刑事诉讼严格证明探究
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摘要
严格证明与自由证明的理论于20世纪20年代产生于德国,其后传至日本、我国台湾地区等地,成为刑事诉讼证明理论的重要组成部分。虽然英美法系和其他大陆法系国家或地区并没有明确的严格证明概念,但严格证明所蕴涵的,从证据资格和证据调查程序两方面对法官形成自由心证的诉讼证明过程予以必要规范与限制的理念,在两大法系多个国家和地区的刑事诉讼制度建构中得以体现。我国传统上接近于大陆法系,但并没有形成严格证明的相关理论,也不存在就不同待证事实规定不同证明方式的相关诉讼制度。本文力图在归纳、阐释两大法系严格证明理论探索及制度构建的具体内容、共同特点及发展趋势的同时,剖析、反思我国诉讼证明立法与实践中存在的问题,在此基础上,有针对性地吸收、借鉴域外先进经验,以期为修改、完善我国刑事诉讼立法及解决司法实务中存在的问题提供理论支持。
全文除导论外,共分六章。
“导论”部分,主要论述研究刑事诉讼严格证明的目的与意义,指出对刑事诉讼严格证明的研究不仅有利于丰富我国刑事诉讼理论研究,也有利于改革、完善我国刑事诉讼立法及司法实务中存在的突出问题。本部分也概括了文章的基本框架、内容以及研究的主要方法。第一章“基本范畴”,在界定刑事诉讼证明概念、特点的基础上,从结果意义上和行为意义上分别将刑事诉讼证明划分为狭义证明与释明、严格证明与自由证明两大类,并具体阐述了严格证明的概念、严格证明与自由证明之间的区分。其中,严格证明是指根据法律规定的方式和程序对具有证据资格的证据进行证据调查,以形成法官内心确信的一种诉讼证明方式;而自由证明是指对证据资格或证据调查程序要求较低的一种相对自由的证明方式。
第二章“严格证明与相关证据法原则”,在明确证据裁判原则和自由心证原则具体含义的基础上,围绕严格证明与这两项证据制度基本原则之间的密切关系进行了论述。概括而言,严格证明是证据裁判原则的应有之意,也是证据裁判原则的具体体现;严格证明是自由心证实现的一种方式,对于严格证明事项,只有通过了证据资格和证据调查程序双重限制的证据,才能由法院对其证明力作自由的判断。
第三章“严格证明的价值”,主要分析了严格证明所具有的实体价值、程序价值、效率价值及其他社会价值。对犯罪事实等重要事项采取严格证明的方式,既有利于提高案件事实认定的准确性,有利于实现维护人权、保障程序公正、规范追诉权行使等程序价值,也有利于提高诉讼效率和保障其他社会利益及关系。
第四章“严格证明依据的证据”,围绕严格证明的证据资格要求,介绍、分析两大法系严格证明中证据资格规范的具体模式与体系,剖析我国有关证据资格的立法现状,并就我国证据资格规则体系的完善提出具体构想。
第五章“严格证明的程序”,在阐述严格证明中证据调查程序的概念、意义和模式的基础上,具体论述两大法系严格证明中证据调查的共通原则及具体程序要求,进而剖析我国刑事诉讼证据调查程序存在的问题并提出具体的完善建议。
第六章“严格证明的事项”,在介绍两大法系严格证明与自由证明事项划分方式的基础上,总结、归纳适合我国国情的划分原则,以此为基础确立我国刑事诉讼中犯罪构成要件事实、被告人承担证明责任的事实、量刑事实、诉讼法上的事实以及某些特殊事项的证明方式。
The theory of strengbeweis and freibeweis appeared in 1920s in Germany, and then propagated to Japan and the Taiwan district of our country. It has become one important part of the whole criminal proof theory. Although there is no definite concept of strengbeweis in common law system or other countries or districts of civil law system, the idea of exerting appropriate restriction on the process of proof by stipulating the competency of evidence and the proceedings of evidence investigation is embodied in their legal systems of criminal procedure. Even though our country approximates the civil law system traditionally, it has no similar theory of strengbeweis or relevant systems about using different prove modes on different pending affairs. My dissertation wants to sum up and expound the detail contents, joint characteristics and developing trends of the theory of strengbeweis and the relevant system, to analyze and rethink the existing problems in legislation and judicial practice in our country, then to absorb and refer to extraterritorial beneficial experience, in order to give theoretical supports to revise and improve legal provisions about criminal procedure and to resolve the problems in judicial practice in our country.
This dissertation is composed of six chapters besides the preface.
The preface mainly discusses the purpose and meaning of research on strengbeweis in criminal cases, the basic frame and contents of this dissertation, the main research methods as well.
The first chapter clarifies the concepts of the proof in criminal procedure, the proof in the narrow sense and the explanatory proof, the strengbeweis and the freibeweis.
The second chapter deals with the mutually relationships between strengbeweis and two basic evidence principles like evidential adjudication and free evaluation of evidence
The third chapter analyzes the substantive value, procedural value, efficiency value and other social value of strengbeweis in details.
The fourth chapter introduces and analyzes restriction modes and systems of the competency of evidence in the two systems of law, and dissects the present conditions of the legal provisions about the competency of evidence in our country. Then to provide detailed propositions concerning how to promote the system of evidence rules in China.
The fifth chapter summarizes and concludes common principles and detailed proceedings in evidence investigations of strengbeweis in the two law systems, makes clear existing problems regarding evidence investigation in our country. Then, put forward detailed reform suggestions about it.
The sixth chapter deals with division of matters of strengbeweis and matters of freibeweis in civil law system and common law system, then make sure principles and methods about this division in China on the basis of analyzing actualities of our country and absorbing beneficial experiences from other countries and districts.
全文除导论外,共分六章。
“导论”部分,主要论述研究刑事诉讼严格证明的目的与意义,指出对刑事诉讼严格证明的研究不仅有利于丰富我国刑事诉讼理论研究,也有利于改革、完善我国刑事诉讼立法及司法实务中存在的突出问题。本部分也概括了文章的基本框架、内容以及研究的主要方法。第一章“基本范畴”,在界定刑事诉讼证明概念、特点的基础上,从结果意义上和行为意义上分别将刑事诉讼证明划分为狭义证明与释明、严格证明与自由证明两大类,并具体阐述了严格证明的概念、严格证明与自由证明之间的区分。其中,严格证明是指根据法律规定的方式和程序对具有证据资格的证据进行证据调查,以形成法官内心确信的一种诉讼证明方式;而自由证明是指对证据资格或证据调查程序要求较低的一种相对自由的证明方式。
第二章“严格证明与相关证据法原则”,在明确证据裁判原则和自由心证原则具体含义的基础上,围绕严格证明与这两项证据制度基本原则之间的密切关系进行了论述。概括而言,严格证明是证据裁判原则的应有之意,也是证据裁判原则的具体体现;严格证明是自由心证实现的一种方式,对于严格证明事项,只有通过了证据资格和证据调查程序双重限制的证据,才能由法院对其证明力作自由的判断。
第三章“严格证明的价值”,主要分析了严格证明所具有的实体价值、程序价值、效率价值及其他社会价值。对犯罪事实等重要事项采取严格证明的方式,既有利于提高案件事实认定的准确性,有利于实现维护人权、保障程序公正、规范追诉权行使等程序价值,也有利于提高诉讼效率和保障其他社会利益及关系。
第四章“严格证明依据的证据”,围绕严格证明的证据资格要求,介绍、分析两大法系严格证明中证据资格规范的具体模式与体系,剖析我国有关证据资格的立法现状,并就我国证据资格规则体系的完善提出具体构想。
第五章“严格证明的程序”,在阐述严格证明中证据调查程序的概念、意义和模式的基础上,具体论述两大法系严格证明中证据调查的共通原则及具体程序要求,进而剖析我国刑事诉讼证据调查程序存在的问题并提出具体的完善建议。
第六章“严格证明的事项”,在介绍两大法系严格证明与自由证明事项划分方式的基础上,总结、归纳适合我国国情的划分原则,以此为基础确立我国刑事诉讼中犯罪构成要件事实、被告人承担证明责任的事实、量刑事实、诉讼法上的事实以及某些特殊事项的证明方式。
The theory of strengbeweis and freibeweis appeared in 1920s in Germany, and then propagated to Japan and the Taiwan district of our country. It has become one important part of the whole criminal proof theory. Although there is no definite concept of strengbeweis in common law system or other countries or districts of civil law system, the idea of exerting appropriate restriction on the process of proof by stipulating the competency of evidence and the proceedings of evidence investigation is embodied in their legal systems of criminal procedure. Even though our country approximates the civil law system traditionally, it has no similar theory of strengbeweis or relevant systems about using different prove modes on different pending affairs. My dissertation wants to sum up and expound the detail contents, joint characteristics and developing trends of the theory of strengbeweis and the relevant system, to analyze and rethink the existing problems in legislation and judicial practice in our country, then to absorb and refer to extraterritorial beneficial experience, in order to give theoretical supports to revise and improve legal provisions about criminal procedure and to resolve the problems in judicial practice in our country.
This dissertation is composed of six chapters besides the preface.
The preface mainly discusses the purpose and meaning of research on strengbeweis in criminal cases, the basic frame and contents of this dissertation, the main research methods as well.
The first chapter clarifies the concepts of the proof in criminal procedure, the proof in the narrow sense and the explanatory proof, the strengbeweis and the freibeweis.
The second chapter deals with the mutually relationships between strengbeweis and two basic evidence principles like evidential adjudication and free evaluation of evidence
The third chapter analyzes the substantive value, procedural value, efficiency value and other social value of strengbeweis in details.
The fourth chapter introduces and analyzes restriction modes and systems of the competency of evidence in the two systems of law, and dissects the present conditions of the legal provisions about the competency of evidence in our country. Then to provide detailed propositions concerning how to promote the system of evidence rules in China.
The fifth chapter summarizes and concludes common principles and detailed proceedings in evidence investigations of strengbeweis in the two law systems, makes clear existing problems regarding evidence investigation in our country. Then, put forward detailed reform suggestions about it.
The sixth chapter deals with division of matters of strengbeweis and matters of freibeweis in civil law system and common law system, then make sure principles and methods about this division in China on the basis of analyzing actualities of our country and absorbing beneficial experiences from other countries and districts.
引文
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 41 页
2 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 56 页。
1 严格证明与自由证明是一组相对应的概念,但限于篇幅,本文主要围绕刑事诉讼中的严格证明展开论述。
2 例如,宋英辉、汤维建主编:《我国证据制度的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 152-153 页;宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 291-292页;
3 目前可以查到的文献仅包括吴宏耀、魏晓娜所著《诉讼证明原理》第二章“严格证明与自由证明”,法律出版社 2002 年版,第 51 页-66 页;王维:《论严格证明及其相关问题》,载《广东社会科学》2006 年第 5期。
1 参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 231-242 页。
1 据相关报道和研究,我国刑事审判实践中证人出庭率普遍在 5%以下,有些地方甚至不足 1%。参见:崔敏:《刑事诉讼法实施中的问题与建议》,载《现代法学》1998 年第 1 期;陈卫东主编:《刑事诉讼法事实问题调研报告》,中国方正出版社 2001 年版,第 126 页。
1 [英]K?S?肯尼、J?W?塞西尔?特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社 1989 年版,第 484 页。
1 陈瑞华:《刑事原理论》,北京大学出版社 1998 年版,第 60-61 页。
1 《列宁选集》第 4 卷,人民出版社 1995 年版,第 26 页。
1 Max Rheinstein, Education for Lgal Craftemanship, 30 lowa Law Review 408, at 45 (1945). 转引自[美]E?博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 486 页。
2 参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 1991 年版,第 113 页。
3 崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 69-70 页;刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 226 页。
4 何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 195 页。
5 参见卞建林:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 13-16 页。
1 吴宏耀:《刑事诉讼证明解析》,载《检察日报》2000 年 12 月 17 日第 3 版;吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 4 页以下。
1 参见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 196 页。
2 Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Group, 2004, p.1261.
3 Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Group, 2004, p.1251.
