检察官证明责任研究
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摘要
全文的结构分为:绪论;第一章:检察官证明责任的基本定位;第二章:法律推定——检察官证明责任的内容质度;第三章:被告人证明责任与检察官证明责任内容的消长互动;第四章:证明对象——检察官证明责任的范围量度;第五章:被告人陈述形态与检察官证明责任范围的增减互动;第六章:证明标准——检察官证明责任的履行尺度;第七章:刑事证明标准层次性与检察官证明责任履行的难易互动;第八章、完善我国检察官证明责任制度的若干思考;结论。论文的主线是围绕检察官证明责任的基本概念、三个维度、三个互动和完善建议四大逻辑思路展开和布局。其中,三个维度是证明责任的静态存在,表明了证明责任与相关证明概念的必然联系;三个互动是证明责任的动态存在,表明证明责任在法律实践中的复杂类型;三个维度是三个互动的基础根据,三个互动是三个维度的变化形态。如果将法律推定、证明对象和证明标准这三个维度比喻成检察官证明责任的三个“支点”,那么,这三个“支点”的运动变化就形成了检察官证明责任在内容、范围和履行上的动态模型,即绝对型和相对型证明责任;基本型、收缩型和扩张型证明责任;严格型、趋弱型和轻易型证明责任。
在绪论中,阐述了检察官证明责任的研究对象,研究现状、研究意义和研究方法。
第一章是论文的基础性部分,集中阐述了检察官证明责任的概念、制度背景、性质特征、结构形态以及与相关概念的比较。本章第一节在分析证明责任涉及的七个基本要素的基础上提出证明责任的概念是:证明主体提出主张(指控)与抗辩产生待证事实以后;在基于法律司法解释规定(显性或隐性规定,明示或默示推定)而确定证明分配的前提下;对证明对象提出证据进行证明并达到一定的证明标准以说服事实裁判者做出有利于自己的判决,以及不能说服事实裁判者出现事实真伪不明时必然承担的败诉风险。本章第二节介绍了两大法系证明责任的概念和内容,提出不同的诉讼模式对检察官证明责任的影响是明显的,即大陆法系证明责任的静态性、形式性和模糊性,而英美法系证明责任则相对地呈现出动态性、实质性和明确性。本章第三节从研究证明责任性质的范式转变入手,认为证明责任的性质是证明主体为了避免在诉讼结束时因案件事实真伪不明而必然承担的败诉风险,同时基于对案件胜诉的期待和追求,源于法律规定而必须承担的法定内在负担,并进一步总结了证明责任的双重特征。文中重点分析论证了证明责任的内在双元素结构和外在渐进式形态,尤其是对作为证明责任内在结构的行为责任和结果责任之间,对作为证明责任外在形态的提供证据责任和彻底说服责任(又可直接称之为证明责任)之间进行了深入的比较分析,得出了很多重要的结论,如无罪推定要求检察官承担证明责任的形态只能是完全形态即彻底说服责任,亦即司法实践中的诉点形成责任和疑点排除责任;而被告人承担证明责任的形态只能是初步形态即提供证据责任,亦即司法实践中的疑点形成责任。文中进一步以结构和形态的视角分析了两大法系对证明责任的类型划分,即英美法系的提出证据责任和说服责任以及大陆法系的主观证明责任和客观证明责任的分类,体现了证明责任的双元素结构和渐进式形态,不但不相互矛盾,反而相得益彰,可以相互借鉴;但是,将两大法系对证明责任的分类作简单的等同化处理在逻辑上是行不通的,实质上是混淆了证明责任内在结构和外在形态的区别。本章第四节对证明责任和证明必要;检察官证明责任和警察查明责任以及法官判明责任之间进行了深入的比较。证明责任与证明必要的联系和区别是本章的重要论点,文中归纳了两者的十大区别;而在论述检察官证明责任和警察的查明职责以及法官的判明职责的联系和区别时,既指出了三者同属广义证明概念(包括他向证明和自向证明)的范畴,具有职权型证明责任的共性,又强调检察官证明责任作为狭义证明概念(严格意义上的他向证明)的范畴具有的鲜明个性。
第二章论述了法律推定是检察官证明责任的内容质度,是论文的核心部分,也是检察官证明责任本体建构部分。本章第一节首先研究了推定的各种涵义,并提出推定的基础是经验法则。然后集中分析了事实推定与法律推定的概念特征及其相互关系,指出事实推定的实质是推理或推论;法律推定源于事实推定又高于事实推定,是在事实推定的基础上渗入了法律价值和政策需要,从而将事实推定的单纯经验逻辑上升为法律逻辑;法律推定和事实推定具有泾渭分明的区别也有千丝万缕的联系,事实推定作为一个法律术语有其存在的必要性。本节进一步阐述了推定的其它分类和比较:区别了可反驳的推定和不可反驳的推定,指出不可反驳的推定实际上是假借推定之名的单纯实体法规范;区分了强制性推定和允许性推定,指出允许性推定是处于事实推定与法律推定之间的模糊地带,实际上也是具有法律推定之形而不具有法律推定之实的事实推定;区分了直接推定和推论推定,指出直接推定是对法律推定中逻辑过程的简化和省略,即简化和省略了基础事实及其推理形式;区分了不可推定的法律推定和法律拟制,指出两者的前提事实和结论事实的逻辑关系不同,前者具有逻辑上的相似性属于立法上的假定,而后者在逻辑上根本不具有相似性属于立法上的虚构。本章第二节重点论述了推定对于证明之意义,在此节论文提出了一个重要的观点:事实推定产生证明必要、法律推定产生证明责任,并详细分析了证明责任和证明必要具体产生的“三步曲”步骤,从而得出法律推定(无罪推定)是证明责任(检察官证明责任)的内容质度的结论。并从法律推定和事实推定的角度对证明责任(包括提供证据责任)和证明必要是否可以移转这个学术界争论的重大问题进行了分析,认为证明责任具有彻底性和法定性在诉讼过程中不可移转,而提供证据责任和证明必要可以进行形式意义上的转移,即证明行为所指向的争点事实在双方当事人之间形式上的移转。本章第三节对检察官证明责任的产生原理进行了分析。首先全面阐述了“谁主张、谁举证”的各种涵义、对于证明责任分配的基础作用及其背后隐含的法律推定,提出“谁主张、谁举证”是两大法系各种诉讼证明责任分配的本源和基础;同时也指出其存在的历史局限性,因为简单浅陋和概括抽象的分配原则已经不能适应证明对象日益复杂化带来的新挑战,“谁主张、谁举证”例外或倒置的情形不断地出现。本节认为,无罪推定是检察官证明责任产生的根本原则,并具体提出无罪推定要求检察官承担先行的、终局的和总体的证明责任,亦即先行履行责任、终局履行责任和总体履行责任。文中提出,无罪推定并不是刑事证明责任分配唯一和绝对的原则,而是存在着例外分配的情形;被告人承担提供证据责任不但没有违反无罪推定根本原则而与之冲突,相反恰恰是建立在只有检察官才是刑事证明责任的唯一主体的基础之上,因而完全可以经得起无罪推定这个宪政原则的检验。本节还对检察官客观义务及其与检察官证明责任之间关系进行分析,指出检察官客观义务虽然在一定程度上对检察官证明责任产生了双重影响,即弱化了检察官证明责任中的结果责任,又强化了检察官证明责任中的行为责任,但是从根本上说,检察官客观义务与检察官证明责任是两个不同范畴的概念,它们之间并没有必然的联系,也没有根本的冲突,而是统一于检察官这个主体之上,各自在不同领域发挥不同的作用。从世界范围来看,检察官的客观义务与证明责任呈现出并行不悖、共存共生的发展态势。
第三章论述了被告人证明责任与检察官证明责任内容此消彼长的互动关系,也就是从绝对型检察官证明责任发展到相对型检察官证明责任。本章第一节首先介绍了两大法系关于证明责任分配的基本理论并分析认为,由于两大法系的法学方法论和法律传统的不同,大陆法系总体上是规范说,具有标准明确,便于司法操作等优点;英美法系总体上是反规范说的综合考量说,具有灵活性大,司法对应性强的优点。实际上,两大法系的证明责任分配已呈相互融合之势:大陆法系采用法律要件分类说为主、利益衡量说为辅的分配原则;英美法系国家则采取了利益衡量说为主,类似法律要件分类说为辅的分配原则。本节进一步指出,在刑事诉讼中,由于无罪推定的这个宪政原则的影响,使得刑事证明责任分配出现了与民事证明责任分配不同的特质,一是无罪推定原则使得规范说很难有生存发展之空间,无罪推定导致了基本上一边倒的检察官承担证明责任的分配格局;二是无罪推定原则使得利益衡量说仅仅拥有例外的空间,因为最大的利益衡量或实质性原则就是无罪推定。本节提出了被告人承担证明责任的必要性,即最大限度的打击犯罪之需要;最大限度的发现真实之需要;最大限度的提高效率之需要;最大限度的平衡利益之需要。文中同时提出被告人承担证明责任的相对性,即内容上是特殊罪名的部分要件事实;性质上是初步形态的提供证据责任;程序上是在检察官先行履行和终局履行证明责任之间的中间履行,相对性表明了被告人承担刑事证明责任的严格性、比例性和合理限度。本节最后分析了被告人承担证明责任的法律形式,认为总体上有两个层面的形式:第一层面是以法律司法解释中有无直接规定当事人证明责任分配来划分,分为显性证明责任和隐性证明责任;第二层面是以法律司法解释中有无直接出现“推定”一词的概念分为明示法律推定和默示法律推定。总体来说,散见于实体法和程序法中的隐性证明责任和默示法律推定是被告人承担证明责任的主要存在形式,可谓看不见摸不着,需要研究者和法律工作者进行深入分析后才能得出和适用。本章第二节从对部分犯罪要件事实的证明责任、对合法辩护理由和犯罪阻却事由的证明责任和对程序事实的证明责任三个方面列举介绍两大法系刑事法律中课以被告人证明责任的各种情形。文章第三节在严格界定我国刑事法中不利被告人的法律推定,即排除了诸多非严格意义的法律推定的基础上,从分析我国刑法典刑事诉讼法典和有关司法解释背后的默示法律推定入手,归纳列举了被告人承担隐性证明责任的若干情形。同时,基于研究的自然延伸,本节还对不利被告人的学理型推定进行简要地介绍和分析。
第四章论述了证明对象是检察官证明责任的范围量度。本章第一节对检察官证明对象进行界定,在对两大法系和我国检察官证明对象范围的各种学说,如案件事实说,争点事实说,要件事实说等进行了介绍和分析后,提出检察官证明对象包括静态的诉点事实和动态的争点事实。诉点事实就是指检察官提出指控而被告人在自白、沉默以及消极否认的情况下的指控事实,即是在起诉书中列明的被告人犯罪事实;争点事实就是检察官提出指控而被告人抗辩(积极否认,提出新的事实主张)的情况下的争议事实,其范围包括对诉点事实的拓展(提出新的主张)和对隐含在诉点事实背后的推定事实的激活(反驳和推翻)。提出诉点事实和争点事实的具体划分的意义是,诉点事实之中实际上暗含了对特定案件事实的事实推定,亦即减免了检察官对这些推定事实的证明,而仅仅需要证明基础事实即可获得推定事实的证明;而在争点事实中,即在被告人抗辩的情况下,诉点事实中暗含的事实推定可能会“浮出水面”,成为检察官证明对象的一部分而必须承担证明责任。诉点事实之中案件事实相互的事实推定静态地缩小了检察官证明对象的范围(与被告人陈述形态对检察官证明对象的动态影响相区别),使检察官在诉讼证明开始之前就部分地卸除了证明责任。本章第二节从证明对象是证明责任的内容量度和证明责任实现证明对象的目标任务这两个方面论述了证明对象和证明责任的关系。文中认为,证明对象明确了控辩双方承担证明责任的范围,证明对象限定了法官承担判明责任的范围,因此证明对象是证明对象的范围量度。本章第三节重点阐述了两大法系犯罪构成理论及其对检察官证明对象的影响,指出要件事实之间的推定缩小了证明对象的范围,使检察官部分卸除证明责任,也就是大陆法系的违法性阻却事由和有责性阻却事由、英美法系的正当辩护理由和可得宽恕辩护理由都是推定要件,都不是检察官需要直接证明的证明对象,即无需检察官直接承担证明责任。文中进一步对我国犯罪构成要件理论进行分析,认为我国犯罪构成要件中也客观上存在基础要件和推定要件,检察官对推定要件,即犯罪客体要件以及部分犯罪主体要件(如无精神病)实际上不直接纳入证明对象,不直接承担证明责任。本章还分析了程序事实的特点和其应当作为证明对象的必要性,同时论证了证据事实也是证明对象,其中有关证明证据能力合法性的事实可归于程序事实,有关强化证据主体可信性的事实可归于实体事实。本节最后阐述了无需证明的事实,包括司法认知和推定的事实。
第五章论述了被告人陈述形态与检察官证明责任范围增减的互动关系,从而形成了基本型检察官证明责任、收缩型检察官证明责任和扩张型检察官证明责任。本章第一节论述了被告人沉默和消极否认的概念及其对检察官证明责任的影响,提出被告人沉默和消极否认既没有改变检察官证明责任的对象范围,又没有改变检察官证明责任的履行繁简,以此形成了基本型检察官证明责任。本章第二节论述了被告人自白的概念和自白任意性规则、自白补强规则,提出被告人自白一方面免除和减少了检察官证明责任的对象范围,另一方面免除和简化了检察官证明责任的履行程序,以此形成了收缩型检察官证明责任。关于对检察官证明责任对象范围的免除和减少,如英美法系国家的“有罪答辩”程序基于当事人处分原则对检察官证明对象的全部免除;大陆法系国家虽然受自白补强规则的限制没有完全免除检察官的证明对象,但还是在部分事实上如主观犯意方面明确规定减少了检察官的证明对象范围,而且更为重要的是,在司法实践中被告人自白事实上减少了检察官在建构指控证据体系时的证据范围。关于对检察官证明责任履行程序的免除和简化,前者如英美法系的“有罪答辩”程序和我国刑事诉讼中的简易程序,事实上免除了检察官证明责任的履行程序;后者如我国刑事诉讼中的普通程序简化审,事实上简化了检察官证明责任的履行程序。出于对我国刑事诉讼的效率价值考虑和对英美法系当事人处分原则的吸收借鉴,本节还提出完善我国被告人自白对检察官证明责任的减免效力:一是明确被告人自白对检察官证明责任对象范围的减少,二是扩大被告人自白对检察官证明责任履行程序的减免。本章第三节论述了被告人抗辩的具体种类和证明性质,提出被告人抗辩既增加了检察官证明责任的对象范围,又增加检察官证明责任的履行程序,以此形成了扩张型检察官证明责任。本节特别指出了被告人抗辩的两种证明性质,即基于证明责任的抗辩和基于证明必要的抗辩,并对此进行了具体的比较。
第六章论述了证明标准是检察官证明责任的履行尺度。本章第一节介绍了证明标准的概念和分类,分析比较了证明标准与相关概念的区别和联系。文中认为,严格意义上的证明标准,就是指检察官或被告人提供证据对证明对象加以证明所要达到的准则和标尺,而从广义上的证明标准(包括自向证明)来看,证明标准包括多个诉讼程序多个诉讼主体的证明要求:即程序上的立案标准、拘留标准、逮捕标准、侦查终结标准、提起公诉标准、定罪量刑标准;主体上的警察查明标准、检察官证明标准和法官判明标准,又可称为查证标准、举证标准和审证标准、本文为区别概念,将程序上的各项证明标准称为证据标准,保留在主体意义上使用的证明标准概念。本节还介绍了证明标准的延伸概念,即释明、疏明(稀明);严格证明与自由证明;表见证明。在国外证明理论中,这些概念基于各种客观证明需要而存在,但其证明程度都明显低于正常的证明标准。本章第二节探讨了自由心证和证明标准的关系,在介绍了自由心证的概念和历史发展的基础上,文中指出两者的辩证关系,即一方面,证明标准属于自由心证的范畴,而另一方面,证明标准又是对自由心证的规范制约。本章第三节论述了证明标准和证明责任之间密切的联系,即证明责任是证明标准的前提根据,而证明标准则是证明责任的履行尺度和调节手段。文中指出,证明标准的高低对证明责任的调节作用体现在两个方面,一是直接调节,通过提高或降低证明标准引起证明责任中行为责任的移转,从而直接调节了证明责任的对象范围和履行繁简。二是间接调节,通过提高或降低证明标准使一方当事人的证明责任得到履行或得不到履行,从而在事实上而不是在法律上发生了证明责任的中的结果责任的“移转”,从而间接地调节了证明责任在不同当事人之间的分配效果。
第七章论述了刑事证明责任层次性与检察官证明责任履行难易的互动关系,相应形成了严格型证明责任、趋弱型证明责任和轻易型证明责任。本章第一节从证明主体差异、证明性质差异、证明对象差异和案件性质差异四个角度论证了刑事证明标准具有层次性,又进一步阐述了两大法系刑事证明标准的层次性。在此基础上,本章第二节提出了引进盖然性理论,建构我国检察官证明标准的层次形态。根据有关刑事证明标准层次性的理论探讨和专家学者的论证成果,结合我国司法实践,本文提出三个层次形态:第一层次——确定无疑标准,具有99%以上盖然性,体现了严格型证明责任,是检察官证明标准的主体形态;第二层次——确信排疑标准,具有80%以上盖然性,体现了趋弱型证明责任,是检察官证明标准的主要辅助形态:第三层次——优势可信标准,具有50%以上盖然性,体现了轻易型证明责任,是检察官证明标准的次要辅助形态。以上三个层次形态的建构理由和适用范围,本节也详细作了论证和划分。针对学界关于检察官证明标准和法官判明标准也就是提起公诉证据标准和定罪量刑证据标准是否一致问题,本节从反证的角度论证如果标准不一致将会导致检察官根本无法履行证明责任;将会导致检察官证明行为的混乱和滥用;同时指出检察官证明标准和法官判明标准的一致性并不意味着事实认定的结果完全相同。本章第三节以案例解读的形式进一步论证了证明标准的层次形态与检察官证明责任履行难易互动的客观存在和具体表现。
第八章是论文的对策建议部分,主要是在分析我国检察官证明责任制度存在不足的基础上,提出完善的思考和建议。本章第一节指出取消被告人如实供述义务,即被告人没有自证其罪的义务是完善我国检察官证明责任制度的基本前提。论文首先阐述了反对自证其罪是刑事诉讼的基本国际准则。进而认为如实供述义务与证明责任制度存在着根本性的冲突,表现在如实供述义务否定了刑事证明责任的基本前提;扭曲了刑事证明责任的基本性质;破坏了刑事证明责任的分配原则。并进一步论述了取消被告人如实供述义务对于真正承认被告人诉讼主体地位、真正建立证明责任制度、真正遏制刑讯逼供现象所产生的积极意义。本章第二节提出确立科学的证明责任分配原理和分配内容,是完善我国检察官证明责任制度的根本要求。文中对两大法系刑事证明责任分配理论作简要分析和对我国刑事证明责任分配的若干观点作简要述评之后,提出我国应当确立以无罪推定为原则、不利推定为例外的证明责任分配原理。本节分析了我国被告人承担证明责任的现实条件,认为应当严格限制被告人承担证明责任的范围,限制的方式和途径包括慎重创制被告人承担的显性证明责任、慎重建立不利于被告人的法律推定;同时鼓励被告人充分行使和积极履行证明必要以实现有效辩护。本节提出在特殊情况下公正而适当地减轻检察官的证明责任即确立对被告人不利推定的利益衡量的具体规则,包括要件例外规则、事实独近规则、常态损害规则和社会危害规则,并列举论证了完善被告人承担提供证据责任的几种具体情形,即对于违法性阻却事由、精神病辩护理由、持有型犯罪中的主观明知、腐败型犯罪中的部分主观和客观要件应当要求被告人承担提供证据责任。同时进一步明确了被告人承担证明责任的性质是初步形态的提供证据责任;提供证据责任在程序上是中间履行,具有明显的后发优势。本章第三节论述了在司法实践中两个涉及我国检察官证明责任的具体问题,提出要明确我国检察官对程序性事实尤其是在非法证据排除过程中承担证明责任;提出了合理确定检察官证明责任与法官庭外调查权的界限,也就是确立法官庭外调查权应遵循的三项原则,即立场的公正性、内容的补充性和法律的限定性。
在结论中,总结归纳论文的主要观点和在学术创新,同时指出论文中存在的不足和进一步改进的方向。
The structure of the article is divided into: Introduction, Chapter l:The basic position of the burden of proof of the prosecutor .Chapter 2: the presumption of law - the existent character dimension of the burden of proof of the prosecutor, Chapter 3: the fluctuant interaction between the burden of proof of the defendant and the burden of proof of the prosecutor; Chapter 4: the object of proof - the range of dimension of the burden of proof of the prosecutor, Chapter 5: the changing interaction between the form of the defendant's statement and the burden of proof of the prosecutor, Chapter 6: Standard of proof-the scale of the burden of proof of the prosecutor, Chapter 7: the interaction between the level of the criminal standards of proof and the burden of proof of the prosecutor, Chapter 8: a number of thinking about the improvement of the system of the burden of proof of the prosecutor in our country ,and the conclusions. The major clue is around the basic conception of burden of proof of the prosecutor ,the three dimensions, the three interactions and the improvement suggestions . The three dimensions are the static contents of the burden of the prosecutor which indicate the inevitable relationship of the burden of proof and the related proof conception. The three interactions are dynamic contents which indicate the complex type of the burden of proof in the legal practice. The three dimensions are the basis of the three interactions and the three interactions are the changing form of the three dimensions.
