证据协力义务之比较法研究
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摘要
本论文从比较法的视角全方位地探讨了德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区民诉法所设之证据协力义务规范以及相关的判例、学说所持之见解,在此基础上检视了我国现行民诉法上的证据协力义务规范之缺失并就其如何完善提出了自己的看法。
本论文由引言、第一章“证据协力义务绪论”、第二章“文书提出义务”、第三章“勘验协力义务”、第四章“证人义务”、第五章“鉴定义务”、第六章“当事人受讯问义务”、第七章“不为证明妨害之义务”、结语、附论等十个部分构成。
引言该部分示明了本论文之写作目的,认为欲在我国建立真正的辩论主义民事诉讼运作方式,必须为双方当事人拥有平等的攻击防御手段提供制度性保障。为此,应矫正现行民诉法关于证据协力义务规范的结构性缺陷,使双方当事人能拥有充足的证据收集手段。
第一章证据协力义务绪论本章探讨了证据协力义务之内涵及意义,证据协力义务之法定形态、证据协力义务之性质、证据协力义务之分类、证据协力义务履行费用请求权等五个方面的问题。证据协力义务乃指不负举证责任之当事人以及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查之义务,其之确立具有保证89法院裁判之真实与确保辩论主义民事诉讼运行的实效性之意义。证据协力义务在实定法上包括文书提出义务、勘验协力义务、证人义务、鉴定义务、当事人受讯问义务等形态。从广义上讲,其还包括不为证明妨害行为之义务。证据协力义务从性质上讲乃当事人及第三人对法院所尽的公法义务。从学理上,证据协力义务可分为当事人之证据协力义务与第三人之证据协力义务,人证之证据协力义务与物证之证据协力义务,每种分类都有其实益。与证据协力义务之公法义务性质相因应,第三人于履行证据协力义务之同时享有对法院的证据协力义务履行费用请求权。
第二章文书提出义务本章分析了文书提出义务之内涵及立法趋向、文书提出义务之范围、文书提出义务不履行的法律效果等问题。文书提出义务乃不负举证责任之当事人或当事人以外的第三人将其所持有的文书提出于法院以为证据调查对象的义务。从域外法的发展观之,为纠正证据的构造性偏在,文书提出义务已由限定义务演进为一般性义务。从文书提出义务的类型来看,义务文书分为个别义务文书与一般性义务文书。当事人违反文书提出义务时,法院一般可拟制举证人关于文书的主张或者该文书所证明的事实之主张为真实；第三人违反文书提出义务时将遭受罚款、拘留等公法上的制裁。
第三章勘验协力义务本章从勘验之内涵、特点、勘验协力义务之范围、勘验协力义务不履行的法律效果等几个方面对勘验协力义务作了详细的分析。勘验乃指法官基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上的状态,并以其认识结果作为证据资料之证据调查。在证据调查之构造上,勘验与其他证据调查存在根本性的差异。勘验协力义务乃由勘验标的物提出义务与勘验容忍义务构成。因勘验通常不涉及人的思想内容,故相比于文书提出义务,勘验协务义务的范围较为宽泛。勘验与书证同属于物的证据方法,故就勘验而言,除有特则规范外,类多准用民诉法关于书证之规范,法院对勘验协力义务存否之审理与裁判固是如此,勘验协力义务不履行之法律效果亦复如是。
第四章证人义务本章对证人之内涵与证人能力、证人义务之内容、证言拒绝权等问题进行了研究。证人乃指于他人之间的诉讼受法院之命,就其过去所体验的事实向法院报告的当事人及法定代理人以外之第三人。因证人具有不可替代性,故凡服从国家裁判权之自然人,无论其年龄大小、智力、精神状态如何、与诉讼结果有无利害关系皆具有证人能力。证人义务具体包括：到场义务、宣誓或具结义务、证言义务。证人不履行上述义务时,将遭受诸如承担因为不到场而生之诉讼费用、罚款、拘留之公法上的制裁。证人义务虽为第三人对法院所负的一般公法义务,但为维护证人的正当利益,一定情形下证人可以拒绝向法院陈述证言,此即为证言拒绝权,证言拒绝权乃证人所享有的公法上的抗辩权。
第五章鉴定义务本章分析了鉴定之内涵、鉴定人的资格、地位与选任,鉴定义务之具体内容等问题。鉴定,乃指为补充法官的判断能力,拥有特别学识经验的当事人、法定代理人以外的第三人被命在法庭向法官陈述相关专门知识或基于该专门知识所作的事实判断之证据调查。从理论上讲,凡是拥有鉴定所必要知识的人即有资格作为鉴定人。鉴定人在诉讼中虽居于法官辅助人的地位,但在性质上仍为人的证据方法。因鉴定人具有可替代性,且具有法官辅助者之性质,故鉴定人乃应由法院选任。鉴定人所负之鉴定义务包括到场义务、宣誓或具结义务、陈述鉴定意见义务等三个方面。鉴定人违反鉴定义务除不能由法院强制其到场外,所受制裁与证人违反证人义务所遭受之公法上制裁相同。
第六章当事人受讯问义务本章探讨了当事人讯问之内涵、当事人讯问在证据方法中的地位、当事人受讯问能力与适用条件、当事人受讯问义务的内容、当事人陈述之证据评价等问题。当事人讯问乃指当事人本人基于证据方法之地位,经由法院之讯问而陈述其见闻、经历之事实,并以其陈述之内容作为证据资料之证据调查。当事人讯问下当事人所作之陈述与当事人基于诉讼主体地位所作的陈述存在性质上的差异。肯认当事人独立的证据方法并强调当事人讯问机能之发挥已成为大陆法系民诉立法之趋向。仅自然人始具有当事人受讯问能力,在解释上不以其具有诉讼行为能力为必要。当事人讯问在适用上的补充性于立法上被摒弃或于事实上被削弱。当事人讯问义务包括到场义务、宣誓或具结义务、陈述义务等内容,当事人违反受讯问义务,将承受事实认定的不利益。对于当事人讯问,法院应依自由心证对其证据力进行评价。
第七章不为证明妨害之义务本章探讨了关于证明妨害制度之不同立法例、证明妨害的正当性依据、证据妨害的构成要件、证明妨害的法律效果等问题。证明妨害作为调整当事人关于证明上的利益或不利益之法理,乃指不负证明责任的一方当事人,基于故意或过失,以作为或不作为,妨害负证明责任的当事人之证明且使得要证事实之证明陷于不能,该妨害证明之人将被课以一定的不利益。证明妨害的正当性依据乃以诚信原则违反说为妥当。构成证明妨害不仅以妨害证明之行为与证明不能的状态之间存在因果关系为前提,同时要求妨害人须违反证据提出义务及其之违反具有可归责性。证明妨害的法律效果乃以采直至证明责任转换之证明责任减轻的见解为妥当。
结语针对前文的研究得出了改造我国现行法上证据协力义务规范之结论性意见。
附论：关于证据协力义务规范的立法建议条文回应正文部分所得结论,试拟了关于证据协力义务内容的立法建议条文。
This dissertation comprehensively presents the evidence assistance duty and related cases, theories of the common law countries and districts such as German and Janpan from the angle of comparison, checks the defects of the evidence assistance duty and gives some suggestions to Civil Procedure Law.
This dissertation comprises of ten parts, including introduction, summary of the evidence assistance duty, documents proposed duty, inquisition assistant duty, witness duty, identification duty, parties interrogated duty, the duty not to do proof-impairment, conclusion and additional suggestions.
Introduction The purposes of this dissertation, which wants to build the operating mode of the real adversary system to give the two parties attack-defense method in system protection, so that we should correct defects of the evidence assistance duty to endow them with enough evidence collection methods.
Chapter I Summary of the evidence assistance duty Five parts, including the the connotation and significance of the evidence assistance duty, legal forms of the evidence assistance duty, the properties of the evidence assistance duty, the classification of the evidence assistance duty, the performance cost claim of the evidence assistance duty. The evidence assistance duty means parties, who are not responsible for the proof citation, and the third party assist the court to investigate the evidence, the establishment of the evidence assistance duty assure the reality of the verdict and the effectiveness of the adversary system application. The evidence assistance duty includes documents proposed duty, inquisition assistant duty, witness duty, identification duty, parties interrogated duty etc. According to positive law in a broader sense, it also includes the duty of no proof imparing. The evidence assistance duty is the public obligation of the parties and the third party to the court. In theory, the evidence assistance duty can be divided into two parts:the two parties and the third person, witness and material evidence, each kind is benefit. Compired to the public meaning of the evidence assistance duty, the third party has right to performance cost claim to the court.
Chapter II Documents proposed duty The content, the tendency, range, trail, verdict and the effect. Documents proposed duty means the parties without the burden of proof and the third party provide the documents to the court as the objection of evidence investigation. According to the foreign law, to correct the constrction of the evidence, documents proposed duty has changed to a common duty. In types, duty document is divided into particular and ordinary which is tried and verdicted differently by the court. When the party breaks the duty, the court always assure the fact of the document be real, when the third party break the duty, he will be faired or prisoned.
Chapter III Inquisition assistant duty The contents, characters, ranges, trail, verdict and the effect. It is evidence investigation by the judge according to the five sense organs to feel the fact of the people or the object as the result of the recgonization. In the constrction of the evidence investigation, Inquisition differs. It is constructed by the objection proposed duty and inquisition toleration duty. As the Inquisition is not related to the thought, so its range is bigger, compared to the documents proposed duty. If the inquisition and the documents are both belonged to the evidence methods, so it can be applied to the rule of documention, so as to trail, verdict and the effect of inquisition assistant duty.
Chapter IV Witness duty The content of witness, the capbility of witness, the witness duty and the rejection of the testimony. Witness means the parties and third person who provide the fact happened to the court. Because the irreplaceable of the witness, the people who obey the rule have the evidence capbility, no matter the age, intelligence, mental, the relationship with the result. The witness duty inludes:attendence duty, oath duty and testimony duty. Witnesses who don't perform obligation will be penalized such as they will bear the fees, be fined, be prisoned. Witness's duty is the general public obligation to the court of the third person, but sometimes witnesses can refuse to make statement to the court which is called testimonial privileges so as to protect the right of witnesses. Testimonial privileges are public right of defense of the witnesses.
Chapter V Identification duty The connotation of identification, the qulification of appraiser, status and appointment, the content of identification obligation and ect. Identification means other people expect parties, legal representative who have special experiences state related special knowledge or the evidence investigation of the fact judment based on the special knowledge. In theory, all people who have the necessary knowledge will be qualified for appraiser. Appraiser is the assistant of the judge in the civil procedure, but in nature it is still one evidence method of witness. Because appraiser is replaceble and is the assistant of the judge, so the appraiser will be selected by the court. The identification duty of the appraiser includes three parts:attendence duty, oath duty and statement duty. The sanction of the appraiser is similar to the one of the witness who violet the obligation except compusary attendence.
Chapter VI Parties interrogated duty Some issues such as the cannotation, the position in the evidence methods, the capability and the applicable condition, the content, the evaluation. Parties interrogated duty means parties regarding the party as the object state the information and facts and regard the statement as evidence investigation. The statement which is made by interrogated parties and parties as the subject of litigation differ in nature. There is a trend in Civil Procedure Law in common law countries, to admit the independent evidence method and the effective of parties interrogated. Only the nature man has parties interrogated capability, it is no need to have litigation behavior capacity in the interpretation. The supplementary legislation of parties interrogated was banished or weaked. Parties interrogated obligation includes attendence duty, oath duty and statement duty. When the party breaks the duty, the court always assure the fact of the document be real, the court should evaluate the weight of evidence according to the discretional evaluation of evidence.
ChapterⅦthe Duty not to do proof-impairment the different legislation example, the validity of the constitutive requirements of proof impairing, the legal effective of proof impairing. As a kind of benefit to adjust the parties evidence proof, impairing is the party without evidence burden, intentional or negligence, dutifulness and undutifulness, impaire the provement of parties with proof burden so they can't prove the fact. The people who hinder the proof of the fact will be given the unbenifit. For the justifiable basis, the theory of violating honesty principle is better. Not only the the relationship between proof imparing behavior and proof ineffcient condition should be taken as premise, but also ask the damager to break the evidence proposed duty and the action should have liability attribution. For the legal effect of proof impairing, it is more suitble to admit the theory which releases the evidence burden of transformation.
Conclusion On the paragraphs above, we get the last opinions of reconstructing the rules on evidence assistance duty in current law.
Additional suggestions:advisory legislative aticles concerning about evidence assistance duty As a response to the conclusion based on the preamble, I've attempted to draw out the propositional articles about the evidence assistance duty to the legislation.