1 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 52 页。
2 有时也直接称为“证明”。
3 有学者也将其称为“疏明”或“说明”。
4 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 780 页。
5 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 207 页。
6 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 582 页。
7 [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 23 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局出版社 1979 年版,第 156 页。
2 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 582 页。
3 Lueke, Zivilpozessrecht, S.208.
4 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 582 页。
5 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局出版社 1979 年版,第 156 页。
1 同时,迪恩茨也认为,释明(Glaubhaftmachung)是与严格证明和自由证明并列的概念。他指出,少数特别事项的证明需要采用释明的方式;对于释明的事项,主张该项事实存在的当事人须负担举证责任,但法院并不因而负调查证据的义务。Vgl., Ditzen, Dieierlei Beweis im Strafverfahren, 1926, S. 5. f., S. 9 f.转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 284 页。
2 Vgl., Ditzen, Dieierlei Beweis im Strafverfahren, 1926, S. 5. f., S. 9 f.转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 285 页。
3 Vgl., Ditzen, Dieierlei Beweis im Strafverfahren, 1926, S. 5. f., S. 9 f.转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 286-287 页。
4 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
5 [日]小野清一郎:《刑事诉讼法讲义》,1933 年全订第三版,第 296 页以下。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 287 页。
1 [日]小野清一郎:《构成要件概念の诉讼法的意义》,载牧野教授还历祝贺刑事论集 407,469-470(1938)。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 287 页。
2 [日]小野清一郎:《刑事诉讼法概论》,1965 年三版,第 149-150 页。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 287 页。
3 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 76-77 页。
4 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 182 页。
5 台湾“最高法院”29 年上字第 736 号判决指出:刑事诉讼,以直接审理为原则,必须经过调查程序,以显出于审判庭之证据资料,始得采为判决基础;同院 27 年上字第 1602 号判决指出:核阅原审民国 25 年10 月 19 日审判笔录,审判长向甲诘问其所主张耕种之田 250 余亩,有何证明,据答称:有数簿为证,数簿未带来云云。是日宣示辩论终结,及至同月 20 日始由甲具状将上开之簿据交案,嗣后未经再开辩论,即行判决。是原审对于此项簿据,并未于审判期日践行调查之程序至为了然。乃遂采为认定事实之证据,自属违法各云云,是其适例。参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 182 页。
1 黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版公司 2000 版,第 8-9 页。
2 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 8-9 页。
3 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 20-21 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 181 页。
2 刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2000 年版,第 16 页。
3 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及发展》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及发展》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
2 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版。
3 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 99 页。
1 参见黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 83 页;[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 13 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 177 页。
3 参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 178-181 页。
1 但以必要性证据为其范围。非必要性证据,如无关联性之证据,重复证据等声请,法院可以裁定驳回。
2 除非二审有关事实的审理结果与第一审依严格证明所认定的事实及所作的判决结果相同。在这种情况下,二审法院在一定程度上受一审严格证明结果的约束,即二审法院只能判决驳回上诉,而不能径行撤销原判自为判决。参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 184 页。
3 Ditzen, a. a. O. S. 6 ff., s. 9 ff., s. 58. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 285 页。
1 Beiling, a. a. O. S. 321. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 286 页。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
3 赵彦清:《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼法中的发展》,载赵海峰、金邦贵主编:《欧洲法通讯》第四辑,法律出版社 2003 年版,第 144 页。
4 [日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 255 页。
5 [日]团藤重光:《证明的对象》,载《法律实务讲座:刑事编》(第八卷),第 1756 页。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 289 页。
6 [日]石川才通:《通说刑事诉讼法》,三省堂 1992 年版,第 236 页。
7 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版。
8 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 81 页。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 22 页。
2 [日]江家义男:《刑事辩证法的基础理论》(改订版),第 3 页以下。转引自[日]松冈正章:《严格证明与自由证明》,载《法学译从》1981 年第 5 期。
3 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 21 页。
1 参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 220 页。
2 [日]横山:《刑事诉讼法の解释》,1965 年版,第 155 页以下。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 294 页。
3 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版。
4 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 98 页。
5 黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 298 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 13 页。
1 宋英辉、李哲:《证据裁判原则评价》,载《政法论坛》2003 年第 4 期。
2 参见樊崇义、吴宏耀:《论证据裁判原则》,载《法律应用研究》2002 年第 6 辑。
1 韩新华《:论法律原则的适用》,载法律评论网 2006 年 5 月 14 日,http://fatianxia.com/paper_list.asp?id=3362。
2 [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 4 页。
3 参见宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 384 页。
4 王亚新:《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》,载《比较法研究》1993 年第 2 期。
5 在法语中,自由心证(intime conviction)是“内心确信”的意思,在德语中,自由心证(Prinzip der freien Beweisüdrigung)强调的是自由评价和内心确信。汉语的“自由心证”一词来源于日本,表示内心确信的证据评价原则。1876 年日本司法省通告采纳了自由心证原则的新的法学原理,1890 年制定的《民法?证据篇》中首次在立法中使用了“心证”一词,之后在其民事诉讼、刑事诉讼中广泛使用。我国在近代从日本引入了自由心证概念。参见郑未媚:《自由心证研究——以刑事诉讼为视角》,中国政法大学 2005 年博士论文,第 2 页;[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 7页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 547-548 页。
2 王亚新:《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》,载《比较法研究》1993 年第 2 期。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 564 页。
2 1965 年台上 1944。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 6 页。
2 杨云骅:《找回严格证明程序之灵魂——释字第五八二号的意义与影响》,载《月旦法学杂志》2004 年第12 期。
3 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 8 页。
1 陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论》,载《中国法学》2001 年第 1 期。
1 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(修订五版),三民书局 2002 年版,第 4 页。
1[日]铃木茂嗣:《日本刑事诉讼法的特色与解释上的诸问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 45 页。
1 Potter Steward, The Road to Mapp v. Ohio and beyond: The Origins, Development and Future of the Exclusionary Rule in Search-and-Seizure Cases, 83 Colum. L. Rev. 1365, pp.1383-1389 (1983).
2 414 U. S. 338(1974).
1 [美]理查德?A?波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 31 页。
1 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 62 页。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 150 页。
1 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 633 页。
2 刘宝楠:《论语正义》,中华书局 1990 年版,第 537 页。
1 有台湾学者认为,证据能力与证据可采性(许容性)两概念间存在细微的差别,“所谓许容性,乃据有相对性。亦即,对证明甲事实无许容性之证据,可能用于证明乙事实时,则有之。因此,有无许容性,乃取决于所欲证明之对象事实。然而,吾人于言证据能力时,乃指某证据,在法律上是否得用于证明成为严格证明之对象的事实而言。以此意义言之,‘许容性’与‘证据能力’仍有差异”,并指出:“此差异似与当事人主义与职权主义之差异有关。”参见黄东熊:《刑事诉讼法论》,三民书局 2002 年版,第 394 页。笔者认为,证据能力与证据可采性之间的差异更多的体现于两大法系证据资格规范的模式方面,从静态而言两者都是有关证据材料是否具备成为裁判依据的法律资格的概念。为了论述的方便,本文将证据能力与证据的可采性作为同义语使用,并在多数情况下采用证据资格一词概括称之。
1 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 439 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 86 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 250 页。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 24-25 页。
2 林朝荣:《证据能力与证明力——以刑事诉讼所奉行之主义为制高点》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 46 页。
3 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》,三民书局 2002 年版,第 391 页。
4 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 467 页。
5 参见[日]铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、成文堂 1997 年版,第 166 页。
6 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 276 页。
1 有观点指出,在法定证据制度下,也很少强迫法官做出违背其判断或“良知”的裁决;其主要的强制作用是消极的,即在某些案件中,法官不能宣布事实已被证明,尽管法官自己认为某一事实是真实的(但没有达到法律规定的证明程度)。因此,可以把这种消极的作用比作广泛的补强证据规则。参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 27 页。
2 何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》,载《外国法译评》1999 年第 4 期。
1 [美]约翰?梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,西南政法大学 1983 年印,第 135 页。
2 [美]哈罗德?J?伯尔:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 583 页。
3 例如,十六世纪最著名的律师之一——普诺坡罗?法瑞南西在一起谋杀案中对通过非法刑讯逼供获取被告人有罪供述的做法进行了抨击。在上诉中,公诉人坚持认为最高权力机关准许在调查严重犯罪时可以不遵守有关审讯被告人的规则。在为被告人进行争辩的过程中,法瑞南西援引了许多罗马教会有关“违反被告人有限的‘自然权利’所获得的证据不能作为法庭断案的依据”的权威观点。参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 18 页。
4 何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》,载《外国法译评》1999 年第 4 期。
1 [美]米尔吉安?R?达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 98 页注[10]。
2 Mirjan Damaska. Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study . University of Pennsylvania Law Review,1973.
3 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 261 页。
1 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 33 页。
2 [法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 43 页。
3 曾世雄:《法国刑事证据法上合法性之原则》,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社 1984年出版,第 285 页。
4 不过,后来法国最高法院刑事庭对此表现出某种松动的态度。参见[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 44 页。
1 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 212 页。
2 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 212 页;[德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 191 页。
3 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 郭志媛:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 77 页。
2 最判昭 53?9?7[判例 67]
3 孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社 1993 年版,第 96 页。
1 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 195页。
2 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 32 页注 38。
3 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 94 页。
1 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 34 页。
2 从公元 8 世纪起,法兰克皇帝和国王就曾经传唤邻居调查团,让他们回答一位巡回王室法官提出的问题。诺曼人从法兰克人手中接过了这种方法,偶尔使用这种调查团。参见[美]哈罗德?J?伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 550 页。
3 [美]哈罗德?J?伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 553 页。
4 易延友:《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局 2004 年版,第 47 页。
5 “有陪审团进行公开审判以及法官只握有极小权力的设置拯救了英国的刑事诉讼程序,使它没有滑入纠问式诉讼的泥坑。法庭对所有在意其审判或与审判有利害关系的人以及对审判感到好奇的人开放,这种设置的确与众不同;但真正重要的是,陪审团的权威不仅解决了各种案件,而且保留了弹劾式诉讼制度。”Leonard W.Levy,The Palladium of Justice:Origins of Trial by Jury,Ivan R.Dee,Chicago,1999,p.45 转引自易延友:《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局 2004 年版,第 89 页。
1 何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》,载《外国法译评》1999 年第 4 期。
2 韩忠谟:《刑事证据法则之理论基础》,载刁荣华主编:《比较形式证据法各论》,汉林出版社 1984 年出版,第 59-60 页。
1 有关此的论述,可参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003年版,第 175-199 页。
2 [英《]所有人的正义——英国司法改革报告》,最高人民检察院法律政策研究室编译,中国检察出版社 2003年版,第 65-66 页。
1 与证据可采性相关的基础事实又可被分为决定技术性排除规则能否适用的基础事实和决定证据逻辑相关内容的基础事实。对于前者,由法官进行判断;对于后者,则要求法官和陪审团共同承担裁判的责任:法官要求举证方提出证据以供理性的陪审团判断基础事实是否存在,即法官只起到有限的初步排除作用,并不过问证据的可信程度,只要证据表面可信并且能合理可行地推断出基础事实是否存在的话,法官就应采纳,然后交给陪审团来决定其他问题。不过,在美国 1997 年 12 月 1 日的《联邦证据规则》修正案中,该规则第 801 条明确规定了法官应当对两类基础性事实适用相同的程序。参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 117-120 页。
2 宋英辉、吴宏耀:《证据规则的适用》,载《人民检察》2001 年第 10 期。
3 [英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 298 页。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 129 页。
2 宋英辉、吴宏耀:《证据规则的适用》,载《人民检察》2001 年第 10 期。
1 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年 9 月版,第 14 页。
2 宋英辉、孙长永、刘新魁等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社 2006 年 1 月版,第 208 页。
3 除非错误是根本性的,才可能在未提出异议的情况下进行司法干预。
4 宋英辉、吴宏耀:《证据规则的适用》,载《人民检察》2001 年第 10 期。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 108 页。
2 肖建国:《英美证据法的两点启示》,载《人民法院报》2001 年 10 月 17 日。
1 参见宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 [美]米尔吉安?R?达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 218-219 页。
2 不过,在英美法系国家,证据规则仍然是规范证据资格的主要依据。因为,尽管法官有权排除依据证据规则具有证据资格的证据,他却不能超越证据规则将排除掉的证据资料纳入法庭调查程序。在此意义上,法官对证据可采与否的判断仍然是在证据规则约束下进行的,而且,在承认法官对证据价值凭理性和良知进行评判的制度下,证据规则实际上是法律约束法官广泛裁量权的最后防线。宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
3 何家弘主编:《外国证据法》,法律出版社 2003 年版,第 227 页。
4 [英《]所有人的正义——英国司法改革报告》,最高人民检察院法律政策研究室编译,中国检察出版社 2003年版。
1 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 440 页。
2 [美]Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study , University of Pennsylvania Law Review, 1973; [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 16-22 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 251-252 页。
2 孙远:《刑事证据能力导论》,北京大学 2005 年博士研究生学位论文,第 50 页以下。
3 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(修订五版),三民书局 2002 年版,第 391-393 页。日本学者铃木茂嗣的观点与此类似。参见铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 167 页。
1 刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2001 年版,第 19 页。
2 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 469 页。
3 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 470 页。
4 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 276 页。另可参见铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 166 页。
2 以诉讼及时、诉讼便捷为目的设立的证据资格规则在很大程度上也是与案件事实认定密切相关的。通常而言,诉讼拖延将增加案件证据因时间推移发生人为或自然毁损甚至灭失的可能性,从而会导致查明案件事实难度的增大。
3 因为价值取向的包容性和层次性,以其作为划分标准,也就意味着不可避免存在交叉的情况。例如,有些以外部政策为主要价值取向的证据能力规范,事实上也有利于提高事实认定的准确性。
1 Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, University of Pennsylvania Law Review,1973.