In the introduction, the object, the research reality, the significance and the method of the study of the burden of the prosecutors are elaborated.
Chapter 1 is the basic part of the article, where the concept of the burden of proof of the prosecutor, the background of the system, the characteristics of the nature and the structure, as well as the comparison of the related concepts are intently elaborated. The first section of this charter put forwards the concept of 'burden of proof after seven basic elements are analyzed. After the accused person gives his allegation on the accused fact, based on the judicial interpretation which allocates the responsibility of proof, the man who is being accused gives evidence to proof that his is an innocent person or takes the risk of non-persuasion. The second section of this chapter introduces the concept of burden of proof and its content differences in civil law system and common law system. The burden of proof on both legal systems is different. The third section of this chapter analyzes burden of proof from the aspect of model type. In this section, the essential of burden of proof is to avoid the risk of lose when the really false is unclear and to pursuit the winning of the case. This section gives a further summary on the duel characters of burden of proof and reasons on its gradually advanced shape. Especially, this section analyses the behavior and outcome responsibility from the inter-structure of 'burden of proof'. It tells us several more important conclusions, such as innocent presumption requests that the responsibility of prosecutor can only be a complete persuasive responsibility, and the burden of proof of defendant can only be a doubtful point establishing responsibility. From the aspect of type and structure, this section shows that duel characters and the gradually advanced shape do not conflict each other at all, on the contrary, it complements each other. It is not logical to mix up the different concepts of burden of proof between two legal systems and simply gives the difference the same treatment. If we do so, we essentially confused the inner structure and the outer type of the burden of proof. The fourth section of this chapter gives a further analysis on the difference between the burden of proof and the necessity of proof, the burden of proof of prosecutor, the responsibility of detection of the police and the judgment responsibility of the judges. The connection and differences between the burden of proof and the necessity of proof are the main point of this chapter. Ten differences are summarized in this section. On discussing the connection and difference between the burden of proof of prosecutor, the responsibility of detection of the police and the judgment responsibility of the judges, the article emphasize that they have commonness on authority responsibility and get bright individuality on the broad sense and narrow sense of prove conception.
The second chapter is the main segment of this article. It constructs the burden of proof ofprosecutor. It argues that the essence dimension of burden of proof of prosecutor is thepresumption of law. The first section of this chapter investigates various definition ofpresumption at first. It argues that the basic of presumption is experience rules. Afterwards, theauthor analyses the characters, definition and connection between fact inference andpresumption of law. They have prominent distinction and have countless connections. Thepresumption of law is higher than the fact inference, but the legal reasoning is totally based onthe real fact. The fact inference is influenced by the value of law and the need of public policeand shifts from the simple experience logic to the legal logic. The second section of this chapterdiscusses the meaning of presumption. The author present that the fact inference generates thenecessity of proof, and the presumption of law generates the burden of proof. It analysesthree-step process of the generation of burden of proof and the necessity of proof and furtherpoints out that innocent presumption is the essence dimension of burden of proof. In author'spoint of view, the burden of proof of prosecutor is engrained and statutory. It can not betranslated in the process of prosecution. Point of issue in proving behaviors, evidential burdenand necessity of proof can translate formally. Burden of proof lies upon him who affirms, nothim who denies. It is the origin and foundation of responsibility allocation of both civil law andcommon law system. But it has history limitation as well. The changing world and changingcomplexity of our lives give it significant challenges. Sometimes, it may "shift" to the defendantif he/she raises a factual issue in defense. The author thinks that innocent presumption is thefundamental principle of burden of proof. The prosecutor himself should take pre-implementation, final implementation and collective implementation responsibility. Innocent presumption is not the unique and absolute principle of allocation of burden of proof in criminal process. On the contrary, it has exceptions. Only the prosecutor is the unique core of burden of proof in criminal, and this principle can survive in the test of principle of constitution. Analyzing from basic view, the burden of proof and the objective obligations of prosecutor is the concept in two different areas. They are not necessarily link, and there was no fundamental conflict between them as well. They both connect to the prosecutor and play different roles in different areas. From worldwide, the burden of proof and the objective obligations of prosecutor are coexistence and develop in symbiotic way.
In the third chapter, the author argues that there is an inversed interactive relation between the burden of proof of the accused and the prosecutor. In this chapter, the prosecutor's burden of proof has developed from an absolute one to a relative one. In the first section of this chapter, the author introduces different concepts of burden of proof in both civil law system and common law system. In civil law system, burden of proof is standard and explicit. In common law system, burden of proof is comprehensive adjustable and flexible. The author further pointed out that, in criminal prosecution, influenced by the constitutional principle that presumption of innocence, the assignment of criminal burden of proof is different from the civil burden of proof assignment in some special characteristics. Finally, the author analyzed the legal forms in which the accused could undertake the burden of proof, and believed that there are generally two forms in two different levels. In Section III, the author summed up and listed all kinds of situations in which the accused undertake implied responsibilities in the criminal law in our country. And all the conclusions are concluded from analyzing the implied presumption of law behind our criminal code, code of criminal procedure and some related legal interpretations.
In Chapter 4, the author dissertates that the object of proof is the dimension of the range of prosecutors' burden of proof. In Section I of this chapter prosecutor's object of proof has been defined. After introducing and analyzing various theories on the range of prosecutors' object of proof, the author argues that object of proof contains static facts of prosecution point and dynamic facts of point of issue. The facts of prosecution points listed in the indictment. It is the accused fact in defendant's confession, keeping silence and passive negativity. In the Section II of this chapter, the author has expounded the relationship between object of proof and burden of proof from two aspects. The writer expatiates that object of proof not only defined the scope of burden of proof between prosecutor and defendant, but also defined the range of the judgment of the court. Thus object of proof is the dimension to the range of burden of proof. The third section of this chapter expounded mainly about the theory of criminal constitution in the civil and common law systems and analyzed the influence on the object of proof. The writer further analyzed the theory of criminal constitution in our country, and argues that criminal constitution contains basic element and presumption element.
In Chapter 5, it elaborated an interactive relation that the scope of the public prosecutor's burden of proof changes conversely as the shape of the accused person's statement increases or decreases, thus formed three types of the burden of proof of public prosecutor, the elementary type, the contractive type and the expansive type. In Section I, it elaborated two concepts that silence and passive negativity of the accused person along with their influences to the burden of proof of public prosecutors, and proposed the silence and the passive negativity of the accused person have changed neither the scope of the object nor the complicatedness of the fulfillment procedure of the burden of proof of public prosecutors, that resulted in the elementary form. In Section II, it elaborated the concept of confession, the voluntary confession rule and the corroborative confession rule, proposed on the one hand that the confession of the accused will avoid and reduce the scope of object which need to be proved by the public prosecutor, and on the other hand simplified the fulfillment procedure of proving that formed the contractive type. As examples for avoiding and reducing the scope of the object need to be proved, in Anglo-American culture , the procedure "the guilty reply procedure" avoid all the burden of proof of public prosecutors relying on doctrine of punishment on party, and in Continental legal culture, limited by the corroborative confession rule, the object of proof of public prosecutors has not been completely avoided, however, in some aspects such as subjective criminal intent, it has been stipulated explicitly to reduce the scope of object of proof of public prosecutors, what's more important, the confession of the accused actually reduces the scope of proof when public prosecutors construct the evidence system of indictment in the judicial practice .when it comes to avoid and simplify the fulfillment procedure, such as "the guilty reply procedure" in Anglo-American legal system and summery procedure in our country's criminal procedure can be example of the former, both of mem actually avoided the procedure when public prosecutors fulfill the burden of proof, for the latter, simplification of trial of ordinary procedure in our country's criminal prosecution in fact simplified the fulfillment procedure. Took the efficiency value in our criminal prosecution into consideration and absorbed doctrine of punishment on party in Anglo-American legal system ,this section also proposed to consummate the reducing effect to the public prosecutors' burden of proof by the confession of the accused in our country: first, we should make it clear that the confession of the accused could avoid and reduce the scope of the object of public prosecutors' burden of proof, second, we should expand the avoiding and reducing effect of the confession of the accused on the procedure when public prosecutors fulfill the burden of proof. In Section III, it elaborated the concrete sorts of the plea of the accused and their nature of proof, and proposed that the plea of the accused could not only expand the scope of the object of public prosecutors' burden of proof, but also complicate the procedure when public prosecutors fulfill the burden of proof, depending on which the expansive type of burden of proof has formed. This section pointed out particularly two sorts of nature of proof of the plea made by the accused, they are the plea based on burden of proof and the plea based on necessity of proof, and this section made concrete comparisons regarding this.
The sixth chapter discusses that a strict meaning of standard of proof should be measures in the course of offering evidence to prove the object which was accused by the prosecutor or proved by the defendant. In a wide meaning, standard of proof contains several proving requirements of proceedings and procedural subjects: register standard, detention standard, arrest standard, investigation ending standard, prosecution standard, conviction and sentencing standard; subject of police examination standard , prosecutor's standard of proof and judgment of the court which also be called check standard. In Section II of this chapter, the author discusses the relationship between discretional evaluation of evidence and standard of proof. On the basis of introducing the concept and historic development of discretional evaluation of evidence, the writer advanced the dialectical relationship. In Section three of this chapter, the author discusses the relationship between burden of proof and standard of proof.
Chapter 7 debates on the interaction between the level of burden of criminal proof and the difference of prosecutor who bear the burden of proof; accordingly, it formed a strict burden of proof, weakening trend burden of proof and easy burden of proof. Section I of this chapter demonstrated the inherent level of standard of criminal proof from four aspects: the difference in object of proof, the difference in nature of proof, the difference in object of proof and the difference in nature of case. It further introduces the level of standard of proof of criminal in Anglo-American law system and Roman-Germanic law system. The second section, the article introduces the probability theory and establishes our level form of standard of proof on prosecutors.The article put out forward three kinds of level: the first level-undoubtedly standards with more than 99 percentage probability reflects the strict burden of proof, it is the main form standard of proof which the prosecutor has taken on; the second level-undoubtedly but with suspicious standards with more than 80 percentage probability reflects the weakening trend burden of proof, it is an auxiliary form; the third level-advantages credible standards with more than 50 percentage probability. That reflects easy burden of proof, it is a secondary auxiliary form. In the third section, interpreting cases through the dimension of proof, the author demonstrates the objective existence and enforcement of the three levels of standard of proof on prosecution.
Chapter 8 is the last part provides sound thinking and recommendations about the burden of proof on the basis of analysis the prosecutor burden of proof system deficiencies. Section I of this chapter pointed out that we cancelled the obligation of the defendant to tell the truth, that is, the defendant did not have self-incrimination obligation is the basic premise to improve our burden of proof system on prosecutor. The article discusses that against self-incrimination is the essential international norms in criminal procedure, further more, the writer points out that the truthful testimony has a fundamental conflict with burden of proof system, the performance of the conflict as follows: the confession obligation denying the basic premise of the burden of criminal proof; distorting the basic nature of the burden of criminal proof; ruining the principle of allocating burden of criminal proof. Further more, the article focuses on the positive significance of abolishing the burden of defendant to tell the truth, such as admitting the defendant has the real status in proceeding, establishing the real burden of proof system, containing the phenomenon of extorting confessions by torture. Section II of this chapter provides that establishing a scientific principal for allocating burden of proof is the fundamental requirement to improve our burden of proof on prosecutor. After the article analyses the burden of criminal proof theory in Anglo-American law system and Roman-Germanic law system, briefly, the author reviews a number of pinions about our distribution of burden of criminal proof. The article proposes that our country should be established on the principle of the presumption of innocence, and is detrimental to the presumption of exceptions prove liability principle. This section analyses the realistic condition that defendant takes on the burden of proof, the writer believes that the defendant should be strictly limited to the scope of the burden of proof in that ways and means. That's including creating the obvious burden of proof of defendant carefully, establishing a presumption of law in favor of the defendant, at the same time encouraging the defendant to take on the proof if it is necessary to achieve an effective defense. This section proposes in exceptional circumstances reducing the prosecutor's burden of proof in a fair and appropriate way, that is, establishes a measurable adverse presumption of specific rules which is not in the favor of the defendant, including elements of the exceptional rules, near the facts independence rules, damage normal rules and harm to society rules, the article cites and demonstrates several specific circumstances to improve the defendant takes on the burden of proof. More over, at the same time, the article said clearly that the nature of the defendant takes on the burden is the initial form of the burden to provide evidence; burden to provide evidence in the implementation process begin in the middle, with the obvious advantages of striking after then. Section III discuses two specific problems which is involved in our burden of proof on prosecutor in the judicial practice, providing prosecutor takes on the burden in the facts of the process especially in the illegal evidence exclusion commitment, determining burden of proof on prosecutor reasonably and the limits of the judge exercise their investigation out-of-court, that is, establishing the judge's investigation out-of-court should be followed this three doctrines: the fairness of the position, supplementary content and the limit of legal.
In conclusion, the article not only summarized the viewpoints and the innovation of academy, but also pointed out the shortcoming in the article and the endeavor direction to fulfilling the theory.