本论文由引言、第一章“证据协力义务绪论”、第二章“文书提出义务”、第三章“勘验协力义务”、第四章“证人义务”、第五章“鉴定义务”、第六章“当事人受讯问义务”、第七章“不为证明妨害之义务”、结语、附论等十个部分构成。
引言该部分示明了本论文之写作目的,认为欲在我国建立真正的辩论主义民事诉讼运作方式,必须为双方当事人拥有平等的攻击防御手段提供制度性保障。为此,应矫正现行民诉法关于证据协力义务规范的结构性缺陷,使双方当事人能拥有充足的证据收集手段。
第一章证据协力义务绪论本章探讨了证据协力义务之内涵及意义,证据协力义务之法定形态、证据协力义务之性质、证据协力义务之分类、证据协力义务履行费用请求权等五个方面的问题。证据协力义务乃指不负举证责任之当事人以及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查之义务,其之确立具有保证89法院裁判之真实与确保辩论主义民事诉讼运行的实效性之意义。证据协力义务在实定法上包括文书提出义务、勘验协力义务、证人义务、鉴定义务、当事人受讯问义务等形态。从广义上讲,其还包括不为证明妨害行为之义务。证据协力义务从性质上讲乃当事人及第三人对法院所尽的公法义务。从学理上,证据协力义务可分为当事人之证据协力义务与第三人之证据协力义务,人证之证据协力义务与物证之证据协力义务,每种分类都有其实益。与证据协力义务之公法义务性质相因应,第三人于履行证据协力义务之同时享有对法院的证据协力义务履行费用请求权。
第二章文书提出义务本章分析了文书提出义务之内涵及立法趋向、文书提出义务之范围、文书提出义务不履行的法律效果等问题。文书提出义务乃不负举证责任之当事人或当事人以外的第三人将其所持有的文书提出于法院以为证据调查对象的义务。从域外法的发展观之,为纠正证据的构造性偏在,文书提出义务已由限定义务演进为一般性义务。从文书提出义务的类型来看,义务文书分为个别义务文书与一般性义务文书。当事人违反文书提出义务时,法院一般可拟制举证人关于文书的主张或者该文书所证明的事实之主张为真实；第三人违反文书提出义务时将遭受罚款、拘留等公法上的制裁。
第三章勘验协力义务本章从勘验之内涵、特点、勘验协力义务之范围、勘验协力义务不履行的法律效果等几个方面对勘验协力义务作了详细的分析。勘验乃指法官基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上的状态,并以其认识结果作为证据资料之证据调查。在证据调查之构造上,勘验与其他证据调查存在根本性的差异。勘验协力义务乃由勘验标的物提出义务与勘验容忍义务构成。因勘验通常不涉及人的思想内容,故相比于文书提出义务,勘验协务义务的范围较为宽泛。勘验与书证同属于物的证据方法,故就勘验而言,除有特则规范外,类多准用民诉法关于书证之规范,法院对勘验协力义务存否之审理与裁判固是如此,勘验协力义务不履行之法律效果亦复如是。
第四章证人义务本章对证人之内涵与证人能力、证人义务之内容、证言拒绝权等问题进行了研究。证人乃指于他人之间的诉讼受法院之命,就其过去所体验的事实向法院报告的当事人及法定代理人以外之第三人。因证人具有不可替代性,故凡服从国家裁判权之自然人,无论其年龄大小、智力、精神状态如何、与诉讼结果有无利害关系皆具有证人能力。证人义务具体包括：到场义务、宣誓或具结义务、证言义务。证人不履行上述义务时,将遭受诸如承担因为不到场而生之诉讼费用、罚款、拘留之公法上的制裁。证人义务虽为第三人对法院所负的一般公法义务,但为维护证人的正当利益,一定情形下证人可以拒绝向法院陈述证言,此即为证言拒绝权,证言拒绝权乃证人所享有的公法上的抗辩权。
第五章鉴定义务本章分析了鉴定之内涵、鉴定人的资格、地位与选任,鉴定义务之具体内容等问题。鉴定,乃指为补充法官的判断能力,拥有特别学识经验的当事人、法定代理人以外的第三人被命在法庭向法官陈述相关专门知识或基于该专门知识所作的事实判断之证据调查。从理论上讲,凡是拥有鉴定所必要知识的人即有资格作为鉴定人。鉴定人在诉讼中虽居于法官辅助人的地位,但在性质上仍为人的证据方法。因鉴定人具有可替代性,且具有法官辅助者之性质,故鉴定人乃应由法院选任。鉴定人所负之鉴定义务包括到场义务、宣誓或具结义务、陈述鉴定意见义务等三个方面。鉴定人违反鉴定义务除不能由法院强制其到场外,所受制裁与证人违反证人义务所遭受之公法上制裁相同。
第六章当事人受讯问义务本章探讨了当事人讯问之内涵、当事人讯问在证据方法中的地位、当事人受讯问能力与适用条件、当事人受讯问义务的内容、当事人陈述之证据评价等问题。当事人讯问乃指当事人本人基于证据方法之地位,经由法院之讯问而陈述其见闻、经历之事实,并以其陈述之内容作为证据资料之证据调查。当事人讯问下当事人所作之陈述与当事人基于诉讼主体地位所作的陈述存在性质上的差异。肯认当事人独立的证据方法并强调当事人讯问机能之发挥已成为大陆法系民诉立法之趋向。仅自然人始具有当事人受讯问能力,在解释上不以其具有诉讼行为能力为必要。当事人讯问在适用上的补充性于立法上被摒弃或于事实上被削弱。当事人讯问义务包括到场义务、宣誓或具结义务、陈述义务等内容,当事人违反受讯问义务,将承受事实认定的不利益。对于当事人讯问,法院应依自由心证对其证据力进行评价。
第七章不为证明妨害之义务本章探讨了关于证明妨害制度之不同立法例、证明妨害的正当性依据、证据妨害的构成要件、证明妨害的法律效果等问题。证明妨害作为调整当事人关于证明上的利益或不利益之法理,乃指不负证明责任的一方当事人,基于故意或过失,以作为或不作为,妨害负证明责任的当事人之证明且使得要证事实之证明陷于不能,该妨害证明之人将被课以一定的不利益。证明妨害的正当性依据乃以诚信原则违反说为妥当。构成证明妨害不仅以妨害证明之行为与证明不能的状态之间存在因果关系为前提,同时要求妨害人须违反证据提出义务及其之违反具有可归责性。证明妨害的法律效果乃以采直至证明责任转换之证明责任减轻的见解为妥当。
结语针对前文的研究得出了改造我国现行法上证据协力义务规范之结论性意见。
附论：关于证据协力义务规范的立法建议条文回应正文部分所得结论,试拟了关于证据协力义务内容的立法建议条文。
This dissertation comprehensively presents the evidence assistance duty and related cases, theories of the common law countries and districts such as German and Janpan from the angle of comparison, checks the defects of the evidence assistance duty and gives some suggestions to Civil Procedure Law.
This dissertation comprises of ten parts, including introduction, summary of the evidence assistance duty, documents proposed duty, inquisition assistant duty, witness duty, identification duty, parties interrogated duty, the duty not to do proof-impairment, conclusion and additional suggestions.
Introduction The purposes of this dissertation, which wants to build the operating mode of the real adversary system to give the two parties attack-defense method in system protection, so that we should correct defects of the evidence assistance duty to endow them with enough evidence collection methods.
Chapter I Summary of the evidence assistance duty Five parts, including the the connotation and significance of the evidence assistance duty, legal forms of the evidence assistance duty, the properties of the evidence assistance duty, the classification of the evidence assistance duty, the performance cost claim of the evidence assistance duty. The evidence assistance duty means parties, who are not responsible for the proof citation, and the third party assist the court to investigate the evidence, the establishment of the evidence assistance duty assure the reality of the verdict and the effectiveness of the adversary system application. The evidence assistance duty includes documents proposed duty, inquisition assistant duty, witness duty, identification duty, parties interrogated duty etc. According to positive law in a broader sense, it also includes the duty of no proof imparing. The evidence assistance duty is the public obligation of the parties and the third party to the court. In theory, the evidence assistance duty can be divided into two parts:the two parties and the third person, witness and material evidence, each kind is benefit. Compired to the public meaning of the evidence assistance duty, the third party has right to performance cost claim to the court.
Chapter II Documents proposed duty The content, the tendency, range, trail, verdict and the effect. Documents proposed duty means the parties without the burden of proof and the third party provide the documents to the court as the objection of evidence investigation. According to the foreign law, to correct the constrction of the evidence, documents proposed duty has changed to a common duty. In types, duty document is divided into particular and ordinary which is tried and verdicted differently by the court. When the party breaks the duty, the court always assure the fact of the document be real, when the third party break the duty, he will be faired or prisoned.
Chapter III Inquisition assistant duty The contents, characters, ranges, trail, verdict and the effect. It is evidence investigation by the judge according to the five sense organs to feel the fact of the people or the object as the result of the recgonization. In the constrction of the evidence investigation, Inquisition differs. It is constructed by the objection proposed duty and inquisition toleration duty. As the Inquisition is not related to the thought, so its range is bigger, compared to the documents proposed duty. If the inquisition and the documents are both belonged to the evidence methods, so it can be applied to the rule of documention, so as to trail, verdict and the effect of inquisition assistant duty.
Chapter IV Witness duty The content of witness, the capbility of witness, the witness duty and the rejection of the testimony. Witness means the parties and third person who provide the fact happened to the court. Because the irreplaceable of the witness, the people who obey the rule have the evidence capbility, no matter the age, intelligence, mental, the relationship with the result. The witness duty inludes:attendence duty, oath duty and testimony duty. Witnesses who don't perform obligation will be penalized such as they will bear the fees, be fined, be prisoned. Witness's duty is the general public obligation to the court of the third person, but sometimes witnesses can refuse to make statement to the court which is called testimonial privileges so as to protect the right of witnesses. Testimonial privileges are public right of defense of the witnesses.
Chapter V Identification duty The connotation of identification, the qulification of appraiser, status and appointment, the content of identification obligation and ect. Identification means other people expect parties, legal representative who have special experiences state related special knowledge or the evidence investigation of the fact judment based on the special knowledge. In theory, all people who have the necessary knowledge will be qualified for appraiser. Appraiser is the assistant of the judge in the civil procedure, but in nature it is still one evidence method of witness. Because appraiser is replaceble and is the assistant of the judge, so the appraiser will be selected by the court. The identification duty of the appraiser includes three parts:attendence duty, oath duty and statement duty. The sanction of the appraiser is similar to the one of the witness who violet the obligation except compusary attendence.
Chapter VI Parties interrogated duty Some issues such as the cannotation, the position in the evidence methods, the capability and the applicable condition, the content, the evaluation. Parties interrogated duty means parties regarding the party as the object state the information and facts and regard the statement as evidence investigation. The statement which is made by interrogated parties and parties as the subject of litigation differ in nature. There is a trend in Civil Procedure Law in common law countries, to admit the independent evidence method and the effective of parties interrogated. Only the nature man has parties interrogated capability, it is no need to have litigation behavior capacity in the interpretation. The supplementary legislation of parties interrogated was banished or weaked. Parties interrogated obligation includes attendence duty, oath duty and statement duty. When the party breaks the duty, the court always assure the fact of the document be real, the court should evaluate the weight of evidence according to the discretional evaluation of evidence.
ChapterⅦthe Duty not to do proof-impairment the different legislation example, the validity of the constitutive requirements of proof impairing, the legal effective of proof impairing. As a kind of benefit to adjust the parties evidence proof, impairing is the party without evidence burden, intentional or negligence, dutifulness and undutifulness, impaire the provement of parties with proof burden so they can't prove the fact. The people who hinder the proof of the fact will be given the unbenifit. For the justifiable basis, the theory of violating honesty principle is better. Not only the the relationship between proof imparing behavior and proof ineffcient condition should be taken as premise, but also ask the damager to break the evidence proposed duty and the action should have liability attribution. For the legal effect of proof impairing, it is more suitble to admit the theory which releases the evidence burden of transformation.
Conclusion On the paragraphs above, we get the last opinions of reconstructing the rules on evidence assistance duty in current law.
Additional suggestions:advisory legislative aticles concerning about evidence assistance duty As a response to the conclusion based on the preamble, I've attempted to draw out the propositional articles about the evidence assistance duty to the legislation.
引文
①参见旧1新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第565页。
②在英美法系国家,尤其是美国,当事人有权不通过法院直接要求持有证据或掌握关于纷争事实的材料的人将其予以开示,从而与大陆法系民事诉讼中当事人仅具有申请法院进行证据调查的权利迥然不同。故在英美法系背景下考察证据协力义务,下文所论及的关于证据协力义务乃以协助法院进行证据调查为其内容,以法院而非举证人为相对人的论断即不能当然地成立。不过,即便是在英美法系国家,若不负举证责任的当事人或第三人不向举证人开示其所持有的证据,举证人也只有通过申请法院发布命令强制证据持有人开示证据这一途径才能达到证据收集的目的。就此场合而言,两大法系民事诉讼中的证据协力义务在内容上似并无显著差异。