2 参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 51-61页。
3 在美国,根据《联邦证据规则》第 403 条的规定,有价值的证据也可以因延迟提出而被排除,这种证据排除同样适用于刑事被告方。
4 例如,大陆法系实行的直接言词原则与英美法系的传闻证据规则之间有着异曲同工之处。
5 例如,基于无罪推定原则的适用,大陆法系的法官会拒绝听取被告人未被证实指控或未被定罪的其他犯罪的证据。相反,普通法系在一定情形下反倒承认这种证据。See Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, University of Pennsylvania Law Review,1973.
1 宋英辉、吴宏耀:《相关性规则——外国证据规则系列之二》,载《人民检察》2001 年第 4 期。
2 R.W.Baker, The Hearsay Rule (Pitman, London, 1950). 转引自[英]詹妮?麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2005 年版,第 42 页。
1 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 69 页。
2 根据美国《联邦证据规则》第 607 条至第 609 条的规定,任何一方当事人,包括传唤该证人作证的当事人,都可以提出关于证人诚信问题的质疑;证人的诚信可以通过提出评价证据和名声证据的方式来抨击或支持,但证据只能涉及证人可信或不可信方面的品行,而且证明可信品行的证据只能在该证人的诚信已经受到评价证据或名声证据抨击后才能被采纳;在法律规定的时间限度内,有关非被告人的证人曾被定罪的证据,如果该罪法定刑为死刑或一年以上徒刑,或者该罪行涉及伪证或虚伪陈述时,该证据可以采纳;有关被告人曾被裁决犯有法定刑为死刑或一年以上徒刑的证据,如果法庭确认采纳此种证据可能具有的价值大于它对被告人可能造成的偏见后果时,可以采纳为证据。
3 [英]麦高伟、杰弗里?威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 188-189页。
1 需要满足的条件包括:(1)该证据是十分重要的解释性证据,即是陪审团能够合适地理解案件中其他证据所必须的;(2)该证据对某争议事项有实质性的证明作用,并且该争议事项对案件而言具有实质性的重要程度;(3)控辩双方同意该证据被采纳。参见陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 146 页。
2 Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, University of Pennsylvania Law Review,1973.
1 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 81 页。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 484 页。
2 John H. Wigmore, the History of the Hearsay Rule, Harvard Law Review, Vol.17, No.7 (May,1904),pp.437-458; Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontation in Criminal Trials, Clarendon Press?Oxford, 1996, p.4.
1 在该案的裁决中,美国联邦最高法院推翻了 1980 年在 Ohio v. Roberts 案件中有关传闻规则例外的裁决,确立了审判外的证人陈述只有在以下情况下可采:陈述者难以获得且被告以前已经有机会对其进行交叉询问。Crawford v. Washington, 124 S. Ct. 1354(2004).
2 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 345-346页。
3 随着社会形势的发展,意大利的传闻证据规则也在不断变化之中。在 1992 年,意大利宪法法院先后颁布了第 24 号、254 号和 255 号判决,允许警察就审前程序中取得的证据出庭作证,取消了对同案被告人庭外陈述以及证人先前证言的适用限制,从而使传闻证据规则的限制作用大大减弱。目前,意大利的刑事诉讼制度仍在持续变革中。相关内容请参见陈卫东、刘计划:《变革中创新的意大利刑事司法制度》,载《人民检察》2004 年第 12 期。
1 参见陈财运:《传闻法则之理论及其实践》,载《月旦法学杂志》2003 年第 6 期,第 85 页。
1 宋英辉、吴宏耀:《意见规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 7 期。
2 宋英辉、吴宏耀:《意见规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 7 期。
3 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 342 页。
4 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 26-27 页。
1 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 591 页。
2 参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年
2 月版,第 31-32 页。
3 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 620-622 页。
4 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 27 页。
1 参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 54 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 464 页。另,基于最佳证据规则的含义,也有学者认为将该规则称作“原始文书规则”更妥当。参见[美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 335 页。
3 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 336 页;
1 参见[美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 337-338页;[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2月版,第 474 页;齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 408-413 页。
1 参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年2 月版,第 150 页。
1 Schlesinger, S.R., Exclusionary Injustice——The Problem of Illegally Obtained Evidence, Marcel Dekker, INC, (1977) New York and Basel.
2 参见宋英辉、魏晓娜:《排除规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 9 期。
3 宋英辉、魏晓娜:《排除规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 9 期。
1 中国政法大学刑事法律研究中心:《英国刑事诉讼制度的新发展》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社 1998 版,第 362 页。
1 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 18 页。
1 在欧洲大陆某些国家,证人特权规则的适用范围较普通法系国家还要大,例如,(前)南斯拉夫刑事诉讼法典第 213 条规定:“对于特定问题,如果回答会使证人或者他的近亲属遭受严重的不名誉、重大的经济损失或者刑事指控,那么,证人将不负担回答义务。”转引自 Mirjan Damaska.Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study . University of Pennsylvania Law Review,1973.
2 Mirjan Damaska.Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study . University of Pennsylvania Law Review,1973.
1 有关此的论述,具体参见齐树洁:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 265 页。
2 Peter Murphy MA, LLB(Cantab), Murpyh on Evidence (Seventh edition), Blackstone Press Limited, 2000, p.418.
3 2 KB 253 at p.257 [1942]
4 Peter Murphy MA, LLB(Cantab), Murpyh on Evidence (Seventh edition), Blackstone Press Limited, 2000, p.408.
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2月版,第 160 页。
2 根据俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第 5 条第(4)项的规定,近亲属包括配偶、父母、子女、收养人、被收养人、亲兄弟姐妹、祖(外祖)父母、孙(外孙)子女。
1 例如,孙远《刑事证据能力的法定与裁量》,载《中国法学》2005 年第 5 期;陈太勇、沈庆良:《论刑事诉讼证据能力的三种属性》,载《中国律师》2003 年 12 月;冀祥德:《证据能力——一个不可忽视的辩角》,载《山东公安专科学校学报》2002 年第 3 期;李莉:《论刑事证据能力对证明力的影响》,载《中外法学》1999 年第 4 期;肖建国:《证据能力比较研究》,载《比较法研究》2001 第 6 期;刘宏建、刘中:《论当前刑事诉讼实践中刑事证据之证据能力》,载《国家检察官学院学报》1999 年第 3 期;邢怀柱:《刑事证据能力初论》,载《现代法学》1995 年第 6 期等。
2 例如,郭志媛:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版;孙远:《刑事证据能力导论》,北京大学 2005 年博士学位论文。此外,也有不少关于民事诉讼证据能力的专门性论述,例如,纪格非:《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版。
3 例如,刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2001 年版;杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版;刘品新:《我国构建证据规则的视角调整》,载何家弘主编:《证据学论坛》第二卷,中国检察出版社 2001 年版;宋英辉、吴宏耀:《论刑事证据规则及其制度构建》,载《中国司法审判论坛》第一卷,法律出版社 2001 年版;卞建林、姚莉:《关于建立和完善我国证据规则的思考》,载《法商研究》1999 年第 5 期;朱立恒:《传闻证据规则研究》,中国人民公安大学出版社 2006 年版等。
1 樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 700 页。
1 传闻证据规则产生与当事人主义诉讼模式有着深刻的关系,在职权主义背景下照搬传闻证据规则很可能出现不相适应的后果。从世界范围看,即使某些当事人主义化的大陆法系国家或地区引入了传闻证据规则,也都对其进行了一定程度的改造,以适应职权主义诉讼传统的需要。甚至在意大利,虽然立法上规定了传闻证据规则,但其后的宪法法院判决及立法修改内容事实上取消了排除传闻证据的做法,转而恢复了直接言词原则的某些做法。这些经验对我国确立相关证据资格规则也是有借鉴意义的,况且我国还同时面临法官“判而不审”、“审而不判”等重要问题,因此,在我国确立直接言词原则的相关要求同时吸收传闻证据规则合理成分的做法,相对来说更契合实践需要。
1 参见宋英辉、汤维建主编:《我国证据制度的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 311页。
1 在我国,医生与患者、宗教信仰者与神职人员之间的关系较为复杂,一律赋予其拒绝作证的特权可能与现实情况相抵触,因此需要作更深入、具体的分析。
2 例如,我国《刑事诉讼法》第 45 条第 2 款规定:“对于涉及国家秘密的证据,应当保密”;第 152 条第 1款规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。”
3 参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社 2004年版,第 203 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 331-332 页。
1 柯耀程:《证据取得与调查的思维》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 135 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 331 页。
1 在古希腊、古罗马的控诉式诉讼程序中,其基本的法律特征就是公开性、言词性与对审性;我国古代实行的“两造具备,师听五辞”的审理模式也体现了直接言词原则的某些精神。不过,当时的这些规定或实践尚未上升到法律原则的高度。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 430 页。
3 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 48-49 页。
4 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 429 页。
5 [日]土本武司:《刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 210 页。
6 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 137页。
1 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
2 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
3 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
4 [法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 742 页。
1 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 430、435 页。
2 意大利宪法法院于 1992 年于第 24 号判决中宣示:禁止警察于审判中重述证人的陈述的法规违宪。在第254 号判决也表示:法院为发现真实应该要尽量放宽证据能力的限制,并承认共犯审判外供述的证据能力。
3 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 211 页。
1 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 430-440 页。
1 有关传闻证据规则的具体论述,请参见第四章三。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 480 页。
3 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 483 页。
4 两者之间的区别主要表现在:①两者产生的制度背景不同:英美法系实行陪审团审判制度和相对集中的庭审制度,并由控辩双方推动诉讼进行方,因此需要防止可信度不高的证据影响陪审团对事实的认定、防止传闻证据打破控辩双方的平等对抗局面,同时也需要驱使双方当事人使用最理想的证据来证明案件事实,这些因素促成了对传闻证据的排除;在大陆法系,传统上注重发现案件事实,强调法官在查明案件事实方面的职权作用,因此,其确立直接言词原则更多的是从规范裁判者证据调查活动、提高裁判者心证准确程 度的角度予以考虑的,而较少关注对非原始材料进入法庭审判的资格予以限制。②适用范围不同:传闻证据规则只规范“陈述”证据的资格问题,并不直接规范法官的具体审判行为;而直接言词原则以规范法官的法庭审判活动为重心,强调法庭证据审判中法官的亲历性和证据调查的言词性,因此适用范围较传闻证据规则更广。③侧重点不同:传闻证据规则对庭外陈述和书面陈述予以排除主要是基于这些传闻证据不能使当事人在法庭上对直接感知案件事实的人进行交叉询问,并不是出于使审判者直接接触原始证人的目的,因此,即使证人已经审判者面前进行了陈述,如果没有给予对方当事人反对诘问机会,该陈述仍然不能取得证据能力;而大陆法系适用直接言词原则更多的是出于规范法官的法庭审判活动,要求法官以直接、言词的方式进行法庭证据调查,只要原始证人在审判法官面前进行了言词陈述,该陈述即取得证据能力,而较少考虑当事人的立场。④运作的方式不同:传闻证据规则并不能自动适用,必须经当事人申请才能启动,法官没有主动排除传闻的义务,而且决定传闻证据是否排除的程序一般在无陪审团在场的情况下进行;在大陆法系,无论当事人是否提出请求,法官都应当依职权贯彻直接言词原则,且在具体的运作方式上,大陆法系较少关注二手材料对法官形成预断的影响,法官同时对法律问题和事实问题承担裁判职能,庭审过程中也没有专门的程序用来决定先决问题。⑤实施情况存在差异:英美法系的传闻证据大部分在审前程序予以排除,法官产生预断的可能性较少,加上正当程序理念以及对官方调查的怀疑态度,其传闻证据规则贯彻得较为彻底;大陆法系国家或地区传统上实行案卷移送制度,法官在庭前对案卷作实体审查,难以避免产生预断,且由于对侦查人员和检察官的调查取证持信任态度,法庭往往比较重视书面证言的作用,在许多场合允许以书面证言代替直接人证,因此,大陆法系对直接言词原则的贯彻相对来说比较宽松。参见黄东熊、吴景芳:《刑事证据法论》,三民书局 2002 年版,第 17-18 页;宋英辉、李哲:《直接言词原则与传闻证据规则之比较》,载《比较法研究》2003 年第 5 期;李维:《直接言词基本原则在我国的确立和相关制度的构建》,中国政法大学 2004 届硕士论文。
1 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 184页。
1 王兆鹏、陈运财等:《传闻法则理论与实践》,元照出版公司 2004 年版,第 32-33 页。
2 黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版公司 2000 年版,第 165 页。
3 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书 1993 年版,第 20 页。
4 左卫民、周洪波:《论公开审判》,载《社会科学研究》1999 年第 3 期。
1 在简易案件中,辩方开示属于自愿性质,而在较严重的案件中则属于强制性要求。
1 这些内容在本文其他部分有所述及,所以在此不予展开。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 416 页。
3 蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版有限公司 1999 年版,第 351-352 页.