在绪论中,阐述了检察官证明责任的研究对象,研究现状、研究意义和研究方法。
第一章是论文的基础性部分,集中阐述了检察官证明责任的概念、制度背景、性质特征、结构形态以及与相关概念的比较。本章第一节在分析证明责任涉及的七个基本要素的基础上提出证明责任的概念是:证明主体提出主张(指控)与抗辩产生待证事实以后;在基于法律司法解释规定(显性或隐性规定,明示或默示推定)而确定证明分配的前提下;对证明对象提出证据进行证明并达到一定的证明标准以说服事实裁判者做出有利于自己的判决,以及不能说服事实裁判者出现事实真伪不明时必然承担的败诉风险。本章第二节介绍了两大法系证明责任的概念和内容,提出不同的诉讼模式对检察官证明责任的影响是明显的,即大陆法系证明责任的静态性、形式性和模糊性,而英美法系证明责任则相对地呈现出动态性、实质性和明确性。本章第三节从研究证明责任性质的范式转变入手,认为证明责任的性质是证明主体为了避免在诉讼结束时因案件事实真伪不明而必然承担的败诉风险,同时基于对案件胜诉的期待和追求,源于法律规定而必须承担的法定内在负担,并进一步总结了证明责任的双重特征。文中重点分析论证了证明责任的内在双元素结构和外在渐进式形态,尤其是对作为证明责任内在结构的行为责任和结果责任之间,对作为证明责任外在形态的提供证据责任和彻底说服责任(又可直接称之为证明责任)之间进行了深入的比较分析,得出了很多重要的结论,如无罪推定要求检察官承担证明责任的形态只能是完全形态即彻底说服责任,亦即司法实践中的诉点形成责任和疑点排除责任;而被告人承担证明责任的形态只能是初步形态即提供证据责任,亦即司法实践中的疑点形成责任。文中进一步以结构和形态的视角分析了两大法系对证明责任的类型划分,即英美法系的提出证据责任和说服责任以及大陆法系的主观证明责任和客观证明责任的分类,体现了证明责任的双元素结构和渐进式形态,不但不相互矛盾,反而相得益彰,可以相互借鉴;但是,将两大法系对证明责任的分类作简单的等同化处理在逻辑上是行不通的,实质上是混淆了证明责任内在结构和外在形态的区别。本章第四节对证明责任和证明必要;检察官证明责任和警察查明责任以及法官判明责任之间进行了深入的比较。证明责任与证明必要的联系和区别是本章的重要论点,文中归纳了两者的十大区别;而在论述检察官证明责任和警察的查明职责以及法官的判明职责的联系和区别时,既指出了三者同属广义证明概念(包括他向证明和自向证明)的范畴,具有职权型证明责任的共性,又强调检察官证明责任作为狭义证明概念(严格意义上的他向证明)的范畴具有的鲜明个性。
第二章论述了法律推定是检察官证明责任的内容质度,是论文的核心部分,也是检察官证明责任本体建构部分。本章第一节首先研究了推定的各种涵义,并提出推定的基础是经验法则。然后集中分析了事实推定与法律推定的概念特征及其相互关系,指出事实推定的实质是推理或推论;法律推定源于事实推定又高于事实推定,是在事实推定的基础上渗入了法律价值和政策需要,从而将事实推定的单纯经验逻辑上升为法律逻辑;法律推定和事实推定具有泾渭分明的区别也有千丝万缕的联系,事实推定作为一个法律术语有其存在的必要性。本节进一步阐述了推定的其它分类和比较:区别了可反驳的推定和不可反驳的推定,指出不可反驳的推定实际上是假借推定之名的单纯实体法规范;区分了强制性推定和允许性推定,指出允许性推定是处于事实推定与法律推定之间的模糊地带,实际上也是具有法律推定之形而不具有法律推定之实的事实推定;区分了直接推定和推论推定,指出直接推定是对法律推定中逻辑过程的简化和省略,即简化和省略了基础事实及其推理形式;区分了不可推定的法律推定和法律拟制,指出两者的前提事实和结论事实的逻辑关系不同,前者具有逻辑上的相似性属于立法上的假定,而后者在逻辑上根本不具有相似性属于立法上的虚构。本章第二节重点论述了推定对于证明之意义,在此节论文提出了一个重要的观点:事实推定产生证明必要、法律推定产生证明责任,并详细分析了证明责任和证明必要具体产生的“三步曲”步骤,从而得出法律推定(无罪推定)是证明责任(检察官证明责任)的内容质度的结论。并从法律推定和事实推定的角度对证明责任(包括提供证据责任)和证明必要是否可以移转这个学术界争论的重大问题进行了分析,认为证明责任具有彻底性和法定性在诉讼过程中不可移转,而提供证据责任和证明必要可以进行形式意义上的转移,即证明行为所指向的争点事实在双方当事人之间形式上的移转。本章第三节对检察官证明责任的产生原理进行了分析。首先全面阐述了“谁主张、谁举证”的各种涵义、对于证明责任分配的基础作用及其背后隐含的法律推定,提出“谁主张、谁举证”是两大法系各种诉讼证明责任分配的本源和基础;同时也指出其存在的历史局限性,因为简单浅陋和概括抽象的分配原则已经不能适应证明对象日益复杂化带来的新挑战,“谁主张、谁举证”例外或倒置的情形不断地出现。本节认为,无罪推定是检察官证明责任产生的根本原则,并具体提出无罪推定要求检察官承担先行的、终局的和总体的证明责任,亦即先行履行责任、终局履行责任和总体履行责任。文中提出,无罪推定并不是刑事证明责任分配唯一和绝对的原则,而是存在着例外分配的情形;被告人承担提供证据责任不但没有违反无罪推定根本原则而与之冲突,相反恰恰是建立在只有检察官才是刑事证明责任的唯一主体的基础之上,因而完全可以经得起无罪推定这个宪政原则的检验。本节还对检察官客观义务及其与检察官证明责任之间关系进行分析,指出检察官客观义务虽然在一定程度上对检察官证明责任产生了双重影响,即弱化了检察官证明责任中的结果责任,又强化了检察官证明责任中的行为责任,但是从根本上说,检察官客观义务与检察官证明责任是两个不同范畴的概念,它们之间并没有必然的联系,也没有根本的冲突,而是统一于检察官这个主体之上,各自在不同领域发挥不同的作用。从世界范围来看,检察官的客观义务与证明责任呈现出并行不悖、共存共生的发展态势。
第三章论述了被告人证明责任与检察官证明责任内容此消彼长的互动关系,也就是从绝对型检察官证明责任发展到相对型检察官证明责任。本章第一节首先介绍了两大法系关于证明责任分配的基本理论并分析认为,由于两大法系的法学方法论和法律传统的不同,大陆法系总体上是规范说,具有标准明确,便于司法操作等优点;英美法系总体上是反规范说的综合考量说,具有灵活性大,司法对应性强的优点。实际上,两大法系的证明责任分配已呈相互融合之势:大陆法系采用法律要件分类说为主、利益衡量说为辅的分配原则;英美法系国家则采取了利益衡量说为主,类似法律要件分类说为辅的分配原则。本节进一步指出,在刑事诉讼中,由于无罪推定的这个宪政原则的影响,使得刑事证明责任分配出现了与民事证明责任分配不同的特质,一是无罪推定原则使得规范说很难有生存发展之空间,无罪推定导致了基本上一边倒的检察官承担证明责任的分配格局;二是无罪推定原则使得利益衡量说仅仅拥有例外的空间,因为最大的利益衡量或实质性原则就是无罪推定。本节提出了被告人承担证明责任的必要性,即最大限度的打击犯罪之需要;最大限度的发现真实之需要;最大限度的提高效率之需要;最大限度的平衡利益之需要。文中同时提出被告人承担证明责任的相对性,即内容上是特殊罪名的部分要件事实;性质上是初步形态的提供证据责任;程序上是在检察官先行履行和终局履行证明责任之间的中间履行,相对性表明了被告人承担刑事证明责任的严格性、比例性和合理限度。本节最后分析了被告人承担证明责任的法律形式,认为总体上有两个层面的形式:第一层面是以法律司法解释中有无直接规定当事人证明责任分配来划分,分为显性证明责任和隐性证明责任;第二层面是以法律司法解释中有无直接出现“推定”一词的概念分为明示法律推定和默示法律推定。总体来说,散见于实体法和程序法中的隐性证明责任和默示法律推定是被告人承担证明责任的主要存在形式,可谓看不见摸不着,需要研究者和法律工作者进行深入分析后才能得出和适用。本章第二节从对部分犯罪要件事实的证明责任、对合法辩护理由和犯罪阻却事由的证明责任和对程序事实的证明责任三个方面列举介绍两大法系刑事法律中课以被告人证明责任的各种情形。文章第三节在严格界定我国刑事法中不利被告人的法律推定,即排除了诸多非严格意义的法律推定的基础上,从分析我国刑法典刑事诉讼法典和有关司法解释背后的默示法律推定入手,归纳列举了被告人承担隐性证明责任的若干情形。同时,基于研究的自然延伸,本节还对不利被告人的学理型推定进行简要地介绍和分析。
第四章论述了证明对象是检察官证明责任的范围量度。本章第一节对检察官证明对象进行界定,在对两大法系和我国检察官证明对象范围的各种学说,如案件事实说,争点事实说,要件事实说等进行了介绍和分析后,提出检察官证明对象包括静态的诉点事实和动态的争点事实。诉点事实就是指检察官提出指控而被告人在自白、沉默以及消极否认的情况下的指控事实,即是在起诉书中列明的被告人犯罪事实;争点事实就是检察官提出指控而被告人抗辩(积极否认,提出新的事实主张)的情况下的争议事实,其范围包括对诉点事实的拓展(提出新的主张)和对隐含在诉点事实背后的推定事实的激活(反驳和推翻)。提出诉点事实和争点事实的具体划分的意义是,诉点事实之中实际上暗含了对特定案件事实的事实推定,亦即减免了检察官对这些推定事实的证明,而仅仅需要证明基础事实即可获得推定事实的证明;而在争点事实中,即在被告人抗辩的情况下,诉点事实中暗含的事实推定可能会“浮出水面”,成为检察官证明对象的一部分而必须承担证明责任。诉点事实之中案件事实相互的事实推定静态地缩小了检察官证明对象的范围(与被告人陈述形态对检察官证明对象的动态影响相区别),使检察官在诉讼证明开始之前就部分地卸除了证明责任。本章第二节从证明对象是证明责任的内容量度和证明责任实现证明对象的目标任务这两个方面论述了证明对象和证明责任的关系。文中认为,证明对象明确了控辩双方承担证明责任的范围,证明对象限定了法官承担判明责任的范围,因此证明对象是证明对象的范围量度。本章第三节重点阐述了两大法系犯罪构成理论及其对检察官证明对象的影响,指出要件事实之间的推定缩小了证明对象的范围,使检察官部分卸除证明责任,也就是大陆法系的违法性阻却事由和有责性阻却事由、英美法系的正当辩护理由和可得宽恕辩护理由都是推定要件,都不是检察官需要直接证明的证明对象,即无需检察官直接承担证明责任。文中进一步对我国犯罪构成要件理论进行分析,认为我国犯罪构成要件中也客观上存在基础要件和推定要件,检察官对推定要件,即犯罪客体要件以及部分犯罪主体要件(如无精神病)实际上不直接纳入证明对象,不直接承担证明责任。本章还分析了程序事实的特点和其应当作为证明对象的必要性,同时论证了证据事实也是证明对象,其中有关证明证据能力合法性的事实可归于程序事实,有关强化证据主体可信性的事实可归于实体事实。本节最后阐述了无需证明的事实,包括司法认知和推定的事实。
第五章论述了被告人陈述形态与检察官证明责任范围增减的互动关系,从而形成了基本型检察官证明责任、收缩型检察官证明责任和扩张型检察官证明责任。本章第一节论述了被告人沉默和消极否认的概念及其对检察官证明责任的影响,提出被告人沉默和消极否认既没有改变检察官证明责任的对象范围,又没有改变检察官证明责任的履行繁简,以此形成了基本型检察官证明责任。本章第二节论述了被告人自白的概念和自白任意性规则、自白补强规则,提出被告人自白一方面免除和减少了检察官证明责任的对象范围,另一方面免除和简化了检察官证明责任的履行程序,以此形成了收缩型检察官证明责任。关于对检察官证明责任对象范围的免除和减少,如英美法系国家的“有罪答辩”程序基于当事人处分原则对检察官证明对象的全部免除;大陆法系国家虽然受自白补强规则的限制没有完全免除检察官的证明对象,但还是在部分事实上如主观犯意方面明确规定减少了检察官的证明对象范围,而且更为重要的是,在司法实践中被告人自白事实上减少了检察官在建构指控证据体系时的证据范围。关于对检察官证明责任履行程序的免除和简化,前者如英美法系的“有罪答辩”程序和我国刑事诉讼中的简易程序,事实上免除了检察官证明责任的履行程序;后者如我国刑事诉讼中的普通程序简化审,事实上简化了检察官证明责任的履行程序。出于对我国刑事诉讼的效率价值考虑和对英美法系当事人处分原则的吸收借鉴,本节还提出完善我国被告人自白对检察官证明责任的减免效力:一是明确被告人自白对检察官证明责任对象范围的减少,二是扩大被告人自白对检察官证明责任履行程序的减免。本章第三节论述了被告人抗辩的具体种类和证明性质,提出被告人抗辩既增加了检察官证明责任的对象范围,又增加检察官证明责任的履行程序,以此形成了扩张型检察官证明责任。本节特别指出了被告人抗辩的两种证明性质,即基于证明责任的抗辩和基于证明必要的抗辩,并对此进行了具体的比较。
第六章论述了证明标准是检察官证明责任的履行尺度。本章第一节介绍了证明标准的概念和分类,分析比较了证明标准与相关概念的区别和联系。文中认为,严格意义上的证明标准,就是指检察官或被告人提供证据对证明对象加以证明所要达到的准则和标尺,而从广义上的证明标准(包括自向证明)来看,证明标准包括多个诉讼程序多个诉讼主体的证明要求:即程序上的立案标准、拘留标准、逮捕标准、侦查终结标准、提起公诉标准、定罪量刑标准;主体上的警察查明标准、检察官证明标准和法官判明标准,又可称为查证标准、举证标准和审证标准、本文为区别概念,将程序上的各项证明标准称为证据标准,保留在主体意义上使用的证明标准概念。本节还介绍了证明标准的延伸概念,即释明、疏明(稀明);严格证明与自由证明;表见证明。在国外证明理论中,这些概念基于各种客观证明需要而存在,但其证明程度都明显低于正常的证明标准。本章第二节探讨了自由心证和证明标准的关系,在介绍了自由心证的概念和历史发展的基础上,文中指出两者的辩证关系,即一方面,证明标准属于自由心证的范畴,而另一方面,证明标准又是对自由心证的规范制约。本章第三节论述了证明标准和证明责任之间密切的联系,即证明责任是证明标准的前提根据,而证明标准则是证明责任的履行尺度和调节手段。文中指出,证明标准的高低对证明责任的调节作用体现在两个方面,一是直接调节,通过提高或降低证明标准引起证明责任中行为责任的移转,从而直接调节了证明责任的对象范围和履行繁简。二是间接调节,通过提高或降低证明标准使一方当事人的证明责任得到履行或得不到履行,从而在事实上而不是在法律上发生了证明责任的中的结果责任的“移转”,从而间接地调节了证明责任在不同当事人之间的分配效果。
第七章论述了刑事证明责任层次性与检察官证明责任履行难易的互动关系,相应形成了严格型证明责任、趋弱型证明责任和轻易型证明责任。本章第一节从证明主体差异、证明性质差异、证明对象差异和案件性质差异四个角度论证了刑事证明标准具有层次性,又进一步阐述了两大法系刑事证明标准的层次性。在此基础上,本章第二节提出了引进盖然性理论,建构我国检察官证明标准的层次形态。根据有关刑事证明标准层次性的理论探讨和专家学者的论证成果,结合我国司法实践,本文提出三个层次形态:第一层次——确定无疑标准,具有99%以上盖然性,体现了严格型证明责任,是检察官证明标准的主体形态;第二层次——确信排疑标准,具有80%以上盖然性,体现了趋弱型证明责任,是检察官证明标准的主要辅助形态:第三层次——优势可信标准,具有50%以上盖然性,体现了轻易型证明责任,是检察官证明标准的次要辅助形态。以上三个层次形态的建构理由和适用范围,本节也详细作了论证和划分。针对学界关于检察官证明标准和法官判明标准也就是提起公诉证据标准和定罪量刑证据标准是否一致问题,本节从反证的角度论证如果标准不一致将会导致检察官根本无法履行证明责任;将会导致检察官证明行为的混乱和滥用;同时指出检察官证明标准和法官判明标准的一致性并不意味着事实认定的结果完全相同。本章第三节以案例解读的形式进一步论证了证明标准的层次形态与检察官证明责任履行难易互动的客观存在和具体表现。
第八章是论文的对策建议部分,主要是在分析我国检察官证明责任制度存在不足的基础上,提出完善的思考和建议。本章第一节指出取消被告人如实供述义务,即被告人没有自证其罪的义务是完善我国检察官证明责任制度的基本前提。论文首先阐述了反对自证其罪是刑事诉讼的基本国际准则。进而认为如实供述义务与证明责任制度存在着根本性的冲突,表现在如实供述义务否定了刑事证明责任的基本前提;扭曲了刑事证明责任的基本性质;破坏了刑事证明责任的分配原则。并进一步论述了取消被告人如实供述义务对于真正承认被告人诉讼主体地位、真正建立证明责任制度、真正遏制刑讯逼供现象所产生的积极意义。本章第二节提出确立科学的证明责任分配原理和分配内容,是完善我国检察官证明责任制度的根本要求。文中对两大法系刑事证明责任分配理论作简要分析和对我国刑事证明责任分配的若干观点作简要述评之后,提出我国应当确立以无罪推定为原则、不利推定为例外的证明责任分配原理。本节分析了我国被告人承担证明责任的现实条件,认为应当严格限制被告人承担证明责任的范围,限制的方式和途径包括慎重创制被告人承担的显性证明责任、慎重建立不利于被告人的法律推定;同时鼓励被告人充分行使和积极履行证明必要以实现有效辩护。本节提出在特殊情况下公正而适当地减轻检察官的证明责任即确立对被告人不利推定的利益衡量的具体规则,包括要件例外规则、事实独近规则、常态损害规则和社会危害规则,并列举论证了完善被告人承担提供证据责任的几种具体情形,即对于违法性阻却事由、精神病辩护理由、持有型犯罪中的主观明知、腐败型犯罪中的部分主观和客观要件应当要求被告人承担提供证据责任。同时进一步明确了被告人承担证明责任的性质是初步形态的提供证据责任;提供证据责任在程序上是中间履行,具有明显的后发优势。本章第三节论述了在司法实践中两个涉及我国检察官证明责任的具体问题,提出要明确我国检察官对程序性事实尤其是在非法证据排除过程中承担证明责任;提出了合理确定检察官证明责任与法官庭外调查权的界限,也就是确立法官庭外调查权应遵循的三项原则,即立场的公正性、内容的补充性和法律的限定性。
在结论中,总结归纳论文的主要观点和在学术创新,同时指出论文中存在的不足和进一步改进的方向。
The structure of the article is divided into: Introduction, Chapter l:The basic position of the burden of proof of the prosecutor .Chapter 2: the presumption of law - the existent character dimension of the burden of proof of the prosecutor, Chapter 3: the fluctuant interaction between the burden of proof of the defendant and the burden of proof of the prosecutor; Chapter 4: the object of proof - the range of dimension of the burden of proof of the prosecutor, Chapter 5: the changing interaction between the form of the defendant's statement and the burden of proof of the prosecutor, Chapter 6: Standard of proof-the scale of the burden of proof of the prosecutor, Chapter 7: the interaction between the level of the criminal standards of proof and the burden of proof of the prosecutor, Chapter 8: a number of thinking about the improvement of the system of the burden of proof of the prosecutor in our country ,and the conclusions. The major clue is around the basic conception of burden of proof of the prosecutor ,the three dimensions, the three interactions and the improvement suggestions . The three dimensions are the static contents of the burden of the prosecutor which indicate the inevitable relationship of the burden of proof and the related proof conception. The three interactions are dynamic contents which indicate the complex type of the burden of proof in the legal practice. The three dimensions are the basis of the three interactions and the three interactions are the changing form of the three dimensions.
In the introduction, the object, the research reality, the significance and the method of the study of the burden of the prosecutors are elaborated.
