学出版社 2004年版,第126页。
276 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第150页。
277 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月第1版,第51页;时建中:“第十九章 反垄断法律制度”,参见符启林主编:《经济法学》,中国政法大学出版社 2005年版,第396页。
278 这种集体豁免实际会导致合同条款某种程度的标准化。换句话说,标准化的合同模式和合同条款模式也是集体豁免的一种附加产物,这使得企业在这些领域可以减少不确定性并且降低支出,这种合同也能够尽量避免那些明显违反竞争法的“圈套”。
279 Zolttan Biro,Amelia Fletcher:The EC Green Paper on Vertical Restraints:An Economic Comment,ECLR 31998.
280 王晓晔著:《欧共体竞争法》,中国法制出版社2001年第1版,第133-139页。
281 时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,190页。
282 Israel,Restrictive Business Practices Law www.unctad.org/Templates/Download.asp?docid=8163&lang=1&intItemID=4169,检索时间2007-10-01。
283 88/501/EEC:Commission Decision of 26 July 1988 relating to a proceeding under Articles 85 and 86 of the EEC Treaty(IV/31.043-Tetra PakI(BTG licence),OJ L 272,4.10.1988,p.27-46
284 2002年欧共体理事会制定了《关于执行条约第八十一条、82条中有关竞争规则的1/2003号条例》Council Regulation(EC) No.1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty[Offical Journal2003,No.L1/1]。该条例2004年5月1日生效,取代了17/62号条例Regulation No.17——First regulation implementing Article[81]and[82]of the Treaty as amended by Regulation(EC) No.1216/1999 of 10~(th) June 1999[OJ1999,No.L148/5].
285 对于产业管制法与反垄断法之间的适用优先性问题都是比较棘手的,表面是执法机关的执法等级或者说是同效力位阶法律的适用问题,实则背后存在着两个更为复杂的权衡:第一是竞争政策与管制政策的关系处 理,第二是司法权与行政权的关系协调。其间既有政策层面的考量,更有法律体系与制度上的架构。从法技术角度上讲,这一问题的解决已成为制约着两类法律关系处理的瓶颈之一。客观而言,这个问题的真正解决,在一定程度上已经超出了反垄断法所能及的范围,它需要政治层面、司法体系层面以及反垄断主管机关和产业管制机关的协调机制的设计等领域的努力。但是,这绝不是说反垄断法对此没有作为。作为成文法国家,在该法中应该有基础性的“法律适用关系条款”作为一种理念的宣示,作为相关立法层面改革的指引以及作为执法和司法的原则。参见张杰斌:分权模式与协调机制——基础设施领域竞争主管机关与产业管制机构关系之经济与法律分析,中国政法大学2006年硕士毕业论文,第29页。
286 WTO,Exception,Exemptions,and Exclusions Contained in Members'National Competition Legislation,document WT/WGTCP/W/172(2001).
287 在国内相关教材中,有类似的定义如“法定豁免”和“裁量豁免”,如时建中教授:“第十九章 反垄断法律制度”,参见符启林主编:《经济法学》,中国政法大学出版社 2005年版,第395页。江山:“美国反托拉斯豁免制度研究”,中南大学2005年硕士学位论文,第21页。需要注明的是,本文的类型与其有显著的不同。该教材仅限于滥用市场支配地位和具体限制竞争协议的分类,而本文的分类则基于本文的“豁免”概念,从整体上对豁免体系构建提供分析框架,而且对“法定”的理解也有不同。
288 时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第190页。
289 同上注,第189页。
290 许光耀著:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社 2006年版,第312-313页。
291 这些发达国家认为农业是个特殊行业,需要通过管制进行适当的干预,例如价格支持机制、配额机制和进口保护等,这些政策在国际贸易领域表现的非常明显,特别是部分国家认为农业是一个特殊的例子,可以不服从自由贸易规则。参见王万山:《主要贸易国在WTO新一轮农业谈判中的立场》,《世界农业》2006年第2期,第1-3页,第12页。
292 具体可参见:http://www.wto.org/trade topics.WTO成立于1995年1月1日,其前身是关税及贸易总协定(GATT),总部设在日内瓦。中国在2001年12月正式加入WTO,关于中国加入WTO的承诺及具体协定可参见http://www.wto.org,WTO,Draft Report of the Working Party of the Accession of China(revision),WT/ACC/SPEC/CHN/1/Rev.8,2001.