1 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 92 页。
2 孙长永:《日本和意大利刑事庭审中的证据调查程序评析》,载《现代法学》2002 年第 5 期。
1 [法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 747 页。
1 [日]铃木茂嗣:《日本刑事诉讼法的特色与解释上的诸问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 54-55 页。
2 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 509 页。
1 以上有关美国刑事诉讼中庭审证据调查程序的内容参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 9 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 9 页。
1 孙长永:《日本和意大利刑事庭审中的证据调查程序评析》,载《现代法学》2002 年第 5 期。
2 基于书证与物证都以实物的存在为前提,有些观点也将书证并入物证的范围,统称其为实物证据。
3 何家弘主编:《外国证据法》,法律出版社 2003 年版,第 174 页。
4 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 218 页。
5 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 72 页。
1 在某些情况下,书证内容以外的书证本身的存在和状态也会成为证据,对于作为证据物的书证的调查,就需要采取“宣读”和“出示”两种调查方式。参见[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 239 页。
2 参见俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第 277 条规定。
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 231-232 页。
1 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学 2004 年版,第 144 页。
2 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 233 页。
3 在法国 2000 年 6 月 15 日第 2000-516 号法律通过以前,检察院、被告人、民事当事人、被告人和民事当事人的辩护人,只能通过审判长对被告人、证人和任何被传唤到庭的人提出问题。
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 234-235 页。
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 232 页。
2 BGHSt 25, 325; 31, 395.
1 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
1 Pointer v. Texas, 380 U.S. 400(1965).
1 K. Evans, Advocacy in Court: A Beginner’s Guide (Blackstone, London, 1995), 91.
2 [美]Edmund M. Morgan:《证据法之基本问题》,李学灯译,世界书局 1970 年版,第 87 页。
3 Prince, Richardson on Evidence. 1973, 10th edition, p.459.
4 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 56 页。
1 [英]詹妮?麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2006 年版,第 14 页。
2 [英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 219-229 页。
3 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年 9 月版,第 514 页。
4 为了更好地打击犯罪,英国于 1994 年通过《刑事审判法和公共秩序法》,对刑事诉讼中的沉默权作了限制性规定。根据该法第 35 条,除非被告人的身体和精神状况不适宜作证,任何年满 14 周岁的被告人在庭审中拒绝作证或经宣誓后无正当理由拒绝回答问题,并明知这样可能导致不利推论的,法院在决定被告人是否有罪时,可以对被告人拒绝作证或拒绝回答提问作出适当的推论;不过,不得强迫被告人充当辩方证人,也不得因为被告人拒绝作证或拒绝回答提问而追究藐视法庭罪;并且为了陪审团作出适当的推论,法官和检察官都可以发表相应的评论。不过,英国对沉默权的限制只是对其以往过于偏重被告人权利保障而不够重视犯罪打击做法的修正,并没有对被告人享有沉默权造成根本性的影响,更不是取消沉默权的表现。
1 [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 107 页
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 236 页。
2 参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 435、439 页。
3 吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003 年版,第 334 页。
4 不过联邦及有些州也有例外规定,在法官认为适当的情况下允许当事人在反询问时提出物证作为实质证据。[美]汤玛斯?摩伊特:《诉讼技巧:指导诉讼诘辩术的经典著作)》,蔡秋明、方佳俊译,商周出版社 2002年版,第 231 页。
1 以上关于美国物证调查程序的论述,参见吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003 年版,第 343-345 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 436 页。
3 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 437 页。
1 林山田:《刑事程序法》(增订四版),五南图书出版股份有限公司 2001 年版,第 390 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 452 页。
3 依据普通法的规定,如果一份文书需要被验真,而该文书的签署是有见证人见证的,除非以对方当事人针对文书的真实性在书面约定中或者公开的法庭上作出的司法自认作为引入书证的基础或对方当事人不能依据现代的规则或制定法否认文书的真实性时,其见证人必须首先被传唤,或者在传唤其他证人以对文书进行验真前,首先要证明所有的见证人都不能到庭。不过,美国目前对上述要求进行了改革,规定除非是法律要求被见证的文书,否则在诉讼中提出该文书时免除要求传唤见证人的规定。参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 453-454 页。
4 一般采取由熟悉特定人笔迹的证人进行作证、比对笔迹样本或者请笔迹专家进行作证的方式。
5 根据美国联邦证据规则第 901 条 2 款第 8 项规定,古文书或者汇编的资料,不论形式如何,如果(1)在可靠性不容置疑的条件下保存,(2)存放在可靠的地点,以及(3)在被提出时已存放二十年以上,符合鉴定和识别的要件。
6 根据回复信件规则,因为信件的规律性和可靠性,以回信作出反应的作者实际上收到了前一封信件。参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 458 页。
7 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 468 页。
1 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第 143 条规定:“询问证人应当遵循以下规则:(一)发问的内容应当与案件的事实相关;(二)不得以诱导方式提问;(三)不得威胁证人;(四)不得损害证人的人格尊严。前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。”
1 当然,根据本文的论述主旨,直接言词原则的适用仅限于应严格证明的案件事实范围内;对于不需要严格证明的事项,并不严格要求适用直接言词原则。
1 参见孙长永:《刑事庭审方式改革出现的问题评析》,载《中国法学》2002 年第 3 期。
2 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 248 页以下。
1 在理论界,证明责任的概念有诸多争论,本文采广义的证明责任概念,既包括举证责任,也包括说服责任在内。
2 Vgl., Ditzen, a. a. O. S. 13 ff., S. 44, S. 52 f. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第291 页。
3 Vgl., Beling, a. a. O. S. 313 ff. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 291 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 77 页注 5。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
3 参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 253 页以下。
4 [日]田宫裕:《刑事诉讼法》(新版),有斐阁 1996 年版,第 288 页;[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 221 页;[日]铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 165 页。
5 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版;[日]田宫裕:《刑事诉讼法》(初版),有斐阁 1993 年版,第 284 页;[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 13 页。
6 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 81 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 78 页。
2 黄东熊:《证据法纲要》,中央警官学校出版社 1980 年版,第 22 页。
3 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 98 页。
4 [美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 572 页。
1 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
2 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 221 页。
3 最判昭和 28(1953)年 10 月 9 日刑集第 7 卷第 10 号第 1904 页。
4 最决昭和 58(1983)年 12 月 19 日刑集第 37 卷第 10 号第 1753 页。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 21 页
2 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 65 页。
3 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 569 页。
1 不过,就简易审判程序证明方式的定位问题,也有学者提出了与上述观点不一致的看法。例如,在日本,不少学者认为简易审判程序的证明方式应当处于严格证明与自由证明之间的位置,也就是说简易审判程序的证明方式虽比严格证明宽松,但应比自由证明更严格。在此基础上,有学者提出了适用于简易审判程序的界乎严格证明与自由证明之间的证明方式概念,如平野隆一提出了“恰当的证明”的概念,松尾浩也提出了“严格证明的缓和”的概念。与此类似,有学者提出,在当事人对证据有异议的场合,自由证明与严格证明两种程序是并存的。另外,也有日本学者认为,与其将简易审判程序中的证明方式定位于严格证明与自由证明之间,毋宁将其界定为严格证明更为合理,因为《刑事诉讼法》第 320 条第 2 款以及第 307 条之二的规定事实上并没有免除简易审判程序在证据资格和证据调查程序方面的严格要求。参见[日]千叶裕:《自由证明》,载《法学教室》第 2 期 7 号,第 78 页;[日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社 2002 年版。
1 日本《刑事诉讼法》第 461 条之二规定:“检察官在请求简易命令时,应当预先向被疑人说明使其理解简易程序的必要事项,并在告知可以按照通常的规定接受审判的意旨后,对适用简易程序是否有异议予以确认。被疑人对适用简易程序没有异议时,应当以书面明确该项意旨。”第 462 条规定:“简易命令的请求,应当在提起公诉的同时,以书面提出。前款的书面,应当附具前条第 2 款的书面材料。”
1 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 238 页。
1 参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 221 页。
2 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 85 页
1 参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 152 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 183 页。
3 蔡墩铭、朱石炎编著:《刑事诉讼法》,五南图书出版公司 1991 年版,第 87 页。
1 [日]松岗正章:《量刑手续法序说》,1975 年版,第 159 页。转引自吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 512 页。
2 最判昭和 24(1949)年 2 月 22 日刑集第 3 卷第 2 号第 221 页。
3 其中最有力的反对者是松岗正章,他反对量刑事实采用自由证明方式的理由主要包括:(1)犯罪事实的认定固然重要,量刑也同样重要。刑事诉讼的中心问题,除包括刑罚权存在与否外,还应当包括刑罚权的内容及范围问题。(2)量刑事实虽然不象犯罪构成要件事实那样具有类型性,但仍然属于法律上的重要事实。因为量刑事实缺少一般的类型性,进而主张其不适用严格证明的观点,完全是站在裁判机关立场的观点;如果从当事人特别是被告人的观点进行考虑的话,对证明量刑事实证据的证据能力及证据调查程序仍应有严格的限制。(3)许多情状事实,是与犯罪事实关系密切的间接事实,本来就应当进行严格证明;而且要求对其进行严格证明,也是出于防止量刑事实误认的需要。参见[日]松岗正章:《量刑手续法序说》,1975年版,第 159 页。转引自吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 513 页。
4 日本学者平野隆一是最早提出折衷说观点学者之一,他从简易程序的证明方式出发,提出了“适当的证明”的概念。他认为,在简易诉讼程序里,不存在限制证据能力的大部分规定,证据调查程序也可以依适当的方式进行;但当事人间存在疑义时,限制证据能力的规定复活,并且在法庭的证据调查程序中,应当给当事人提供检讨证据以及争执证据证明力的机会,法院只有依据上述程序才能形成心证,这样的证明称为“适当的证明”。他认为,量刑程序也需要采取与此类似的证明方法,应当在法庭上给予被告人就证据能力提出积极异议的辩解机会。在平野隆一之后,松尾浩也和田宫裕等学者也提出了折衷性的观点。其中,松尾浩也认为:“量刑之资料,需要复杂地加以考虑。量刑乃是针对多数的复合因子之整体,所为之裁量的判断。量刑情状中,属于犯罪事实本体之部分,自应采取严格之证明。但是其他情状,则需要取得各式各样丰富之资料,为综合之判断,此与单纯之事实认定,大不相同。因此可以不受传闻证据排斥法则之限制。不过,此时,仍有当事人充分斟酌之必要,故原则上仍应严格践行证据调查之程序。” 田宫裕综合了平野隆一和松尾浩也的观点,对量刑事实的证明方式提出了自己的看法,他认为,量刑之际应考虑:(1)犯人之年龄、性格、经历、环境;(2)犯罪之动机、方法、结果、影响;(3)犯罪后犯罪人之态度(参照日本《刑事诉讼法》第 248 条、日本刑法改正草案第 48 条第 2 项)。其中(2)部分,亦即犯罪的动机、方法、结果、影响,乃属于犯罪事实的属性或是间接事实,自然应当采取严格证明。至于(1)和(3)部分,所涉及的问题相当复杂微妙,而且本身也未必具有确定的意味,如果也采用严格证明,对于证据资料加以限制,其结果可能是限制被告所提出的资料,反而导致对被告不利的后果,因此这一部分实无必要采取严格证明。但当被告提出积极的异议时,则不应采用无证据能力的证据来认定事实,并应在公判庭中给予被告充分辩解的机会,也就是说,应当允许所谓“适当的证明”。参见[日]平野隆一:《刑事诉讼法》,有斐阁 1958年版,第 180 页以下;[日]松尾浩也:《刑事诉讼法》(下)(补正版),弘文堂 1988 年版,第 14 页;吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 514-515 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 81 页。
2 吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 517 页。
3 吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 517 页。
4 U.S.Schipani, 315 F.Supp.253(E.D.N.Y. 1970)
5 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 187 页。
1 孙长永主编:《刑事诉讼证据与程序》,中国检察出版社 2003 年版,第 383 页。
2 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 21 页
3 [日]平野隆一:《刑事诉讼法》,第 184 页。转引自自黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 100 页。
4 [日]田宫裕:《刑事诉讼法》,第 291 页。转引自自黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 100 页。
1 何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 304 页。
2 参见蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版有限公司 1999 年版,第 352 页。
3 参见日本最大决昭和 33(1958)年 2 月 26 日决定,刑集第 12 卷第 2 号第 316 页。
4 参见日本最高裁判所昭和 27 年 12 月 27 日决定,刑集第 6 卷第 12 号第 1481 页。
1 吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 508-509 页。
2 周光权、卢宇蓉:《犯罪加重构成基本问题研究》,载《法律科学》2001 年第 5 期。
3 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 191 页。
4 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
1 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 332 页。
2 最判昭和 28(1953)年 10 月 9 日刑集第 7 卷第 10 号第 1904 页。
3 参见[日]松岗正章:《严格证明与自由证明》,郭布罗润麒译,载《法学译从》1981 年第 5 期。
4 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 332 页。
5 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(修订五版),三民书局 2002 年版,第 380 页。另参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 192 页;黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 82-83 页。
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2 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 56 页。