Chapter 1 is the basic part of the article, where the concept of the burden of proof of the prosecutor, the background of the system, the characteristics of the nature and the structure, as well as the comparison of the related concepts are intently elaborated. The first section of this charter put forwards the concept of 'burden of proof after seven basic elements are analyzed. After the accused person gives his allegation on the accused fact, based on the judicial interpretation which allocates the responsibility of proof, the man who is being accused gives evidence to proof that his is an innocent person or takes the risk of non-persuasion. The second section of this chapter introduces the concept of burden of proof and its content differences in civil law system and common law system. The burden of proof on both legal systems is different. The third section of this chapter analyzes burden of proof from the aspect of model type. In this section, the essential of burden of proof is to avoid the risk of lose when the really false is unclear and to pursuit the winning of the case. This section gives a further summary on the duel characters of burden of proof and reasons on its gradually advanced shape. Especially, this section analyses the behavior and outcome responsibility from the inter-structure of 'burden of proof'. It tells us several more important conclusions, such as innocent presumption requests that the responsibility of prosecutor can only be a complete persuasive responsibility, and the burden of proof of defendant can only be a doubtful point establishing responsibility. From the aspect of type and structure, this section shows that duel characters and the gradually advanced shape do not conflict each other at all, on the contrary, it complements each other. It is not logical to mix up the different concepts of burden of proof between two legal systems and simply gives the difference the same treatment. If we do so, we essentially confused the inner structure and the outer type of the burden of proof. The fourth section of this chapter gives a further analysis on the difference between the burden of proof and the necessity of proof, the burden of proof of prosecutor, the responsibility of detection of the police and the judgment responsibility of the judges. The connection and differences between the burden of proof and the necessity of proof are the main point of this chapter. Ten differences are summarized in this section. On discussing the connection and difference between the burden of proof of prosecutor, the responsibility of detection of the police and the judgment responsibility of the judges, the article emphasize that they have commonness on authority responsibility and get bright individuality on the broad sense and narrow sense of prove conception.
The second chapter is the main segment of this article. It constructs the burden of proof ofprosecutor. It argues that the essence dimension of burden of proof of prosecutor is thepresumption of law. The first section of this chapter investigates various definition ofpresumption at first. It argues that the basic of presumption is experience rules. Afterwards, theauthor analyses the characters, definition and connection between fact inference andpresumption of law. They have prominent distinction and have countless connections. Thepresumption of law is higher than the fact inference, but the legal reasoning is totally based onthe real fact. The fact inference is influenced by the value of law and the need of public policeand shifts from the simple experience logic to the legal logic. The second section of this chapterdiscusses the meaning of presumption. The author present that the fact inference generates thenecessity of proof, and the presumption of law generates the burden of proof. It analysesthree-step process of the generation of burden of proof and the necessity of proof and furtherpoints out that innocent presumption is the essence dimension of burden of proof. In author'spoint of view, the burden of proof of prosecutor is engrained and statutory. It can not betranslated in the process of prosecution. Point of issue in proving behaviors, evidential burdenand necessity of proof can translate formally. Burden of proof lies upon him who affirms, nothim who denies. It is the origin and foundation of responsibility allocation of both civil law andcommon law system. But it has history limitation as well. The changing world and changingcomplexity of our lives give it significant challenges. Sometimes, it may "shift" to the defendantif he/she raises a factual issue in defense. The author thinks that innocent presumption is thefundamental principle of burden of proof. The prosecutor himself should take pre-implementation, final implementation and collective implementation responsibility. Innocent presumption is not the unique and absolute principle of allocation of burden of proof in criminal process. On the contrary, it has exceptions. Only the prosecutor is the unique core of burden of proof in criminal, and this principle can survive in the test of principle of constitution. Analyzing from basic view, the burden of proof and the objective obligations of prosecutor is the concept in two different areas. They are not necessarily link, and there was no fundamental conflict between them as well. They both connect to the prosecutor and play different roles in different areas. From worldwide, the burden of proof and the objective obligations of prosecutor are coexistence and develop in symbiotic way.
In the third chapter, the author argues that there is an inversed interactive relation between the burden of proof of the accused and the prosecutor. In this chapter, the prosecutor's burden of proof has developed from an absolute one to a relative one. In the first section of this chapter, the author introduces different concepts of burden of proof in both civil law system and common law system. In civil law system, burden of proof is standard and explicit. In common law system, burden of proof is comprehensive adjustable and flexible. The author further pointed out that, in criminal prosecution, influenced by the constitutional principle that presumption of innocence, the assignment of criminal burden of proof is different from the civil burden of proof assignment in some special characteristics. Finally, the author analyzed the legal forms in which the accused could undertake the burden of proof, and believed that there are generally two forms in two different levels. In Section III, the author summed up and listed all kinds of situations in which the accused undertake implied responsibilities in the criminal law in our country. And all the conclusions are concluded from analyzing the implied presumption of law behind our criminal code, code of criminal procedure and some related legal interpretations.
In Chapter 4, the author dissertates that the object of proof is the dimension of the range of prosecutors' burden of proof. In Section I of this chapter prosecutor's object of proof has been defined. After introducing and analyzing various theories on the range of prosecutors' object of proof, the author argues that object of proof contains static facts of prosecution point and dynamic facts of point of issue. The facts of prosecution points listed in the indictment. It is the accused fact in defendant's confession, keeping silence and passive negativity. In the Section II of this chapter, the author has expounded the relationship between object of proof and burden of proof from two aspects. The writer expatiates that object of proof not only defined the scope of burden of proof between prosecutor and defendant, but also defined the range of the judgment of the court. Thus object of proof is the dimension to the range of burden of proof. The third section of this chapter expounded mainly about the theory of criminal constitution in the civil and common law systems and analyzed the influence on the object of proof. The writer further analyzed the theory of criminal constitution in our country, and argues that criminal constitution contains basic element and presumption element.
In Chapter 5, it elaborated an interactive relation that the scope of the public prosecutor's burden of proof changes conversely as the shape of the accused person's statement increases or decreases, thus formed three types of the burden of proof of public prosecutor, the elementary type, the contractive type and the expansive type. In Section I, it elaborated two concepts that silence and passive negativity of the accused person along with their influences to the burden of proof of public prosecutors, and proposed the silence and the passive negativity of the accused person have changed neither the scope of the object nor the complicatedness of the fulfillment procedure of the burden of proof of public prosecutors, that resulted in the elementary form. In Section II, it elaborated the concept of confession, the voluntary confession rule and the corroborative confession rule, proposed on the one hand that the confession of the accused will avoid and reduce the scope of object which need to be proved by the public prosecutor, and on the other hand simplified the fulfillment procedure of proving that formed the contractive type. As examples for avoiding and reducing the scope of the object need to be proved, in Anglo-American culture , the procedure "the guilty reply procedure" avoid all the burden of proof of public prosecutors relying on doctrine of punishment on party, and in Continental legal culture, limited by the corroborative confession rule, the object of proof of public prosecutors has not been completely avoided, however, in some aspects such as subjective criminal intent, it has been stipulated explicitly to reduce the scope of object of proof of public prosecutors, what's more important, the confession of the accused actually reduces the scope of proof when public prosecutors construct the evidence system of indictment in the judicial practice .when it comes to avoid and simplify the fulfillment procedure, such as "the guilty reply procedure" in Anglo-American legal system and summery procedure in our country's criminal procedure can be example of the former, both of mem actually avoided the procedure when public prosecutors fulfill the burden of proof, for the latter, simplification of trial of ordinary procedure in our country's criminal prosecution in fact simplified the fulfillment procedure. Took the efficiency value in our criminal prosecution into consideration and absorbed doctrine of punishment on party in Anglo-American legal system ,this section also proposed to consummate the reducing effect to the public prosecutors' burden of proof by the confession of the accused in our country: first, we should make it clear that the confession of the accused could avoid and reduce the scope of the object of public prosecutors' burden of proof, second, we should expand the avoiding and reducing effect of the confession of the accused on the procedure when public prosecutors fulfill the burden of proof. In Section III, it elaborated the concrete sorts of the plea of the accused and their nature of proof, and proposed that the plea of the accused could not only expand the scope of the object of public prosecutors' burden of proof, but also complicate the procedure when public prosecutors fulfill the burden of proof, depending on which the expansive type of burden of proof has formed. This section pointed out particularly two sorts of nature of proof of the plea made by the accused, they are the plea based on burden of proof and the plea based on necessity of proof, and this section made concrete comparisons regarding this.
The sixth chapter discusses that a strict meaning of standard of proof should be measures in the course of offering evidence to prove the object which was accused by the prosecutor or proved by the defendant. In a wide meaning, standard of proof contains several proving requirements of proceedings and procedural subjects: register standard, detention standard, arrest standard, investigation ending standard, prosecution standard, conviction and sentencing standard; subject of police examination standard , prosecutor's standard of proof and judgment of the court which also be called check standard. In Section II of this chapter, the author discusses the relationship between discretional evaluation of evidence and standard of proof. On the basis of introducing the concept and historic development of discretional evaluation of evidence, the writer advanced the dialectical relationship. In Section three of this chapter, the author discusses the relationship between burden of proof and standard of proof.
Chapter 7 debates on the interaction between the level of burden of criminal proof and the difference of prosecutor who bear the burden of proof; accordingly, it formed a strict burden of proof, weakening trend burden of proof and easy burden of proof. Section I of this chapter demonstrated the inherent level of standard of criminal proof from four aspects: the difference in object of proof, the difference in nature of proof, the difference in object of proof and the difference in nature of case. It further introduces the level of standard of proof of criminal in Anglo-American law system and Roman-Germanic law system. The second section, the article introduces the probability theory and establishes our level form of standard of proof on prosecutors.The article put out forward three kinds of level: the first level-undoubtedly standards with more than 99 percentage probability reflects the strict burden of proof, it is the main form standard of proof which the prosecutor has taken on; the second level-undoubtedly but with suspicious standards with more than 80 percentage probability reflects the weakening trend burden of proof, it is an auxiliary form; the third level-advantages credible standards with more than 50 percentage probability. That reflects easy burden of proof, it is a secondary auxiliary form. In the third section, interpreting cases through the dimension of proof, the author demonstrates the objective existence and enforcement of the three levels of standard of proof on prosecution.
Chapter 8 is the last part provides sound thinking and recommendations about the burden of proof on the basis of analysis the prosecutor burden of proof system deficiencies. Section I of this chapter pointed out that we cancelled the obligation of the defendant to tell the truth, that is, the defendant did not have self-incrimination obligation is the basic premise to improve our burden of proof system on prosecutor. The article discusses that against self-incrimination is the essential international norms in criminal procedure, further more, the writer points out that the truthful testimony has a fundamental conflict with burden of proof system, the performance of the conflict as follows: the confession obligation denying the basic premise of the burden of criminal proof; distorting the basic nature of the burden of criminal proof; ruining the principle of allocating burden of criminal proof. Further more, the article focuses on the positive significance of abolishing the burden of defendant to tell the truth, such as admitting the defendant has the real status in proceeding, establishing the real burden of proof system, containing the phenomenon of extorting confessions by torture. Section II of this chapter provides that establishing a scientific principal for allocating burden of proof is the fundamental requirement to improve our burden of proof on prosecutor. After the article analyses the burden of criminal proof theory in Anglo-American law system and Roman-Germanic law system, briefly, the author reviews a number of pinions about our distribution of burden of criminal proof. The article proposes that our country should be established on the principle of the presumption of innocence, and is detrimental to the presumption of exceptions prove liability principle. This section analyses the realistic condition that defendant takes on the burden of proof, the writer believes that the defendant should be strictly limited to the scope of the burden of proof in that ways and means. That's including creating the obvious burden of proof of defendant carefully, establishing a presumption of law in favor of the defendant, at the same time encouraging the defendant to take on the proof if it is necessary to achieve an effective defense. This section proposes in exceptional circumstances reducing the prosecutor's burden of proof in a fair and appropriate way, that is, establishes a measurable adverse presumption of specific rules which is not in the favor of the defendant, including elements of the exceptional rules, near the facts independence rules, damage normal rules and harm to society rules, the article cites and demonstrates several specific circumstances to improve the defendant takes on the burden of proof. More over, at the same time, the article said clearly that the nature of the defendant takes on the burden is the initial form of the burden to provide evidence; burden to provide evidence in the implementation process begin in the middle, with the obvious advantages of striking after then. Section III discuses two specific problems which is involved in our burden of proof on prosecutor in the judicial practice, providing prosecutor takes on the burden in the facts of the process especially in the illegal evidence exclusion commitment, determining burden of proof on prosecutor reasonably and the limits of the judge exercise their investigation out-of-court, that is, establishing the judge's investigation out-of-court should be followed this three doctrines: the fairness of the position, supplementary content and the limit of legal.
In conclusion, the article not only summarized the viewpoints and the innovation of academy, but also pointed out the shortcoming in the article and the endeavor direction to fulfilling the theory.
引文
2 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司出版.第351页.
3 参见毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年第1版,第36页。
4 参见李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第1页。
5 周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第973页.
6 樊崇义等:《刑事证据法原理与适用》,北京:中国人民公安大学出版社2003年版,第208页.
7 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第16页。
8 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第16页,第51页。
9 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第176-177页。
10 参见廖中洪:《民事举证责任概念评说》,载何家弘主编:《证据法论坛》第三卷,北京:中国检察出版社2001年版,第137、150页:樊崇义主编:《证据法学》,北京:法律出版社2001年版,第199页.
11 参见李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵州,贵州人民出版社2004年2月版,第5-6页。
12 田平安:《论民事诉讼中的证明责任》,载《政治与法律》1985年第6期,第31页。
13[前苏联]克列曼:《苏维埃民事诉讼》,法律出版社1957年版.第225页.转引自李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵州,贵州人民出版社2004年2月版,第7-8页。
14 刘治海:《民事诉讼与行政诉讼举证责任之比较——兼谈民事诉讼举证责任制度的完善》,载《政法论坛》1991年第1期,第58页。
15 参见何家弘:《民事诉讼中举证责任分配之我见》,载《政治与法律》2002年第1期,第68页。
16 王充:《论衡·是应》
17 参见王锡三:《试论举证责任的转换》,载《现代法学》1990年第4期,第44页。
18[荷]伊芙琳·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年9月版,第1页。
19 周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第965页.
20 参见周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第993页。
21 丛杭青:《陈词证据研究》,北京:人民出版社2005年版,第23页。
22 柏拉图:《泰阿泰德智术之师》,北京:商务印书馆1963年版,第103-105页。
23[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年9月版,第22页。
24 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第288页.
25 参见卞建林、郭志媛、韩旭:《诉讼证明:一个亟待重塑的概念》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第三卷),北京:中国检察出版社2001年版,第36页。
26 参见周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第973页.
27 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第6页.
28 法律推定产生证明责任,而事实推定产生证明必要,本文第二章有详细论述。
29 梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第5页.
30 卞建林主编:《刑事证明理论》,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第13、14、116页。
31[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版杜2000年9月版.第68页.
32[日]高桥宏志:《民事诉讼制度与理论的深层分析》,林剑峰译,北京:法律出版社2003年版,第432页.
33 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第8页.
34[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》(第四版),庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年1月版,第45页。
35 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第12页.
36 田平安:《民事诉讼证据初论》,北京:中国检察出版社2002年版,第118页.
37 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年9月第1版,第6页.
38 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第384页。
39 汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,北京:中国人民公安大学出版社2004年3月第1版,第1页
40 John C Klotter.Criminal Evidence(5~(th) edition)Anderson Publishing Co.1992,p.33.
41 周书厚:《证据法论》,台湾:国际文化事业有限公司1989年版,第144页。
42 Adrian Keana,The Modern Law of Evidence Butterworth,2000,p.74.
43 James:burden of proof,47 Va.L.Rev.51-58(1961)
44[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京;中国政法大学出版社2004年版,第649页。
45[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第11页.
46 参见林钰雄:《刑事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社2005年5月第1版,第363页.
47 陈朴生:《刑事证据法》,台北;三民书局第3版,第310页。
48[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第54页.
49[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第10页.
50 林钰雄:《刑事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社2005年5月第1版,第363页。
51 杨大器:“论检察官之举证责任”,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台北:汉林出版社1984年版,第183页.
52 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第179-180页.
53 杨大器:“论检察官之举证责任”,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台北:汉林出版社1984年版,第184页。
54 陈宏毅:《刑事诉讼法理论与实践》,台北:三民书局2001年版,第252-257页.
55 The Geman Code of Criminal Procedure,Translated by Dr.Horst Niebler,Sweet& Maxwell Ltd.1965,Introduction(by Eberhard Schmidt).P.16.
56[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第26-27页.
57 连银山:“民事举证责任之研究”,载杨建华主编;《民事诉讼法论文选集》(下),台湾:五南图书出版公司1984年版,第621页。
58 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第20页.
59 参见樊崇义等:《刑事证据法原理与适用》,北京:中国人民公安大学出版社2003年版,第211-212页。
60 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第356页。
61 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第25页.
62 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第28页。
63 张文显:《法理学》,北京:法律出版社1997年版,第115页.
64 凯尔森:《法和国家的一般理论》,北京:中国大百科全书出版社1994年版,第65-70页。
65[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第61页。
66 裴苍龄:《构建全面的证明责任体系》,载《法商研究》2007年第5期,第49页。
67 张文显:《法理学》,北京:法律出版社1997年版,第156页.
68[德]罗森贝克:证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年1月版,第60页。
69 王锡山译:《民事证明责任著作选译》,重庆:西南政法学院法律诉讼法教研室1987年印刷,第97页。
70 转引自黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版,第223页。
71 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第140-141页.
72[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第22页。
73 转引自柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第331页.
74 毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,北京:法律出版社1997年版,第145页。
75 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月版,第32页。
76 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第138页。
77 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第23页.
78 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第23页.
79 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第447页。
80 劳东燕:“推定研究中的认识误区”,载《法律科学》2007年第5期,第122页注释①。
81 See McNaughte,.Burden of Production of Evidence:A Function of a Burden of Persuasion,68 Harvard Law Review(1995),p.1382.
82 黄维智:《刑事证明责任研究——穿梭与实体与程序之间》,北京:北京大学出版社2007年版,第222页.
83 在德国和日本证据法上的表述为“举证必要”和“举证责任”相对应,本文采用“证明责任”概念,也相应称为之为“证明必要”。尤其要指出的是,“证明必要”不同于“证明的必要性”,前者是一种证明行为和机制,后者则是一种性质和状态描述,笔者注。
84 参见[日]田中和夫:《立证责任判例之研究》,第2页以下.转引自骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第113页.
85 Klause Volk,The Principles of Criminal Procedure and Post-Modern Society;Contradictions and Perspectives,at http://www.Isrcl org/papers/Volk.Pdf(2004-3-2).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第186页.