293 数据来源:国务院第二次全国农业普查领导小组办公室、中华人民共和国国家统计局于2008年2月21日公布的《第二次全国农业普查主要数据公报(第一号)》。来自于国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/t20080221_402463655.htm,访问时间2008年2月22日。
294 《克莱顿法》第六条。15 U.S.C.§§12-27.
300 362 U.S.458,at p.462-463(1959).相同的规则出现在:United States v.Borden Co.308 U.S.188,206(1939);以及Sunkist Growers v.Federal Trade Commission 464 F.Supp 302,309-10(C.D.Cal.1979)
301 362 U.S.458,at p.472(1959).“Capper法是将特权授予给生产者用来处理他们共同的事务,而不包括这种特权:联合竞争者以使用垄断地位作为一个平台来压制竞争对手或处于竞争中的生产者或加工商。”
302 特别是,欧共体委员会已经拒绝给予不仅是农业生产者还有其他人一起签订的协定及其协会以豁免权。例如有个案件中,法院就判决一个协议不能获得豁免,只因为其五个签约方中四个是农业生产者而一个却是私人公司。Meldoc,O.J.L348,50(1986).
303 归纳其他国家的立法,在不同的国家,可能被其他法律规定豁免的类型有:农业、军事动员、能源、出口贸易协会、政府企业、保险、劳工、学术职业、海上保险、报纸联营和维持转售价格、棒球联盟、州行为,还包括有航空、航海和内陆运输等。而特殊的自然垄断将在下文予以讨论。
304 我们可以从《麦卡伦法》的立法历史中清楚地看到:当年在制定这部法律时,美国各界(包括立法机关91 Cong.Rec.1085,1945)的首要目标和出发点是为了保护双重主权制当中的州权力,至于给予保险业以反托拉斯豁免权则只是一个附带的结果,其存在的理由仅仅是避免州的监管与联邦的反托拉斯规制产生明显冲突,豁免权日后演变成喧宾夺主的话题是当时立法者所没有预料到的结果。See Julia M.Melendez,The McCarran-Ferguson Act:Has It Outlived Its Intent? 42 FED'N INS.&CORP.COUN.Q.283,287(1992).还可以参见文章Edward O.Correia,The Antitrust Laws and Insurance:Applying Federal Policy To A State-Regulated Insdastry,26 Tort & Insurance Law Journal 813,818(1991).
305 Jonathan R.Macey,Federal Deference to Local Regulators and the Economic Theory of Regulation:Toward a Public-Choice Explanation of Federalism,76 VA.L.REV.265(1990).
306 具体可参见牟海容:《论反垄断法的保险业适用除外制度》,中国政法大学2006年硕上毕业论文,第18-20页。
312 Mark Williams,Competition Law Developments in China,[2001]J.B.L.,282.
313 Giacomo Di Federico,Pictro Manzini:A Law and Economic Approach to the New European Antitrust Enforcement Rules,Erasmus Law and Economics Review 1,no.2(June 2004):143-164.
314 在许多国家的法律文献中,都将经营者集中纳入到豁免体系中进行分析。如美国(Unitcd slates,WT/WGTCP/W/67,para.4.)、加拿大(Canada,WT/WGTCP/W/51,para2.2.6.)、哥伦比亚(Colombia,WT/WGTCP/W/44,para.3.1.4.)、荷兰(European Communities,WT/WGTCP/W/34,Section Ⅱ)等。文件来源:WTO,Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/comp_e.htm
316 具体来说,模式是“用以解释现象和影响现象的模型”,参[法]莫里斯·迪违尔热:《政治社会学——政治学要素》,华夏出版社1987年版,第200页。转引自关保英:《行政法的价值定位》,中国政法大学出版社1997年版,第45页。
317 从字面上看,立法机关似乎单指专门从事立法的机关,其实大多数国家的立法机关既行使立法职能又行使其他职能,如批准政府计划、预算、决算等,只是由于议会、国会、人民代表大会等主要职权是立法,我们往往将其称为立法机关。
318[法]托克维尔著:《美国的民主》,董国良译,商务印书馆 1988年版,第290页。
319 卫新江著:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京大学出版社 2005年版,第150页。