1 严格证明与自由证明是一组相对应的概念,但限于篇幅,本文主要围绕刑事诉讼中的严格证明展开论述。
2 例如,宋英辉、汤维建主编:《我国证据制度的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 152-153 页;宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 291-292页;
3 目前可以查到的文献仅包括吴宏耀、魏晓娜所著《诉讼证明原理》第二章“严格证明与自由证明”,法律出版社 2002 年版,第 51 页-66 页;王维:《论严格证明及其相关问题》,载《广东社会科学》2006 年第 5期。
1 参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 231-242 页。
1 据相关报道和研究,我国刑事审判实践中证人出庭率普遍在 5%以下,有些地方甚至不足 1%。参见:崔敏:《刑事诉讼法实施中的问题与建议》,载《现代法学》1998 年第 1 期;陈卫东主编:《刑事诉讼法事实问题调研报告》,中国方正出版社 2001 年版,第 126 页。
1 [英]K?S?肯尼、J?W?塞西尔?特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社 1989 年版,第 484 页。
1 陈瑞华:《刑事原理论》,北京大学出版社 1998 年版,第 60-61 页。
1 《列宁选集》第 4 卷,人民出版社 1995 年版,第 26 页。
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2 参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 1991 年版,第 113 页。
3 崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 69-70 页;刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 226 页。
4 何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 195 页。
5 参见卞建林:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 13-16 页。
1 吴宏耀:《刑事诉讼证明解析》,载《检察日报》2000 年 12 月 17 日第 3 版;吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 4 页以下。
1 参见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 196 页。
2 Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Group, 2004, p.1261.
3 Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Group, 2004, p.1251.
1 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 52 页。
2 有时也直接称为“证明”。
3 有学者也将其称为“疏明”或“说明”。
4 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 780 页。
5 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 207 页。
6 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 582 页。
7 [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 23 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局出版社 1979 年版,第 156 页。
2 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 582 页。
3 Lueke, Zivilpozessrecht, S.208.
4 [日]《图解法律用语词典》,自由国民社 1998 年修订版,第 582 页。
5 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局出版社 1979 年版,第 156 页。
1 同时,迪恩茨也认为,释明(Glaubhaftmachung)是与严格证明和自由证明并列的概念。他指出,少数特别事项的证明需要采用释明的方式;对于释明的事项,主张该项事实存在的当事人须负担举证责任,但法院并不因而负调查证据的义务。Vgl., Ditzen, Dieierlei Beweis im Strafverfahren, 1926, S. 5. f., S. 9 f.转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 284 页。
2 Vgl., Ditzen, Dieierlei Beweis im Strafverfahren, 1926, S. 5. f., S. 9 f.转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 285 页。
3 Vgl., Ditzen, Dieierlei Beweis im Strafverfahren, 1926, S. 5. f., S. 9 f.转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 286-287 页。
4 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
5 [日]小野清一郎:《刑事诉讼法讲义》,1933 年全订第三版,第 296 页以下。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 287 页。
1 [日]小野清一郎:《构成要件概念の诉讼法的意义》,载牧野教授还历祝贺刑事论集 407,469-470(1938)。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 287 页。
2 [日]小野清一郎:《刑事诉讼法概论》,1965 年三版,第 149-150 页。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 287 页。
3 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 76-77 页。
4 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 182 页。
5 台湾“最高法院”29 年上字第 736 号判决指出:刑事诉讼,以直接审理为原则,必须经过调查程序,以显出于审判庭之证据资料,始得采为判决基础;同院 27 年上字第 1602 号判决指出:核阅原审民国 25 年10 月 19 日审判笔录,审判长向甲诘问其所主张耕种之田 250 余亩,有何证明,据答称:有数簿为证,数簿未带来云云。是日宣示辩论终结,及至同月 20 日始由甲具状将上开之簿据交案,嗣后未经再开辩论,即行判决。是原审对于此项簿据,并未于审判期日践行调查之程序至为了然。乃遂采为认定事实之证据,自属违法各云云,是其适例。参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 182 页。
1 黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版公司 2000 版,第 8-9 页。
2 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 8-9 页。
3 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 20-21 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 181 页。
2 刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2000 年版,第 16 页。
3 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及发展》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及发展》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
2 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版。
3 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 99 页。
1 参见黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 83 页;[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 13 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 177 页。
3 参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 178-181 页。
1 但以必要性证据为其范围。非必要性证据,如无关联性之证据,重复证据等声请,法院可以裁定驳回。
2 除非二审有关事实的审理结果与第一审依严格证明所认定的事实及所作的判决结果相同。在这种情况下,二审法院在一定程度上受一审严格证明结果的约束,即二审法院只能判决驳回上诉,而不能径行撤销原判自为判决。参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 184 页。
3 Ditzen, a. a. O. S. 6 ff., s. 9 ff., s. 58. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 285 页。
1 Beiling, a. a. O. S. 321. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 286 页。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
3 赵彦清:《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼法中的发展》,载赵海峰、金邦贵主编:《欧洲法通讯》第四辑,法律出版社 2003 年版,第 144 页。
4 [日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 255 页。
5 [日]团藤重光:《证明的对象》,载《法律实务讲座:刑事编》(第八卷),第 1756 页。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 289 页。
6 [日]石川才通:《通说刑事诉讼法》,三省堂 1992 年版,第 236 页。
7 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版。
8 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 81 页。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 22 页。
2 [日]江家义男:《刑事辩证法的基础理论》(改订版),第 3 页以下。转引自[日]松冈正章:《严格证明与自由证明》,载《法学译从》1981 年第 5 期。
3 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 21 页。
1 参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 220 页。
2 [日]横山:《刑事诉讼法の解释》,1965 年版,第 155 页以下。转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 294 页。
3 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版。
4 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 98 页。
5 黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 298 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 13 页。
1 宋英辉、李哲:《证据裁判原则评价》,载《政法论坛》2003 年第 4 期。
2 参见樊崇义、吴宏耀:《论证据裁判原则》,载《法律应用研究》2002 年第 6 辑。
1 韩新华《:论法律原则的适用》,载法律评论网 2006 年 5 月 14 日,http://fatianxia.com/paper_list.asp?id=3362。
2 [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 4 页。
3 参见宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版,第 384 页。
4 王亚新:《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》,载《比较法研究》1993 年第 2 期。
5 在法语中,自由心证(intime conviction)是“内心确信”的意思,在德语中,自由心证(Prinzip der freien Beweisüdrigung)强调的是自由评价和内心确信。汉语的“自由心证”一词来源于日本,表示内心确信的证据评价原则。1876 年日本司法省通告采纳了自由心证原则的新的法学原理,1890 年制定的《民法?证据篇》中首次在立法中使用了“心证”一词,之后在其民事诉讼、刑事诉讼中广泛使用。我国在近代从日本引入了自由心证概念。参见郑未媚:《自由心证研究——以刑事诉讼为视角》,中国政法大学 2005 年博士论文,第 2 页;[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 7页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 547-548 页。
2 王亚新:《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》,载《比较法研究》1993 年第 2 期。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 564 页。
2 1965 年台上 1944。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 6 页。
2 杨云骅:《找回严格证明程序之灵魂——释字第五八二号的意义与影响》,载《月旦法学杂志》2004 年第12 期。
3 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 8 页。
1 陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论》,载《中国法学》2001 年第 1 期。
1 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(修订五版),三民书局 2002 年版,第 4 页。
1[日]铃木茂嗣:《日本刑事诉讼法的特色与解释上的诸问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 45 页。
1 Potter Steward, The Road to Mapp v. Ohio and beyond: The Origins, Development and Future of the Exclusionary Rule in Search-and-Seizure Cases, 83 Colum. L. Rev. 1365, pp.1383-1389 (1983).
2 414 U. S. 338(1974).
1 [美]理查德?A?波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 31 页。
1 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 62 页。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 150 页。
1 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 633 页。
2 刘宝楠:《论语正义》,中华书局 1990 年版,第 537 页。
1 有台湾学者认为,证据能力与证据可采性(许容性)两概念间存在细微的差别,“所谓许容性,乃据有相对性。亦即,对证明甲事实无许容性之证据,可能用于证明乙事实时,则有之。因此,有无许容性,乃取决于所欲证明之对象事实。然而,吾人于言证据能力时,乃指某证据,在法律上是否得用于证明成为严格证明之对象的事实而言。以此意义言之,‘许容性’与‘证据能力’仍有差异”,并指出:“此差异似与当事人主义与职权主义之差异有关。”参见黄东熊:《刑事诉讼法论》,三民书局 2002 年版,第 394 页。笔者认为,证据能力与证据可采性之间的差异更多的体现于两大法系证据资格规范的模式方面,从静态而言两者都是有关证据材料是否具备成为裁判依据的法律资格的概念。为了论述的方便,本文将证据能力与证据的可采性作为同义语使用,并在多数情况下采用证据资格一词概括称之。
1 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 439 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 86 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 250 页。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 24-25 页。
2 林朝荣:《证据能力与证明力——以刑事诉讼所奉行之主义为制高点》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 46 页。
3 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》,三民书局 2002 年版,第 391 页。
4 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 467 页。
5 参见[日]铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、成文堂 1997 年版,第 166 页。
6 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 276 页。
1 有观点指出,在法定证据制度下,也很少强迫法官做出违背其判断或“良知”的裁决;其主要的强制作用是消极的,即在某些案件中,法官不能宣布事实已被证明,尽管法官自己认为某一事实是真实的(但没有达到法律规定的证明程度)。因此,可以把这种消极的作用比作广泛的补强证据规则。参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 27 页。
2 何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》,载《外国法译评》1999 年第 4 期。
1 [美]约翰?梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,西南政法大学 1983 年印,第 135 页。
2 [美]哈罗德?J?伯尔:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 583 页。
3 例如,十六世纪最著名的律师之一——普诺坡罗?法瑞南西在一起谋杀案中对通过非法刑讯逼供获取被告人有罪供述的做法进行了抨击。在上诉中,公诉人坚持认为最高权力机关准许在调查严重犯罪时可以不遵守有关审讯被告人的规则。在为被告人进行争辩的过程中,法瑞南西援引了许多罗马教会有关“违反被告人有限的‘自然权利’所获得的证据不能作为法庭断案的依据”的权威观点。参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 18 页。
4 何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》,载《外国法译评》1999 年第 4 期。
1 [美]米尔吉安?R?达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 98 页注[10]。
2 Mirjan Damaska. Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study . University of Pennsylvania Law Review,1973.