86 Andrews & Hirst on Criminal Evidence,3~(rd) ed,1997,p.65 and pp.68-69.
87 Cross & Tapper on Evidence,9~(th) ed.1999.p.113.
88 孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第205-206页。
89[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第52页.
90 转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第241页。
91 裴苍龄:《构建全面的证明责任体系》,载《法商研究》2007年第5期,第59页。
92 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,北京:中国法制出版社2004年版,“序言”,第19-20页.
93 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第104页。
94[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第64页。
95 本文所称的“内容质度”实际上就是“存在前提”之意,主要是表述法律推定与证明责任之间即无罪推定与检察官证明责任之间的必然联系。本章中提出的论点“法律推定产生证明责任”中的“产生”含义,也是同样的“存在前提”含义,即法律推定是证明责任的存在前提。还需要特别说明的是,本章标题中“法律推定是检察官证明责任的内容质度”是在两个特定语境下的命题:一是这里的法律推定包括无罪推定,即认为无罪推定属于法律推定,是一种省略基础事实的直接推定;二是这里的检察官证明责任是一种纯粹技术意义上的价值无涉概念,即是一种的证据法上的证明责任而无关检察官证明责任的职权职责意义和体制职能背景,也就是说,本文讨论检察官证明责任的产生和存在仅仅就其与法律推定之间的必然关系进行研究.
96[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第206页。
97[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,北京,汤维建等译,中国政法大学出版社2003年10月出版,第660页。
98[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,北京,汤维建等译,中国政法大学出版社2003年10月出版,第671-672页.
99 Henry Campbell Black,M.A.Black's Law Dictionary,6th Edition.St.Paul,Minn,West Publishing Co,1990..
100[英]戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》邓正来等译,北京,光明日报出版社1988年版,第715页。
101[美]摩棍:《证据法之基本问题》,李学灯译,台北,台湾世界书局1982年版,第57页。
102[美]罗纳德·J.艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》第3版,张保生等译,北京,高等教育出版社2006年版,第852页.
103[英]理查德·梅,《刑事证据》,王丽、李贵方等译,北京,法律出版杜2007年版,第86页。
104[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第72页。
105[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,北京,法律出版社2000年版,第227页.
106 李学灯:《证据法比较研究》,台北,台湾五南图书出版公司1992年版,第249页.
107 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(增补本),商务印书馆2002年版,第1280页.
108 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第172页.
109 John F.Sutton,Jr.Olin Guy Wellborn Ⅲ:Case and materials on Evidence,West Publishing,p.847.转引自赵信会:《民事推定及其适用机制研究》,北京:法律出版社2007年版,第36页.
110[英]休谟:《人类理解研究》,周晓亮等译,济南:山东人民出版社1992年版,第26页。
111 吕太郎:《民事诉讼之基本理论》(一),北京,中国政法大学出版社2003年版,第346页。
112 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第176页。
113 江伟主编;《证据法学》,北京,法律出版社1999年版,第139-140页。
114 Robert Stevens,William Twining,Christopher Mcmrudden,Evidence,Proof and Probability,2th,1983 by Sir Richard Eggiestion,p.107.转引自毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第408页.
115[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年10月出版,第663页.
116 李学灯:《证据法比较研究》,台北:台湾五南图书出版公司1992年版,第250页。
117 杨建华原著,郑杰天增补:《民事诉讼法要论》,台湾:三民书局有限公司1999年版,第252页。
118 东吴法学丛书:《证据法学》,台湾:东吴大学法学院1984年编印,第36页.
119 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第187页.
120[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,北京:法律出版社1994年版,第104页。
121[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,北京:法律出版社2001年版,第201页。
122 吴宏耀、魏晓娜、:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,,第189页。
123 王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的结构》,北京:清华大学出版社2002年版,第204页.
124 Bryan A.Garner:A Dictionary of Modern Legal Usage,2d Edition,Oxford University Press(1995).
125 雷万来:《民事诉讼法》,台北,台湾“国立空中大学”2005年版,第229页.
126[日]中岛弘道]:《举证责任之研究》,第153页以下.转引自骆永家:《民事责任举证论》,北京,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第125页.
127[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年10月出版,第663页。
128 劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期,第30页。
129 江伟主编:《证据法学》,北京,法律出版社1999年版,第140-141页.
130 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第462页。
131 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第185页。
132[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第346页.
133 吕太郎:《民事诉讼之基本理论》(一),北京,中国政法大学出版社2003年版,第346页。
134 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台北,台湾三民书局股份有限公司1996年版,第495页。
135[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第87页。
136 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,北京,商务印书馆1992年版,第1167页。
137 佩雷尔曼:“逻辑学与修辞学”,许毅力译,载《哲学译丛》,1988年第4期.
138 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第222页。
139 龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第109页.
140 Daniel Morman:The wild and wooly world of inference and presumptions—when silence is deafening,Florida Bar Journal,November,2005.转引自龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第109页。
141 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年4月出版,第253页。
142 Wigmore:Evidence,Chadbourm rev.p.2491(1981).转引自龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第113页。
143[美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台北,台湾世界书局1982年版,第57页。
144[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第84-85页。
145 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年4月出版,第252页.
146[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第74页.
147 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第253页。
148[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第226-227页。
149 骆永家:《民事责任举证论》,台北,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第125页。
150 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第119页。
151 李可:《举证责任研究——从法理的角度》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第180、187、188页.
152 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第385页.
153 高忠智:《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》,北京,法律出版社2004年版,第17-21页、第290页。
154 美国佛罗里达州证据法第301(1)条定义推定为:“推定是一个事实的假设(assumption).它是根据法律由另一个或另一组被审理发现或者由其他方式建立的事实所确认得出的一种假设。”
155 龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第110页。
156 陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第164页。
157 龙宗智:“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期,第114页.
158 何家弘:“证据学抑或证据法学”,载《法学研究》2008年第1期,第131页。
159[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第671-672页。
160 李学灯:《证据法比较研究》,台北,台湾五南图书出版公司1992年版,第250页。
161 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第223页.
162[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第665页。
163[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第74页。
164[英]罗纳德·沃克:《英国证据法概述》,王莹文、李浩译,西南政法学院诉讼法教研室印,第66页.
165 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第119页。
166 劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期,第30页.
167 龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第120页.
168 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第135页。
169 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第262页。
170[意]贝卡利亚:《犯罪与刑罚》,.黄风译,中国大百科全书出版社1993年第1版,第31页。
171 劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期,第22页.
172[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第220页。
173[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第220页。
174 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,北京,商务印书馆1992年版,第543、544页。笔者认为,假定和虚构不同,前者往往是指姑且认定,或者科学研究上对客观事物的假设,要根据事实提出,经过实践证明是正确的就成为理论。而虚构则根本上是虚假的,不真实的,伪造的、人造的,凭想象造出来的。
175 江伟主编:《证据法学》,北京,法律出版社1999年版,第126页.
176[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第73-74页.
177[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第77页.
178 劳东燕:“推定研究中的认识误区”,载《法律科学》,2007年第5期,第120页。
179[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第74页.
180[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京.中国法制出版社2002年版,第220页。
181 雷万来:《民事诉讼法》,台北:台湾“国立空中大学”2005年版,第231页。
182 Edmand M.Morgen.Instructing the Jury upon Presumptions and Burden of Proof.47 Harvard Law Review(1993),pp.60-62.转引自劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页.
183 Charles V.Laughlin.In Support of the Thayer of Presumptions,in 52 Michigan Law Review(1953),pp.196-205.转引自劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页.
184 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页。
185[日]石井一正:《刑事实务证据法》,日本判例时报社1996年第2版,第422-423页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京;中国法制出版社2005年版,第225页.
186 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社20007年版,第470-471。
187 孙长永教授认为:为了解决事实证明过程中的特殊困难,现代国家通过简化构成要件、设置法律推定或授权进行事实推论等手段,减轻控方对部分案件事实的证明责任。见孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第218页。
188 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第174页。
189 静冈地裁昭和52年6月14日判例351号120页以下,转引自吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第170页。
190[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第226页。
191 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社20007年版,第470-471。
192 关于本证与反证在证明方式方法上的区别和应用,参见本文第一章关于证明责任与证明必要的比较部分论述。
193 龙宗智:《推定的界限和适用》,载《法学研究》2008年第1期,第111页。
194 参见毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第438页。
195 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第439页。
199 雷万来:《民事诉讼法》,台北:台湾“国立空中大学”出版社2005年版,第230页。
197 鉴于学界多数使用法律推定“转移”提供证据责任或说服责任的表述,本文在引述有关论著观点时仍按其原有表述。
198 孙长永:《探索正当程序-——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第225页:劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页;[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第669-671页.
199 Cross & Tapper on Evidence,9~(th) ed.,1999,p.124.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第226页.
200[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京;法律出版社2000版,第74页;[法]卡斯东·斯特法尼等: 《法国刑事诉讼法》,[日]泽登佳人等译,成文堂1982年日文版,第18页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第229页。
201 参见[日]石井一正:《刑事实务证据法》,日本判例时报社1996年第2版,第422-423页.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第225页。
202 美国《统一证据法》(第一版),1953年。转引自[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第670页。
203[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第671页。
204 韦斯特:《年度加州证据法典》第605-606条,转引自[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译.北京,中国政法大学出版社2003年版,第670页。
205 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第122页.
206 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第226-227页。
207 参见秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第127页。
208[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第169页。
209 叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第119页.
210 沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上),北京:中信出版社1991年版,第274页.
211[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,北京:中国人民公安大学出版社1993年版。第316页.
212 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,北京:中国政法大学出版社1996年版,第104页.
213 周柏:《罗马法原论》(下),北京:商务印书馆2002年版,第973页.
214 李学灯:《证据比较法研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第352页.
215 骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第69页
216 王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》,台湾广益书局1983年版,第371页。转引自毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第35-36页.
217[日]稚本朗造:《举证责任的分配》,载《民事举证责任著作选译》,王锡三译,重庆:西南政法大学诉讼教研室资料1987年印,第23页。
218 陈光中:《刑事诉讼法修改实务全书》,北京:中国检察出版社1997年版,第636页.
219 樊崇义:《刑事诉讼法学研究综述和评价》,北京:中国政法大学出版社1991年7月版,第269页。
220 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第261页。
221 参见叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第8页:周柏:《罗马法原论》(下),北京:商务印书馆2002年版,第六篇有关内容。
222 何家弘主编:《证据学论坛》第11卷,中国政法大学出版社2006年版,第217页.
223 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第241页。
224 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版杜2003年版,第154页。
225 江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第147页.
226 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第187页。
227 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第261页。
228 Woolmington v.DPP(1935)A.C.462.转引自黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版,第36页。
229 Ccffin v.United States,156 U.S.432(1895).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第192-193页。
230 United States v.Salerno,481 U.S..739(1987).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第193页.
231 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第203页.
232[德]罗森贝克:《证明责任论》,北京:中国法制出版社2002年第1版,第38-42页。
233[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第55页.
234 《法国新刑法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社2003年版,第310-311页.
235 Martin v.Ohio,480 U.S.228(1987).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第203-204页。
236 龚佳禾:“检察官客观义务研究”,载《湖南社会科学》2007年第5期,转引自《新华文摘》2008年第1期,第17页.
237[德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼法典》中译本引言,北京:中国政法大学出版社1995年版,第15页.
238 转引自林钰雄:《检察官论》,台北:台湾地区学林文化事业有限公司1999年版,第33页。
239 转引自林钰雄:“检察官在诉讼法上之任务与义务”,载台湾地区《法令月刊》第49卷第10期,第19页.
240 孙长永:“检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革”,载《人民检察》2007年第17期,第6页.
241 Berger v.US,295 U.S.78(1935),转引自孙长永:“检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革”,载《人民检察》2007年第17期,第6页.
242 The German Code of Criminal Procedure,Translated by Dr.Horst Niebler,Sweet & Maxwell Ltd,1985,Introduction(by Eberhard Schmidt),p.16.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第181页.
243[日]松本一郎:《检察官的客观义务》,载《法学译丛》1980年第2期。
244[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年第1版,第36-37页.
245[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第59-60页。
246 龚佳禾:“检察官客观义务研究”,载《湖南社会科学》2007年第5期,转引自《新华文摘》2008年第1期,第20页。
247 如美国联邦和一些州将某些非法搜查的提供证据责任甚至是证明责任赋予被告人承担。参见黄维智:《刑事证明责任研究——穿梭与实体与程序之间》,北京:北京大学出版社2007年版,第62-63页.
248 何家弘主编:《证据学论坛》第11卷,北京:中国政法大学出版社2006年版,第220页.
249 参见黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版杜2006年版,第129页.
250 陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册),台北:三民书局有限公司1984年版,第8页.
251[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第7页。
255 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第90页.
253[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第289页。
254 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第89页。
255[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第313-314页.
256 参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第331-343页。
257 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第37页.
258 周叔厚:《证据法论》,台湾:五南图书出版公司1999年版.第67页.
259 转引自齐树洁主编:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第168页。
260 转引自齐树洁主编:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第168页.
261 参见陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,第213-219页。
262 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,第217页.
263[美]斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第652页。
264 参见陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,第225页.
265 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,内容提要部分.
266 以下外国资料参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第219、220、228页。
267[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第96-97页。
268[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版.第55页。
269 张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社1999年版,第243页.
270 卓泽渊:《法的价值论》,北京:法律出版社2006年版,第386页.
271 参见秦立强:《社会稳定的安全阀:中国犯罪预警与社会治安评价》,北京:中国人民公安大学2004年版,第8-9页.
272[美]波斯纳:《法律的经济分析》上,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第1页.
273[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第56-57页.
274 游伟等:《论被告人在刑事诉讼中的证明责任》,载《人民司法》2001年第5期.
275 宋英辉:《刑事诉讼目的论》,北京:中国人民公安大学出版社1995年版,第202页。
276 谢佑平:《刑事诉讼国际准则研究》,北京:法律出版社2002年版,第299页。
277 何家弘:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第79页.
278 参见柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,北京;中国人民公安大学出版社1992年版,第338页。
279 汪玲:《探寻举证责任倒置概念的再界定》,中国律师网,2002年3月5日网页.
280 参见张卫平:“证明责任:世纪之猜想”,载[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,序言第4页.
281 吴越:“从举证责任到客观证明责任的跨越”,载[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,译文序言第5页.
282 参见本文第二章第二节有关法律推定产生证明责任的形态分析中的论述,笔者注.
283 参见叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第192-205页.
284 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,内容提要部分。
285 普维庭认为:“从证明责任规范的本质来说,证明责任规范属于其所服务的事实要件不清的法律规范的领域。从整体上说,它属于实体法.”(见[德]汉斯·普维庭,《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社1999年版,第519页)笔者认为,普维庭界定的实体法应该是在实质意义上调整实体权利义务的实体法规范,而不是在形式意义上的实体法法规和法律条文.
286 参见劳东燕:“认真对待刑事推定”,载《法学研究》2007年第2期.
287 转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第191页.
288 这种情形通常出现在金融或商业方面的犯罪案件中,如违反《1985年公司法》第450条第一款销毁或删减公司文件的,构成犯罪,但被告人能够证明其没有隐瞒公司事务或违反法律的意图时除外。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第196页。
289 Andrew Ashworth and Meredith Blake,The Presumption of Innocence in English Law,[1996]Crim.L.R.306,309.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第196页。
290 孙长永:《探索正当程序-——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第200页注释④。
291 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第210页。
292 参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法》,[日]泽登佳人等译,成文堂1982年日文版,第18页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第210页.
293 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第211页。
294 上述日本法律条文,均参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第210-212页。
295 Woolmington v.DPP,[1035]A.C.462.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第192页。
296 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第201-202页。
297[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第58页。
298 参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法》,[日]泽登佳人等译,成文堂1982年日文版,第18页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第209页。
299 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第215页.
300[日]石井一正:《刑事实务证据法》,判例时报社1996年第二版,第420页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第217页.
301 李江海:“刑事诉讼证明责任辨析”,载《云南行政学院学报》,2005年第6期.
302 参见劳东燕:“认真对待推定”,载《法学研究》2007年第2期;龙宗智:“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期。
303 李恩慈:“刑法中的推定责任制度”,载《法学研究》2004年第4期,第28-29页。
304 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第232页.
305 周光权:“控方证明责任减轻问题研究”,载《刑事司法指南》第31集,法律出版社2007年版,第132页。
306 童伟华:《犯罪构成原理》,北京:知识产权出版社2006年版,第249页.
307 张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社1999年版,第228页.
308[日]野村稔:《刑法总论》,全理其译,北京:法律出版社2001年版,第320页。
309 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第276页.
310 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第275页。
311 卞建林:《证据法学》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第202页。
312 参见张卫平:《程序公正实现中的冲突与平衡——外国民事诉讼研究引论》,第21-25页。转引自陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第69页.
313 陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第69页。
314 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第408-409页。
315 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第120页。
316 Cross & Wiikins,Outline of the Law of Evidence,5~(th) cd,London Butterworths,1980,p.1.转引自卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第412页。
317[日]中村英郎:《民事诉讼论集·第五集》,成文堂1985年版,第49页。陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第71页.
318 陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第71页.
319 参见沈达明:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第23-26页。原文表述为:争执中的事实(facts in issue)亦称主要事实,是指主张该事实的一方当事人必须证明的事实。在民事诉讼中,指原告为胜诉必须证明的一切事实,被告为证明他的防御必须证明的一切事实。争执中的事实,亦称结局事实(ultimate facts),是指诉讼当事人必须予以证明才能使他的请求或答辩得到胜诉的事实。
320 参见沈达明:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第24页。原文表述为:侧面的、次要的争执中的事实(collateral,subordinate facts)是指涉及证据的可采纳型、证人的可能性等事实。与争执点有关联的事实(facts relevant to the issue),亦称证据性事实(facta probantia)或逻辑上起证明作用的事实,指从中能推理得出争执中事实的那些事实。争执中的事实和次要的争执中的事实亦称为待证明的事实(facta probanda)。
321 陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第73页。
322 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京;中国法制出版社2003年版,第411-414页。
323 张子培主编:《刑事诉讼法教程》,北京:群众出版社1987年版,第206-207页.
324 何家弘、杨迎泽:《检察证据教程》,北京:法律出版社2002年版,第105页。
325 徐静村主编:《刑事诉讼法学》(第三版)上,北京:法律出版社4004年版,第192页。
326 陈光中:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社1990年版,第166页。
327 梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第148页.