320 Richard W.Pogue,Rationale of Exemptions from Antitrust,19 A.B.A.Antitrust Section 313(1961),pp330-354.
321 351 U.S.305(1956)
322 244 F.2d 681(2d Cir.1957)
324 Hakon A.Cosma,Richard Whish:Soft Law in the Field of EU Competition Policy.[2003]EBLR..25-56
325 刘继峰著:《竞争法学原理》,中国政法大学出版社,2007年3月第1版,第285页。
326 华民等著:《不均衡的经济与国家——国家干预经济的目的和方法》,上海远东出版社 1998年版,第23页。
327 经济学家论证行政干预的理由和必要性时,还从公共物品、外部性、垄断尤其是自然垄断等方面进行了具体的分析。参见[美]斯蒂格利茨著:《政府为什么干预经济》,中国物资出版社 1998年版,第69页。
328 Robert W.Poole,Jr.,Unnatural Monopolies:The Case for Deregulating Public Utilities,Heath and Company,1985,p52.穆恩诉伊利诺斯州案(Munn v.Illinois)的案情如下,1871年,美国伊利诺斯州通过一项法案,规定从事谷物存储必须领取从业执照,而且其费率收取标准不得超过规定的最高上限。拥有存储设施的穆恩和斯格特认为他们不属于私人企业,因此对此法案提出诉讼,最终该案件上诉至美国联邦最高法院。
329 陈新民著:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社 2001年版,第188页。
330[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第214页。
331[美]戴维 J.格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社 2004年版,第216页。
332 同上注,第279页。
333 对德国竞争法影响最大的弗莱堡学派(the Freiburg School)主张,用政府行为去控制私人力量,再用司法力量去控制政府行为。这种认识使得欧洲竞争法开始引入司法对行政权力的监督并强调程序公正。
334 这两者都不属于司法体系,而是属于行政机关体系。后者依据1998年竞争法第48条设立。前者依据1956年英国《限制性贸易行为法》设立。
335 李国海著:《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社 2006年版,第71-78页。
336 公正交易委员会的委员长及四名委员可独立地行使职权,以保证不受到政治的影响从而长期地稳定运行。而且,公正交易委员会一般都由委员长和四名委员共同协议后方作出决定。[日]铃木满著:《日本反垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社 2004年版,第35页。
337 参见日本《禁止私人垄断与确保公正交易法》第49条至第61条,参尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第449-661页。
338 对于需要中止违法行为或排除违法行为后果的,采取排除措施命令,而对于卡特尔行为则采取缴纳课征金命令。排除措施命令全名为排除违法行为所需措施的命令,是指当存在违反禁止垄断法的行为时,公正交易委员会可以命令实施了违法行为的事业者、事业者团体停止违法行为及采取其他为排除违法行为所必须的措施,如果违法行为已经不存在,则在特别需要时,可以采取命令将已消失的该行为的情况进行彻底的报告,以及其他为排除该违法行为后果所必须的措施。参见[日]根岸哲、舟田正之著:《日本禁止垄断法概论》,王为农、陈杰译,中国法制出版社 2007年版,第301-302页。
339[日]铃木满著:《日本反垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社 2004年版,第35页。
340 Regulation No.17——First regulation implementing Article[81]and[82]of the Treaty as amended by Regulation(EC)No.1216/1999 of 10~(th) June 1999[OJ1999,No.L148/5].现在已经为2002年欧共体理事会制定的1/2003号条例所取代,即《关于执行条约第81条和82条中有关竞争规则的1/2003号条例》。
341 戴雪晴:《欧共体竞争法执行的分散趋势》,载于朱卫国主编:《群星闪耀欧洲》,法律出版社 2003年版,第68-69页。
342 W.Wils,Notification,Clearance and Exemption in EC Competition Law,(1999) 24 Eur.LR 139.
343 Maarten Pieter Schinkel,Martin Carree and Andrea Gunster:An Empirical Analysis of Commission Decisions and their Appeals Histories,1964-2001,Preliminary version for EARLE 2004.Berlin.p.8.