3 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 261 页。
1 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 33 页。
2 [法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 43 页。
3 曾世雄:《法国刑事证据法上合法性之原则》,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社 1984年出版,第 285 页。
4 不过,后来法国最高法院刑事庭对此表现出某种松动的态度。参见[法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 44 页。
1 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 212 页。
2 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 212 页;[德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 191 页。
3 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 郭志媛:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 77 页。
2 最判昭 53?9?7[判例 67]
3 孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社 1993 年版,第 96 页。
1 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 195页。
2 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 32 页注 38。
3 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 94 页。
1 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 34 页。
2 从公元 8 世纪起,法兰克皇帝和国王就曾经传唤邻居调查团,让他们回答一位巡回王室法官提出的问题。诺曼人从法兰克人手中接过了这种方法,偶尔使用这种调查团。参见[美]哈罗德?J?伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 550 页。
3 [美]哈罗德?J?伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 553 页。
4 易延友:《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局 2004 年版,第 47 页。
5 “有陪审团进行公开审判以及法官只握有极小权力的设置拯救了英国的刑事诉讼程序,使它没有滑入纠问式诉讼的泥坑。法庭对所有在意其审判或与审判有利害关系的人以及对审判感到好奇的人开放,这种设置的确与众不同;但真正重要的是,陪审团的权威不仅解决了各种案件,而且保留了弹劾式诉讼制度。”Leonard W.Levy,The Palladium of Justice:Origins of Trial by Jury,Ivan R.Dee,Chicago,1999,p.45 转引自易延友:《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局 2004 年版,第 89 页。
1 何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》,载《外国法译评》1999 年第 4 期。
2 韩忠谟:《刑事证据法则之理论基础》,载刁荣华主编:《比较形式证据法各论》,汉林出版社 1984 年出版,第 59-60 页。
1 有关此的论述,可参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003年版,第 175-199 页。
2 [英《]所有人的正义——英国司法改革报告》,最高人民检察院法律政策研究室编译,中国检察出版社 2003年版,第 65-66 页。
1 与证据可采性相关的基础事实又可被分为决定技术性排除规则能否适用的基础事实和决定证据逻辑相关内容的基础事实。对于前者,由法官进行判断;对于后者,则要求法官和陪审团共同承担裁判的责任:法官要求举证方提出证据以供理性的陪审团判断基础事实是否存在,即法官只起到有限的初步排除作用,并不过问证据的可信程度,只要证据表面可信并且能合理可行地推断出基础事实是否存在的话,法官就应采纳,然后交给陪审团来决定其他问题。不过,在美国 1997 年 12 月 1 日的《联邦证据规则》修正案中,该规则第 801 条明确规定了法官应当对两类基础性事实适用相同的程序。参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 117-120 页。
2 宋英辉、吴宏耀:《证据规则的适用》,载《人民检察》2001 年第 10 期。
3 [英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 298 页。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 129 页。
2 宋英辉、吴宏耀:《证据规则的适用》,载《人民检察》2001 年第 10 期。
1 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年 9 月版,第 14 页。
2 宋英辉、孙长永、刘新魁等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社 2006 年 1 月版,第 208 页。
3 除非错误是根本性的,才可能在未提出异议的情况下进行司法干预。
4 宋英辉、吴宏耀:《证据规则的适用》,载《人民检察》2001 年第 10 期。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 108 页。
2 肖建国:《英美证据法的两点启示》,载《人民法院报》2001 年 10 月 17 日。
1 参见宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 [美]米尔吉安?R?达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 218-219 页。
2 不过,在英美法系国家,证据规则仍然是规范证据资格的主要依据。因为,尽管法官有权排除依据证据规则具有证据资格的证据,他却不能超越证据规则将排除掉的证据资料纳入法庭调查程序。在此意义上,法官对证据可采与否的判断仍然是在证据规则约束下进行的,而且,在承认法官对证据价值凭理性和良知进行评判的制度下,证据规则实际上是法律约束法官广泛裁量权的最后防线。宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
3 何家弘主编:《外国证据法》,法律出版社 2003 年版,第 227 页。
4 [英《]所有人的正义——英国司法改革报告》,最高人民检察院法律政策研究室编译,中国检察出版社 2003年版。
1 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 440 页。
2 [美]Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study , University of Pennsylvania Law Review, 1973; [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 16-22 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 251-252 页。
2 孙远:《刑事证据能力导论》,北京大学 2005 年博士研究生学位论文,第 50 页以下。
3 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(修订五版),三民书局 2002 年版,第 391-393 页。日本学者铃木茂嗣的观点与此类似。参见铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 167 页。
1 刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2001 年版,第 19 页。
2 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 469 页。
3 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版,第 470 页。
4 宋英辉、吴宏耀:《外国证据规则的立法及完善》,载《人民检察》2001 年第 3 期。
1 参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 276 页。另可参见铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 166 页。
2 以诉讼及时、诉讼便捷为目的设立的证据资格规则在很大程度上也是与案件事实认定密切相关的。通常而言,诉讼拖延将增加案件证据因时间推移发生人为或自然毁损甚至灭失的可能性,从而会导致查明案件事实难度的增大。
3 因为价值取向的包容性和层次性,以其作为划分标准,也就意味着不可避免存在交叉的情况。例如,有些以外部政策为主要价值取向的证据能力规范,事实上也有利于提高事实认定的准确性。
1 Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, University of Pennsylvania Law Review,1973.
2 参见[美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 51-61页。
3 在美国,根据《联邦证据规则》第 403 条的规定,有价值的证据也可以因延迟提出而被排除,这种证据排除同样适用于刑事被告方。
4 例如,大陆法系实行的直接言词原则与英美法系的传闻证据规则之间有着异曲同工之处。
5 例如,基于无罪推定原则的适用,大陆法系的法官会拒绝听取被告人未被证实指控或未被定罪的其他犯罪的证据。相反,普通法系在一定情形下反倒承认这种证据。See Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, University of Pennsylvania Law Review,1973.
1 宋英辉、吴宏耀:《相关性规则——外国证据规则系列之二》,载《人民检察》2001 年第 4 期。
2 R.W.Baker, The Hearsay Rule (Pitman, London, 1950). 转引自[英]詹妮?麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2005 年版,第 42 页。
1 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 69 页。
2 根据美国《联邦证据规则》第 607 条至第 609 条的规定,任何一方当事人,包括传唤该证人作证的当事人,都可以提出关于证人诚信问题的质疑;证人的诚信可以通过提出评价证据和名声证据的方式来抨击或支持,但证据只能涉及证人可信或不可信方面的品行,而且证明可信品行的证据只能在该证人的诚信已经受到评价证据或名声证据抨击后才能被采纳;在法律规定的时间限度内,有关非被告人的证人曾被定罪的证据,如果该罪法定刑为死刑或一年以上徒刑,或者该罪行涉及伪证或虚伪陈述时,该证据可以采纳;有关被告人曾被裁决犯有法定刑为死刑或一年以上徒刑的证据,如果法庭确认采纳此种证据可能具有的价值大于它对被告人可能造成的偏见后果时,可以采纳为证据。
3 [英]麦高伟、杰弗里?威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 188-189页。
1 需要满足的条件包括:(1)该证据是十分重要的解释性证据,即是陪审团能够合适地理解案件中其他证据所必须的;(2)该证据对某争议事项有实质性的证明作用,并且该争议事项对案件而言具有实质性的重要程度;(3)控辩双方同意该证据被采纳。参见陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 146 页。
2 Mirjan Damaska, Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, University of Pennsylvania Law Review,1973.
1 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 81 页。
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 484 页。
2 John H. Wigmore, the History of the Hearsay Rule, Harvard Law Review, Vol.17, No.7 (May,1904),pp.437-458; Andrew L.-T. Choo, Hearsay and Confrontation in Criminal Trials, Clarendon Press?Oxford, 1996, p.4.
1 在该案的裁决中,美国联邦最高法院推翻了 1980 年在 Ohio v. Roberts 案件中有关传闻规则例外的裁决,确立了审判外的证人陈述只有在以下情况下可采:陈述者难以获得且被告以前已经有机会对其进行交叉询问。Crawford v. Washington, 124 S. Ct. 1354(2004).
2 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 345-346页。
3 随着社会形势的发展,意大利的传闻证据规则也在不断变化之中。在 1992 年,意大利宪法法院先后颁布了第 24 号、254 号和 255 号判决,允许警察就审前程序中取得的证据出庭作证,取消了对同案被告人庭外陈述以及证人先前证言的适用限制,从而使传闻证据规则的限制作用大大减弱。目前,意大利的刑事诉讼制度仍在持续变革中。相关内容请参见陈卫东、刘计划:《变革中创新的意大利刑事司法制度》,载《人民检察》2004 年第 12 期。
1 参见陈财运:《传闻法则之理论及其实践》,载《月旦法学杂志》2003 年第 6 期,第 85 页。
1 宋英辉、吴宏耀:《意见规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 7 期。
2 宋英辉、吴宏耀:《意见规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 7 期。
3 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 342 页。
4 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 26-27 页。
1 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 591 页。
2 参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年
2 月版,第 31-32 页。
3 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 620-622 页。
4 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 27 页。
1 参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 54 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2 月版,第 464 页。另,基于最佳证据规则的含义,也有学者认为将该规则称作“原始文书规则”更妥当。参见[美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 335 页。
3 [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 336 页;
1 参见[美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 337-338页;[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2月版,第 474 页;齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 408-413 页。
1 参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年2 月版,第 150 页。
1 Schlesinger, S.R., Exclusionary Injustice——The Problem of Illegally Obtained Evidence, Marcel Dekker, INC, (1977) New York and Basel.
2 参见宋英辉、魏晓娜:《排除规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 9 期。
3 宋英辉、魏晓娜:《排除规则——外国证据规则系列之六》,载《人民检察》2001 年第 9 期。
1 中国政法大学刑事法律研究中心:《英国刑事诉讼制度的新发展》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社 1998 版,第 362 页。
1 [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 18 页。
1 在欧洲大陆某些国家,证人特权规则的适用范围较普通法系国家还要大,例如,(前)南斯拉夫刑事诉讼法典第 213 条规定:“对于特定问题,如果回答会使证人或者他的近亲属遭受严重的不名誉、重大的经济损失或者刑事指控,那么,证人将不负担回答义务。”转引自 Mirjan Damaska.Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study . University of Pennsylvania Law Review,1973.
2 Mirjan Damaska.Evidential Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study . University of Pennsylvania Law Review,1973.