328 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第407页。
329 梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第149-150,179-182页。
330 参见[荷]伊芙琳·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年9月版,第1页。
331卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第412页。
332 参见黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年7月版,第37-38页。
336 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第74页。
337 周叔厚:《证据法论》,台北:海天印刷厂有限公司1995年三版,第407页。
338 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第16页。
339 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第17页。
340 《马克思恩格斯全集》第1卷,第75页.
341 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第126页.
342[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000版.第35页。
343[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第1页。
344[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第82页。
345 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第120页。
346 苏惠渔:《刑法学》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第86页。
347 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第119页。
348 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第120页。
349 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版.第346页。
350 参见张明楷:“规范的构成要件要素”,载《法学研究》2007年第6期,第76-78页。
351 陈兴良:“正当化事由研究”,载《法商研究》2000年第11期,第55页.
352 李恩慈:“刑法中的推定责任制度”,载《法学研究》2004年第4期,第30页。
353[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000版,第44页。
354 储槐植:《美国刑法》,北京:北京大学出版社1995年版,第90页.
355[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000版,第40页。
356 赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,北京:法律出版社2002年版,第4页.
357 赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,北京:法律出版社2002年版,第5页。
358 《北京大学法学百科全书·诉讼法卷》,北京:北京大学出版社2001年版。转引自黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第43页。
359 陈朴生:《刑事证据法》,台北:三民书局1985年版,第207-208页.
360 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第49-50页.
361 何家弘主编:《新编证据法学》,北京:法律出版社2000年版,第285-286页。
362 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第80-81页。
363 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第81-82页.
364 Henry Campbell Black,M.A.Black's Law Dictionary,6th Edition.St.Paul,Minn,West Publishing Co,1990,p.283.
366 参见沈达明:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第90页。
367 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第89-90页。
338 毕玉谦:《民事证据原理与实务研究》,北京:人民法院出版社2003年版,第89页.
369[美]麦考密克:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第631-638页.
370 塞耶:《证据的基本问题》,第309页,1898年。转引自[美]麦考密克:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第638页。
371 威格摩尔:《普通法上的审理证据》,第9章,第2583节,第819页。查德伯恩出版社1981年版.转引自[美]麦考密克:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第638页.
372[美]Wigmore,Evidence,p.585,3~(rd) 1940.
373 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第103页。
374 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第373-374页.
375 Thayer,A Preliminary Treatise on Evidence of Common Law,(1898),Note203,pp.308-309.转引自吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》。北京:法律出版社2002年版,第92页.
376 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第103页.
377 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第93-94页.
378 在美国司法实践中,有默认一说,而默认不同于沉默。沉默是法律赋予被指控人的一项权利,在侦查审判中对提问有权不作任何回答或拒绝回答,因而沉默实际上是对侦控人员讯问的一种法律防御。参见牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第37页。
379 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第275页。
380 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001版,第73页.
381 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第231页。
382 牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第69-70页.
383 Black's Law Dictionary pecial Deluxe Fifth edition,p.673.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第2页.
384 Lawrence S.Wrightsman Saul M.Kassin,Confession in the Courtroom,Sage Publication,Inc.,1993,p.3.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第2页.
385 Jon.R.Waltz,Criminal Evidence,Nelson-Hall company/Chicago,1975,p.219.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第2页。
386 周叔厚:《证据法论》,台北:国际文化事业有限公司1978年版,第817页.
387 孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆:重庆大学出版社1993年版,第102页.
388 牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第4页.
389 Peter Murphy,Murphy on Evidence Blackstone Press limited 6~(th) ed,1997,p.237.
390 David Byrne and J D Heydon,Cross on Evidonce,Butterworths,1986,p.857.转引自牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第6页.
391 牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第70页。
392 牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第81页.
393 牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第270页。
394 Peter Murphy,Merphy on Evidence,Blackstone Press Limited,6~(th) ed,1997,p,235.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第275页。
395 转引自孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第170页。
396 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第62-63页.
397 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第62页。
398 Peter Murphy,Merphy on Evidence,Blackstone Press Limited,6~(th) ed,1997,p,505.转引自牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第324页.
399 Report of the Royal Commission on Criminal Justice 1993,p.65..转引自牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第326页。
400[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第274页。
401 参见宋英辉等:《日本证据法简介》。
402 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第9-10页.
403 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第275页.
404 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第488页.
405 牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第227页。
406 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第526页。
407 孙长永:“试论‘普通程序简化审'”,载《学术研究》2001年第12期.
408 孙长永:“试论‘普通程序简化审'”,载《学术研究》2001年第12期.
409 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:法律出版社2005年版,第261页.
410 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第371页。
411 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第206页。
412 参见何家弘、杨迎泽主编:《检察证据教程》,北京:法律出版社2002年版,第118页.
413 参见王圣扬:《论诉讼证明的二元制》,载《中国法学》1999年第3期.
414 参见陈光中等:“刑事证据制度与认识论”,载《中国法学》2001年第1期.
415 樊崇义主编:《证据法学》,北京:法律出版社2003年版,第304页.
416 卞建林主编:《刑事证明理论》,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第235页。
417 参见李学宽等:“论证明标准及其层次性”,载《中国法学》2001年第5期.
418 参见魏晓娜、吴宏耀:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第198页.
419 李浩:“民事证据的若干问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》”,载《法学研究》2002年第3期,第71页。
420 刘永祥:“现代型诉讼对民事证据理论的冲击与反思”,载《当代法学》2002年第5期,第25页。
421 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第81页.
422 徐静村:“我的‘证明标准'观”,载《诉讼法论丛》(第7卷),北京:法律出版社2002年版,第12页。
423 参见何家弘:“论司法证明的目的和标准”,载《法学研究》2001年第6期。
424 毕玉谦等:《中国证据法草案建议稿及论证》,北京:法律出版社2003年版,第832页.
425 林山田:《刑事程序法》,台湾:五南图书出版公司2000年版,第359页。
426 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台北:台湾三民书局1996年版,第482页。
427 黄道主编:《诉讼法》,北京:知识出版社1981年版,第202页。
428 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第5-6页。
429[日]松冈正章:“严格证明与自由证明”,载《法学译丛》1981年第5期.
430 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第56页;[德]罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,台北:三民书局1998年版,第236页.
431 最大决昭和33(1985)年2月26日刑集第12卷第2号第316页,转引自吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第59页.
432[德]罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,台北:三民书局1998年版,第236页.
433 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第52页。
434 骆永家:《民事举证责任论》,台湾:商务印书馆1981年版,第113页.
435 陈宗荣、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾:三民书局1996年版,第509页。
436[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第190页.
437 汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,北京:中国法制出版社2006年版,第154页。
438[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第114页。
439 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第397页。
440[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,北京:法律出版社2006年版,第88页.
441 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第27页.
442 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第112页。
443 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第28页.
444[日]《新法律词典》,有斐阁1989年第3版,第671页,转引自王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性问题》,载《比较法研究》1993年第2期.
454 王亚新:“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性问题”,载《比较法研究》1993年第2期.
446 龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》2004年第2期,第108页
447 龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》2004年第2期,第107页。
484[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第113页。
449 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第15-16页。
450[德]恩格斯:《反杜林论》,北京:人民出版社1970年版,第14页.
451[法]赫利:《刑事诉讼法》,转引自[苏]维辛斯基:《苏维埃法律上的诉讼证据理论》,北京:法律出版社1957年版,第160-162页。
452 樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,北京:中国政法大学出版社1991年版,第198页。
453[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,北京:法律出版社1995年版,第107页.
454 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第292页。
455[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,北京:法律出版社2006年版,第93-95页.
456 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第181页.
457 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版衽2007年版,第159页。
458 王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,载《比较法研究》1993年第2期。
459 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,北京:中国法制出版社2001版,第55页。
460 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第160页。
461 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第108-109页.
462 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第200页.
463 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第112页.
464 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第109页.
465[美]贝勒斯:《法律的原则》,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第37页.
466 Peter Murphy.A Practical Approach to Evidence,4~(th) ed,Blackstone Press Limited 1992,p104.
467 Phipson and Elliot,Manual of The Law of Evidence,11~(th) ed,Sweet&Maxwell 1980,p70.
468 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第108页。
469[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,北京:法律出版社2000年版,第100页.
470 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第119页.
471 参见叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第28-29页对有关德国判例的论述。
472[德]舒乃曼:“警察机关在现代刑事程序中的地位”,载《研究生法学》2000年第2期.
473 李学宽等;“论刑事证明标准及其层次性”,载《中国法学》2001年第5期,第131页。
474 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第259-260页。
475 何家弘:“司法证明方式和证据规则的历史沿革”,载《外国法译评》1999年第4期,第78页.
476 沈达明编著:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第42页。
477 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第357页.
478[英]丹宁:《法律的界碑》,北京:群众出版社,1992年版,第131页.
479[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,北京:华厦出版社,1989年版,第549页。
480[英]塞西尔·特纳著:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,北京:华厦出版社,1989年版,第549页。
481 李学灯:《证据法比较研究》,台北:台湾五南图书出版公司,1992年版,第667页.
482 龙宗智:《相对合理主义》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第301页。
483[美]贝勒斯:《法律的原则——个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第67页.
484[英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安等译,北京:群众出版社1992年版,第131页。
485 参见何家弘:“‘事实'断想”,《证据法论坛》(第1卷),北京:中国检察出版社2000年版,第7页.
486[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,北京:华夏出版社1989年版,第548页.
487[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗杰珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第770页,第773页。
488[德]赫尔曼:《德国刑事诉讼法典》中译本序言,李昌珂译,北京:中国政法大学出版社1995年版,第17页。
489[英]丹宁著:《法律的界碑》,北京:群众出版社1995年版.
490 何家弘主编:《证据法论坛》第4卷,北京:中国检察出版社2002年版,第161页,
491 王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京:北京大学出版社,1990年版,第339页。
492[日]田口守一:《刑事诉讼法学,刘迪等译,北京:法律出版社,2000年版,第220页下。
493 宋英辉译:《日本刑事诉讼法简介》,中国政法大学出版社,2000年版,第301页。
494 李浩:《民事举证责任研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第127页.
495 何家弘主编:《证据法论坛》(第四卷),北京:中国检察出版社2002年版,第168页
496 何家弘:“论司法证明的目的和标准”,载《法学研究》2001年第6期,第52页。
497 彭焚、李智雄;“沉默权移植与刑事诉讼证明标准的重构”,载《人民检察》1999年第12期.
498 龙宗智:“试论我国刑事诉讼的证明标准——兼论诉讼证明中的盖然性问题”,载《法学研究》1996年第6期。
499 龙宗智、何家弘:“刑事证明标准纵横谈”,载《证据学论坛》(第四卷),北京:中国检察出版社2002年版,第168-170页.
500 李文健:《刑事诉讼效率论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第177页。
501 参见陈兴良:“社会危害性理论”,载《法学研究》2000年第1期.
502 参见刘昊阳:“试论概率原理在刑事审判认证中的运用”,载《证据学论坛》,北京:中国检察出版社,2001年第2卷。
503 陈兴良主编:《刑事诉讼中的检察官》,北京:中国人民公安大学出版社1998年版,第152页。
504 转引自江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第125页。
505 龙宗智:“试论我国刑事诉讼的证明标准”,载《法学研究》1996年第6期.
506 孙长永:“提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究”,载《中国法学》2001年第4期,第137页。
510 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,北京:法律出版社1998年版,第271页。
511 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,北京:法律出版社1998年版,第273页.
512 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京:北京大学出版社1998年版,第275-277页。
513 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第4页。
514 卞建林等:“英国对沉默权的限制”,载《比较法学》1999年第1期。
515 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第189页。
518[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,北京:法律出版社2000年版,第31页。
519[英]沃克:《英国证据法概述》,王莹文译,重庆:西南政法大学诉讼法教研室印,第72页.
520 转引自齐树洁:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第168页。
522 汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,北京:中国人民大学出版社2004年版,第442-447页。
523 王国枢:《刑事诉讼法(新编)》,北京:北京大学出版社1999年版,第147页。
324 黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版,第208页。
325 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第448页.
526 柯耀程:“刑事诉讼目的与‘无罪推定原则'”,载《刑事诉讼之运作》,台湾地区五南图书出版公司1997年版,第434-437页。
527 柯耀程:“刑事诉讼目的与‘无罪推定原则'”,载《刑事诉讼之运作》,台湾地区五南图书出版公司1997年版,第423页.
528 转引自李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第265页。
529[美]斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第652页.
530 参见本文第一章和第二章关于证明责任的基本形态和检察官证明责任产生中的有关论述.
531 转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第196页。
532 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,,第220页.
533[美]理查德·A.波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕等译,北京:中国法制出版社2001年版,第87页.
534 参见黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第386-387页。
536 参见黄永;《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第220-239页.
537 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第226页。
538[英]米尔恩:《人的权力与人的多样性》.夏勇等译,北京:中国大百科全书出版社1995年版,第59页。
539 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第261页。
540 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,北京:中国法制出版社2004年版,第8页。徐静村教授主持的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二修正案(学者拟制稿)也持基本相同的立场,见徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,北京:法律出版社2005年版,第81-82页.
541 陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》,北京:中国人民大学出版社2005年版,第288页.
542 崔敏:“刑事证明责任概论——侧重谈谈刑事被告人应否承担部分举证责任”,载何家弘主编:《证据法论坛》第六卷,北京:中国检察出版社2003年版,第40-41页。
543 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第200页.
544 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第201页。
545[英]J·W·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000年版,第225页。
546 关于“为他人谋取利益”属于主观要件还是客观要件,学界和实务界有争议,笔者认为是属于主观要件。
547 参见龙宗智:“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期,第119-200页。
548[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),北京:中国政法大学出版社2002年版,第6页。
549 参见陈光中主编:《诉讼法论丛》第2卷中的赴英考察报告“英国刑事诉讼制度的新发展”。北京:法律出版社1998年版,第364-366页。
550 参见汪建成等:“非法证据证明责任论”,载《证据学论坛》(第5卷),北京:中国检察出版社2002年版,第321-325页.
551 参见陈朴生:《刑事证据法》,台湾:三民书局1979年版,第373页.
552 参见孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆:重庆大学出版社1993年版,第94页。
553 参见黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版。第68-69页。
554 转引自汪建成等:“非法证据证明责任论”,载《证据学论坛》(第5卷),北京:中国检察出版社2002年版,第321-322页。
555 参见梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第304页。
556 参见龙宗智:“证明责任制度的改革完善”,载《环球法律评论》2007年第3期。
557 孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第253-254页。
558 孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第252-253页。
559 何家弘主编:《证据学论坛》(第四卷),北京:中国检察出版社2002年版,第158页。
560 何家弘主编:《证据学论坛》(第七卷),北京:中国检察出版社2002年版,第133页.
561 熊跃敏:“民事诉讼中法院的法理释明规则与判例”,载《比较法研究》2006年第6期,第82-90页.
562 奚伟、吴小军:“论我国法官庭外调查证据的范围——以刑事诉讼为中心”,载《政治与法律》2005年第5期.
1.陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社2004年版。
2.陈光中主编:《刑事诉讼法修改实务全书》,中国检察出版社1997年版。
3.徐静村主编:《刑事诉讼法学》(第三版),法律出版社2004年版。
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3 参见毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年第1版,第36页。
4 参见李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第1页。
5 周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第973页.
6 樊崇义等:《刑事证据法原理与适用》,北京:中国人民公安大学出版社2003年版,第208页.
7 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第16页。
8 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第16页,第51页。
9 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第176-177页。
10 参见廖中洪:《民事举证责任概念评说》,载何家弘主编:《证据法论坛》第三卷,北京:中国检察出版社2001年版,第137、150页:樊崇义主编:《证据法学》,北京:法律出版社2001年版,第199页.
11 参见李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵州,贵州人民出版社2004年2月版,第5-6页。
12 田平安:《论民事诉讼中的证明责任》,载《政治与法律》1985年第6期,第31页。
13[前苏联]克列曼:《苏维埃民事诉讼》,法律出版社1957年版.第225页.转引自李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵州,贵州人民出版社2004年2月版,第7-8页。
14 刘治海:《民事诉讼与行政诉讼举证责任之比较——兼谈民事诉讼举证责任制度的完善》,载《政法论坛》1991年第1期,第58页。
15 参见何家弘:《民事诉讼中举证责任分配之我见》,载《政治与法律》2002年第1期,第68页。
16 王充:《论衡·是应》
17 参见王锡三:《试论举证责任的转换》,载《现代法学》1990年第4期,第44页。
18[荷]伊芙琳·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年9月版,第1页。
19 周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第965页.
20 参见周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第993页。
21 丛杭青:《陈词证据研究》,北京:人民出版社2005年版,第23页。
22 柏拉图:《泰阿泰德智术之师》,北京:商务印书馆1963年版,第103-105页。
23[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年9月版,第22页。
24 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第288页.
25 参见卞建林、郭志媛、韩旭:《诉讼证明:一个亟待重塑的概念》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第三卷),北京:中国检察出版社2001年版,第36页。
26 参见周枏:《罗马法原论》,北京:商务印书馆1994年版,第973页.
27 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第6页.
28 法律推定产生证明责任,而事实推定产生证明必要,本文第二章有详细论述。
29 梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第5页.
30 卞建林主编:《刑事证明理论》,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第13、14、116页。
31[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版杜2000年9月版.第68页.
32[日]高桥宏志:《民事诉讼制度与理论的深层分析》,林剑峰译,北京:法律出版社2003年版,第432页.
33 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第8页.
34[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》(第四版),庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年1月版,第45页。
35 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第12页.
36 田平安:《民事诉讼证据初论》,北京:中国检察出版社2002年版,第118页.
37 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年9月第1版,第6页.
38 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第384页。
39 汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,北京:中国人民公安大学出版社2004年3月第1版,第1页
40 John C Klotter.Criminal Evidence(5~(th) edition)Anderson Publishing Co.1992,p.33.
41 周书厚:《证据法论》,台湾:国际文化事业有限公司1989年版,第144页。
42 Adrian Keana,The Modern Law of Evidence Butterworth,2000,p.74.
43 James:burden of proof,47 Va.L.Rev.51-58(1961)
44[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京;中国政法大学出版社2004年版,第649页。
45[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第11页.
46 参见林钰雄:《刑事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社2005年5月第1版,第363页.
47 陈朴生:《刑事证据法》,台北;三民书局第3版,第310页。
48[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第54页.
49[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第10页.
50 林钰雄:《刑事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社2005年5月第1版,第363页。
51 杨大器:“论检察官之举证责任”,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台北:汉林出版社1984年版,第183页.
52 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第179-180页.