③有学者认为,在大陆法系民事诉讼中,当事人仅享有证据调查申请权而不享有证据收集权之制度安排易使得举证人处于不利的劣势地位并限制了当事人在民事诉讼中接近、利用证据,甚至会产生“抑制诉讼”的效果,值得深刻反思。参见黄国昌：《比较民事诉讼法下的当事人图像——审理基本原则、证据收集权及证明度切入》,载《政大法学评论》2003年第12期；黄国昌：《民事诉讼理论新开展》,台湾元照出版有限公司2005年版,第59-62页。 之要素,然就其欠缺可阅览性而言,又与文书不相符合(因法官不能依视觉认识其所载之内容,须借助科技设备才能认识其之内容)。在德国、日本与我国台湾地区,新种证据究应依何种程序(书证程序抑或勘验程序)进行调查,有不同之学说。德国学者一般认为,新种证据具有容易改变之特质,而不能一般性地适用于关于书证证明力之规范,故应依勘验程序进行调查。修正后的德国民诉法第372条第1款更是明定电子证据乃为勘验之标的物。在日本及我国台湾地区,关于新种证据之调查有书证说、勘验说、新书证说、新勘验说等四种学说。书证说认为,新种证据可经由列印其所载之资料而使其处于阅读可能之状态,故其属于保存、传达思想之文书,可依书证程序进行调查。勘验说重视新种证据之媒介性质,认为其之记载内容若不借助科技设备列印则不能阅读,故非为文书,而应依勘验程序进行调查。新书证说认为,新种证据可依一定的科技设备之操作而呈现其内容而成为可操作之文书,故可将其称为可能文书；列印出来之文书可称为生成文书,对生成文书,应依书证程序进行调查。新勘验说认为,新种证据因不能阅读,应否定其之文书性,其本身之证据调查应依勘验程序为之,但列印出来之文书,其本身为独立文书,应依书证程序进行调查。日本民诉法第231条、我国台湾地区“民诉法”第363条明定新种证据准用书证之规范。对其之适用,在解释上乃以“新书证说”为多数说。Musielak, Grundkurs ZPO, s.254,5.Aufl,2000参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十二),载《法学教室》2002年第1期；[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第26-31页；参见骆永家：《新种证据之证据调查》,载《月旦法学杂志》2000年第11期。
①参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002版,第781页。
①参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第382页。
①在大陆法系民事诉讼中,持有文书、勘验标的物之第三人履行证据协力义务之方式为遵法院之提出命令向法院提示作为证据方法之义务文书及勘验标的物,因而第三人履行提出义务必将支出旅费等各项费用。而在我国民事诉讼中,第三人乃经由交付文书、勘验标的物于前往“调取”之法官这一方式履行证据协力义务,故于第三人一般不生文书、勘验标的物之提出费用问题。不过,法官从第三人手中调取证据时,于该法官必生差旅费等各种费用,这些费用在解释上应属于民诉法第107条第1款“其他诉讼费用”之范围。
②参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第168页。
③民事诉讼乃当事人为自己的利益请求国家司法机关确定私权之程序,系国家对于纷争当事人之特别服务,与国家之利益无涉,就此所支出之费用,自不能由全国纳税人负担。故各国立法例对于民事诉讼皆采有偿主义,规定诉讼费用由当事人负担,藉以防止无益之诉讼及不当之抗辩,同时减少国库之支付。证据协力义务之履行既乃服务于法院之证据调查,显然属于法院作出正当裁判以解决当事人之间的私权争执必不可少之一环节,证据协力义务履行过程中所生之费用,自然应作为诉讼费用的一部分由当事人负担。参见曹伟修：《最新民事诉讼法释论》,台湾金山图书公司1978年版,第293页；陈计男：《民事诉讼法论》(下),台湾三民书局2002年版,第137页。
④为保证经济困难,无力筹措旅费之证人能按期到庭,域外立法例殆皆允许证人于出庭前请求给付预先到庭之旅费。不过,预先受旅费给付之证人若未按期出庭,应向法院返还该项费用(德国司法赔偿与补偿法第3条,日 本民事诉讼费用法第18条第3款,我国台湾地区“民诉法”第323条第4款）。
①所谓回复原状,乃指在法律效果上回复期间未遵守之前的状态。
②参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第472页。
①参见陈玮直：《民事证据法研究》,自刊1970年版,第69页；黄栋培：《民事诉讼法释论》,台湾五南图书出版公司1982年版,第524页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第581-582页。又法官检查文书之纸质、笔迹时,虽亦以文书作为证据方法,但由于其并不以人的意思、判断、报告作为证据调查对象,故此种证据调查不能称之为书证,仅可称之为勘验。不过,由于人们习惯上将作为书证对象之文书直接称之为书证,并且由于从文章前后关系中容易判断书证在何种意义上使用,故不必过分拘泥于用语之一致。参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(七),载《法学教室》2001年第4期；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第113页。另日本最高法院制订的《民事诉讼规则》为区分作为勘验标的物之文书与作为书证对象之文书,将前者称为文书,后者称为书证(日本民事诉讼规则第55条第2款、第80条、第139条)。我国现行民诉法第63条、第68条、第124条所用“书证”一语殆与大陆法系民诉法“文书”一语内涵相同。
②参见曹伟修：《最新民事诉讼法释论》,台湾金山图书公司1978年版,第1083页。
③参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第249页。
④参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十),载《法学教室》2001年第9期；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第149页。
⑤参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第249页。
②参见[日]木川统一郎：《民事诉讼法重要问题讲义》(下),成文堂1993年版,第612-613页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第572页。
③参见德国民诉法第422、423、429条,日本旧民诉法第312条,我国台湾地区2000年修正前的“民诉法”第344条、348条。又我国台湾地区“民诉法”所定之义务文书尚包括商业账簿。此与德、日民诉法不同,在德国、日本,关于商业账簿之提出义务规定于商法中。依德国商法第258条和日本商法第53条之规定,法院可依职权命令持有人提出商业账簿而不受任何条件的限制,不过与民诉法上的文书提出义务不同的是,商业帐簿之持有人若不遵从法院之命令提出商业账簿并不遭受裁判上的不利益或其他公法上的制裁。
④参见[日]小林秀之：《证据の收集》,载《法学セミナ一》1992年第7期(总第451期)。
②参见德国民诉法第422、423、429条,日本民诉法第220条第(一)项至第(三)项,我国台湾地区“民诉法”第344条第1款第(一)项至第(四)项。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》OI),日本评论社2003年版,第208页。
④参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第150页。
⑤参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第208页。
①参见[日]高桥宏志：《证据调ベについて》(九),载《法学教室》2001年第7期。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第321页。
③参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第321页。
④参见石志泉：《民事诉讼法释义》,台湾三民书局1982年版,第387页；[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第420页。在日本学界,有观点主张应扩充解释交付或阅览请求权之内涵,认为即便在法律上未直接规定文书之交付或阅览请求权,从制度趣旨、对法律关系合理解释之立场能肯认附随的请求权存在的场合,也应认文书持有人负有文书提出义务。更有甚者,有学者主张应承认与实体法上无关联的一般义务或情报请求权之存在。所谓情报请求权乃指以实体法上的诚实信用原则为依据而衍生的举证人为准备诉讼收集证据所享有的请求对方开示一切相关情报的权利。参见[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第148页；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第151页。
⑤参见[日]木川统一郎：《民事诉讼法重要问题讲义》(下),成文堂1993年版,第617-618页。
①参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第321-322页。
②参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第152页。
③东京高等法院于昭和59年(1981年)9月17日所作之裁判认为,医生作成的诊疗记录本来之目的乃在确保诊疗行为的适正及辅助医生自身的思考活动,本非预定作为证明患者地位或权利义务之用,故诊疗记录并非利益文书。大阪高等法院于昭和40年(1965年)9月28日所作之裁判认为,工资原始账簿乃使用人为保存证据,了解工资数额而作成的,也即其乃使用人将之作为资料而作成之文书,并非为了证明劳动者的地位而作成,故而不是利益文书。福冈高等法院于昭和48年(1973年)2月1日所作之裁判亦持同一见解。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第376页注(374)、(375)：[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第151-152页；[日]青山善充、菅野和夫：《判例六法》,有斐阁2005年版,第1056页。
④参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第375-376页。
⑤法律关系文书与利益文书作为义务文书在德国、日本及我国台湾地区缘于不同的规范基础。在德国,因其民法第810条乃独立的文书阅视权之规范,从而使得日本及我国台湾地区民诉法中法律关系文书与利益文书在德国仍属于其民诉法第422条所规定之阅览文书。德国民法第810条的内容是：对查阅他人占有的证书有合法权益的人,在该证书与自己的利益有关时,或者该证书能证明自己与他人之间成立的法律关系时,或者该证书记载自己与他人之间、一方与共同中介人之间所为法律行为之内容时,可以要求占有人允许其查阅证书。日本及我国台湾地区民法因并无类如德国民法第810条之文书阅览权之规范,故利益文书与法律关系文书之提出义务在日本及我国台湾地区民事诉讼中纯为诉讼法上的义务而无实体法上的交付或阅览请求权基础。
⑥参见黄栋培：《民事诉讼法释论》,台湾五南图书出版公司1982年版,第532页；[日]松本博之、上野泰男： 《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第421页。
①参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第152页。
②参见[日]青山善充、菅野和夫：《判例六法》,有斐阁2005年版,第1057页；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第153页。
③另日本地方法院亦有裁判例将记载有符合证言拒绝事项的“技术或职业秘密”的文书不作为法律关系文书看待。尽管如此,并非所有的记载“技术与职业秘密的”的文书持有人均能拒绝提出,仙台高等法院于平成5年(1993年)5月12日所作之裁判认为,若文书所记载之事项予以公开其给秘密保持者所带来的不利益与文书被拒绝提出于裁判公正、真实发现所带来之负面影响进行比较考量之结果而认前一利益更值得保护,始认文书持有人享有拒绝提出权。学者认为,此种扩张解释的努力不仅有助于当事人间实质武器平等原则之贯彻,且有利于法院裁判之公正与案件之真实发现,足资赞同。参见[日]石川明：《はヒめて学ふ新民事诉讼法》(第3版),三岭书房2002年版,第229页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》,弘文堂2005年补正版,第542页。
④该事案的经过是,原告以平作川流入公共下水道,导致泛滥而使其住宅受浸水之害为由,以县为被告提起国家赔偿诉讼。在诉讼中,原告主张平作川河道设置管理有瑕疵,为证明该事实主张,申请法院命令被告提出其所持有的平作川河道计划调查报告书。被告认为,此报告书乃其委托A公司调查并作成的事务处理上的资料,在法令上并无作成义务,乃为自己使用的内部文书。法院最后认为,本件报告书,乃河道计划方案作成前阶段,被告委托A公司调查作成的事务处理上的资料,其在法令上并无作成义务。并且本件报告书所记载的多半只不过是私人的主观意见,为被告重新综合检讨之资料之一。从而,本件报告书乃专为自己使用,由A公司作成的内部文书,不符合第312条(日本现行法第220条)第三项后段所定之法律关系文书之要求。不过,有学者认为,该裁判例所采结论即便在旧法背景下乃为妥当,在新法已承认文书提出义务为一般性义务之背景下须重新审视其是否正当。参见[日]小林秀之：《ケスと学ぶ民事诉讼法》,日本评论社2005年版,第221页。
①参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第153页。
②参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》《第3版补正版》,弘文堂2005年版,第546-547页。
① Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.146,2001.
②在文书提出义务己实现一般化之背景下,第三人所负之文书提出义务作为国民协助法院进行证据调查所尽之公法上义务基本上已与证人作证义务具有同一性质。第三人居于证人之地位可以就一定事项享有证言拒绝权,同一事项若记载于文书之中而不认第三人对其享有提出拒绝权自非事理之平。故德国、日本等大陆法系国家或地区民诉立法一般皆规定文书记载内容若涉及证言拒绝权,第三人可以拒绝提出。
③在德国,法院根据民诉法第142条依职权命当事人提出其所占有之文书之目的,在于尽可能早期地解明事案,广范围地获得关于当事人间纷争基础事实关系之概貌。参见[日]出口雅久：《民事诉讼にぉける第一审强化策一トィッ联邦司法省民事诉讼法改正草案さ素材として》,载[日]吉村德重先生古稀纪念论文集刊行委员会编：《辩论と证据调べの理论と实践》,法律文化社2002年版,第60页。
④一般解明义务(allgemeine Aufklarungspflicht)最早由德国学者Sturner提倡,其认为基于民诉法第138第1款、第2款,第372条之a,第423条,第445条之类推适用可得出当事人负一般解明义务之结论。即不负举证责任之当事人有义务就对方当事人合理之主张表示认否,并就其所知予以开示以协助澄清要件事实。其若违反这一义务,则法院可以认未澄明且为当事人所争执之要件事实为真实。因这一论断有违辩论主义框架下主张责任与举证责任原理而没有成为德国通说。德国联邦最高法院仅有限地承认当事人之一般解明义务,认为若负陈述义务的当事人处于其应澄明的事件经过之外,并且对有决定意义的要件事实知之不详,则对方当事人对此应予以解明,只要这于其是可以期待的。参见Musielak, Grundkurs ZPO,5.235ff,5.Aufl,2000;姜世明:《2002年德国民事诉讼法改革——总则与第一审部分》,载《月旦法学教室》创刊号。在日本,对一般解明义务之考察基本上以事实与证据偏在的场合为中心,并不一般性地承认不负举证责任的当事人之事案解明义务。依日本学者之见解,当事人负事案解明义务之要件为：扎举证人应提供使自己的权利主张有合理基础之线索；b.举证人与事实隔绝,不能客观地解明事案；c.举证人对此不具有非难之可能性；d.与此相反,对方当事人处于容易解明事案之立场且于其具有期待可能性。日本学界对于事案解明义务违反之效果有三种学说——甲说：法官自由评价因违反义务而导致未能特定之要件事实是否存在；乙说：当事人违反义务将产生证明责任转换之效果；丙说：当事人违反义务,法院将拟制要件事实为真实。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第467页；[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第142-143页；[日]上田徹一郎：《民事诉讼法》(第4版),法学书院2004年版,第387页。
⑤依2001年修正后的日本民诉法第220条第(四)项之规定,公务文书也为一般性义务文书。公务文书除公务秘密文书与刑事事件关系文书这两类文书外均为义务文书。所谓公务秘密文书,乃指记载职务上的秘密,若其被公开,将有损害公共利益、使公务的遂行产生显著障碍之虞的文书。在日本,公务员,关于职务上的秘密,依法令(国家公务员法等)负有守秘义务,于未被监督官厅免除默秘义务之范围内,作为证人被讯问获取证言的场合能够拒绝证言(日本民诉法第191条、197条第1款第<一>项)。为此,记载有职务上的秘密的公务秘密文书自应作为无提出义务之除外文书。所谓刑事事件关系文书,乃指刑事事件诉讼的文书,少年保护事件的记录以及被扣押的文书。关于这些文书,依日本刑事诉讼法及刑事确定诉讼记录法等法律,原则上应非公开。这主要是为了保持刑事侦查的秘密性、防止因其公开而对刑事裁判造成不当的压力以确保公判之适正,以及为了保护诉讼关系人的名誉、隐私等。此亦即为刑事事件关系文书作为无提出义务之除外文书的依据所在。不过,学说上通常认为若有超出前述公益上的必要性其他事由存在,即认公开这些文书为相当的场合,仍以公开为宜。关于公开之相当性之判断,应委诸文书保管人裁量。参见[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第290-298页；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第155页。与日本不同的是,在德国,公务文书仅为限定义务文书,依德国民诉法第432条第3款之规定,公务文书仅在举证人具有实体法请求权之情形下始作为义务文书。依同条第1款之规定,公务员或机构执掌之文书若非义务文书,举证人可申请法院嘱托文书持有人送交文书于法院。故对于公务文书中的义务文书,举证人可向法院申请文书提出命令要求文书持有人提出文书,而对于非义务文书,仅可期待文 书持有人遵法院之嘱托任意提出。德国该项规范所定之制度与日本民诉法中的送付嘱托制度相当。依日本民诉法第226条之规定,举证人声明书证,除可向法院申请文书提出命令外,于文书持有人可期待其能任意地协助提出文书时,不问这些文书是否为义务文书,举证人均可申请法院嘱托文书持有人送付文书。文书送付嘱托于机构或公务员执掌之文书最为常用。依我国台湾地区“民诉法”第350条之规定,机构或公务员执掌之文书,不问有无提出义务,法院均可依职权调取。仅于文书记载内容涉及公务员若作为证人得拒绝证言之事项时,公务文书持有人始可拒绝提出。由此观之,在我国台湾地区,公务文书亦为一般性义务文书而与日本法相同。
②为区别日本旧法时代地方法院所作之判例为抑制“法律关系文书”在解释上的无限扩张而创造出来的“自己使用文书”的概念,日本学者往往将其新民诉法所规定的内部文书称为“新自己使用文书”。
③参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第154页。
④参见[日]青山善充、菅野和夫：《判例六法》,有斐阁2005年版,第1058页。该事案的经过是：已故A,从Y银行融资6亿5千万日元,以所融资金经由B证券公司从事股票等有价证券交易,损失巨大。A的继承人x,以
①德国2000年修正后的民诉法虽然扩大了当事人之文书提出义务之范围,但当事人违反文书提出义务所受之制裁仍一如旧法。依德国民诉法第427条之规定,当事人违反文书提出义务时,法院可以认定举证人提供的证书缮本为正确的证书。举证人未提出证书缮本时,举证人关于证书的性质和内容的主张,视为已得到证明。当事人不服从法院依第142条发布的文书提出命令提出文书于法院将遭受何种制裁,该条并未明确规定。学者在对其之解释上亦存在分歧,有主张当事人违背文书提出命令时仅可由法院依286条将其作为言词辩论全意旨之一部分自由裁量评价,并不直接遭受证据法上的不利益；亦有主张当事人违背文书提出命令,不提出所持有之文书时,法院应类推适用第427条。Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.146,2001.
②在日本旧法时代,即有学者主张持有文书之当事人违背文书提出义务时,于一定场合,法院应将作为证明主题的应证事实拟制为真实,惟对于存在何种具体要件时即可拟制这一效果存在则并未作明确说明。日本东京高等法院于昭和54年(1979年)10月18本所作之裁判例首次将文书不提出所受之裁判上的不利益扩张为应证明之事实为真实。其事案经过是：因航空自卫队战机坠落而死亡的飞行员之遗属,以事故乃因战机整备不完全引起为由,以国家为被告提起损害赔偿诉讼。原告为证明上述事实,申请法院命令被告提出由防卫厅保管的航空事故调查委员会作成的航空事故调查报告书,被告以其涉及国家机密为由拒绝提出,法院最后认定该文书所证明之事实也即事故乃由战机整备不完全引起为真实并判决原告胜诉。参见[日]石川明：《はヒめて学二民事诉讼法》(第3版),三岭书房2002年版,第231页。
③参见许士宦：《文书之开示与秘匿》,载《台大法学论丛》,2002年第4期。
①《证据规定》第75条之适用对象,并不以文书证据为限,尚包括其他证据方法,如物证、视听资料等。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第4卷),青林书院2005年版,第215页。
②该条内容乃2007年10月28日修正后之民诉法之规定,与修正前的民诉法相比,增加了拘留这一强制措施之适用。
①Schilken,Zivilprozeβrecht,s.293,3.Aufl,2000；参见[日]斋藤秀夫：《民事诉讼法概论》,有斐阁1982年版,第315页；[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第226页；庄柏林：《民事诉讼法概要》,台湾三民书局1986年版,第151页；陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第502页。
②勘验,乃法官自己基于五官作用认识勘验标的物,并适用与其相关的经验法则进行事实判断,因此,在欠缺特别的专门知识与能力即不能正确认识勘验标的物的场合,以及基于对勘验标的物之认识进行事实判断所必要的经验法则欠缺的场合,法官进行勘验即需要鉴定人在场进行协助。例如,法官检查病人的病情时,往往需要作为鉴 定人的医生在场,提供有关病情之报告；法官勘验具有瑕疵的买卖标的物房屋时,通常需要作为鉴定人的建筑师在场,就瑕疵部分鉴定其修补之费用或应减少之价金；法官检查物的性状时,可能需要作为鉴定人的化学分析师就物的成份进行化学分析；等等。从德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区民诉法的规定来看,法官进行勘验时,可依职权命令鉴定人进行鉴定而无须当事人申请。譬如德国民诉法第372条第1款规定,受诉法院于勘验时,可命令鉴定人一人或数人参与；第2款规定,受诉法院可以委托其成员一人或委托其他法院进行勘验,也可以嘱托其指定参与勘验的鉴定人。日本民诉法第233条规定,受诉法院、受命法官或受托法官进行勘验,于认为必要时,可以命令鉴定。我国台湾地区“民诉法”第365条规定,受诉法院、受命法官或受托法官于勘验时得命鉴定人参与。鉴定人虽参与法官之勘验,但其仅为法官进行适切的事实判断提供必要的帮助,并非代替法官进行勘验,故而,将来作为争点进行判断的仍是法官关于勘验标的物的事实判断,此与法官完全不参与场合下所行之单独鉴定有所不同。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第87页。
②参见[目]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十一),载《法学教室》2001年第12期；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第180页。
③参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002年版,第815页。
①如此安排的结果客观上也使得我国现行民诉法上的勘验笔录更多地类似于报告文书,而不同于大陆法系民诉立法中的勘验笔录。因为如前所述,在大陆法系民事诉讼中,勘验一般由庭审法官亲自实施,由书记官根据法官所谕示之勘验结果制作勘验笔录,作为证据资料使用的乃法官已形成的关于勘验标的物之认识及在此基础上的事实判断本身,勘验笔录更多地起着固定保存证据资料的作用,甚至如一位日本学者所言,勘验,乃以法官直接认识对象事物进行事实判断为核心,在勘验标的物无变质、灭失之虞的场合,因法官可随时认识勘验标的物,关于勘验的结果实不必记载于笔录中。即使受诉法院成员变更而须更新辩论亦无此必要,因为新加入的法官若能直接认识勘验标的物,反而更忠实勘验之目的。毋宁认为,在勘验标的物有灭失、变质之可能时,将勘验结果记载于笔录始真正有其必要。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第125页。
②参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第264页。
① Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.147,2001.