344 此处“案件”一词不限于进入司法程序的案件,泛指各种涉及公权力的案例。
345 邵景春著:《欧洲联盟的法律与制度》,人民法院出版社 1999年版,第452-453页。
346 王晓晔著:《欧共体竞争法》,中国法制出版社 2001年版,第394页
347 Council Regulation(EC) No.1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty,见欧共体公报Offical Journal L1,4.1.2003
348 1/2003号条例第34条第1款载明自其生效之日(2004年5月l H)起,所有已存在的个别豁免申报和申请都将失效,也即不再受理个别豁免申报和申请。但是业已存在的个别豁免并不会自动失效,在其规定的期限届满后才会失效,因为第34条第2款规定,任何已经依据17/62号条例以及其他特定集体豁免而采取的程序性步骤会继续生效。
349 1/2003号条例第17条就规定了其对各经济部门的调查权和对跨部门之间特殊协议的讯问权。
350 如增设寻求法院令的规定,增加搜查权,提高罚款数额等。See.Wouter P.J.Wils:The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law,2002 Kluwer Law International,p105.
351 See W.P.J.Wils,E.C.Competition Fines:To Deter or Not to Deter(1995) 15 Yearbook of European Law 17,44-46.
352 W.Landes and R.Posner,The Economics of Anticipatory Adjudication,(1994) 23 Journal of Legal Studies,p690.
353 以下三个原因中第一个和第二个在认定过程中是不断变化的。同上注,第692页。
354 正如前文所谈到的一样,这个惩罚在设定时还必须超出其所获利益。
355 S.Shavell,The Fundamental Divergence between the Private and the Social Motive to Use the Legal System,(1997) 26 Journal of Legal Studies 575,608-611.
356 李国海著:《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社 2006年版,第70页。
357 然而即使这样,经济部长在过去的一段时间内也很少使用这两项权力,因为他可能觉得这么做“有污于 市场经济的圣灵”转引自王晓晔:《德国竞争法中的卡特尔制度》,载《法学家》1995年第4期。
358 刘继峰著:《竞争法学原理》,中国政法大学出版社,2007年3月第1版,第305页。
359 同上注,第310页。
360 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年版,第73页。
361 陈丽洁:《中国反垄断立法的现状和问题》,《环球法律评论》,2002年春季号,第12-14页。
362 Treaty Establishing the European Community(Consolidated Version),O.J.C 321/55(29.12.2006)欧共体公约第81条第3款。
363 根据最新公布的国务院机构改革方案,我国组建工业和信息化部,不再保留国防科学技术工业委员会、信息产业部、国务院信息化工作办公室。参“国务院机构改革方案拟新组建五个部”,2008年03月11日14:49,http://news.sina.com.cn/c/2008-03-11/144915124390.shtml。
364 梁上上:《论行业协会的反竞争行为》,《法学研究》1998年第4期,第114页。
365 鲁篱著:《行业协会经济自治权研究》,法律出版社 2003年版,第5页。其认为,行业协会的目的是对一种特殊普遍利益的保护,首先追求的是本行业经营者的公共利益而非全社会的共同利益。
366 迈克尔·豪利特等著:《公共政策研究:政策循环与政策子系统》,庞诗等译,三联书店 2006年5月版,第110页。
367 他们认为我国应创设专门的竞争执法机关,并使之成为区别于普通行政机关的特殊机关。该机关在形式上可采取委员制,财政和人事直接来源于全国人大及其常委会,并只对全国人大及其常委会负责。该机关应为集准立法权、准司法权、强大行政权于一身的混合权力机关。参见李扬:《论我国竞争执法机关的定位》,《法商研究》,1999年第1期;周昀:《关于我国反垄断立法中的几个问题》,《政法论坛》,2001年第4期。
368 如王晓晔:《我国反垄断立法的框架》,《经济法论文选萃》,中国法制出版社 2004年版,第301-302页;王先林:《关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨》,《中国行政管理》,2000年第8期。