1 有关此的论述,具体参见齐树洁:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版,第 265 页。
2 Peter Murphy MA, LLB(Cantab), Murpyh on Evidence (Seventh edition), Blackstone Press Limited, 2000, p.418.
3 2 KB 253 at p.257 [1942]
4 Peter Murphy MA, LLB(Cantab), Murpyh on Evidence (Seventh edition), Blackstone Press Limited, 2000, p.408.
1 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年 2月版,第 160 页。
2 根据俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第 5 条第(4)项的规定,近亲属包括配偶、父母、子女、收养人、被收养人、亲兄弟姐妹、祖(外祖)父母、孙(外孙)子女。
1 例如,孙远《刑事证据能力的法定与裁量》,载《中国法学》2005 年第 5 期;陈太勇、沈庆良:《论刑事诉讼证据能力的三种属性》,载《中国律师》2003 年 12 月;冀祥德:《证据能力——一个不可忽视的辩角》,载《山东公安专科学校学报》2002 年第 3 期;李莉:《论刑事证据能力对证明力的影响》,载《中外法学》1999 年第 4 期;肖建国:《证据能力比较研究》,载《比较法研究》2001 第 6 期;刘宏建、刘中:《论当前刑事诉讼实践中刑事证据之证据能力》,载《国家检察官学院学报》1999 年第 3 期;邢怀柱:《刑事证据能力初论》,载《现代法学》1995 年第 6 期等。
2 例如,郭志媛:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版;孙远:《刑事证据能力导论》,北京大学 2005 年博士学位论文。此外,也有不少关于民事诉讼证据能力的专门性论述,例如,纪格非:《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版。
3 例如,刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2001 年版;杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版;刘品新:《我国构建证据规则的视角调整》,载何家弘主编:《证据学论坛》第二卷,中国检察出版社 2001 年版;宋英辉、吴宏耀:《论刑事证据规则及其制度构建》,载《中国司法审判论坛》第一卷,法律出版社 2001 年版;卞建林、姚莉:《关于建立和完善我国证据规则的思考》,载《法商研究》1999 年第 5 期;朱立恒:《传闻证据规则研究》,中国人民公安大学出版社 2006 年版等。
1 樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 700 页。
1 传闻证据规则产生与当事人主义诉讼模式有着深刻的关系,在职权主义背景下照搬传闻证据规则很可能出现不相适应的后果。从世界范围看,即使某些当事人主义化的大陆法系国家或地区引入了传闻证据规则,也都对其进行了一定程度的改造,以适应职权主义诉讼传统的需要。甚至在意大利,虽然立法上规定了传闻证据规则,但其后的宪法法院判决及立法修改内容事实上取消了排除传闻证据的做法,转而恢复了直接言词原则的某些做法。这些经验对我国确立相关证据资格规则也是有借鉴意义的,况且我国还同时面临法官“判而不审”、“审而不判”等重要问题,因此,在我国确立直接言词原则的相关要求同时吸收传闻证据规则合理成分的做法,相对来说更契合实践需要。
1 参见宋英辉、汤维建主编:《我国证据制度的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 311页。
1 在我国,医生与患者、宗教信仰者与神职人员之间的关系较为复杂,一律赋予其拒绝作证的特权可能与现实情况相抵触,因此需要作更深入、具体的分析。
2 例如,我国《刑事诉讼法》第 45 条第 2 款规定:“对于涉及国家秘密的证据,应当保密”;第 152 条第 1款规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。”
3 参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社 2004年版,第 203 页。
1 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 331-332 页。
1 柯耀程:《证据取得与调查的思维》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 135 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 331 页。
1 在古希腊、古罗马的控诉式诉讼程序中,其基本的法律特征就是公开性、言词性与对审性;我国古代实行的“两造具备,师听五辞”的审理模式也体现了直接言词原则的某些精神。不过,当时的这些规定或实践尚未上升到法律原则的高度。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 430 页。
3 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 48-49 页。
4 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 429 页。
5 [日]土本武司:《刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 210 页。
6 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 137页。
1 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
2 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
3 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
4 [法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 742 页。
1 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 430、435 页。
2 意大利宪法法院于 1992 年于第 24 号判决中宣示:禁止警察于审判中重述证人的陈述的法规违宪。在第254 号判决也表示:法院为发现真实应该要尽量放宽证据能力的限制,并承认共犯审判外供述的证据能力。
3 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 211 页。
1 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 430-440 页。
1 有关传闻证据规则的具体论述,请参见第四章三。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 480 页。
3 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 483 页。
4 两者之间的区别主要表现在:①两者产生的制度背景不同:英美法系实行陪审团审判制度和相对集中的庭审制度,并由控辩双方推动诉讼进行方,因此需要防止可信度不高的证据影响陪审团对事实的认定、防止传闻证据打破控辩双方的平等对抗局面,同时也需要驱使双方当事人使用最理想的证据来证明案件事实,这些因素促成了对传闻证据的排除;在大陆法系,传统上注重发现案件事实,强调法官在查明案件事实方面的职权作用,因此,其确立直接言词原则更多的是从规范裁判者证据调查活动、提高裁判者心证准确程 度的角度予以考虑的,而较少关注对非原始材料进入法庭审判的资格予以限制。②适用范围不同:传闻证据规则只规范“陈述”证据的资格问题,并不直接规范法官的具体审判行为;而直接言词原则以规范法官的法庭审判活动为重心,强调法庭证据审判中法官的亲历性和证据调查的言词性,因此适用范围较传闻证据规则更广。③侧重点不同:传闻证据规则对庭外陈述和书面陈述予以排除主要是基于这些传闻证据不能使当事人在法庭上对直接感知案件事实的人进行交叉询问,并不是出于使审判者直接接触原始证人的目的,因此,即使证人已经审判者面前进行了陈述,如果没有给予对方当事人反对诘问机会,该陈述仍然不能取得证据能力;而大陆法系适用直接言词原则更多的是出于规范法官的法庭审判活动,要求法官以直接、言词的方式进行法庭证据调查,只要原始证人在审判法官面前进行了言词陈述,该陈述即取得证据能力,而较少考虑当事人的立场。④运作的方式不同:传闻证据规则并不能自动适用,必须经当事人申请才能启动,法官没有主动排除传闻的义务,而且决定传闻证据是否排除的程序一般在无陪审团在场的情况下进行;在大陆法系,无论当事人是否提出请求,法官都应当依职权贯彻直接言词原则,且在具体的运作方式上,大陆法系较少关注二手材料对法官形成预断的影响,法官同时对法律问题和事实问题承担裁判职能,庭审过程中也没有专门的程序用来决定先决问题。⑤实施情况存在差异:英美法系的传闻证据大部分在审前程序予以排除,法官产生预断的可能性较少,加上正当程序理念以及对官方调查的怀疑态度,其传闻证据规则贯彻得较为彻底;大陆法系国家或地区传统上实行案卷移送制度,法官在庭前对案卷作实体审查,难以避免产生预断,且由于对侦查人员和检察官的调查取证持信任态度,法庭往往比较重视书面证言的作用,在许多场合允许以书面证言代替直接人证,因此,大陆法系对直接言词原则的贯彻相对来说比较宽松。参见黄东熊、吴景芳:《刑事证据法论》,三民书局 2002 年版,第 17-18 页;宋英辉、李哲:《直接言词原则与传闻证据规则之比较》,载《比较法研究》2003 年第 5 期;李维:《直接言词基本原则在我国的确立和相关制度的构建》,中国政法大学 2004 届硕士论文。
1 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 184页。
1 王兆鹏、陈运财等:《传闻法则理论与实践》,元照出版公司 2004 年版,第 32-33 页。
2 黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版公司 2000 年版,第 165 页。
3 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书 1993 年版,第 20 页。
4 左卫民、周洪波:《论公开审判》,载《社会科学研究》1999 年第 3 期。
1 在简易案件中,辩方开示属于自愿性质,而在较严重的案件中则属于强制性要求。
1 这些内容在本文其他部分有所述及,所以在此不予展开。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 416 页。
3 蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版有限公司 1999 年版,第 351-352 页.
1 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000 年版,第 92 页。
2 孙长永:《日本和意大利刑事庭审中的证据调查程序评析》,载《现代法学》2002 年第 5 期。
1 [法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下册),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 747 页。
1 [日]铃木茂嗣:《日本刑事诉讼法的特色与解释上的诸问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 54-55 页。
2 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版,第 509 页。
1 以上有关美国刑事诉讼中庭审证据调查程序的内容参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 9 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 9 页。
1 孙长永:《日本和意大利刑事庭审中的证据调查程序评析》,载《现代法学》2002 年第 5 期。
2 基于书证与物证都以实物的存在为前提,有些观点也将书证并入物证的范围,统称其为实物证据。
3 何家弘主编:《外国证据法》,法律出版社 2003 年版,第 174 页。
4 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 218 页。
5 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 72 页。
1 在某些情况下,书证内容以外的书证本身的存在和状态也会成为证据,对于作为证据物的书证的调查,就需要采取“宣读”和“出示”两种调查方式。参见[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 239 页。
2 参见俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第 277 条规定。
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 231-232 页。
1 [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学 2004 年版,第 144 页。
2 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 233 页。
3 在法国 2000 年 6 月 15 日第 2000-516 号法律通过以前,检察院、被告人、民事当事人、被告人和民事当事人的辩护人,只能通过审判长对被告人、证人和任何被传唤到庭的人提出问题。
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 234-235 页。
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 232 页。
2 BGHSt 25, 325; 31, 395.
1 Mirjan Damaska. Of Hearsay and Its Analogues, 76 Minn. L. Rev. (1991-1992).
1 Pointer v. Texas, 380 U.S. 400(1965).
1 K. Evans, Advocacy in Court: A Beginner’s Guide (Blackstone, London, 1995), 91.
2 [美]Edmund M. Morgan:《证据法之基本问题》,李学灯译,世界书局 1970 年版,第 87 页。
3 Prince, Richardson on Evidence. 1973, 10th edition, p.459.
4 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 56 页。
1 [英]詹妮?麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2006 年版,第 14 页。
2 [英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版,第 219-229 页。
3 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年 9 月版,第 514 页。
4 为了更好地打击犯罪,英国于 1994 年通过《刑事审判法和公共秩序法》,对刑事诉讼中的沉默权作了限制性规定。根据该法第 35 条,除非被告人的身体和精神状况不适宜作证,任何年满 14 周岁的被告人在庭审中拒绝作证或经宣誓后无正当理由拒绝回答问题,并明知这样可能导致不利推论的,法院在决定被告人是否有罪时,可以对被告人拒绝作证或拒绝回答提问作出适当的推论;不过,不得强迫被告人充当辩方证人,也不得因为被告人拒绝作证或拒绝回答提问而追究藐视法庭罪;并且为了陪审团作出适当的推论,法官和检察官都可以发表相应的评论。不过,英国对沉默权的限制只是对其以往过于偏重被告人权利保障而不够重视犯罪打击做法的修正,并没有对被告人享有沉默权造成根本性的影响,更不是取消沉默权的表现。
1 [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 107 页
1 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年 1 月出版,第 236 页。
2 参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 435、439 页。
3 吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003 年版,第 334 页。
4 不过联邦及有些州也有例外规定,在法官认为适当的情况下允许当事人在反询问时提出物证作为实质证据。[美]汤玛斯?摩伊特:《诉讼技巧:指导诉讼诘辩术的经典著作)》,蔡秋明、方佳俊译,商周出版社 2002年版,第 231 页。
1 以上关于美国物证调查程序的论述,参见吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003 年版,第 343-345 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 436 页。
3 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 437 页。
1 林山田:《刑事程序法》(增订四版),五南图书出版股份有限公司 2001 年版,第 390 页。
2 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 452 页。
3 依据普通法的规定,如果一份文书需要被验真,而该文书的签署是有见证人见证的,除非以对方当事人针对文书的真实性在书面约定中或者公开的法庭上作出的司法自认作为引入书证的基础或对方当事人不能依据现代的规则或制定法否认文书的真实性时,其见证人必须首先被传唤,或者在传唤其他证人以对文书进行验真前,首先要证明所有的见证人都不能到庭。不过,美国目前对上述要求进行了改革,规定除非是法律要求被见证的文书,否则在诉讼中提出该文书时免除要求传唤见证人的规定。参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 453-454 页。
4 一般采取由熟悉特定人笔迹的证人进行作证、比对笔迹样本或者请笔迹专家进行作证的方式。
5 根据美国联邦证据规则第 901 条 2 款第 8 项规定,古文书或者汇编的资料,不论形式如何,如果(1)在可靠性不容置疑的条件下保存,(2)存放在可靠的地点,以及(3)在被提出时已存放二十年以上,符合鉴定和识别的要件。
6 根据回复信件规则,因为信件的规律性和可靠性,以回信作出反应的作者实际上收到了前一封信件。参见[美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 458 页。
7 [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 468 页。
1 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第 143 条规定:“询问证人应当遵循以下规则:(一)发问的内容应当与案件的事实相关;(二)不得以诱导方式提问;(三)不得威胁证人;(四)不得损害证人的人格尊严。前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。”
1 当然,根据本文的论述主旨,直接言词原则的适用仅限于应严格证明的案件事实范围内;对于不需要严格证明的事项,并不严格要求适用直接言词原则。
1 参见孙长永:《刑事庭审方式改革出现的问题评析》,载《中国法学》2002 年第 3 期。
2 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 248 页以下。
1 在理论界,证明责任的概念有诸多争论,本文采广义的证明责任概念,既包括举证责任,也包括说服责任在内。
2 Vgl., Ditzen, a. a. O. S. 13 ff., S. 44, S. 52 f. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第291 页。
3 Vgl., Beling, a. a. O. S. 313 ff. 转引自黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版,第 291 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 77 页注 5。
2 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
3 参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 253 页以下。
4 [日]田宫裕:《刑事诉讼法》(新版),有斐阁 1996 年版,第 288 页;[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 221 页;[日]铃木茂嗣:《刑事证据法的若干问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版,第 165 页。
5 [日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社2002 年版;[日]田宫裕:《刑事诉讼法》(初版),有斐阁 1993 年版,第 284 页;[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 13 页。
6 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 81 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 78 页。
2 黄东熊:《证据法纲要》,中央警官学校出版社 1980 年版,第 22 页。
3 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 98 页。