②参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第265-268页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第102←105页。学者认为,又由于勘验仅以勘验标的物之性质、状态等物理上的状态为内容而不关涉人的思想或报告,故即便在文书提出义务仅为限定义务之旧法时代,勘验协力义务之范围在解释上亦较文书提出义务宽泛,其应一如证人义务,具一般性义务性质。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第392页。
②参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002年版,第815页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第184页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第106页。在日本也有学者认为,证言拒绝权之规范不能类推适用于所有勘验而只能作有限的适用,比如,勘验标的物若为人的身体状况,因其关系到人格利益,应有相应保护之必要,故民诉法第196、197条关于证言拒绝权的规定应予类推适用。参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第440页。
②参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第392页。
①参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第183页。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第230页。
③日本学者认为,从拒不协力法院进行证据调查一事推认对方当事人关于证据之主张或关于要证事实的主张为真实并不具有高度的盖然性,因为当事人拒不协力证据调查的动机与形态多样。故人事诉讼法第19条从实体真实的观点出发,不规定法院从拒不协力证据调查一事拟制当事人主张为真实是合理的。不过,不负举证责任之当事人因为不协力法院进行证据调查而获得胜诉概率较高,实亦不合理。参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十一),载《法学教室》,2001年第12期；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第183页。
④参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002年版,第816页。
⑤德国民诉法在当初制定该条文时曾有不同意见,有人认为,为了确定亲子关系,应该运用现代医学来解决诉讼中的争议问题。但也有人认为,将抽血检查(勘验)作为证据方法,涉及受检查人的人权问题,应该慎重对待。德国现行民诉法上的条文实乃折衷的规定。因为第372条之一虽然规定当事人于血统确认有必要的场合,应容忍抽血检查(勘验),但亦规定了相当严格的条件以为约束。具体而言,当事人忍受勘验须以在为确认血统进行血型检查具有必要的限度内(检查必要性)；其检查必须受公认的科学原理的约束,具有解明事实关系的作用(解明可能性)；检查于被检查者而言能够被期待(容忍勘验的期待可能性)；不损及被检查人的健康(检查方法的相当性)为要件。在不符合上述四项要件时,当事人没有接受检查的义务,可以拒绝接受检查。此时准用第386条、第390条关于证人拒绝证言的规定,也即受检查人应向法院释明其有拒绝接受检查的理由,由法院以中间判决之形式作出裁判。不服此判决可以向上级法院提起即时抗告。被检查人若未提出理由或提出理由被判决驳回,判决确定后仍然拒绝接受检查,法院可对其采取罚款、违警拘留等措施以为制裁。受到制裁后再次拒绝时,法院可直接对其进行强制。参见谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第91页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第181页。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第5页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第370页。
②参见[日]藤原弘道：《民事裁判と证明》,有信堂2001年版,第140页。
③我国现行民诉法第70条第二款规定：“不能正确表达意志的人,不能作证。”此自反面可以推论,在我国民事诉讼中,证人能力之享有须以正确表达意志为前提。且不说该项规范在逻辑上所犯的倒果为因之错误f因为能否正确表达意志须在证人经由法院讯问陈述证言后始能作出判断),即就本身之内容而言,亦有显然失当之处。因为证人的作证行为仅为事实报告之观念表示,而非能引起诉讼法上效果的诉讼行为。证人作证不以其具有意思能力为要件,证人有表达能力即为已足,而其能否正确表达仅为法院判断证人所陈述证言的证据价值大小应予斟酌之因素。故年长者、年幼者、精神不健全者只要具有将所感知之事实予以表达之能力即可作为证人陈述证言,也即具有证人能力。由此观之,该项规范从本质上讲乃是对证人能力的一种不当限制,客观上将证人能力与证言之证据价值混为—谈,殊失允当。《证据规定》第53条第2款规定,待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状态相适应的无民事行为能力人、限制民事行为能力人,可以作为证人。相比于民诉法第70条之规定,其对证人之能力作了扩张解释,值得肯定。
④在诉讼理论上,未亲自体验事实,而仅从他人处得知事实经过并向法院作陈述之人,被称为传闻证人。在英美法中,因事实认定的主体是不谙法律之陪审团,且对传闻证人所陈述之证言进行证据力评价乃相当微妙之作业,非为职业法官之陪审团成员一般难以合理操作,故原则上不承认传闻证人具有证人能力,仅例外情形下容许其具有证据能力。而在大陆法系民事诉讼中,事实认定者乃职业法官,传闻证据排除法则所赖以建立的制度基础即陪审制并不存在,故而立法上并无限制传闻证人证人能力之规范,即便战后引进美国交互讯问制之日本(日本法中证人讯 问之构造不同于德国法),其民诉法亦不否认传闻证人之证据能力。日本最高法院亦持同一立场,其于昭和30年(1955年)12月16日所作之判例认为,民诉法294条(旧法)虽采交互讯问制,其不过是为保障诉讼当事人的主体地位,保障当事人权利所作之制度设计,基于不负举证责任当事人反对讯问权之行使,证人证言的证据力固能得到充分的审酌,但交互讯问制下,必须否定传闻证据的证据能力从理论上讲并非必要。因此,以私人间纷争之解决为目的的民事诉讼中,传闻证言是否可采,应委诸法官依自由心证进行判断。该判例关于传闻证人证人能力之态度一直为日本实务所接受。参见[日]野村秀敏：《证言の证据能力と证据力》,载《民商法杂志》(第98卷)1988年第5期。征诸民诉法第70条第1款的规定可知,在我国民事诉讼中,只要知晓案件情况即具有证人之适格性,至于其知晓案件情况乃是基于其之直接认识还是从他人之处获知则在所不问,也即即便传闻证人亦具有证人能力。不过,从《证据规定》第57条前段：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”之规定来看,最高人民法院似采不承认传闻证人具有证人能力之见解。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第5页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第6-7页。
③参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(3),有斐阁1993年版,第329-331页。
①参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第383页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第10页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第172页。
②Musielak, Grundkurs ZPO, s.248,5.Aufl,2000.
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第171-172页。
④参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(6),有斐阁1995年版,第278页。
①德国、日本民诉法所定证人不服裁定之救济手段为即时抗告,我国台湾地区“民诉法”所定证人不服制裁裁定之救济手段为抗告。在大陆法系民事诉讼法中,抗告乃不服法院判决以外裁判(裁定、命令等)而向上级法院寻求救济的一种手段。抗告分为通常抗告与即时抗告。二者之区别除即时抗告在法律上均定有较短之不变期间外(如德国法为两周,日本法为一周),另一重要之区别在于提起即时抗告具有停止原裁判执行之效力,而通常抗告则无此效力。我国台湾地区“民诉法”未规定即时抗告制度,其所定之抗告期间为十日,抗告后是否停止执行取决于个别法之规定。依其“民诉法”第303条第4款之规定,证人提起抗告后原裁定停止执行。
②参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第505页。
①从理论上讲,在德国的民事诉讼中,证人于陈述证言前应予以宣誓,但法官对于是否应让证人宣誓享有较大的自由裁量权,法官仅在考虑到证言之内容对裁判的形成具有重要性,特别是在考虑到争讼对双方当事人的重要性,宣誓在根本上适于真实证言之形成的情形下始让证人宣誓。此外,在德国民事诉讼中,当事人双方可舍弃证人之宣誓。
②Jauernig,Zivilprozeprecht,s.207ff, 25.Aufl,1998.
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第23页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第26页。
③参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第27页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第26页。
②参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第172页。
①王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第381页。
②Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.208,25.Aufl,1998.
③参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第28页。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第5页。
②Schilken, Zivilprozeprecht, s.301,3.Aufl,2000.
①参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第402页。
②参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第387页。
③依《证据规定》第56条之解释,民诉法第70条所规定的证人确有困难不能出庭乃指：(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；(二)特殊岗位确实无法离开的；(三)路途特别遥远,交通不便难以出庭的；(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的等情形。
④从语义上讲,诉讼中的“讯问”与“询问”均含有某一主体(或为司法机关或为当事人)就特定事项对相 对人进行发问。在我国刑事诉讼中,侦查人员或审判人员对犯罪嫌疑人、被告人发问往往采“讯问”,对证人、鉴定人等之发问通常用“询问”。(参见刑事诉讼法第二章“侦查”第二节“讯问犯罪嫌疑人”,第三节“询问证人”,第125、126条)不过,“讯问”在刑事诉讼中也指称公诉人、被害人和被告人、辩护人双方对证人之发问(参见刑事诉讼法第47条)。由此可知,刑诉法对“讯问”与“询问”应于何种场合使用,并未作划一的规范。在我国民事诉讼中,“讯问”一语在习惯上几乎不使用,其亦未见诸现行民诉法立法条文。现行民诉法于为数不多的场合所使用的“询问”一语在内涵上亦不同一。如第72条中的“询问”指称鉴定人对当事人、证人的发问,第123条中的“询问”则指称法院对当事人是否提出申请进行发问。本文中的“证人讯问”及第七章中的“当事人讯问”实皆指称法院对证人、当事人本人进行发问以获知相关证据资料之证据调查,至于其乃是用“讯问”还是用“询问”似并无作显著区分之必要。
②参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第350页。
①日本民事诉讼规则第121条规定,审判长在认为证人于特定的旁听人面前感到威压,不能作充分的陈述时,在听取当事人的意见后,于证人陈述时,可以命该旁听人退庭。我国台湾地区“民诉法”第321条第2款也规定,法院如认为证人在特定旁听人前不能尽其陈述者,得于其陈述时命该旁听人退庭。证人于陈述时,法院责令特定旁听人退庭(尽管其并未实施扰乱庭审秩序之行为)的目的在于保证证人能作充足的陈述。我国台湾地区“民诉法”第321条第3款甚至规定,法院如认为证人在当事人前不能尽其陈述时,可以于其陈述时命当事人退庭。但证人陈述毕后,审判长应命当事人入庭,告以陈述内容之要旨。这主要是基于保障证人作真实陈述之考量所作之规定,因为证人有时乃为不利于当事人之陈述,在该当事人面前,恒不能尽情为之,故可让当事人于证人陈述时临时退庭。德国民诉法虽未有于证人陈述证言时让当事人退庭的规定,但学者认为如果当事人在场不能让证人作出忠于事实真相的陈述,可类推适用刑诉法第247条的规定让一方当事人退庭。命旁听人与当事人于证人陈述时退庭从某种意义上讲是对公开审理主义与当事人在场权的修正。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第868页。
②参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第168页。
①参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(6),有斐阁1995年版,第253页。
②参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第34页。日本有少数学者认为,基于私人间的契约设定新的证言拒绝权固不应允许,但以不行使证言拒绝权为内容的私人间契约仍然有效。其原因在于,不行使证言拒绝权之契约,并不违反公序良俗,作为私法上的契约应为有效。证人违反该契约行使证言拒绝权时,仅生实体法上的损害赔偿问题,该契约对于法院就证言拒绝当否之裁判具有拘束力。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第54页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第174页。
④日本于大正15年(1926年)修正前的民诉法所规定的证言拒绝权与德国法相同,也包括第一种类型的证言拒绝权。
①参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第158-159页。
②日本有学者认为,此项证言拒绝权毋宁认为乃基于与宪法上的强迫自证其罪之禁止相类似之趣旨而设,目的在于保护证人自身的基本人权。该学者同时认为,将证人与当事人之问存在监护人与被监护人之关系亦纳入证言拒绝之范畴,范围过宽,有重新检讨之必要。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第347页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第174页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第174页。
②参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第168页；陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第167页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第178—179页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第76页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第76-77页。
③参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第398页。
④参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第398-400页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第178页。
②参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第397—398页。
③参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第161页。
④参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第344页。
①参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第401页。
②此处家庭成员,系指事实上与证人家属共同生活者,并非限于法律意义上之家属。参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第159页。
①参见姚瑞光：《民事诉讼法论》,大中国图书出版公司1981年版,第306页。
①参见[日]中岛弘道：《举证责任の研究》,有斐阁1957年版,第81页。
②参见[日]大江忠：《要件事实民事诉讼法》(下),第一法规出版株式会社2000年版,第165页。
③所谓经验法则,乃指从各个经验当中归纳得到的关于事物的性状与因果关系的知识与法则,一般常识固然属之,自然科学、商业交易、文学艺术、职业上的技术等专门领域内的法则亦包含在内。经验法则并非具体的事实,而是事实判断前提的知识或者法则。经验法则在法官的事实判断中具有两个方面的机能,其一,在依直接证据认定主要事实之场合,借助于经验法则可以判断证据的证据力。其二,在直接证据不存在或者其证据力不充分的场合,借助于经验法则能从间接事实推认主要事实是否存在。参见雷万来：《民事证据法论》,台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第33页；[日]伊藤滋夫：《经验则の机能》,载 《ヅユリスト》1999年增刊。
④参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第110页；[日]伊藤真：《实验对象讲座民事诉讼法》,弘文堂2005年版,第365页。为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理,适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要,保障诉讼活动的顺利进行,2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《鉴定决定》),对鉴定人与鉴定机构的管理问题作了原则些规范。其中第一条对鉴定的内涵作了界定,认为司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
②参见[德]汉斯——约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第261页。
③参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第288页；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第910页。
④参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(6),有斐阁1995年版,第420页；[日]]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第8页。
①参见[日]中野贞一郎：《科学裁判と鉴定》,日本评论社1988年版,第53页。
③外国法的存在及其内容在大多数情形下因为乃成文法的缘故而非常明确,法官不利用鉴定等法定证据调查 方式而依嘱托外交官或外国官厅提供报告等非法定的证据调查方式反而能适正地认知外国法的存在,故对于外国法,允许采取自由证明之方式。譬如,德国民诉法第293条规定,法官调查外国现行法时,不以当事人所声明的证据为限。法官有权使用其他调查方法,为达此目的,法官有权发出必要的命令。从我国最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则)若干问题的意见》第193条“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使领馆提供；(5)由中外专家提供”之规定中,可以推知,在我国,亦允许依自由证明方式获得外国法。
①依日本学者之通说,法官获知特殊的经验法则之方法与材料并无限制。法官利用鉴定这一法定证据调查方式固无不可,借诉讼之机自己调查相关文献而得专门知识亦可资利用。法院嘱托有关机构、学校、研究所、交易所及其他团体进行调查也即采自由证明方式获得专门知识亦未尝不可。参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第352页。
①日本有学者认为,关于法规与经验法则等法官作为判决的大前提事项需要鉴定的场合,即便鉴定为唯一的证据方法,在法院认为不必要时,驳回当事人的鉴定申请亦不违法,但是,在关于具体的事实判断上,鉴定为唯一的证据方法时,若法院驳回当事人之鉴定申请则属于违法。参见[日]兼子一等：《条解民事诉讼法》,弘文堂1986年版,第1023页。
③所谓阐明处分,乃指法院为明了诉讼关系,并使言词辩论易于终结,于认为有必要时所作的各种处置,如命当事人本人或其法定代理人到庭陈述,命行鉴定等。
④参见[日]兼子一等：《条解民事诉讼法》,弘文堂1986年版,第1022页。
⑤参见[日]中野贞一郎：《科学裁判と鉴定》,日本评论社1988年版,第94-96页。
①日本学者认为,鉴定人不以一人为限,法院于认为有必要时可指定数人为鉴定人,此外,法院于选任的鉴定人陈述鉴定意见之前,可以取消先前的鉴定人指定,而指定其他人作为鉴定人。参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第199页。
②参见[日]染野义信等：《口语民事诉讼法》,自由国民社2004年版,第187页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第199页。
④参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第481页。
①参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第214页。
②参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第290页。
③参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第357页。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第127-128页。
②我国民诉法所规定的鉴定在鉴定构造上实与域外法中的嘱托鉴定相同,也即鉴定人通常实为鉴定机构,在鉴定机构进行鉴定时,其所指派的鉴定人到场并非真正意义上的鉴定人到场。 奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第290页：[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第29页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第198页。日本实务上认为,在书面鉴定之场合,鉴定意见仅为关于鉴定事项的鉴定人的意见,鉴定理由不过是判断鉴定主文的证据力或信赖性的资料,从而欠缺鉴定理由之场合或鉴定理由不充分之场合,鉴定结果亦能作为事实认定的资料。参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第411页。
②参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第359页。
①鉴定人有数人时,其陈述鉴定意见可分别或共同为之。日本民事诉讼规则第132条规定,审判长可以命鉴定人共同或个别陈述意见。我国台湾地区“民诉法”第336条规定,鉴定人有数人者,得命其共同或个别陈述意见。我国现行民诉法对此虽未作规定,但应作同一解释。因为鉴定人系基于特别知识、技能而为陈述,与证人系就其所经历之事实而为陈述之情形不同,故鉴定人不妨共同陈述,俾互相参证,以求真实。参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第484页。
③参见[日]长谷部由起子：《专门委员、鉴定》,载《ヅェリケト》No.1252(2003年9月)；[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第429页。
④参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第360页。
①参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第482页。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第310页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法讲义》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第580页。
①参见[日]吉村德重、竹下守夫、谷口安平：《讲义民事诉讼法》,青林书院1982年版,第227页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第577页。
②当事人基于辩论所提之事实主张称为诉讼资料,法官经由证据调查所得之心证称为证据资料。区别两者的实益在于法院仅可对当事人在言词辩论期日所主张的事实进行裁判。藉以避免法院进行突袭裁判。因为,如果法院能基于证据资料而获取诉讼资料,当事人在证据调查过程中势必谨小慎微,悉心注意哪些事实已经在证据调查中显出,这显然极不合理。例如：在借款返还请求诉讼中,于言词辩论期日,原告应主张返还合意与金钱交付两个方面的事实,被告虽没有提出借款已清偿之事实,不过,在证据调查阶段,法官经由证人讯问就清偿之事实已得心证。基于前述诉讼资料与证据资料之区别,因被告并未提出已清偿的主张,故法院即便已确信清偿之事实存在亦不能将其作为判决之基础。此际,清偿的主张称为诉讼资料,经由证人讯问所得的己清偿的陈述称为证据资料。参见[日]兼子一：《民事诉讼法》,弘文堂1972年版,第100页；[日]伊藤真：《实验对象讲座民事诉讼法》,弘文堂2005年版,第65页。
② Wieczorek, Zivilprozeβordnung und Nebengesetze, s.693,2.Aufl,1976; Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.216,25.Aufl, 1998.
③ Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, s.167, 10.Aufl,2000参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第635页。
①值得注意的是,我国1982年《民事诉讼法(试行)》关于法院对当事人本人所进行之证据调查乃以“询问当事人和当事人陈述”之名冠之(第107条),如此表述适正地显明了当事人讯问这一证据调查之本义,但令人费解的是,1991年民诉法正式颁行时,却将“询问当事人”之用语删除了。
②参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第97页。
③Jauernig,Zivilprozeβrecht,s.215-216,25.Aufl,1998.
④参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第97页以下。
⑤参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第645页。
①参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第646页。
②参见[日]斋藤秀夫、小室直人：《民事诉讼法の基础》,青林书院1975年版,第218页。
③Schilken, Zivilprozeβrecht,314ff,3.Aufl,2000.参见[日]上田徹一郎：《民事诉讼法》(第4版),法学书院2004年版,第398页。
④参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第649页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第125页以下。
②参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第650页。
③日本旧民诉法上补充性要件被删除的立法理由是：立法者认为,当事人本人最知晓事实关系的场合多矣,其陈述之可信性未必一定比证人证言差已成为一般人的共识。近年的学说也认为严格适用当事人讯问之补充性原则并不适当,并渐成有力之见解。为使法院能在认为适当的场合可以先行讯问当事人,遂改正现行规定。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第128页。
④参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第635页。
⑤Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.148,2001.
①参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第525页。
②日本旧法时代之判例即认为,该法第336条所规定的法院基于已有的证据调查结果不能获得心证这一当事人讯问之要件,仅乃法院依职权讯问当事人之例示规定,仅具训示意义。学者也大多将其理解为训示规定,认为法院早期实施当事人讯问对于事案之解明很有必要。参见[日1伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第395页以下。
③Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, s.167, 10.Aufl,2000.
① Baur/Grunsky, Zivilprozeprecht, s.167,10. Aufl,2000.
②参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第523页。
③参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第571页。
①Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.218,25.Aufl,1998.
②Buchegger, Praktisches Zivilprozeβrecht I, Streitiges Verfahren, s.273,5.Aufl,1997.
③日本及我国台湾地区自古代法制以来,即不采当事人宣誓制度,其民诉法就当事人讯问能力之规范未受奥地利民诉法之影响乃理所当然之事。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第523页。
①参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第95页。
①Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, recht, s.166, 10.Aufl,2000.
②Musielak, Grundkurs ZPO, s.256,5.Aufl,2000.
③Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.216,25.Aufl,1998.
④Thomas/Putzo, Zivilprozeβordnung, s.815,1986.
⑤Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.216,25. Aufl,1998.
⑥Schilken, Zivilprozeβrecht, s.315,3. Aufl,2000.
⑦Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, s.167,10.Aufl,2000.
①Schilken, Zivilprozeβrecht, s.315,3.Aufl,2000.
②Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.148,2001.
③参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第404页。
④持废除论的学者以伊藤真为代表,参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第396页。持缓和论的学者以中野贞—郎为代表,参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第307页。
⑤日本新民诉法在制定过程中,关于当事人讯问之修正,法制审议会民事诉讼法分会提出的《关于民事诉讼程序检讨事项》以及《关于民事诉讼程序改正要纲试案》中有甲、乙两种方案。甲方案是直接删除法院基于证据调查不能获得心证这一补充性要件。乙方案即日本现行法条文。依甲方案,讯问证人与讯问当事人孰先孰后完全取决于法官的自由裁量。但是律师协会认为,如果采纳甲方案,补充性要件将被彻底废除,法院为求审理负担之减轻与早日审结案件往往会在审理的早期阶段即实施当事人讯问,这不仅影响到证人讯问的适用,而且会影响到案件审理之充实,最后妥协的结果是采纳乙方案。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第128页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第129页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第130页。
③有学者认为,法院于判断是否有必要依职权讯问当事人时,应考虑受讯问之当事人于证据之接近度、证据之不可替代性以及举证人提出其他证据方法之可期待性而定之。详言之,若拟受讯问之当事人于证据接近度以及其之不可替代性越高,或举证人提出其他证据越不具可期待性者,则法院进行讯问之必要性越高,反之则越低。参见姜世明：《当事人讯问制度》(下),载《万国法律》2002年第5期。
④参见姜世明：《新民事证据法论》,台湾学林文化事业有限公司2004年版,第113页。
①在言词辩论中,作为诉讼主体的当事人违背到场义务,其后果与在当事人讯问中,作为证据方法的当事人违背到场义务之后果迥不相同。譬如,德国民诉法第330条规定,原告于言词辩论期日不到场,应依申请为缺席判决,驳回原告之诉。同法第331条规定,被告在言词辩论期日里不到场,原告申请缺席判决时,原告所作的关于事实的言词陈述,视为得到被告的自认。如果据此认为诉之声明为正当,即依其声明而为判决；认为不正当时,则驳回原告之诉。日本民诉法第244条规定,在言词辩论期日,当事人双方或一方不出庭时,法院考虑审理的现状及当事人诉讼进行的状况后,在认为相当的场合,可以作出终局判决。我国台湾地区“民诉法”第385条规定,言词辩论期日,当事人之一造不到场者,得依到场当事人之声请,由其一造辩论而为判决；不到场之当事人,经再次通知而仍不到场者,并得依职权由一造辩论而为判决。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第134页。
①依1992年7月14日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第112条之规定,民诉法第100条所规定的必须到庭的被告包括两类：其一,负有赡养、抚弃、扶养义务的被告；其二,不到庭就无法查清案情的被告。笔者认为,赡养、抚养案件中,被告与原告之间存在特定的身份关系,从而使得此类案件在处理方式上可能有其特别的要求,如更加强调以调解的方式结案等。但这尚不足以成为被告必须到庭的坚实基础。而以“无法查清案情”为由拘传被告到庭更是于理不合。这是因为,强制被告到庭以协助法院查明案情,从理论上讲,须以被告到庭后积极向法院作真实的陈述为前提,被告即便被强制到庭,若拒绝陈述,上述目的亦不能实现。
②参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第933页。
①参见姜世明：《当事人讯问制度》(上),载《万国法律》2002年第4期。
①在法官对一方当事人进行讯问的场合,对其陈述内容的质问可由对方当事人的诉讼代理人代为行使,因为质问乃诉讼行为之一种。
②德国民诉法第453条关于法官应依第286条对当事人的陈述自由地做出评价之规定即明示斯旨。
③参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第126页。
②参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
③日本学者认为,诚信原则违反说能够依据事案之特殊性弹力地融通地解决证明妨害问题,以其为根据甚为妥当。参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第169页。
④参见骆永家：《证明妨碍》,载《月旦法学教室》2001年第2期。
①参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②德国于1977年修正其民诉法时,修正委员会在其报告中提议将第286条修正为关于证明妨害的一般规定, 其内容是：如果一方当事人不能举证,系因对方当事人隐匿、剥夺或致不堪使用所致,应由法院依自由心证确定事实主张是否真实；如果对方当事人可归责地违反了证据方法提出义务,则法院可依证明责任转换对此予以处置。从此项规定中可知,草案乃主张区分妨害人为实施证明妨害行为是否具有可归责性而予以不同之处理,也即依草案之规定,可归责性并不是证明妨害之构成要件。不过,该草案并未获通过而成明文之立法。参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第357页。
③参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
④参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
⑤Musielak, Grundkurs ZPO, s.265,5.Aufl,2000.
① Jauernig, ZivilprozeBrecht, s.198,25.Aufl,1998.
③ Schlken, ZivilprozeBrecht, s.289,3.Aufl,2000.
④参见骆永家：《证明妨碍》,载《月旦法学教室》2001年第2期。
⑤参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
⑥参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
①参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
③Jauernig, ZivilprozeBrecht, s.198,25.Aufl,1998.
④参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
①参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第357页。
③参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第326页。
④参见[日]上田徹一郎：《民事诉讼法》(第4版),法学书院2004年版,第367页。
⑤参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第169页。
⑥参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第327页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第1卷),青林书院2007年版,第235页。
②参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
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73.高桥宏志：《证据调ベについて》(十一),载《法学教室》2001年第12期。
74.高桥宏志：《证据调ベについて》(十二),载《法学教室》2002年第1期。
75.高桥宏志：《书证の申出一文书特定程序》,载吉村德重先生古稀纪念论文集《辩论と证据调ベの理论と实践》,法律文化社2002年版。
76.长谷部由起子：《信用组合の贷出禀议书と文书提出命令》,载《民商法杂志》(第126卷12002年第1期。
77.烟瑞穗：《摸索的证明·事案解明义务论》,载铃木正裕先生古稀祝贺纪念文集《民事诉讼法の史的展开》,有斐阁2002年版。
79.小林秀之：《证据收集手续の扩充と新民诉原理》,载《判例タイムス》,No.1083,2002年4月。
84.渡边昭典：《破产公司の调查委员会の调查报告书の文书提出义务》,载《民商法杂志》(第132卷)2005年第6期。
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2. Thomas/Putzo, Zivilprozeβordnung,1986.
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10. Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002,2001.
11. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,16.Aufl,2004.