369 戴雪晴:欧共体竞争法执行的分散趋势,载朱卫国主编:《群星闪耀欧洲》,北京,法律出版社 2003年版,第72-73页。还例如,有学者认为,应该从避免反垄断法执法机构在设置中的片面性和错误,保护企业或当事人的合法权益角度出发,关于反垄断案件的管辖权应由几个机构相互制约,以保证一些有争议的案件能够被依法认真审理,并由此增加执法的透明度。参见曹胜亮:《论我国反垄断法执法机构》,《法学杂志》,2005年第1期。
370 周汉华:《反垄断法执法模式的思考》,《经济观察报》,2005-3-14。
374 时建中:《试评我国反垄断法草案有关垄断协议的规定》,《中国工商管理研究》2007年第6期,第34页。
375 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第11页。
376 戴维·伊斯顿在其书中将所有政策环境分为社会内部环境和社会外部环境两个部分。社会内部环境包括生态系统、生物系统、个人系统以及社会系统:社会外部环境是某社会本身以外的系统,它们是国际社会的功能部分,或者我们可以将其描述为“超社会”、“超系统”环境。参见[美]戴维·伊斯顿:《政治生活的系统分析》,华夏出版社1999年版,第26-27页。
377 参见陈振明:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社 2003年版,第60-70页。
381 美国学者阿尔蒙德对文化的定义是“一个民族在特定时期流行的一套态度、信仰和感情”。实质上,这也就是意识形态因素。参[美]G.A.阿尔蒙德、G.B.小鲍威尔:《比较政治学:体系、过程和政策》,上海译文出版社 1987年版,第29页。
386[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特著:《美国史上的市场与法律——各利益间的不同交易方式》,郑达轩等译,法律出版社 2006年12月版,第96页。
387 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第17页。
388 李曙光著:《转型法律学——市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社 2004年版,第473页。
389 李曙光教授认为,在市场经济法律体系的建立过程中,何谓“完善的市场经济法律体系”成为一个需冷静思考的问题。法律完善和法律体系建立的标志并不在于法律的多少,而在于每一个特定法律在“空间上的填满度”,也就是单个具体法律对社会生活的覆盖面。目前来看,我国现行立法中仃许多法律是不具有这种“空间填满度”的,无法解决实践中的问题。参李曙光著:《转型法律学——市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社 2004年版,第471页。
390 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第12页。
391 Ibrahim.F.I.Shihata,Complementary Reform:Essays on Legal,Judical and Other Institutional Reforms Supported by the World Bank,Kluwer Law International(1997)
392 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第6页,原第九条和第十条。
393 笔者注,现在德国《反对限制竞争法》已经仅留下中小企业卡特尔豁免。
394 2005年德国《反对限制竞争法,第39条规定了申报义务,第40条规定了集中控制的程序。参见时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第276、285页。
395 Andrew Jackson Holliday,The Definition and Measurement of Antitrust Enforcement,JAI Press Inc.,1998.
396 此规则在California Retail Liquor Dealers Assn.v.Midcal Aluminum,Inc.一案中确立,并在New England Moor Rate Bureau,Inc.v.FTC和FTC v.Ticor Title Ins.Co..504 U.S.621(1992)两案中得到进一步巩固。参沈四宝、刘彤:《美国反垄断法原理与典型案例研究》,法律出版社 2006年版,第338页。
398 2003年第1号条例第10条“宣布不适用”规定,如果与适用条约第81条和第82条相关的共同体公共利益要求,委员会可以依职权主动通过决定形式宣布条约第81条不适用于某协议、企业协会的某项决定或某项共同的做法,或是因为条约第81(1)条规定的条件没有满足,或是因为条约第81(3)规定的条件得以实现。关于豁免授予的两种程序选择事先审查和事后审查,将在后文作出比较分析。
399[英]乔治·克劳德著:《自由主义与价值多元论》,应奇等译,江苏人民出版社,2006年版,第307页。
400 Antonio Cucinotta,Roberto Pardolesi,Roger Van den Bergh,eds.Post-Chicago Developments in Antitrust Law,Edward Elgar 2002,p35-75.