53 杨大器:“论检察官之举证责任”,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台北:汉林出版社1984年版,第184页。
54 陈宏毅:《刑事诉讼法理论与实践》,台北:三民书局2001年版,第252-257页.
55 The Geman Code of Criminal Procedure,Translated by Dr.Horst Niebler,Sweet& Maxwell Ltd.1965,Introduction(by Eberhard Schmidt).P.16.
56[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第26-27页.
57 连银山:“民事举证责任之研究”,载杨建华主编;《民事诉讼法论文选集》(下),台湾:五南图书出版公司1984年版,第621页。
58 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第20页.
59 参见樊崇义等:《刑事证据法原理与适用》,北京:中国人民公安大学出版社2003年版,第211-212页。
60 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第356页。
61 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第25页.
62 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第28页。
63 张文显:《法理学》,北京:法律出版社1997年版,第115页.
64 凯尔森:《法和国家的一般理论》,北京:中国大百科全书出版社1994年版,第65-70页。
65[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第61页。
66 裴苍龄:《构建全面的证明责任体系》,载《法商研究》2007年第5期,第49页。
67 张文显:《法理学》,北京:法律出版社1997年版,第156页.
68[德]罗森贝克:证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年1月版,第60页。
69 王锡山译:《民事证明责任著作选译》,重庆:西南政法学院法律诉讼法教研室1987年印刷,第97页。
70 转引自黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版,第223页。
71 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第140-141页.
72[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第22页。
73 转引自柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第331页.
74 毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,北京:法律出版社1997年版,第145页。
75 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月版,第32页。
76 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第138页。
77 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第23页.
78 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第23页.
79 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第447页。
80 劳东燕:“推定研究中的认识误区”,载《法律科学》2007年第5期,第122页注释①。
81 See McNaughte,.Burden of Production of Evidence:A Function of a Burden of Persuasion,68 Harvard Law Review(1995),p.1382.
82 黄维智:《刑事证明责任研究——穿梭与实体与程序之间》,北京:北京大学出版社2007年版,第222页.
83 在德国和日本证据法上的表述为“举证必要”和“举证责任”相对应,本文采用“证明责任”概念,也相应称为之为“证明必要”。尤其要指出的是,“证明必要”不同于“证明的必要性”,前者是一种证明行为和机制,后者则是一种性质和状态描述,笔者注。
84 参见[日]田中和夫:《立证责任判例之研究》,第2页以下.转引自骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第113页.
85 Klause Volk,The Principles of Criminal Procedure and Post-Modern Society;Contradictions and Perspectives,at http://www.Isrcl org/papers/Volk.Pdf(2004-3-2).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第186页.
86 Andrews & Hirst on Criminal Evidence,3~(rd) ed,1997,p.65 and pp.68-69.
87 Cross & Tapper on Evidence,9~(th) ed.1999.p.113.
88 孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第205-206页。
89[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第52页.
90 转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第241页。
91 裴苍龄:《构建全面的证明责任体系》,载《法商研究》2007年第5期,第59页。
92 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,北京:中国法制出版社2004年版,“序言”,第19-20页.
93 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第104页。
94[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第64页。
95 本文所称的“内容质度”实际上就是“存在前提”之意,主要是表述法律推定与证明责任之间即无罪推定与检察官证明责任之间的必然联系。本章中提出的论点“法律推定产生证明责任”中的“产生”含义,也是同样的“存在前提”含义,即法律推定是证明责任的存在前提。还需要特别说明的是,本章标题中“法律推定是检察官证明责任的内容质度”是在两个特定语境下的命题:一是这里的法律推定包括无罪推定,即认为无罪推定属于法律推定,是一种省略基础事实的直接推定;二是这里的检察官证明责任是一种纯粹技术意义上的价值无涉概念,即是一种的证据法上的证明责任而无关检察官证明责任的职权职责意义和体制职能背景,也就是说,本文讨论检察官证明责任的产生和存在仅仅就其与法律推定之间的必然关系进行研究.
96[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第206页。
97[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,北京,汤维建等译,中国政法大学出版社2003年10月出版,第660页。
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104[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第72页。
105[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,北京,法律出版社2000年版,第227页.
106 李学灯:《证据法比较研究》,台北,台湾五南图书出版公司1992年版,第249页.
107 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(增补本),商务印书馆2002年版,第1280页.
108 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第172页.
109 John F.Sutton,Jr.Olin Guy Wellborn Ⅲ:Case and materials on Evidence,West Publishing,p.847.转引自赵信会:《民事推定及其适用机制研究》,北京:法律出版社2007年版,第36页.
110[英]休谟:《人类理解研究》,周晓亮等译,济南:山东人民出版社1992年版,第26页。
111 吕太郎:《民事诉讼之基本理论》(一),北京,中国政法大学出版社2003年版,第346页。
112 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第176页。
113 江伟主编;《证据法学》,北京,法律出版社1999年版,第139-140页。
114 Robert Stevens,William Twining,Christopher Mcmrudden,Evidence,Proof and Probability,2th,1983 by Sir Richard Eggiestion,p.107.转引自毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第408页.
115[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年10月出版,第663页.
116 李学灯:《证据法比较研究》,台北:台湾五南图书出版公司1992年版,第250页。
117 杨建华原著,郑杰天增补:《民事诉讼法要论》,台湾:三民书局有限公司1999年版,第252页。
118 东吴法学丛书:《证据法学》,台湾:东吴大学法学院1984年编印,第36页.
119 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第187页.
120[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,北京:法律出版社1994年版,第104页。
121[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,北京:法律出版社2001年版,第201页。
122 吴宏耀、魏晓娜、:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,,第189页。
123 王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的结构》,北京:清华大学出版社2002年版,第204页.
124 Bryan A.Garner:A Dictionary of Modern Legal Usage,2d Edition,Oxford University Press(1995).
125 雷万来:《民事诉讼法》,台北,台湾“国立空中大学”2005年版,第229页.
126[日]中岛弘道]:《举证责任之研究》,第153页以下.转引自骆永家:《民事责任举证论》,北京,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第125页.
127[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年10月出版,第663页。
128 劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期,第30页。
129 江伟主编:《证据法学》,北京,法律出版社1999年版,第140-141页.
130 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第462页。
131 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第185页。
132[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第346页.
133 吕太郎:《民事诉讼之基本理论》(一),北京,中国政法大学出版社2003年版,第346页。
134 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台北,台湾三民书局股份有限公司1996年版,第495页。
135[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第87页。
136 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,北京,商务印书馆1992年版,第1167页。
137 佩雷尔曼:“逻辑学与修辞学”,许毅力译,载《哲学译丛》,1988年第4期.
138 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第222页。
139 龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第109页.
140 Daniel Morman:The wild and wooly world of inference and presumptions—when silence is deafening,Florida Bar Journal,November,2005.转引自龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第109页。
141 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年4月出版,第253页。
142 Wigmore:Evidence,Chadbourm rev.p.2491(1981).转引自龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第113页。
143[美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台北,台湾世界书局1982年版,第57页。
144[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第84-85页。
145 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司印行,1992年4月出版,第252页.
146[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第74页.
147 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第253页。
148[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第226-227页。
149 骆永家:《民事责任举证论》,台北,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第125页。
150 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第119页。
151 李可:《举证责任研究——从法理的角度》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第180、187、188页.
152 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第385页.
153 高忠智:《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》,北京,法律出版社2004年版,第17-21页、第290页。
154 美国佛罗里达州证据法第301(1)条定义推定为:“推定是一个事实的假设(assumption).它是根据法律由另一个或另一组被审理发现或者由其他方式建立的事实所确认得出的一种假设。”
155 龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第110页。
156 陈一云主编:《证据学》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第164页。
157 龙宗智:“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期,第114页.
158 何家弘:“证据学抑或证据法学”,载《法学研究》2008年第1期,第131页。
159[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第671-672页。
160 李学灯:《证据法比较研究》,台北,台湾五南图书出版公司1992年版,第250页。
161 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第223页.
162[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第665页。
163[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第74页。
164[英]罗纳德·沃克:《英国证据法概述》,王莹文、李浩译,西南政法学院诉讼法教研室印,第66页.
165 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第119页。
166 劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期,第30页.
167 龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期,第120页.
168 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第135页。
169 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第262页。
170[意]贝卡利亚:《犯罪与刑罚》,.黄风译,中国大百科全书出版社1993年第1版,第31页。
171 劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期,第22页.
172[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第220页。
173[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第220页。
174 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,北京,商务印书馆1992年版,第543、544页。笔者认为,假定和虚构不同,前者往往是指姑且认定,或者科学研究上对客观事物的假设,要根据事实提出,经过实践证明是正确的就成为理论。而虚构则根本上是虚假的,不真实的,伪造的、人造的,凭想象造出来的。
175 江伟主编:《证据法学》,北京,法律出版社1999年版,第126页.
176[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第73-74页.
177[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2000年版,第77页.
178 劳东燕:“推定研究中的认识误区”,载《法律科学》,2007年第5期,第120页。
179[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京,法律出版社2006年版,第74页.
180[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京.中国法制出版社2002年版,第220页。
181 雷万来:《民事诉讼法》,台北:台湾“国立空中大学”2005年版,第231页。
182 Edmand M.Morgen.Instructing the Jury upon Presumptions and Burden of Proof.47 Harvard Law Review(1993),pp.60-62.转引自劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页.
183 Charles V.Laughlin.In Support of the Thayer of Presumptions,in 52 Michigan Law Review(1953),pp.196-205.转引自劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页.
184 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页。
185[日]石井一正:《刑事实务证据法》,日本判例时报社1996年第2版,第422-423页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京;中国法制出版社2005年版,第225页.
186 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社20007年版,第470-471。
187 孙长永教授认为:为了解决事实证明过程中的特殊困难,现代国家通过简化构成要件、设置法律推定或授权进行事实推论等手段,减轻控方对部分案件事实的证明责任。见孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第218页。
188 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第174页。
189 静冈地裁昭和52年6月14日判例351号120页以下,转引自吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第170页。
190[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,第226页。
191 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社20007年版,第470-471。
192 关于本证与反证在证明方式方法上的区别和应用,参见本文第一章关于证明责任与证明必要的比较部分论述。
193 龙宗智:《推定的界限和适用》,载《法学研究》2008年第1期,第111页。
194 参见毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第438页。
195 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第439页。
199 雷万来:《民事诉讼法》,台北:台湾“国立空中大学”出版社2005年版,第230页。
197 鉴于学界多数使用法律推定“转移”提供证据责任或说服责任的表述,本文在引述有关论著观点时仍按其原有表述。
198 孙长永:《探索正当程序-——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第225页:劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第121页;[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第669-671页.
199 Cross & Tapper on Evidence,9~(th) ed.,1999,p.124.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第226页.
200[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京;法律出版社2000版,第74页;[法]卡斯东·斯特法尼等: 《法国刑事诉讼法》,[日]泽登佳人等译,成文堂1982年日文版,第18页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第229页。
201 参见[日]石井一正:《刑事实务证据法》,日本判例时报社1996年第2版,第422-423页.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第225页。
202 美国《统一证据法》(第一版),1953年。转引自[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第670页。
203[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第671页。
204 韦斯特:《年度加州证据法典》第605-606条,转引自[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译.北京,中国政法大学出版社2003年版,第670页。
205 劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第122页.
206 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第226-227页。
207 参见秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第127页。
208[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第169页。
209 叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第119页.
210 沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上),北京:中信出版社1991年版,第274页.
211[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,北京:中国人民公安大学出版社1993年版。第316页.
212 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,北京:中国政法大学出版社1996年版,第104页.
213 周柏:《罗马法原论》(下),北京:商务印书馆2002年版,第973页.
214 李学灯:《证据比较法研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第352页.
215 骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版,第69页
216 王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》,台湾广益书局1983年版,第371页。转引自毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第35-36页.
217[日]稚本朗造:《举证责任的分配》,载《民事举证责任著作选译》,王锡三译,重庆:西南政法大学诉讼教研室资料1987年印,第23页。
218 陈光中:《刑事诉讼法修改实务全书》,北京:中国检察出版社1997年版,第636页.
219 樊崇义:《刑事诉讼法学研究综述和评价》,北京:中国政法大学出版社1991年7月版,第269页。
220 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第261页。
221 参见叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第8页:周柏:《罗马法原论》(下),北京:商务印书馆2002年版,第六篇有关内容。
222 何家弘主编:《证据学论坛》第11卷,中国政法大学出版社2006年版,第217页.
223 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第241页。
224 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版杜2003年版,第154页。
225 江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第147页.
226 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第187页。
227 李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第261页。
228 Woolmington v.DPP(1935)A.C.462.转引自黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版,第36页。
229 Ccffin v.United States,156 U.S.432(1895).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第192-193页。
230 United States v.Salerno,481 U.S..739(1987).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第193页.
231 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第203页.
232[德]罗森贝克:《证明责任论》,北京:中国法制出版社2002年第1版,第38-42页。
233[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第55页.
234 《法国新刑法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社2003年版,第310-311页.
235 Martin v.Ohio,480 U.S.228(1987).转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第203-204页。
236 龚佳禾:“检察官客观义务研究”,载《湖南社会科学》2007年第5期,转引自《新华文摘》2008年第1期,第17页.
237[德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼法典》中译本引言,北京:中国政法大学出版社1995年版,第15页.
238 转引自林钰雄:《检察官论》,台北:台湾地区学林文化事业有限公司1999年版,第33页。
239 转引自林钰雄:“检察官在诉讼法上之任务与义务”,载台湾地区《法令月刊》第49卷第10期,第19页.
240 孙长永:“检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革”,载《人民检察》2007年第17期,第6页.
241 Berger v.US,295 U.S.78(1935),转引自孙长永:“检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革”,载《人民检察》2007年第17期,第6页.
242 The German Code of Criminal Procedure,Translated by Dr.Horst Niebler,Sweet & Maxwell Ltd,1985,Introduction(by Eberhard Schmidt),p.16.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第181页.
243[日]松本一郎:《检察官的客观义务》,载《法学译丛》1980年第2期。
244[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年第1版,第36-37页.
245[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第59-60页。
246 龚佳禾:“检察官客观义务研究”,载《湖南社会科学》2007年第5期,转引自《新华文摘》2008年第1期,第20页。
247 如美国联邦和一些州将某些非法搜查的提供证据责任甚至是证明责任赋予被告人承担。参见黄维智:《刑事证明责任研究——穿梭与实体与程序之间》,北京:北京大学出版社2007年版,第62-63页.
248 何家弘主编:《证据学论坛》第11卷,北京:中国政法大学出版社2006年版,第220页.
249 参见黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版杜2006年版,第129页.
250 陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册),台北:三民书局有限公司1984年版,第8页.
251[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第7页。
255 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第90页.
253[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第289页。
254 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第89页。
255[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第313-314页.
256 参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版,第331-343页。
257 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年9月第1版,第37页.
258 周叔厚:《证据法论》,台湾:五南图书出版公司1999年版.第67页.
259 转引自齐树洁主编:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第168页。
260 转引自齐树洁主编:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第168页.
261 参见陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,第213-219页。
262 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,第217页.
263[美]斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第652页。
264 参见陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,第225页.
265 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,内容提要部分.
266 以下外国资料参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第219、220、228页。
267[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第96-97页。
268[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2006年版.第55页。
269 张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社1999年版,第243页.
270 卓泽渊:《法的价值论》,北京:法律出版社2006年版,第386页.
271 参见秦立强:《社会稳定的安全阀:中国犯罪预警与社会治安评价》,北京:中国人民公安大学2004年版,第8-9页.
272[美]波斯纳:《法律的经济分析》上,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第1页.
273[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第56-57页.
274 游伟等:《论被告人在刑事诉讼中的证明责任》,载《人民司法》2001年第5期.
275 宋英辉:《刑事诉讼目的论》,北京:中国人民公安大学出版社1995年版,第202页。
276 谢佑平:《刑事诉讼国际准则研究》,北京:法律出版社2002年版,第299页。
277 何家弘:《外国证据法》,北京:法律出版社2003年版,第79页.
278 参见柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,北京;中国人民公安大学出版社1992年版,第338页。
279 汪玲:《探寻举证责任倒置概念的再界定》,中国律师网,2002年3月5日网页.
280 参见张卫平:“证明责任:世纪之猜想”,载[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京,中国法制出版社2002年版,序言第4页.
281 吴越:“从举证责任到客观证明责任的跨越”,载[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,译文序言第5页.
282 参见本文第二章第二节有关法律推定产生证明责任的形态分析中的论述,笔者注.
283 参见叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第192-205页.
284 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年9月第1版,内容提要部分。
285 普维庭认为:“从证明责任规范的本质来说,证明责任规范属于其所服务的事实要件不清的法律规范的领域。从整体上说,它属于实体法.”(见[德]汉斯·普维庭,《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社1999年版,第519页)笔者认为,普维庭界定的实体法应该是在实质意义上调整实体权利义务的实体法规范,而不是在形式意义上的实体法法规和法律条文.
286 参见劳东燕:“认真对待刑事推定”,载《法学研究》2007年第2期.
287 转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第191页.
288 这种情形通常出现在金融或商业方面的犯罪案件中,如违反《1985年公司法》第450条第一款销毁或删减公司文件的,构成犯罪,但被告人能够证明其没有隐瞒公司事务或违反法律的意图时除外。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第196页。
289 Andrew Ashworth and Meredith Blake,The Presumption of Innocence in English Law,[1996]Crim.L.R.306,309.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第196页。
290 孙长永:《探索正当程序-——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第200页注释④。
291 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第210页。
292 参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法》,[日]泽登佳人等译,成文堂1982年日文版,第18页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第210页.
293 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第211页。
294 上述日本法律条文,均参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第210-212页。
295 Woolmington v.DPP,[1035]A.C.462.转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第192页。
296 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第201-202页。
297[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社2000年版,第58页。
298 参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法》,[日]泽登佳人等译,成文堂1982年日文版,第18页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第209页。
299 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第215页.
300[日]石井一正:《刑事实务证据法》,判例时报社1996年第二版,第420页。转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第217页.
301 李江海:“刑事诉讼证明责任辨析”,载《云南行政学院学报》,2005年第6期.
302 参见劳东燕:“认真对待推定”,载《法学研究》2007年第2期;龙宗智:“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期。
303 李恩慈:“刑法中的推定责任制度”,载《法学研究》2004年第4期,第28-29页。
304 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第232页.
305 周光权:“控方证明责任减轻问题研究”,载《刑事司法指南》第31集,法律出版社2007年版,第132页。
306 童伟华:《犯罪构成原理》,北京:知识产权出版社2006年版,第249页.
307 张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社1999年版,第228页.