②在英美法系国家,尤其是美国,当事人有权不通过法院直接要求持有证据或掌握关于纷争事实的材料的人将其予以开示,从而与大陆法系民事诉讼中当事人仅具有申请法院进行证据调查的权利迥然不同。故在英美法系背景下考察证据协力义务,下文所论及的关于证据协力义务乃以协助法院进行证据调查为其内容,以法院而非举证人为相对人的论断即不能当然地成立。不过,即便是在英美法系国家,若不负举证责任的当事人或第三人不向举证人开示其所持有的证据,举证人也只有通过申请法院发布命令强制证据持有人开示证据这一途径才能达到证据收集的目的。就此场合而言,两大法系民事诉讼中的证据协力义务在内容上似并无显著差异。
③有学者认为,在大陆法系民事诉讼中,当事人仅享有证据调查申请权而不享有证据收集权之制度安排易使得举证人处于不利的劣势地位并限制了当事人在民事诉讼中接近、利用证据,甚至会产生“抑制诉讼”的效果,值得深刻反思。参见黄国昌：《比较民事诉讼法下的当事人图像——审理基本原则、证据收集权及证明度切入》,载《政大法学评论》2003年第12期；黄国昌：《民事诉讼理论新开展》,台湾元照出版有限公司2005年版,第59-62页。 之要素,然就其欠缺可阅览性而言,又与文书不相符合(因法官不能依视觉认识其所载之内容,须借助科技设备才能认识其之内容)。在德国、日本与我国台湾地区,新种证据究应依何种程序(书证程序抑或勘验程序)进行调查,有不同之学说。德国学者一般认为,新种证据具有容易改变之特质,而不能一般性地适用于关于书证证明力之规范,故应依勘验程序进行调查。修正后的德国民诉法第372条第1款更是明定电子证据乃为勘验之标的物。在日本及我国台湾地区,关于新种证据之调查有书证说、勘验说、新书证说、新勘验说等四种学说。书证说认为,新种证据可经由列印其所载之资料而使其处于阅读可能之状态,故其属于保存、传达思想之文书,可依书证程序进行调查。勘验说重视新种证据之媒介性质,认为其之记载内容若不借助科技设备列印则不能阅读,故非为文书,而应依勘验程序进行调查。新书证说认为,新种证据可依一定的科技设备之操作而呈现其内容而成为可操作之文书,故可将其称为可能文书；列印出来之文书可称为生成文书,对生成文书,应依书证程序进行调查。新勘验说认为,新种证据因不能阅读,应否定其之文书性,其本身之证据调查应依勘验程序为之,但列印出来之文书,其本身为独立文书,应依书证程序进行调查。日本民诉法第231条、我国台湾地区“民诉法”第363条明定新种证据准用书证之规范。对其之适用,在解释上乃以“新书证说”为多数说。Musielak, Grundkurs ZPO, s.254,5.Aufl,2000参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十二),载《法学教室》2002年第1期；[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第26-31页；参见骆永家：《新种证据之证据调查》,载《月旦法学杂志》2000年第11期。
①参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002版,第781页。
①参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第382页。
①在大陆法系民事诉讼中,持有文书、勘验标的物之第三人履行证据协力义务之方式为遵法院之提出命令向法院提示作为证据方法之义务文书及勘验标的物,因而第三人履行提出义务必将支出旅费等各项费用。而在我国民事诉讼中,第三人乃经由交付文书、勘验标的物于前往“调取”之法官这一方式履行证据协力义务,故于第三人一般不生文书、勘验标的物之提出费用问题。不过,法官从第三人手中调取证据时,于该法官必生差旅费等各种费用,这些费用在解释上应属于民诉法第107条第1款“其他诉讼费用”之范围。
②参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第168页。
③民事诉讼乃当事人为自己的利益请求国家司法机关确定私权之程序,系国家对于纷争当事人之特别服务,与国家之利益无涉,就此所支出之费用,自不能由全国纳税人负担。故各国立法例对于民事诉讼皆采有偿主义,规定诉讼费用由当事人负担,藉以防止无益之诉讼及不当之抗辩,同时减少国库之支付。证据协力义务之履行既乃服务于法院之证据调查,显然属于法院作出正当裁判以解决当事人之间的私权争执必不可少之一环节,证据协力义务履行过程中所生之费用,自然应作为诉讼费用的一部分由当事人负担。参见曹伟修：《最新民事诉讼法释论》,台湾金山图书公司1978年版,第293页；陈计男：《民事诉讼法论》(下),台湾三民书局2002年版,第137页。
④为保证经济困难,无力筹措旅费之证人能按期到庭,域外立法例殆皆允许证人于出庭前请求给付预先到庭之旅费。不过,预先受旅费给付之证人若未按期出庭,应向法院返还该项费用(德国司法赔偿与补偿法第3条,日 本民事诉讼费用法第18条第3款,我国台湾地区“民诉法”第323条第4款）。
①所谓回复原状,乃指在法律效果上回复期间未遵守之前的状态。
②参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第472页。
①参见陈玮直：《民事证据法研究》,自刊1970年版,第69页；黄栋培：《民事诉讼法释论》,台湾五南图书出版公司1982年版,第524页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第581-582页。又法官检查文书之纸质、笔迹时,虽亦以文书作为证据方法,但由于其并不以人的意思、判断、报告作为证据调查对象,故此种证据调查不能称之为书证,仅可称之为勘验。不过,由于人们习惯上将作为书证对象之文书直接称之为书证,并且由于从文章前后关系中容易判断书证在何种意义上使用,故不必过分拘泥于用语之一致。参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(七),载《法学教室》2001年第4期；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第113页。另日本最高法院制订的《民事诉讼规则》为区分作为勘验标的物之文书与作为书证对象之文书,将前者称为文书,后者称为书证(日本民事诉讼规则第55条第2款、第80条、第139条)。我国现行民诉法第63条、第68条、第124条所用“书证”一语殆与大陆法系民诉法“文书”一语内涵相同。
②参见曹伟修：《最新民事诉讼法释论》,台湾金山图书公司1978年版,第1083页。
③参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第249页。
④参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十),载《法学教室》2001年第9期；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第149页。
⑤参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第249页。
②参见[日]木川统一郎：《民事诉讼法重要问题讲义》(下),成文堂1993年版,第612-613页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第572页。
③参见德国民诉法第422、423、429条,日本旧民诉法第312条,我国台湾地区2000年修正前的“民诉法”第344条、348条。又我国台湾地区“民诉法”所定之义务文书尚包括商业账簿。此与德、日民诉法不同,在德国、日本,关于商业账簿之提出义务规定于商法中。依德国商法第258条和日本商法第53条之规定,法院可依职权命令持有人提出商业账簿而不受任何条件的限制,不过与民诉法上的文书提出义务不同的是,商业帐簿之持有人若不遵从法院之命令提出商业账簿并不遭受裁判上的不利益或其他公法上的制裁。
④参见[日]小林秀之：《证据の收集》,载《法学セミナ一》1992年第7期(总第451期)。
②参见德国民诉法第422、423、429条,日本民诉法第220条第(一)项至第(三)项,我国台湾地区“民诉法”第344条第1款第(一)项至第(四)项。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》OI),日本评论社2003年版,第208页。
④参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第150页。
⑤参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第208页。
①参见[日]高桥宏志：《证据调ベについて》(九),载《法学教室》2001年第7期。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第321页。
③参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第321页。
④参见石志泉：《民事诉讼法释义》,台湾三民书局1982年版,第387页；[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第420页。在日本学界,有观点主张应扩充解释交付或阅览请求权之内涵,认为即便在法律上未直接规定文书之交付或阅览请求权,从制度趣旨、对法律关系合理解释之立场能肯认附随的请求权存在的场合,也应认文书持有人负有文书提出义务。更有甚者,有学者主张应承认与实体法上无关联的一般义务或情报请求权之存在。所谓情报请求权乃指以实体法上的诚实信用原则为依据而衍生的举证人为准备诉讼收集证据所享有的请求对方开示一切相关情报的权利。参见[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第148页；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第151页。
⑤参见[日]木川统一郎：《民事诉讼法重要问题讲义》(下),成文堂1993年版,第617-618页。
①参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第321-322页。
②参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第152页。
③东京高等法院于昭和59年(1981年)9月17日所作之裁判认为,医生作成的诊疗记录本来之目的乃在确保诊疗行为的适正及辅助医生自身的思考活动,本非预定作为证明患者地位或权利义务之用,故诊疗记录并非利益文书。大阪高等法院于昭和40年(1965年)9月28日所作之裁判认为,工资原始账簿乃使用人为保存证据,了解工资数额而作成的,也即其乃使用人将之作为资料而作成之文书,并非为了证明劳动者的地位而作成,故而不是利益文书。福冈高等法院于昭和48年(1973年)2月1日所作之裁判亦持同一见解。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第376页注(374)、(375)：[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第151-152页；[日]青山善充、菅野和夫：《判例六法》,有斐阁2005年版,第1056页。
④参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第375-376页。
⑤法律关系文书与利益文书作为义务文书在德国、日本及我国台湾地区缘于不同的规范基础。在德国,因其民法第810条乃独立的文书阅视权之规范,从而使得日本及我国台湾地区民诉法中法律关系文书与利益文书在德国仍属于其民诉法第422条所规定之阅览文书。德国民法第810条的内容是：对查阅他人占有的证书有合法权益的人,在该证书与自己的利益有关时,或者该证书能证明自己与他人之间成立的法律关系时,或者该证书记载自己与他人之间、一方与共同中介人之间所为法律行为之内容时,可以要求占有人允许其查阅证书。日本及我国台湾地区民法因并无类如德国民法第810条之文书阅览权之规范,故利益文书与法律关系文书之提出义务在日本及我国台湾地区民事诉讼中纯为诉讼法上的义务而无实体法上的交付或阅览请求权基础。
⑥参见黄栋培：《民事诉讼法释论》,台湾五南图书出版公司1982年版,第532页；[日]松本博之、上野泰男： 《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第421页。
①参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第152页。
②参见[日]青山善充、菅野和夫：《判例六法》,有斐阁2005年版,第1057页；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第153页。
③另日本地方法院亦有裁判例将记载有符合证言拒绝事项的“技术或职业秘密”的文书不作为法律关系文书看待。尽管如此,并非所有的记载“技术与职业秘密的”的文书持有人均能拒绝提出,仙台高等法院于平成5年(1993年)5月12日所作之裁判认为,若文书所记载之事项予以公开其给秘密保持者所带来的不利益与文书被拒绝提出于裁判公正、真实发现所带来之负面影响进行比较考量之结果而认前一利益更值得保护,始认文书持有人享有拒绝提出权。学者认为,此种扩张解释的努力不仅有助于当事人间实质武器平等原则之贯彻,且有利于法院裁判之公正与案件之真实发现,足资赞同。参见[日]石川明：《はヒめて学ふ新民事诉讼法》(第3版),三岭书房2002年版,第229页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》,弘文堂2005年补正版,第542页。
④该事案的经过是,原告以平作川流入公共下水道,导致泛滥而使其住宅受浸水之害为由,以县为被告提起国家赔偿诉讼。在诉讼中,原告主张平作川河道设置管理有瑕疵,为证明该事实主张,申请法院命令被告提出其所持有的平作川河道计划调查报告书。被告认为,此报告书乃其委托A公司调查并作成的事务处理上的资料,在法令上并无作成义务,乃为自己使用的内部文书。法院最后认为,本件报告书,乃河道计划方案作成前阶段,被告委托A公司调查作成的事务处理上的资料,其在法令上并无作成义务。并且本件报告书所记载的多半只不过是私人的主观意见,为被告重新综合检讨之资料之一。从而,本件报告书乃专为自己使用,由A公司作成的内部文书,不符合第312条(日本现行法第220条)第三项后段所定之法律关系文书之要求。不过,有学者认为,该裁判例所采结论即便在旧法背景下乃为妥当,在新法已承认文书提出义务为一般性义务之背景下须重新审视其是否正当。参见[日]小林秀之：《ケスと学ぶ民事诉讼法》,日本评论社2005年版,第221页。
①参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第153页。
②参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》《第3版补正版》,弘文堂2005年版,第546-547页。
① Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.146,2001.
②在文书提出义务己实现一般化之背景下,第三人所负之文书提出义务作为国民协助法院进行证据调查所尽之公法上义务基本上已与证人作证义务具有同一性质。第三人居于证人之地位可以就一定事项享有证言拒绝权,同一事项若记载于文书之中而不认第三人对其享有提出拒绝权自非事理之平。故德国、日本等大陆法系国家或地区民诉立法一般皆规定文书记载内容若涉及证言拒绝权,第三人可以拒绝提出。
③在德国,法院根据民诉法第142条依职权命当事人提出其所占有之文书之目的,在于尽可能早期地解明事案,广范围地获得关于当事人间纷争基础事实关系之概貌。参见[日]出口雅久：《民事诉讼にぉける第一审强化策一トィッ联邦司法省民事诉讼法改正草案さ素材として》,载[日]吉村德重先生古稀纪念论文集刊行委员会编：《辩论と证据调べの理论と实践》,法律文化社2002年版,第60页。
④一般解明义务(allgemeine Aufklarungspflicht)最早由德国学者Sturner提倡,其认为基于民诉法第138第1款、第2款,第372条之a,第423条,第445条之类推适用可得出当事人负一般解明义务之结论。即不负举证责任之当事人有义务就对方当事人合理之主张表示认否,并就其所知予以开示以协助澄清要件事实。其若违反这一义务,则法院可以认未澄明且为当事人所争执之要件事实为真实。因这一论断有违辩论主义框架下主张责任与举证责任原理而没有成为德国通说。德国联邦最高法院仅有限地承认当事人之一般解明义务,认为若负陈述义务的当事人处于其应澄明的事件经过之外,并且对有决定意义的要件事实知之不详,则对方当事人对此应予以解明,只要这于其是可以期待的。参见Musielak, Grundkurs ZPO,5.235ff,5.Aufl,2000;姜世明:《2002年德国民事诉讼法改革——总则与第一审部分》,载《月旦法学教室》创刊号。在日本,对一般解明义务之考察基本上以事实与证据偏在的场合为中心,并不一般性地承认不负举证责任的当事人之事案解明义务。依日本学者之见解,当事人负事案解明义务之要件为：扎举证人应提供使自己的权利主张有合理基础之线索；b.举证人与事实隔绝,不能客观地解明事案；c.举证人对此不具有非难之可能性；d.与此相反,对方当事人处于容易解明事案之立场且于其具有期待可能性。日本学界对于事案解明义务违反之效果有三种学说——甲说：法官自由评价因违反义务而导致未能特定之要件事实是否存在；乙说：当事人违反义务将产生证明责任转换之效果；丙说：当事人违反义务,法院将拟制要件事实为真实。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第467页；[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第142-143页；[日]上田徹一郎：《民事诉讼法》(第4版),法学书院2004年版,第387页。
⑤依2001年修正后的日本民诉法第220条第(四)项之规定,公务文书也为一般性义务文书。公务文书除公务秘密文书与刑事事件关系文书这两类文书外均为义务文书。所谓公务秘密文书,乃指记载职务上的秘密,若其被公开,将有损害公共利益、使公务的遂行产生显著障碍之虞的文书。在日本,公务员,关于职务上的秘密,依法令(国家公务员法等)负有守秘义务,于未被监督官厅免除默秘义务之范围内,作为证人被讯问获取证言的场合能够拒绝证言(日本民诉法第191条、197条第1款第<一>项)。为此,记载有职务上的秘密的公务秘密文书自应作为无提出义务之除外文书。所谓刑事事件关系文书,乃指刑事事件诉讼的文书,少年保护事件的记录以及被扣押的文书。关于这些文书,依日本刑事诉讼法及刑事确定诉讼记录法等法律,原则上应非公开。这主要是为了保持刑事侦查的秘密性、防止因其公开而对刑事裁判造成不当的压力以确保公判之适正,以及为了保护诉讼关系人的名誉、隐私等。此亦即为刑事事件关系文书作为无提出义务之除外文书的依据所在。不过,学说上通常认为若有超出前述公益上的必要性其他事由存在,即认公开这些文书为相当的场合,仍以公开为宜。关于公开之相当性之判断,应委诸文书保管人裁量。参见[日]小林秀之：《新证据法》(第2版),弘文堂2003年版,第290-298页；[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第155页。与日本不同的是,在德国,公务文书仅为限定义务文书,依德国民诉法第432条第3款之规定,公务文书仅在举证人具有实体法请求权之情形下始作为义务文书。依同条第1款之规定,公务员或机构执掌之文书若非义务文书,举证人可申请法院嘱托文书持有人送交文书于法院。故对于公务文书中的义务文书,举证人可向法院申请文书提出命令要求文书持有人提出文书,而对于非义务文书,仅可期待文 书持有人遵法院之嘱托任意提出。德国该项规范所定之制度与日本民诉法中的送付嘱托制度相当。依日本民诉法第226条之规定,举证人声明书证,除可向法院申请文书提出命令外,于文书持有人可期待其能任意地协助提出文书时,不问这些文书是否为义务文书,举证人均可申请法院嘱托文书持有人送付文书。文书送付嘱托于机构或公务员执掌之文书最为常用。依我国台湾地区“民诉法”第350条之规定,机构或公务员执掌之文书,不问有无提出义务,法院均可依职权调取。仅于文书记载内容涉及公务员若作为证人得拒绝证言之事项时,公务文书持有人始可拒绝提出。由此观之,在我国台湾地区,公务文书亦为一般性义务文书而与日本法相同。
②为区别日本旧法时代地方法院所作之判例为抑制“法律关系文书”在解释上的无限扩张而创造出来的“自己使用文书”的概念,日本学者往往将其新民诉法所规定的内部文书称为“新自己使用文书”。
③参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第154页。
④参见[日]青山善充、菅野和夫：《判例六法》,有斐阁2005年版,第1058页。该事案的经过是：已故A,从Y银行融资6亿5千万日元,以所融资金经由B证券公司从事股票等有价证券交易,损失巨大。A的继承人x,以
①德国2000年修正后的民诉法虽然扩大了当事人之文书提出义务之范围,但当事人违反文书提出义务所受之制裁仍一如旧法。依德国民诉法第427条之规定,当事人违反文书提出义务时,法院可以认定举证人提供的证书缮本为正确的证书。举证人未提出证书缮本时,举证人关于证书的性质和内容的主张,视为已得到证明。当事人不服从法院依第142条发布的文书提出命令提出文书于法院将遭受何种制裁,该条并未明确规定。学者在对其之解释上亦存在分歧,有主张当事人违背文书提出命令时仅可由法院依286条将其作为言词辩论全意旨之一部分自由裁量评价,并不直接遭受证据法上的不利益；亦有主张当事人违背文书提出命令,不提出所持有之文书时,法院应类推适用第427条。Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.146,2001.