4 [美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 572 页。
1 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
2 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 221 页。
3 最判昭和 28(1953)年 10 月 9 日刑集第 7 卷第 10 号第 1904 页。
4 最决昭和 58(1983)年 12 月 19 日刑集第 37 卷第 10 号第 1753 页。
1 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 21 页
2 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版,第 65 页。
3 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 569 页。
1 不过,就简易审判程序证明方式的定位问题,也有学者提出了与上述观点不一致的看法。例如,在日本,不少学者认为简易审判程序的证明方式应当处于严格证明与自由证明之间的位置,也就是说简易审判程序的证明方式虽比严格证明宽松,但应比自由证明更严格。在此基础上,有学者提出了适用于简易审判程序的界乎严格证明与自由证明之间的证明方式概念,如平野隆一提出了“恰当的证明”的概念,松尾浩也提出了“严格证明的缓和”的概念。与此类似,有学者提出,在当事人对证据有异议的场合,自由证明与严格证明两种程序是并存的。另外,也有日本学者认为,与其将简易审判程序中的证明方式定位于严格证明与自由证明之间,毋宁将其界定为严格证明更为合理,因为《刑事诉讼法》第 320 条第 2 款以及第 307 条之二的规定事实上并没有免除简易审判程序在证据资格和证据调查程序方面的严格要求。参见[日]千叶裕:《自由证明》,载《法学教室》第 2 期 7 号,第 78 页;[日]出田孝一:《自由证明与严格证明——从裁判的立场看》,载三井诚等主编:《新刑事程序Ⅰ》,悠悠社 2002 年版。
1 日本《刑事诉讼法》第 461 条之二规定:“检察官在请求简易命令时,应当预先向被疑人说明使其理解简易程序的必要事项,并在告知可以按照通常的规定接受审判的意旨后,对适用简易程序是否有异议予以确认。被疑人对适用简易程序没有异议时,应当以书面明确该项意旨。”第 462 条规定:“简易命令的请求,应当在提起公诉的同时,以书面提出。前款的书面,应当附具前条第 2 款的书面材料。”
1 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 238 页。
1 参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 221 页。
2 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 85 页
1 参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 152 页。
2 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 183 页。
3 蔡墩铭、朱石炎编著:《刑事诉讼法》,五南图书出版公司 1991 年版,第 87 页。
1 [日]松岗正章:《量刑手续法序说》,1975 年版,第 159 页。转引自吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 512 页。
2 最判昭和 24(1949)年 2 月 22 日刑集第 3 卷第 2 号第 221 页。
3 其中最有力的反对者是松岗正章,他反对量刑事实采用自由证明方式的理由主要包括:(1)犯罪事实的认定固然重要,量刑也同样重要。刑事诉讼的中心问题,除包括刑罚权存在与否外,还应当包括刑罚权的内容及范围问题。(2)量刑事实虽然不象犯罪构成要件事实那样具有类型性,但仍然属于法律上的重要事实。因为量刑事实缺少一般的类型性,进而主张其不适用严格证明的观点,完全是站在裁判机关立场的观点;如果从当事人特别是被告人的观点进行考虑的话,对证明量刑事实证据的证据能力及证据调查程序仍应有严格的限制。(3)许多情状事实,是与犯罪事实关系密切的间接事实,本来就应当进行严格证明;而且要求对其进行严格证明,也是出于防止量刑事实误认的需要。参见[日]松岗正章:《量刑手续法序说》,1975年版,第 159 页。转引自吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 513 页。
4 日本学者平野隆一是最早提出折衷说观点学者之一,他从简易程序的证明方式出发,提出了“适当的证明”的概念。他认为,在简易诉讼程序里,不存在限制证据能力的大部分规定,证据调查程序也可以依适当的方式进行;但当事人间存在疑义时,限制证据能力的规定复活,并且在法庭的证据调查程序中,应当给当事人提供检讨证据以及争执证据证明力的机会,法院只有依据上述程序才能形成心证,这样的证明称为“适当的证明”。他认为,量刑程序也需要采取与此类似的证明方法,应当在法庭上给予被告人就证据能力提出积极异议的辩解机会。在平野隆一之后,松尾浩也和田宫裕等学者也提出了折衷性的观点。其中,松尾浩也认为:“量刑之资料,需要复杂地加以考虑。量刑乃是针对多数的复合因子之整体,所为之裁量的判断。量刑情状中,属于犯罪事实本体之部分,自应采取严格之证明。但是其他情状,则需要取得各式各样丰富之资料,为综合之判断,此与单纯之事实认定,大不相同。因此可以不受传闻证据排斥法则之限制。不过,此时,仍有当事人充分斟酌之必要,故原则上仍应严格践行证据调查之程序。” 田宫裕综合了平野隆一和松尾浩也的观点,对量刑事实的证明方式提出了自己的看法,他认为,量刑之际应考虑:(1)犯人之年龄、性格、经历、环境;(2)犯罪之动机、方法、结果、影响;(3)犯罪后犯罪人之态度(参照日本《刑事诉讼法》第 248 条、日本刑法改正草案第 48 条第 2 项)。其中(2)部分,亦即犯罪的动机、方法、结果、影响,乃属于犯罪事实的属性或是间接事实,自然应当采取严格证明。至于(1)和(3)部分,所涉及的问题相当复杂微妙,而且本身也未必具有确定的意味,如果也采用严格证明,对于证据资料加以限制,其结果可能是限制被告所提出的资料,反而导致对被告不利的后果,因此这一部分实无必要采取严格证明。但当被告提出积极的异议时,则不应采用无证据能力的证据来认定事实,并应在公判庭中给予被告充分辩解的机会,也就是说,应当允许所谓“适当的证明”。参见[日]平野隆一:《刑事诉讼法》,有斐阁 1958年版,第 180 页以下;[日]松尾浩也:《刑事诉讼法》(下)(补正版),弘文堂 1988 年版,第 14 页;吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 514-515 页。
1 黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 81 页。
2 吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 517 页。
3 吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 517 页。
4 U.S.Schipani, 315 F.Supp.253(E.D.N.Y. 1970)
5 参见[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 187 页。
1 孙长永主编:《刑事诉讼证据与程序》,中国检察出版社 2003 年版,第 383 页。
2 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版,第 21 页
3 [日]平野隆一:《刑事诉讼法》,第 184 页。转引自自黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 100 页。
4 [日]田宫裕:《刑事诉讼法》,第 291 页。转引自自黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 100 页。
1 何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社 2004 年版,第 304 页。
2 参见蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版有限公司 1999 年版,第 352 页。
3 参见日本最大决昭和 33(1958)年 2 月 26 日决定,刑集第 12 卷第 2 号第 316 页。
4 参见日本最高裁判所昭和 27 年 12 月 27 日决定,刑集第 6 卷第 12 号第 1481 页。
1 吴景芳:《量刑与余罪》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 508-509 页。
2 周光权、卢宇蓉:《犯罪加重构成基本问题研究》,载《法律科学》2001 年第 5 期。
3 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 191 页。
4 [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 208 页。
1 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 332 页。
2 最判昭和 28(1953)年 10 月 9 日刑集第 7 卷第 10 号第 1904 页。
3 参见[日]松岗正章:《严格证明与自由证明》,郭布罗润麒译,载《法学译从》1981 年第 5 期。
4 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版,第 332 页。
5 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(修订五版),三民书局 2002 年版,第 380 页。另参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局 1979 年版,第 192 页;黄朝义:《严格证明与自由证明》,载黄东熊等著:《刑事证据法则之新发展:黄东熊教授七秩祝寿论文集》,学林文化事业有限公司 2003 年版,第 82-83 页。
1. 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版
2. 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2005 年版
3. 蔡墩铭、朱石炎编著:《刑事诉讼法》,五南图书出版公司 1991 年版
4. 蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版有限公司 1999 年版
5. 陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999 年版
6. 陈光中主编:《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004 年版
7. 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿》,中国法制出版社 2006 年版
8. 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社 2005 年版
9. 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局出版社 1979 年版
10. 陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版
11. 陈瑞华:《刑事原理论》,北京大学出版社 1998 年版
12. 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 1991 年版
13. 崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 1992年版
14. 崔敏主编:《刑事证据理论研究综述》,中国人民公安大学出版社 1989 年版
15. 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年 4 月版
16. 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001 年版
17. 郭志媛:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版
18. 何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社 2004 年版
19. 何家弘主编:《外国证据法》,法律出版社 2003 年版
20. 黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版公司 2000 版
21. 黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(修订五版),三民书局 2002 年版
22. 黄东熊:《刑事诉讼法论》,三民书局 2002 年版
23. 黄东熊:《证据法纲要》,中央警官学校出版社 1980 年版
24. 黄东熊:《刑事诉讼法研究》,黄东熊自版 1999 年版
25. 纪格非:《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版
26. 李心鉴:《刑事诉讼构造》,中国政法大学出版社 1992 年版
27. 李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司 1992 年版
28. 林山田:《刑事程序法》(增订四版),五南图书出版股份有限公司 2001 年版
29. 林钰雄:《刑事诉讼法》(上、下册),林钰雄自版 2003 年版
30. 林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司 2002 年版
31. 刘金友主编:《证据法学(新编)》,中国政法大学出版社 2003 年版
32. 刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2001 年版
33. 刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社 2000 年版
34. 龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版
35. 裴苍龄:《证据法学新论》,法律出版社 1989 年版
36. 齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社 2003 年版
37. 宋英辉、孙长永、刘新魁等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社 2006 年版
38. 宋英辉、汤维建主编:《我国证据制度的理论与实践》,中国人民公安大学出版社 2006 年版
39. 宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社 2006年版
40. 宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社 2002 年版
41. 宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版
42. 宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版
43. 孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社 1993 年版
44. 孙长永主编:《刑事诉讼证据与程序》,中国检察出版社 2003 年版
45. 汪建成:《理想与现实——刑事证据理论的新探索》,北京大学出版社 2006年版
46. 王兆鹏、陈运财等:《传闻法则理论与实践》,元照出版公司 2004 年版
47. 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社 2005 年版
48. 吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社 2002 年版
49. 吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003 年版
50. 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社 2002 年版
51. 叶青:《刑事诉讼证据问题研究》,中国法制出版社 2003 年版
52. 易延友:《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局 2004 年版
53. 朱立恒:《传闻证据规则研究》,中国人民公安大学出版社 2006 年版
54. [德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版
55. [德]托马斯?魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004 年版
56. [法]卡斯东?斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版
57. [美]Edmund M. Morgan:《证据法之基本问题》,李学灯译,世界书局 1970年版
58. [美]哈罗德?J?伯尔:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996 年版
59. [美]哈罗德?J?伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1996 年版
60. [美]理查德?A?波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997 年版
61. [美]米尔吉安?R?达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社 2006 年版
62. [美]米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社 2003 年版
63. [美]乔恩?R?华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社 1993 年版
64. [美]约翰?W?斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社 2004 年版
65. [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司 2000年版
66. [日]松岗正章:《严格证明与自由证明》,郭布罗润麒译,载《法学译丛》1981年第 5 期
67. [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版
68. [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005 年版
69. [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版
70. [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司 1997 年版
71. [日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004 年版
72. [日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本国成文堂出版社 1997 年版
73. [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书 1993 年版
74. [英]《所有人的正义——英国司法改革报告》,最高人民检察院法律政策研究室编译,中国检察出版社 2003 年版
75. [英]K?S?肯尼、J?W?塞西尔?特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社 1989 年版
76. [英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003 年版
77. [英]詹妮?麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社 2005年版
78. 卞建林等译:《加拿大刑事法典》,中国政法大学出版社 1999 年版
79. 卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社 1996年版
80. 程味秋等译:《英国刑事诉讼法(选编)》,中国政法大学出版社 2001 年版
81. 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷、下卷),人民法院出版社2000 年版
82. 黄道秀译:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社 2004 年版
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86. 宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年版
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94. 戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988 年第 4 期
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98. 韩忠谟:《刑事证据法则之理论基础》,载刁荣华主编:《比较形式证据法各论》,汉林出版社 1984 年出版
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100. 何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》,载《外国法译评》1999 年第 4 期
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