308[日]野村稔:《刑法总论》,全理其译,北京:法律出版社2001年版,第320页。
309 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第276页.
310 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第275页。
311 卞建林:《证据法学》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第202页。
312 参见张卫平:《程序公正实现中的冲突与平衡——外国民事诉讼研究引论》,第21-25页。转引自陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第69页.
313 陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第69页。
314 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第408-409页。
315 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第120页。
316 Cross & Wiikins,Outline of the Law of Evidence,5~(th) cd,London Butterworths,1980,p.1.转引自卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第412页。
317[日]中村英郎:《民事诉讼论集·第五集》,成文堂1985年版,第49页。陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第71页.
318 陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第71页.
319 参见沈达明:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第23-26页。原文表述为:争执中的事实(facts in issue)亦称主要事实,是指主张该事实的一方当事人必须证明的事实。在民事诉讼中,指原告为胜诉必须证明的一切事实,被告为证明他的防御必须证明的一切事实。争执中的事实,亦称结局事实(ultimate facts),是指诉讼当事人必须予以证明才能使他的请求或答辩得到胜诉的事实。
320 参见沈达明:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第24页。原文表述为:侧面的、次要的争执中的事实(collateral,subordinate facts)是指涉及证据的可采纳型、证人的可能性等事实。与争执点有关联的事实(facts relevant to the issue),亦称证据性事实(facta probantia)或逻辑上起证明作用的事实,指从中能推理得出争执中事实的那些事实。争执中的事实和次要的争执中的事实亦称为待证明的事实(facta probanda)。
321 陈刚《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第73页。
322 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京;中国法制出版社2003年版,第411-414页。
323 张子培主编:《刑事诉讼法教程》,北京:群众出版社1987年版,第206-207页.
324 何家弘、杨迎泽:《检察证据教程》,北京:法律出版社2002年版,第105页。
325 徐静村主编:《刑事诉讼法学》(第三版)上,北京:法律出版社4004年版,第192页。
326 陈光中:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社1990年版,第166页。
327 梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第148页.
328 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第407页。
329 梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第149-150,179-182页。
330 参见[荷]伊芙琳·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年9月版,第1页。
331卞建林:《刑事诉讼的现代化》,北京:中国法制出版社2003年版,第412页。
332 参见黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年7月版,第37-38页。
336 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第74页。
337 周叔厚:《证据法论》,台北:海天印刷厂有限公司1995年三版,第407页。
338 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第16页。
339 李浩:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2003年版,第17页。
340 《马克思恩格斯全集》第1卷,第75页.
341 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第126页.
342[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000版.第35页。
343[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第1页。
344[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第82页。
345 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第120页。
346 苏惠渔:《刑法学》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第86页。
347 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第119页。
348 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第120页。
349 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版.第346页。
350 参见张明楷:“规范的构成要件要素”,载《法学研究》2007年第6期,第76-78页。
351 陈兴良:“正当化事由研究”,载《法商研究》2000年第11期,第55页.
352 李恩慈:“刑法中的推定责任制度”,载《法学研究》2004年第4期,第30页。
353[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000版,第44页。
354 储槐植:《美国刑法》,北京:北京大学出版社1995年版,第90页.
355[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000版,第40页。
356 赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,北京:法律出版社2002年版,第4页.
357 赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,北京:法律出版社2002年版,第5页。
358 《北京大学法学百科全书·诉讼法卷》,北京:北京大学出版社2001年版。转引自黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第43页。
359 陈朴生:《刑事证据法》,台北:三民书局1985年版,第207-208页.
360 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第49-50页.
361 何家弘主编:《新编证据法学》,北京:法律出版社2000年版,第285-286页。
362 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第80-81页。
363 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第81-82页.
364 Henry Campbell Black,M.A.Black's Law Dictionary,6th Edition.St.Paul,Minn,West Publishing Co,1990,p.283.
366 参见沈达明:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第90页。
367 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第89-90页。
338 毕玉谦:《民事证据原理与实务研究》,北京:人民法院出版社2003年版,第89页.
369[美]麦考密克:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第631-638页.
370 塞耶:《证据的基本问题》,第309页,1898年。转引自[美]麦考密克:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第638页。
371 威格摩尔:《普通法上的审理证据》,第9章,第2583节,第819页。查德伯恩出版社1981年版.转引自[美]麦考密克:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第638页.
372[美]Wigmore,Evidence,p.585,3~(rd) 1940.
373 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第103页。
374 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京,法律出版社2007年版,第373-374页.
375 Thayer,A Preliminary Treatise on Evidence of Common Law,(1898),Note203,pp.308-309.转引自吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》。北京:法律出版社2002年版,第92页.
376 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第103页.
377 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第93-94页.
378 在美国司法实践中,有默认一说,而默认不同于沉默。沉默是法律赋予被指控人的一项权利,在侦查审判中对提问有权不作任何回答或拒绝回答,因而沉默实际上是对侦控人员讯问的一种法律防御。参见牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第37页。
379 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第275页。
380 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001版,第73页.
381 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第231页。
382 牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第69-70页.
383 Black's Law Dictionary pecial Deluxe Fifth edition,p.673.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第2页.
384 Lawrence S.Wrightsman Saul M.Kassin,Confession in the Courtroom,Sage Publication,Inc.,1993,p.3.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第2页.
385 Jon.R.Waltz,Criminal Evidence,Nelson-Hall company/Chicago,1975,p.219.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第2页。
386 周叔厚:《证据法论》,台北:国际文化事业有限公司1978年版,第817页.
387 孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆:重庆大学出版社1993年版,第102页.
388 牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第4页.
389 Peter Murphy,Murphy on Evidence Blackstone Press limited 6~(th) ed,1997,p.237.
390 David Byrne and J D Heydon,Cross on Evidonce,Butterworths,1986,p.857.转引自牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第6页.
391 牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第70页。
392 牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第81页.
393 牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第270页。
394 Peter Murphy,Merphy on Evidence,Blackstone Press Limited,6~(th) ed,1997,p,235.转引自牟军:《自白制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第275页。
395 转引自孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第170页。
396 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第62-63页.
397 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第62页。
398 Peter Murphy,Merphy on Evidence,Blackstone Press Limited,6~(th) ed,1997,p,505.转引自牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第324页.
399 Report of the Royal Commission on Criminal Justice 1993,p.65..转引自牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第326页。
400[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京,中国政法大学出版社2003年版,第274页。
401 参见宋英辉等:《日本证据法简介》。
402 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第9-10页.
403 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第275页.
404 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第488页.
405 牟军:《自自制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第227页。
406 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第526页。
407 孙长永:“试论‘普通程序简化审'”,载《学术研究》2001年第12期.
408 孙长永:“试论‘普通程序简化审'”,载《学术研究》2001年第12期.
409 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:法律出版社2005年版,第261页.
410 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第371页。
411 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第206页。
412 参见何家弘、杨迎泽主编:《检察证据教程》,北京:法律出版社2002年版,第118页.
413 参见王圣扬:《论诉讼证明的二元制》,载《中国法学》1999年第3期.
414 参见陈光中等:“刑事证据制度与认识论”,载《中国法学》2001年第1期.
415 樊崇义主编:《证据法学》,北京:法律出版社2003年版,第304页.
416 卞建林主编:《刑事证明理论》,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第235页。
417 参见李学宽等:“论证明标准及其层次性”,载《中国法学》2001年第5期.
418 参见魏晓娜、吴宏耀:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第198页.
419 李浩:“民事证据的若干问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》”,载《法学研究》2002年第3期,第71页。
420 刘永祥:“现代型诉讼对民事证据理论的冲击与反思”,载《当代法学》2002年第5期,第25页。
421 陈刚:《证明责任法研究》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第81页.
422 徐静村:“我的‘证明标准'观”,载《诉讼法论丛》(第7卷),北京:法律出版社2002年版,第12页。
423 参见何家弘:“论司法证明的目的和标准”,载《法学研究》2001年第6期。
424 毕玉谦等:《中国证据法草案建议稿及论证》,北京:法律出版社2003年版,第832页.
425 林山田:《刑事程序法》,台湾:五南图书出版公司2000年版,第359页。
426 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台北:台湾三民书局1996年版,第482页。
427 黄道主编:《诉讼法》,北京:知识出版社1981年版,第202页。
428 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第5-6页。
429[日]松冈正章:“严格证明与自由证明”,载《法学译丛》1981年第5期.
430 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第56页;[德]罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,台北:三民书局1998年版,第236页.
431 最大决昭和33(1985)年2月26日刑集第12卷第2号第316页,转引自吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第59页.
432[德]罗科信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,台北:三民书局1998年版,第236页.
433 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第52页。
434 骆永家:《民事举证责任论》,台湾:商务印书馆1981年版,第113页.
435 陈宗荣、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾:三民书局1996年版,第509页。
436[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,北京:中国法制出版社2002年版,第190页.
437 汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,北京:中国法制出版社2006年版,第154页。
438[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第114页。
439 毕玉谦:《民事证明责任研究》,北京:法律出版社2007年版,第397页。
440[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,北京:法律出版社2006年版,第88页.
441 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第27页.
442 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第112页。
443 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第28页.
444[日]《新法律词典》,有斐阁1989年第3版,第671页,转引自王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性问题》,载《比较法研究》1993年第2期.
454 王亚新:“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性问题”,载《比较法研究》1993年第2期.
446 龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》2004年第2期,第108页
447 龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》2004年第2期,第107页。
484[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第113页。
449 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第15-16页。
450[德]恩格斯:《反杜林论》,北京:人民出版社1970年版,第14页.
451[法]赫利:《刑事诉讼法》,转引自[苏]维辛斯基:《苏维埃法律上的诉讼证据理论》,北京:法律出版社1957年版,第160-162页。
452 樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,北京:中国政法大学出版社1991年版,第198页。
453[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,北京:法律出版社1995年版,第107页.
454 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第292页。
455[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,北京:法律出版社2006年版,第93-95页.
456 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第181页.
457 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版衽2007年版,第159页。
458 王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,载《比较法研究》1993年第2期。
459 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,北京:中国法制出版社2001版,第55页。
460 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,北京:法律出版社2007年版,第160页。
461 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第108-109页.
462 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第200页.
463 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第112页.
464 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第109页.
465[美]贝勒斯:《法律的原则》,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第37页.
466 Peter Murphy.A Practical Approach to Evidence,4~(th) ed,Blackstone Press Limited 1992,p104.
467 Phipson and Elliot,Manual of The Law of Evidence,11~(th) ed,Sweet&Maxwell 1980,p70.
468 江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第108页。
469[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题研究》,北京:法律出版社2000年版,第100页.
470 吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,北京:法律出版社2007年版,第119页.
471 参见叶自强:《举证责任及其分配标准》,北京:法律出版社2005年版,第28-29页对有关德国判例的论述。
472[德]舒乃曼:“警察机关在现代刑事程序中的地位”,载《研究生法学》2000年第2期.
473 李学宽等;“论刑事证明标准及其层次性”,载《中国法学》2001年第5期,第131页。
474 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,北京:法律出版社2002年版,第259-260页。
475 何家弘:“司法证明方式和证据规则的历史沿革”,载《外国法译评》1999年第4期,第78页.
476 沈达明编著:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版,第42页。
477 李可:《举证责任研究——法理的视角》,贵阳:贵州人民出版社2004年版,第357页.
478[英]丹宁:《法律的界碑》,北京:群众出版社,1992年版,第131页.
479[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,北京:华厦出版社,1989年版,第549页。
480[英]塞西尔·特纳著:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,北京:华厦出版社,1989年版,第549页。
481 李学灯:《证据法比较研究》,台北:台湾五南图书出版公司,1992年版,第667页.
482 龙宗智:《相对合理主义》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第301页。
483[美]贝勒斯:《法律的原则——个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第67页.
484[英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安等译,北京:群众出版社1992年版,第131页。
485 参见何家弘:“‘事实'断想”,《证据法论坛》(第1卷),北京:中国检察出版社2000年版,第7页.
486[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,北京:华夏出版社1989年版,第548页.
487[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗杰珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第770页,第773页。
488[德]赫尔曼:《德国刑事诉讼法典》中译本序言,李昌珂译,北京:中国政法大学出版社1995年版,第17页。
489[英]丹宁著:《法律的界碑》,北京:群众出版社1995年版.
490 何家弘主编:《证据法论坛》第4卷,北京:中国检察出版社2002年版,第161页,
491 王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京:北京大学出版社,1990年版,第339页。
492[日]田口守一:《刑事诉讼法学,刘迪等译,北京:法律出版社,2000年版,第220页下。
493 宋英辉译:《日本刑事诉讼法简介》,中国政法大学出版社,2000年版,第301页。
494 李浩:《民事举证责任研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第127页.
495 何家弘主编:《证据法论坛》(第四卷),北京:中国检察出版社2002年版,第168页
496 何家弘:“论司法证明的目的和标准”,载《法学研究》2001年第6期,第52页。
497 彭焚、李智雄;“沉默权移植与刑事诉讼证明标准的重构”,载《人民检察》1999年第12期.
498 龙宗智:“试论我国刑事诉讼的证明标准——兼论诉讼证明中的盖然性问题”,载《法学研究》1996年第6期。
499 龙宗智、何家弘:“刑事证明标准纵横谈”,载《证据学论坛》(第四卷),北京:中国检察出版社2002年版,第168-170页.
500 李文健:《刑事诉讼效率论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第177页。
501 参见陈兴良:“社会危害性理论”,载《法学研究》2000年第1期.
502 参见刘昊阳:“试论概率原理在刑事审判认证中的运用”,载《证据学论坛》,北京:中国检察出版社,2001年第2卷。
503 陈兴良主编:《刑事诉讼中的检察官》,北京:中国人民公安大学出版社1998年版,第152页。
504 转引自江伟主编:《证据法学》,北京:法律出版社1999年版,第125页。
505 龙宗智:“试论我国刑事诉讼的证明标准”,载《法学研究》1996年第6期.
506 孙长永:“提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究”,载《中国法学》2001年第4期,第137页。
510 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,北京:法律出版社1998年版,第271页。
511 陈光中等主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,北京:法律出版社1998年版,第273页.
512 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京:北京大学出版社1998年版,第275-277页。
513 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社2001年版,第4页。
514 卞建林等:“英国对沉默权的限制”,载《比较法学》1999年第1期。
515 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第189页。
518[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,北京:法律出版社2000年版,第31页。
519[英]沃克:《英国证据法概述》,王莹文译,重庆:西南政法大学诉讼法教研室印,第72页.
520 转引自齐树洁:《英国证据法》,厦门:厦门大学出版社2002年版,第168页。
522 汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,北京:中国人民大学出版社2004年版,第442-447页。
523 王国枢:《刑事诉讼法(新编)》,北京:北京大学出版社1999年版,第147页。
324 黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版,第208页。
325 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第448页.
526 柯耀程:“刑事诉讼目的与‘无罪推定原则'”,载《刑事诉讼之运作》,台湾地区五南图书出版公司1997年版,第434-437页。
527 柯耀程:“刑事诉讼目的与‘无罪推定原则'”,载《刑事诉讼之运作》,台湾地区五南图书出版公司1997年版,第423页.
528 转引自李学灯:《证据法比较研究》,台湾:五南图书出版公司1992年版,第265页。
529[美]斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第652页.
530 参见本文第一章和第二章关于证明责任的基本形态和检察官证明责任产生中的有关论述.
531 转引自孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第196页。
532 参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,,第220页.
533[美]理查德·A.波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕等译,北京:中国法制出版社2001年版,第87页.
534 参见黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第386-387页。
536 参见黄永;《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第220-239页.
537 黄永:《刑事证明责任分配研究》,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第226页。
538[英]米尔恩:《人的权力与人的多样性》.夏勇等译,北京:中国大百科全书出版社1995年版,第59页。
539 孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京:中国法制出版社2005年版,第261页。
540 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,北京:中国法制出版社2004年版,第8页。徐静村教授主持的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二修正案(学者拟制稿)也持基本相同的立场,见徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,北京:法律出版社2005年版,第81-82页.
541 陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》,北京:中国人民大学出版社2005年版,第288页.
542 崔敏:“刑事证明责任概论——侧重谈谈刑事被告人应否承担部分举证责任”,载何家弘主编:《证据法论坛》第六卷,北京:中国检察出版社2003年版,第40-41页。
543 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第200页.
544 张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社2007年版,第201页。
545[英]J·W·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,北京:法律出版社2000年版,第225页。
546 关于“为他人谋取利益”属于主观要件还是客观要件,学界和实务界有争议,笔者认为是属于主观要件。
547 参见龙宗智:“推定的界限及适用”,载《法学研究》2008年第1期,第119-200页。
548[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),北京:中国政法大学出版社2002年版,第6页。
549 参见陈光中主编:《诉讼法论丛》第2卷中的赴英考察报告“英国刑事诉讼制度的新发展”。北京:法律出版社1998年版,第364-366页。
550 参见汪建成等:“非法证据证明责任论”,载《证据学论坛》(第5卷),北京:中国检察出版社2002年版,第321-325页.
551 参见陈朴生:《刑事证据法》,台湾:三民书局1979年版,第373页.
552 参见孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆:重庆大学出版社1993年版,第94页。
553 参见黄维智:《刑事证明责任研究》,北京:北京大学出版社2007年版。第68-69页。
554 转引自汪建成等:“非法证据证明责任论”,载《证据学论坛》(第5卷),北京:中国检察出版社2002年版,第321-322页。
555 参见梁玉霞:《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京:法律出版社2007年版,第304页。
556 参见龙宗智:“证明责任制度的改革完善”,载《环球法律评论》2007年第3期。
557 孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第253-254页。
558 孙长永:《探索正当程序》,北京:中国法制出版社2005年版,第252-253页。
559 何家弘主编:《证据学论坛》(第四卷),北京:中国检察出版社2002年版,第158页。
560 何家弘主编:《证据学论坛》(第七卷),北京:中国检察出版社2002年版,第133页.
561 熊跃敏:“民事诉讼中法院的法理释明规则与判例”,载《比较法研究》2006年第6期,第82-90页.
562 奚伟、吴小军:“论我国法官庭外调查证据的范围——以刑事诉讼为中心”,载《政治与法律》2005年第5期.
1.陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社2004年版。
2.陈光中主编:《刑事诉讼法修改实务全书》,中国检察出版社1997年版。
3.徐静村主编:《刑事诉讼法学》(第三版),法律出版社2004年版。
4.徐静村主编:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版。
5.龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版。
6.龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版。
7.龙宗智:《理论反对实践》,法律出版社2003年版。
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