401[美]熊彼特:《经济分析史》(中译本)第三卷,商务印书馆 1994年版,第336页。
402[美]奥利弗·E·威廉姆森著:《资本主义经济制度》,段毅才等译,商务印书馆 2002年版,第31-36页。第35页提到:签订合同后的事后成本有以下几种:(1)不适应成本,即交易行为逐渐偏离了合作方向,造成交易双方互不适应的那种成本;(2)讨价还价成本,即如果交易双方想纠正事后不合作的现象,需要讨价还价所造成的成本;(3)建立及运转成本.即为了解决合同纠纷而建立治理机构并保持其运转,也需要付出成本;(4)保证成本,即为了确保合同中各种承诺得以兑现所付出的那种成本。
413 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第35页,2005年修订后的法条依然如此。此部分各国条文,如未注明,皆引自本注尚明主编一书。
414 同上注,第79页。
415 时建中主编:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第404页。
416 同上注,第511页。
417 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第30页。第54条(2):在卡特尔当局进行程序的当事人有:1、申请进行程序的人;2、作为程序相对人的卡特尔、企业、经济联合会或企业联合会;3、人或人合组织,他们与决定发生重大的利害关系,卡特尔当局根据他们的申请传唤他们参加程序、;4、第37条第1款第1项或第3项情形的出让人。(3)联邦卡特尔局也参加在州最高机关进行的程序。注意这个版本的条文为1998年第六次修订的版本。最新版本的在第3项情形中增加了:“在行政裁定对众多消费者产生作用并且对消费者的利整体产生实质性影响时,消费者权益咨询中心和其他获得公共基金资助的消费者组织。”
420 在正式审理程序开始之前。大多国家设置了一些制度,给予竞争者“改过自新”的机会。美国设有非正式的和解程序(informal settlement procedure)。反托拉斯司和联邦贸易委员会绝人多数案件都是通过同意(consent)的方式解决的。在企业与反托拉斯司进行同意令(consent order)的谈判时,企业不需要承认有违法行为,而只要同意不再实施某种行为(如卡特尔行为),反托拉斯司就承诺不对其提起诉讼。参孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社,2001年6月第1版。第743页。我国《反垄断法》第45条规定了类似的经营者承诺制度。
421 何之迈:《公平交易法专论》,中国政法大学出版社,2004年1月版,第414-415页
422 孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社,200年.6月第1版。第742页。
423 同上注,第749页。
424 法国“关于价格和竞争自由”(1987年法国商法典第四篇)中规定,竞争委员会对提送审查之案件得为下列三种裁决:第一,不受理裁决。竞争审议委员会认为对案件无审查权,或未有充分证据证明所提送之事实者,得以附理由的裁决论知不受理。第二,停止审查裁决。案件提送审查人及政府驻会专员查阅卷宗并陈述意见后,竞争审议委员会可以做无继续进行程序必要的裁决。第三,禁止命令及处罚裁决。王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社 2001年6月版,第404-405页。
425 卫新江著:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京大学出版社 2005年版,第164页。
426 法国在其“关于价格和竞争自由”(1987年法国商法典第四篇)第22条规定了简易程序的具体适用。“指控书送达当事人后,竞争审议委员会主席可以裁决不用制作报告书,将案件直接提交常设委员会。当事人在裁决送达后15日内,可以请求将案件移送竞争审议委员会。常设委员会可以依第13条规定为必要的处分。但对每一违反者科处罚款的数额不得超过500,000法郎。”该法在指控书送达后赋予竞争审议委员会主席裁决是否适用简易程序的权限。当事人在收到上述裁决后有15日的犹豫期间,决定是否接受常设委员会主持的简易程序,如其拒绝则又回到通常程序的途径上。法国简易程序中,由常设委员会取代竞争审议委员会进行处理程序,当事人若同意按简易程序进行,则不须制作报告书,于上述裁决送达后两个月内必须提出意见书。何之迈:《公平交易法专论》,中国政法大学出版社,2004年1月版,第416页。
427 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第26页。
430 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第一版,第26页。
431 这里也存在一个有趣的悖论:鼓励行政沟通和共谋以便击败商业方面的沟通与共谋。这实际上也是法律上的集中化与经济上非集中化甚至去集中化,而形成的一对有趣的概念。
439 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年7月第1版,第16页。
440 时建中:《经济性垄断案件调查程序探讨》,《工商行政管理》2006年第11期,第24页。
441 这三个概念都表述了公民参与公共事务管理的含义,但是它们使用的层次和开始使用的时期不同。第一,“Participaion”更多表现为政治参与的意涵,它是指,在组织决策或公共决策中,组织成员或公民要求分享权力,直接参与决策过程.其范围涉及从象征意义的参与到实质性参与。第二,“public or citizen involvement”足在美国60年代中期开始使用的概念,即是所谓的“新公民参与运动”(new public involvement)。它在林登·约翰逊政府推行“伟大社会计划”(Great Society Program)时流行起来。当时,联邦政府要求州和地方政府在实施城市改造计划的过程中,必须赋予公民参与管理的权力。尽管这个概念十分重要,但是,公民参与项目规划和管理的有效性受到了质疑。第三,“public engagement”是近10年来开始进入人们视野的。它意味着,伴随着目前各类NGO组织的发展,公民开始积极地参与并作为主人直接参与社区事务管理,包括帮助无家可归者、戒除毒品、维护居民健康、介入环境保护、参与公共交通和犯罪预防等管理事务,与政府建立合作关系。这个概念的使用涵盖了当代公民投身入公共服务,展示积极公民资格,提升自主管理能力的民主治理方向。[美]约翰·克莱顿·托马斯著:《公共决策中的公民参与:公共管理者的新技能与新策略》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年1月版,前言第10页。
442 Nelkin,D.Science and technology policy and the democratic process.In James C.Petersen(Ed.),Citizen participation in science policy,18-39,Amherst,MA:University of Massachusetts Press(1984).