②在日本旧法时代,即有学者主张持有文书之当事人违背文书提出义务时,于一定场合,法院应将作为证明主题的应证事实拟制为真实,惟对于存在何种具体要件时即可拟制这一效果存在则并未作明确说明。日本东京高等法院于昭和54年(1979年)10月18本所作之裁判例首次将文书不提出所受之裁判上的不利益扩张为应证明之事实为真实。其事案经过是：因航空自卫队战机坠落而死亡的飞行员之遗属,以事故乃因战机整备不完全引起为由,以国家为被告提起损害赔偿诉讼。原告为证明上述事实,申请法院命令被告提出由防卫厅保管的航空事故调查委员会作成的航空事故调查报告书,被告以其涉及国家机密为由拒绝提出,法院最后认定该文书所证明之事实也即事故乃由战机整备不完全引起为真实并判决原告胜诉。参见[日]石川明：《はヒめて学二民事诉讼法》(第3版),三岭书房2002年版,第231页。
③参见许士宦：《文书之开示与秘匿》,载《台大法学论丛》,2002年第4期。
①《证据规定》第75条之适用对象,并不以文书证据为限,尚包括其他证据方法,如物证、视听资料等。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第4卷),青林书院2005年版,第215页。
②该条内容乃2007年10月28日修正后之民诉法之规定,与修正前的民诉法相比,增加了拘留这一强制措施之适用。
①Schilken,Zivilprozeβrecht,s.293,3.Aufl,2000；参见[日]斋藤秀夫：《民事诉讼法概论》,有斐阁1982年版,第315页；[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第226页；庄柏林：《民事诉讼法概要》,台湾三民书局1986年版,第151页；陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第502页。
②勘验,乃法官自己基于五官作用认识勘验标的物,并适用与其相关的经验法则进行事实判断,因此,在欠缺特别的专门知识与能力即不能正确认识勘验标的物的场合,以及基于对勘验标的物之认识进行事实判断所必要的经验法则欠缺的场合,法官进行勘验即需要鉴定人在场进行协助。例如,法官检查病人的病情时,往往需要作为鉴 定人的医生在场,提供有关病情之报告；法官勘验具有瑕疵的买卖标的物房屋时,通常需要作为鉴定人的建筑师在场,就瑕疵部分鉴定其修补之费用或应减少之价金；法官检查物的性状时,可能需要作为鉴定人的化学分析师就物的成份进行化学分析；等等。从德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区民诉法的规定来看,法官进行勘验时,可依职权命令鉴定人进行鉴定而无须当事人申请。譬如德国民诉法第372条第1款规定,受诉法院于勘验时,可命令鉴定人一人或数人参与；第2款规定,受诉法院可以委托其成员一人或委托其他法院进行勘验,也可以嘱托其指定参与勘验的鉴定人。日本民诉法第233条规定,受诉法院、受命法官或受托法官进行勘验,于认为必要时,可以命令鉴定。我国台湾地区“民诉法”第365条规定,受诉法院、受命法官或受托法官于勘验时得命鉴定人参与。鉴定人虽参与法官之勘验,但其仅为法官进行适切的事实判断提供必要的帮助,并非代替法官进行勘验,故而,将来作为争点进行判断的仍是法官关于勘验标的物的事实判断,此与法官完全不参与场合下所行之单独鉴定有所不同。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第87页。
②参见[目]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十一),载《法学教室》2001年第12期；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第180页。
③参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002年版,第815页。
①如此安排的结果客观上也使得我国现行民诉法上的勘验笔录更多地类似于报告文书,而不同于大陆法系民诉立法中的勘验笔录。因为如前所述,在大陆法系民事诉讼中,勘验一般由庭审法官亲自实施,由书记官根据法官所谕示之勘验结果制作勘验笔录,作为证据资料使用的乃法官已形成的关于勘验标的物之认识及在此基础上的事实判断本身,勘验笔录更多地起着固定保存证据资料的作用,甚至如一位日本学者所言,勘验,乃以法官直接认识对象事物进行事实判断为核心,在勘验标的物无变质、灭失之虞的场合,因法官可随时认识勘验标的物,关于勘验的结果实不必记载于笔录中。即使受诉法院成员变更而须更新辩论亦无此必要,因为新加入的法官若能直接认识勘验标的物,反而更忠实勘验之目的。毋宁认为,在勘验标的物有灭失、变质之可能时,将勘验结果记载于笔录始真正有其必要。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第125页。
②参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第264页。
① Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.147,2001.
②参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第265-268页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第102←105页。学者认为,又由于勘验仅以勘验标的物之性质、状态等物理上的状态为内容而不关涉人的思想或报告,故即便在文书提出义务仅为限定义务之旧法时代,勘验协力义务之范围在解释上亦较文书提出义务宽泛,其应一如证人义务,具一般性义务性质。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第392页。
②参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002年版,第815页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第184页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第106页。在日本也有学者认为,证言拒绝权之规范不能类推适用于所有勘验而只能作有限的适用,比如,勘验标的物若为人的身体状况,因其关系到人格利益,应有相应保护之必要,故民诉法第196、197条关于证言拒绝权的规定应予类推适用。参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第440页。
②参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第392页。
①参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第183页。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第230页。
③日本学者认为,从拒不协力法院进行证据调查一事推认对方当事人关于证据之主张或关于要证事实的主张为真实并不具有高度的盖然性,因为当事人拒不协力证据调查的动机与形态多样。故人事诉讼法第19条从实体真实的观点出发,不规定法院从拒不协力证据调查一事拟制当事人主张为真实是合理的。不过,不负举证责任之当事人因为不协力法院进行证据调查而获得胜诉概率较高,实亦不合理。参见[日]高桥宏志：《证据调べにつぃて》(十一),载《法学教室》,2001年第12期；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第183页。
④参见[日]梅本吉彦：《民事诉讼法》,信山社2002年版,第816页。
⑤德国民诉法在当初制定该条文时曾有不同意见,有人认为,为了确定亲子关系,应该运用现代医学来解决诉讼中的争议问题。但也有人认为,将抽血检查(勘验)作为证据方法,涉及受检查人的人权问题,应该慎重对待。德国现行民诉法上的条文实乃折衷的规定。因为第372条之一虽然规定当事人于血统确认有必要的场合,应容忍抽血检查(勘验),但亦规定了相当严格的条件以为约束。具体而言,当事人忍受勘验须以在为确认血统进行血型检查具有必要的限度内(检查必要性)；其检查必须受公认的科学原理的约束,具有解明事实关系的作用(解明可能性)；检查于被检查者而言能够被期待(容忍勘验的期待可能性)；不损及被检查人的健康(检查方法的相当性)为要件。在不符合上述四项要件时,当事人没有接受检查的义务,可以拒绝接受检查。此时准用第386条、第390条关于证人拒绝证言的规定,也即受检查人应向法院释明其有拒绝接受检查的理由,由法院以中间判决之形式作出裁判。不服此判决可以向上级法院提起即时抗告。被检查人若未提出理由或提出理由被判决驳回,判决确定后仍然拒绝接受检查,法院可对其采取罚款、违警拘留等措施以为制裁。受到制裁后再次拒绝时,法院可直接对其进行强制。参见谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第91页；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第181页。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第5页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第370页。
②参见[日]藤原弘道：《民事裁判と证明》,有信堂2001年版,第140页。
③我国现行民诉法第70条第二款规定：“不能正确表达意志的人,不能作证。”此自反面可以推论,在我国民事诉讼中,证人能力之享有须以正确表达意志为前提。且不说该项规范在逻辑上所犯的倒果为因之错误f因为能否正确表达意志须在证人经由法院讯问陈述证言后始能作出判断),即就本身之内容而言,亦有显然失当之处。因为证人的作证行为仅为事实报告之观念表示,而非能引起诉讼法上效果的诉讼行为。证人作证不以其具有意思能力为要件,证人有表达能力即为已足,而其能否正确表达仅为法院判断证人所陈述证言的证据价值大小应予斟酌之因素。故年长者、年幼者、精神不健全者只要具有将所感知之事实予以表达之能力即可作为证人陈述证言,也即具有证人能力。由此观之,该项规范从本质上讲乃是对证人能力的一种不当限制,客观上将证人能力与证言之证据价值混为—谈,殊失允当。《证据规定》第53条第2款规定,待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状态相适应的无民事行为能力人、限制民事行为能力人,可以作为证人。相比于民诉法第70条之规定,其对证人之能力作了扩张解释,值得肯定。
④在诉讼理论上,未亲自体验事实,而仅从他人处得知事实经过并向法院作陈述之人,被称为传闻证人。在英美法中,因事实认定的主体是不谙法律之陪审团,且对传闻证人所陈述之证言进行证据力评价乃相当微妙之作业,非为职业法官之陪审团成员一般难以合理操作,故原则上不承认传闻证人具有证人能力,仅例外情形下容许其具有证据能力。而在大陆法系民事诉讼中,事实认定者乃职业法官,传闻证据排除法则所赖以建立的制度基础即陪审制并不存在,故而立法上并无限制传闻证人证人能力之规范,即便战后引进美国交互讯问制之日本(日本法中证人讯 问之构造不同于德国法),其民诉法亦不否认传闻证人之证据能力。日本最高法院亦持同一立场,其于昭和30年(1955年)12月16日所作之判例认为,民诉法294条(旧法)虽采交互讯问制,其不过是为保障诉讼当事人的主体地位,保障当事人权利所作之制度设计,基于不负举证责任当事人反对讯问权之行使,证人证言的证据力固能得到充分的审酌,但交互讯问制下,必须否定传闻证据的证据能力从理论上讲并非必要。因此,以私人间纷争之解决为目的的民事诉讼中,传闻证言是否可采,应委诸法官依自由心证进行判断。该判例关于传闻证人证人能力之态度一直为日本实务所接受。参见[日]野村秀敏：《证言の证据能力と证据力》,载《民商法杂志》(第98卷)1988年第5期。征诸民诉法第70条第1款的规定可知,在我国民事诉讼中,只要知晓案件情况即具有证人之适格性,至于其知晓案件情况乃是基于其之直接认识还是从他人之处获知则在所不问,也即即便传闻证人亦具有证人能力。不过,从《证据规定》第57条前段：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”之规定来看,最高人民法院似采不承认传闻证人具有证人能力之见解。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第5页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第6-7页。
③参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(3),有斐阁1993年版,第329-331页。
①参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第383页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第10页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第172页。
②Musielak, Grundkurs ZPO, s.248,5.Aufl,2000.
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第171-172页。
④参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(6),有斐阁1995年版,第278页。
①德国、日本民诉法所定证人不服裁定之救济手段为即时抗告,我国台湾地区“民诉法”所定证人不服制裁裁定之救济手段为抗告。在大陆法系民事诉讼法中,抗告乃不服法院判决以外裁判(裁定、命令等)而向上级法院寻求救济的一种手段。抗告分为通常抗告与即时抗告。二者之区别除即时抗告在法律上均定有较短之不变期间外(如德国法为两周,日本法为一周),另一重要之区别在于提起即时抗告具有停止原裁判执行之效力,而通常抗告则无此效力。我国台湾地区“民诉法”未规定即时抗告制度,其所定之抗告期间为十日,抗告后是否停止执行取决于个别法之规定。依其“民诉法”第303条第4款之规定,证人提起抗告后原裁定停止执行。
②参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第505页。
①从理论上讲,在德国的民事诉讼中,证人于陈述证言前应予以宣誓,但法官对于是否应让证人宣誓享有较大的自由裁量权,法官仅在考虑到证言之内容对裁判的形成具有重要性,特别是在考虑到争讼对双方当事人的重要性,宣誓在根本上适于真实证言之形成的情形下始让证人宣誓。此外,在德国民事诉讼中,当事人双方可舍弃证人之宣誓。
②Jauernig,Zivilprozeprecht,s.207ff, 25.Aufl,1998.
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第23页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第26页。
③参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第27页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第26页。
②参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第172页。
①王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第381页。
②Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.208,25.Aufl,1998.
③参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第28页。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第5页。
②Schilken, Zivilprozeprecht, s.301,3.Aufl,2000.