444[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社 1985年8月第1版,第166 页-168页。对不景气卡特尔的论述可见该书,日本现在已经已经取消该种豁免,但其原有制度对我国仍然有借鉴意义。
445 在美国,1954年Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger案是最早的关于专利滥用判例。在这个案子中,原告Morton Salt因为被告侵犯了储盐器的专利提起了诉讼。盐片本身不是获得专利的发明,但是Morton的专利许可要求受许可人只能使用Morton生产的盐片。Morton因此利用了其专利限制了一项并不属于专利权属范围的物品买卖的竞争。最高法院判决,如果Morton以与公共政策相违背的方式行使专利权,那么法院将不会保护Morton专利权。法院指出,向发明人授予专利垄断的特殊权利是在执行一项公共政策。通过授予发明人在某一有限期内对其‘新颖且实用'的发明拥有排他性的权利,从而促进科学和使用的工艺的进步。但是公共政策也禁止把专利权用于专利权以外的同公共政策相违背的限制竞争的垄断日的当中。参时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第514页。
446 特别是,欧共体委员会已经拒绝给予不仅是农业生产者还有其他人一起签订的协定及其协会以豁免权。例如有个案件中,法院就判决一个协议不能获得豁免,只因为其五个签约方中四个是农业生产者而一个却是私人公司。Meldoc,O.J.L348,50(1986).
447 其理由在于:其一,与其让一个经营者最终破产退出竞争市场,不如让另一个经营者与该濒于破产的经营者实施集中,这类集中可能并不产生或加强市场支配力量,甚至有可能改善市场竞争条件。其二,与一个濒于破产的经营者实施集中,可以避免清算引起的资产浪费、大量失业等由于破产而对社会经济带来的负面影响。参刘宁元、司平平、林燕萍:《国际反垄断法》,上海人民出版社 2002年版,第217-218页。
448 时建中:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版,第310页。
449 此规则在California Retail Liquor Dealers Assn.v.Midcal Aluminum,Inc.一案中确立,并在New England Motor Rate Bureau,Inc.v.FTC和FTC v.Ticor Title Ins.Co.,504 U.S.621(1992)两案中得到进一步巩固。参沈四宝、刘彤:《美国反垄断法原理与典型案例研究》,法律出版社 2006年版,第338页。
450 李海涛:《美国的地方保护主义与法律控制》,《法制日报》2007年10月14日,第4版。
464 Clifford A.Jones &M.Phil.,Private Enforcement of Antitrust Law in EU,UK and USA,Oxford University Press,1999,p.3.
465 Mark R.Joelson,An International Antitrust Primer:A Guide to the Operation of United States,European Union and Other Key Competition Laws in the Global Economy(2~(nd) edition),Kluwer law International,2001,p.33.
466 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第738页。
467 时建中:《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》,《中国发展观察》2006年第6期,第10页。
468 尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社 2004年5月版,第177页。
469 同上,第19页。
472 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年版,第73页。
473 D·沃尔夫:《德国竞争法的经验》,载王晓晔编《反垄断法与市场经济》,法律出版社 1998年版,第260页。
1、时建中著:《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社 2008年版。
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3、曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社 1996年版。
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5、程卫东主编:《中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示》,社会科学文献出版社 2006年4月版。
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