①参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第402页。
②参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,台湾三民书局2002年版,第387页。
③依《证据规定》第56条之解释,民诉法第70条所规定的证人确有困难不能出庭乃指：(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；(二)特殊岗位确实无法离开的；(三)路途特别遥远,交通不便难以出庭的；(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的等情形。
④从语义上讲,诉讼中的“讯问”与“询问”均含有某一主体(或为司法机关或为当事人)就特定事项对相 对人进行发问。在我国刑事诉讼中,侦查人员或审判人员对犯罪嫌疑人、被告人发问往往采“讯问”,对证人、鉴定人等之发问通常用“询问”。(参见刑事诉讼法第二章“侦查”第二节“讯问犯罪嫌疑人”,第三节“询问证人”,第125、126条)不过,“讯问”在刑事诉讼中也指称公诉人、被害人和被告人、辩护人双方对证人之发问(参见刑事诉讼法第47条)。由此可知,刑诉法对“讯问”与“询问”应于何种场合使用,并未作划一的规范。在我国民事诉讼中,“讯问”一语在习惯上几乎不使用,其亦未见诸现行民诉法立法条文。现行民诉法于为数不多的场合所使用的“询问”一语在内涵上亦不同一。如第72条中的“询问”指称鉴定人对当事人、证人的发问,第123条中的“询问”则指称法院对当事人是否提出申请进行发问。本文中的“证人讯问”及第七章中的“当事人讯问”实皆指称法院对证人、当事人本人进行发问以获知相关证据资料之证据调查,至于其乃是用“讯问”还是用“询问”似并无作显著区分之必要。
②参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第350页。
①日本民事诉讼规则第121条规定,审判长在认为证人于特定的旁听人面前感到威压,不能作充分的陈述时,在听取当事人的意见后,于证人陈述时,可以命该旁听人退庭。我国台湾地区“民诉法”第321条第2款也规定,法院如认为证人在特定旁听人前不能尽其陈述者,得于其陈述时命该旁听人退庭。证人于陈述时,法院责令特定旁听人退庭(尽管其并未实施扰乱庭审秩序之行为)的目的在于保证证人能作充足的陈述。我国台湾地区“民诉法”第321条第3款甚至规定,法院如认为证人在当事人前不能尽其陈述时,可以于其陈述时命当事人退庭。但证人陈述毕后,审判长应命当事人入庭,告以陈述内容之要旨。这主要是基于保障证人作真实陈述之考量所作之规定,因为证人有时乃为不利于当事人之陈述,在该当事人面前,恒不能尽情为之,故可让当事人于证人陈述时临时退庭。德国民诉法虽未有于证人陈述证言时让当事人退庭的规定,但学者认为如果当事人在场不能让证人作出忠于事实真相的陈述,可类推适用刑诉法第247条的规定让一方当事人退庭。命旁听人与当事人于证人陈述时退庭从某种意义上讲是对公开审理主义与当事人在场权的修正。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第868页。
②参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第168页。
①参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(6),有斐阁1995年版,第253页。
②参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第34页。日本有少数学者认为,基于私人间的契约设定新的证言拒绝权固不应允许,但以不行使证言拒绝权为内容的私人间契约仍然有效。其原因在于,不行使证言拒绝权之契约,并不违反公序良俗,作为私法上的契约应为有效。证人违反该契约行使证言拒绝权时,仅生实体法上的损害赔偿问题,该契约对于法院就证言拒绝当否之裁判具有拘束力。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第54页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第174页。
④日本于大正15年(1926年)修正前的民诉法所规定的证言拒绝权与德国法相同,也包括第一种类型的证言拒绝权。
①参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第158-159页。
②日本有学者认为,此项证言拒绝权毋宁认为乃基于与宪法上的强迫自证其罪之禁止相类似之趣旨而设,目的在于保护证人自身的基本人权。该学者同时认为,将证人与当事人之问存在监护人与被监护人之关系亦纳入证言拒绝之范畴,范围过宽,有重新检讨之必要。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第347页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第174页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第174页。
②参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第168页；陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第167页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第178—179页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第76页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第76-77页。
③参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第398页。
④参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第398-400页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(Ⅱ),日本评论社2003年版,第178页。
②参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第397—398页。
③参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第161页。
④参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第344页。
①参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第401页。
②此处家庭成员,系指事实上与证人家属共同生活者,并非限于法律意义上之家属。参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第159页。
①参见姚瑞光：《民事诉讼法论》,大中国图书出版公司1981年版,第306页。
①参见[日]中岛弘道：《举证责任の研究》,有斐阁1957年版,第81页。
②参见[日]大江忠：《要件事实民事诉讼法》(下),第一法规出版株式会社2000年版,第165页。
③所谓经验法则,乃指从各个经验当中归纳得到的关于事物的性状与因果关系的知识与法则,一般常识固然属之,自然科学、商业交易、文学艺术、职业上的技术等专门领域内的法则亦包含在内。经验法则并非具体的事实,而是事实判断前提的知识或者法则。经验法则在法官的事实判断中具有两个方面的机能,其一,在依直接证据认定主要事实之场合,借助于经验法则可以判断证据的证据力。其二,在直接证据不存在或者其证据力不充分的场合,借助于经验法则能从间接事实推认主要事实是否存在。参见雷万来：《民事证据法论》,台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第33页；[日]伊藤滋夫：《经验则の机能》,载 《ヅユリスト》1999年增刊。
④参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第110页；[日]伊藤真：《实验对象讲座民事诉讼法》,弘文堂2005年版,第365页。为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理,适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要,保障诉讼活动的顺利进行,2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《鉴定决定》),对鉴定人与鉴定机构的管理问题作了原则些规范。其中第一条对鉴定的内涵作了界定,认为司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
②参见[德]汉斯——约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第261页。
③参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第288页；[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第910页。
④参见[日]新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(6),有斐阁1995年版,第420页；[日]]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第8页。
①参见[日]中野贞一郎：《科学裁判と鉴定》,日本评论社1988年版,第53页。
③外国法的存在及其内容在大多数情形下因为乃成文法的缘故而非常明确,法官不利用鉴定等法定证据调查 方式而依嘱托外交官或外国官厅提供报告等非法定的证据调查方式反而能适正地认知外国法的存在,故对于外国法,允许采取自由证明之方式。譬如,德国民诉法第293条规定,法官调查外国现行法时,不以当事人所声明的证据为限。法官有权使用其他调查方法,为达此目的,法官有权发出必要的命令。从我国最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则)若干问题的意见》第193条“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使领馆提供；(5)由中外专家提供”之规定中,可以推知,在我国,亦允许依自由证明方式获得外国法。
①依日本学者之通说,法官获知特殊的经验法则之方法与材料并无限制。法官利用鉴定这一法定证据调查方式固无不可,借诉讼之机自己调查相关文献而得专门知识亦可资利用。法院嘱托有关机构、学校、研究所、交易所及其他团体进行调查也即采自由证明方式获得专门知识亦未尝不可。参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第352页。
①日本有学者认为,关于法规与经验法则等法官作为判决的大前提事项需要鉴定的场合,即便鉴定为唯一的证据方法,在法院认为不必要时,驳回当事人的鉴定申请亦不违法,但是,在关于具体的事实判断上,鉴定为唯一的证据方法时,若法院驳回当事人之鉴定申请则属于违法。参见[日]兼子一等：《条解民事诉讼法》,弘文堂1986年版,第1023页。
③所谓阐明处分,乃指法院为明了诉讼关系,并使言词辩论易于终结,于认为有必要时所作的各种处置,如命当事人本人或其法定代理人到庭陈述,命行鉴定等。
④参见[日]兼子一等：《条解民事诉讼法》,弘文堂1986年版,第1022页。
⑤参见[日]中野贞一郎：《科学裁判と鉴定》,日本评论社1988年版,第94-96页。
①日本学者认为,鉴定人不以一人为限,法院于认为有必要时可指定数人为鉴定人,此外,法院于选任的鉴定人陈述鉴定意见之前,可以取消先前的鉴定人指定,而指定其他人作为鉴定人。参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第199页。
②参见[日]染野义信等：《口语民事诉讼法》,自由国民社2004年版,第187页。
③参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第199页。
④参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第481页。
①参见[日]松冈义正：《民事证据法》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第214页。
②参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第290页。
③参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第357页。
①参见[日]斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(5),第一法规出版株式会社1983年版,第127-128页。
②我国民诉法所规定的鉴定在鉴定构造上实与域外法中的嘱托鉴定相同,也即鉴定人通常实为鉴定机构,在鉴定机构进行鉴定时,其所指派的鉴定人到场并非真正意义上的鉴定人到场。 奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第290页：[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第5卷),青林书院2005年版,第29页。
①参见[日]小室直人等：《新民事诉讼法》(II),日本评论社2003年版,第198页。日本实务上认为,在书面鉴定之场合,鉴定意见仅为关于鉴定事项的鉴定人的意见,鉴定理由不过是判断鉴定主文的证据力或信赖性的资料,从而欠缺鉴定理由之场合或鉴定理由不充分之场合,鉴定结果亦能作为事实认定的资料。参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第411页。
②参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第359页。
①鉴定人有数人时,其陈述鉴定意见可分别或共同为之。日本民事诉讼规则第132条规定,审判长可以命鉴定人共同或个别陈述意见。我国台湾地区“民诉法”第336条规定,鉴定人有数人者,得命其共同或个别陈述意见。我国现行民诉法对此虽未作规定,但应作同一解释。因为鉴定人系基于特别知识、技能而为陈述,与证人系就其所经历之事实而为陈述之情形不同,故鉴定人不妨共同陈述,俾互相参证,以求真实。参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第484页。
③参见[日]长谷部由起子：《专门委员、鉴定》,载《ヅェリケト》No.1252(2003年9月)；[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第429页。
④参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第360页。
①参见陈计男：《民事诉讼法论》(上),台湾三民书局2002年版,第482页。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第310页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法讲义》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第580页。
①参见[日]吉村德重、竹下守夫、谷口安平：《讲义民事诉讼法》,青林书院1982年版,第227页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第577页。
②当事人基于辩论所提之事实主张称为诉讼资料,法官经由证据调查所得之心证称为证据资料。区别两者的实益在于法院仅可对当事人在言词辩论期日所主张的事实进行裁判。藉以避免法院进行突袭裁判。因为,如果法院能基于证据资料而获取诉讼资料,当事人在证据调查过程中势必谨小慎微,悉心注意哪些事实已经在证据调查中显出,这显然极不合理。例如：在借款返还请求诉讼中,于言词辩论期日,原告应主张返还合意与金钱交付两个方面的事实,被告虽没有提出借款已清偿之事实,不过,在证据调查阶段,法官经由证人讯问就清偿之事实已得心证。基于前述诉讼资料与证据资料之区别,因被告并未提出已清偿的主张,故法院即便已确信清偿之事实存在亦不能将其作为判决之基础。此际,清偿的主张称为诉讼资料,经由证人讯问所得的己清偿的陈述称为证据资料。参见[日]兼子一：《民事诉讼法》,弘文堂1972年版,第100页；[日]伊藤真：《实验对象讲座民事诉讼法》,弘文堂2005年版,第65页。
② Wieczorek, Zivilprozeβordnung und Nebengesetze, s.693,2.Aufl,1976; Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.216,25.Aufl, 1998.
③ Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, s.167, 10.Aufl,2000参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第635页。
①值得注意的是,我国1982年《民事诉讼法(试行)》关于法院对当事人本人所进行之证据调查乃以“询问当事人和当事人陈述”之名冠之(第107条),如此表述适正地显明了当事人讯问这一证据调查之本义,但令人费解的是,1991年民诉法正式颁行时,却将“询问当事人”之用语删除了。
②参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第97页。
③Jauernig,Zivilprozeβrecht,s.215-216,25.Aufl,1998.
④参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第97页以下。
⑤参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第645页。
①参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第646页。
②参见[日]斋藤秀夫、小室直人：《民事诉讼法の基础》,青林书院1975年版,第218页。
③Schilken, Zivilprozeβrecht,314ff,3.Aufl,2000.参见[日]上田徹一郎：《民事诉讼法》(第4版),法学书院2004年版,第398页。
④参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第649页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第125页以下。
②参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第650页。
③日本旧民诉法上补充性要件被删除的立法理由是：立法者认为,当事人本人最知晓事实关系的场合多矣,其陈述之可信性未必一定比证人证言差已成为一般人的共识。近年的学说也认为严格适用当事人讯问之补充性原则并不适当,并渐成有力之见解。为使法院能在认为适当的场合可以先行讯问当事人,遂改正现行规定。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第128页。
④参见邱联恭：《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(三),台湾三民书局1990年版,第635页。
⑤Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.148,2001.
①参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第525页。
②日本旧法时代之判例即认为,该法第336条所规定的法院基于已有的证据调查结果不能获得心证这一当事人讯问之要件,仅乃法院依职权讯问当事人之例示规定,仅具训示意义。学者也大多将其理解为训示规定,认为法院早期实施当事人讯问对于事案之解明很有必要。参见[日1伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第395页以下。
③Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, s.167, 10.Aufl,2000.
① Baur/Grunsky, Zivilprozeprecht, s.167,10. Aufl,2000.
②参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第523页。
③参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》(第3版补正版),弘文堂2005年版,第571页。
①Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.218,25.Aufl,1998.
②Buchegger, Praktisches Zivilprozeβrecht I, Streitiges Verfahren, s.273,5.Aufl,1997.
③日本及我国台湾地区自古代法制以来,即不采当事人宣誓制度,其民诉法就当事人讯问能力之规范未受奥地利民诉法之影响乃理所当然之事。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(中),台湾三民书局2006年版,第523页。
①参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(下),有斐阁2004年版,第95页。
①Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, recht, s.166, 10.Aufl,2000.
②Musielak, Grundkurs ZPO, s.256,5.Aufl,2000.
③Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.216,25.Aufl,1998.
④Thomas/Putzo, Zivilprozeβordnung, s.815,1986.
⑤Jauernig, Zivilprozeβrecht, s.216,25. Aufl,1998.
⑥Schilken, Zivilprozeβrecht, s.315,3. Aufl,2000.
⑦Baur/Grunsky, Zivilprozeβrecht, s.167,10.Aufl,2000.
①Schilken, Zivilprozeβrecht, s.315,3.Aufl,2000.
②Gehrlein, Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, s.148,2001.
③参见[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》(第4版),弘文堂2005年版,第404页。
④持废除论的学者以伊藤真为代表,参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第396页。持缓和论的学者以中野贞—郎为代表,参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第307页。
⑤日本新民诉法在制定过程中,关于当事人讯问之修正,法制审议会民事诉讼法分会提出的《关于民事诉讼程序检讨事项》以及《关于民事诉讼程序改正要纲试案》中有甲、乙两种方案。甲方案是直接删除法院基于证据调查不能获得心证这一补充性要件。乙方案即日本现行法条文。依甲方案,讯问证人与讯问当事人孰先孰后完全取决于法官的自由裁量。但是律师协会认为,如果采纳甲方案,补充性要件将被彻底废除,法院为求审理负担之减轻与早日审结案件往往会在审理的早期阶段即实施当事人讯问,这不仅影响到证人讯问的适用,而且会影响到案件审理之充实,最后妥协的结果是采纳乙方案。参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第128页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第129页。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第130页。
③有学者认为,法院于判断是否有必要依职权讯问当事人时,应考虑受讯问之当事人于证据之接近度、证据之不可替代性以及举证人提出其他证据方法之可期待性而定之。详言之,若拟受讯问之当事人于证据接近度以及其之不可替代性越高,或举证人提出其他证据越不具可期待性者,则法院进行讯问之必要性越高,反之则越低。参见姜世明：《当事人讯问制度》(下),载《万国法律》2002年第5期。
④参见姜世明：《新民事证据法论》,台湾学林文化事业有限公司2004年版,第113页。
①在言词辩论中,作为诉讼主体的当事人违背到场义务,其后果与在当事人讯问中,作为证据方法的当事人违背到场义务之后果迥不相同。譬如,德国民诉法第330条规定,原告于言词辩论期日不到场,应依申请为缺席判决,驳回原告之诉。同法第331条规定,被告在言词辩论期日里不到场,原告申请缺席判决时,原告所作的关于事实的言词陈述,视为得到被告的自认。如果据此认为诉之声明为正当,即依其声明而为判决；认为不正当时,则驳回原告之诉。日本民诉法第244条规定,在言词辩论期日,当事人双方或一方不出庭时,法院考虑审理的现状及当事人诉讼进行的状况后,在认为相当的场合,可以作出终局判决。我国台湾地区“民诉法”第385条规定,言词辩论期日,当事人之一造不到场者,得依到场当事人之声请,由其一造辩论而为判决；不到场之当事人,经再次通知而仍不到场者,并得依职权由一造辩论而为判决。
②参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第134页。
①依1992年7月14日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第112条之规定,民诉法第100条所规定的必须到庭的被告包括两类：其一,负有赡养、抚弃、扶养义务的被告；其二,不到庭就无法查清案情的被告。笔者认为,赡养、抚养案件中,被告与原告之间存在特定的身份关系,从而使得此类案件在处理方式上可能有其特别的要求,如更加强调以调解的方式结案等。但这尚不足以成为被告必须到庭的坚实基础。而以“无法查清案情”为由拘传被告到庭更是于理不合。这是因为,强制被告到庭以协助法院查明案情,从理论上讲,须以被告到庭后积极向法院作真实的陈述为前提,被告即便被强制到庭,若拒绝陈述,上述目的亦不能实现。
②参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第933页。
①参见姜世明：《当事人讯问制度》(上),载《万国法律》2002年第4期。
①在法官对一方当事人进行讯问的场合,对其陈述内容的质问可由对方当事人的诉讼代理人代为行使,因为质问乃诉讼行为之一种。
②德国民诉法第453条关于法官应依第286条对当事人的陈述自由地做出评价之规定即明示斯旨。
③参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第3卷),青林书院2006年版,第126页。
②参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
③日本学者认为,诚信原则违反说能够依据事案之特殊性弹力地融通地解决证明妨害问题,以其为根据甚为妥当。参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第169页。
④参见骆永家：《证明妨碍》,载《月旦法学教室》2001年第2期。
①参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②德国于1977年修正其民诉法时,修正委员会在其报告中提议将第286条修正为关于证明妨害的一般规定, 其内容是：如果一方当事人不能举证,系因对方当事人隐匿、剥夺或致不堪使用所致,应由法院依自由心证确定事实主张是否真实；如果对方当事人可归责地违反了证据方法提出义务,则法院可依证明责任转换对此予以处置。从此项规定中可知,草案乃主张区分妨害人为实施证明妨害行为是否具有可归责性而予以不同之处理,也即依草案之规定,可归责性并不是证明妨害之构成要件。不过,该草案并未获通过而成明文之立法。参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第357页。
③参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
④参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
⑤Musielak, Grundkurs ZPO, s.265,5.Aufl,2000.
① Jauernig, ZivilprozeBrecht, s.198,25.Aufl,1998.
③ Schlken, ZivilprozeBrecht, s.289,3.Aufl,2000.
④参见骆永家：《证明妨碍》,载《月旦法学教室》2001年第2期。
⑤参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
⑥参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
①参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
③Jauernig, ZivilprozeBrecht, s.198,25.Aufl,1998.
④参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
①参见姜世明：《证明妨碍制度之研究——民事诉讼法第282条之一之发展评估》,载《万国法律》2001年第2期。
②参见[日]中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版),有斐阁2004年版,第357页。
③参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第326页。
④参见[日]上田徹一郎：《民事诉讼法》(第4版),法学书院2004年版,第367页。
⑤参见[日]小林秀之、原强：《民事诉讼法》(第3版),弘文堂2005年版,第169页。
⑥参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》(第3版),有斐阁2004年版,第327页。
①参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》(第1卷),青林书院2007年版,第235页。
②参见许士宦：《证明妨碍》,载《月旦法学杂志》2001年第9期。
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