行政审判依据研究
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摘要
行政诉讼制度的生命和活动空间系于行政审判依据。人民法院以什么样的法律规范为行政审判依据,不仅直接涉及行政相对人合法权益的保护程度和对行政权力的制约力度,更是事关国家法制统一和宪政体制的重大问题。
本文从行政审判依据的宪政分权原理纬度入手,以现实影响行政审判实践的各种因素为背景,围绕行政审判依据在行政诉讼过程中的三个环节,即“行政审判依据的发现”、“行政审判依据的选择”、“行政审判依据的适用”等问题展开研究,旨在通过分析现行行政审判依据制度的实践状况,创建符合宪政安排的行政审判依据框架及其运行规则体系,勉力探求切合中国特色的行政审判依据制度方案。
第一,行政审判依据的理论基础。行政审判依据是法治国原理的一面镜子,映射着所有法治国家的一般原理。宪政分权是行政审判依据的逻辑起点。行政审判依据是各种国家权力(主体)交汇之地,集中体现了国家宪政框架内各权力之间的相互关系。司法独立的程度直接决定法院在行政审判依据上的自主程度,科学、合理设计行政审判依据制度离不开司法权在国家权力结构中地位的进一步提升。司法权的能动是有限度的,不能突破现行宪政体制“赶英超美”,而要在恪守司法权本位的基础上用足、用好司法权,在自身肩负的职责范围内积极地履行职责,维护公平,促进正义。行政审判依据的范围,总体上与我国法律渊源的范围基本相同。
第二,行政审判依据的实践背景。行政审判依据是展现法治国实践的一个舞台,在这里,充满着影响其发现、选择和适用的各种因素。在处理政治与法治的关系上,需要维护党的领导地位,增强大局意识。法院内部上下级法院之间以及法官制度存在的行政化倾向,不符合司法权的内在规律,也严重制约着行政审判依据制度的运行。在快速转型的社会中,诸如利益群体、新闻舆论、信访群众等各种社会力量全方位对行政审判依据制度施加影响,其中既有正面的,积极的,也有负面的,消极的,需要对各方面的力量进行衡量。同时,自由与秩序作为法律体系的两大价值,应当贯穿于行政审判依据运行的全过程。
第三,行政审判依据的发现。寻找依据是法律适用的基础环节。法律渊源确定了法官寻找法律依据的场所,设定了法官寻找活动的范围。我国宪法属于纲领性、原则性的政治性宪法,不属于可以直接司法适用的法律性宪法。法律是行政审判的唯一必然依据,是我国宪政体制的必然要求。行政法规和地方性法规在行政审判中的“依据”地位应当改变,确立参照制度。自治条例和单行条例除经最高权力机关批准外,在行政审判中同样处于参照地位。规章在行政审判中的参照地位应予保留。法律解释的地位依解释主体的不同而有区别,不可一概而论。“其他规范性文件”不属于我国“法”的范畴,在行政审判中应居于参考地位。法律原则、判例和习惯尽管未纳入我国法律渊源体系,但对审判依据存在“潜在”作用,可以在遵循一定规则的基础上,发挥它们的指导功能。
第四,行政审判依据的选择。审查是选择的前提。我国目前突出立法机关审查、强调行政机关审查、限制司法机关审查的法律规范审查机制存在诸多问题,需要进行变革:建立立法、行政、司法复合审查,以司法审查为主的模式;对法规及以下法律规范进行司法审查;对法律规范只能进行合法(狭义法律)性审查,而不能进行合宪性审查;以间接审查为主,以直接审查为辅;对审查结果建立相应的确认制度。对法律规范冲突,法院可按照上位法优于下位法、特别法优于一般法、法律原则上不溯及既往等规则选择适用,不能确定如何适用的,应当按立法法确定的程序送请解释或裁决。
第五,行政审判依据的适用。解释是适用的基础和核心。我国现行法律解释体制中,法院的空间狭小,地位尴尬,不符合法治的基本要求,应当确立法院的法律解释主体地位,承认法官法律解释权,扩大个案解释范围,同时建立判例制度,规制法律解释的效力。基于行政诉讼的特点,法律解释既要维护法制统一,又要尊重行政机关的解释,既要恪守司法最终原则,又要坚持有利于相对人的解释原则。坚持法律解释方法多元论,文义解释具有优先性,同时突出目的解释的功能,使得各种法律解释方法既相互独立,又相互解释和补充。不确定法律概念属于法律问题,法院在坚持全面审查原则的基础上,应承认在特定行政领域中的判断余地。法律规范援引既是对法律适用正当性的说明,也是裁判获得社会认可的重要途径。法律漏洞是不以人的主观意志为转移的存在,法官可以运用原则补充、类推适用、目的限缩或扩张等方法进行弥补,但必须在现有法律体系内进行,且必须说明理由。
第六,行政审判依据的错误及救济。行政审判依据运行是一个理论与现实、制度与实践、主观与客观相互影响的过程。受人的有限理性和法律本身运行规律影响,在发现、选择和适用依据环节出现错误在所难免。对行政审判依据的这些错误,可以根据错误的性质和程度,采取更正、补正、撤销、重审等救济机制。依据错误并不意味着必然构成追究责任的“错案”,只有因故意违法或重大过失导致依据错误的情形,才可追究法官责任;注重加强对法官法律适用豁免权的保障。
The grounds of administrative judgement are the base and provide the space for the administrative litigation. The law used by the people’s court is the criterion for the administrative judge judgement. This concerns not only the extent the protection given to the litigant but also the force which checks the administrative power. What’s more this is an important issue which concerns the national rule of law and constitutional system.
This dissertation begins from the separation of powers in constitutionalism, added with the all kinds of elements which affect the practical administrative judges, explains the three links, which are the founding of ground of administrative judgement, the choice of ground of administrative judgement and the adoption of ground of administrative judgement. This dissertation aims to frame the proper ground of administrative judgement and set up its operation system in order to make it suit the constitutionalism. It also tries to explore the system of ground of administrative judgement with Chinese characteristic.
First, the theoretical basis of ground of administrative judgement. The ground of administrative judgement is a mirror of rule of law in a country, which reflects the common principle of rule of law. Constitutional separation of powers is the logical beginning of the ground of administrative judgement. The ground of administrative judgement is the junction area of different national powers, which shows the interrelations of the powers in national constitutional system. The judicial independence and its degree control the independence of the ground of administrative judgement. The scientific and reasonable administrative judgement system is relied on the improvement of judicial power in the national power system. The activeness of judicial power is limited and can not go much further and surpass the American and English constitutionalism. On the contrary, the judicial power should mind its own function and use it better, and fulfill its function in its own area to keep and improve the justice. The scope of ground of administrative judgement is generally same with that of legal origins.
Second, the practical ground of ground of administrative judgement. The ground of administrative judgement symbolizes the rule of law. In the practice there are many elements which deal with the founding, choosing and adopting. In dealing with the rule of law and politics, it is necessary to foster the Party’s position. In the court system there is administrative tendency in the upper and lower courts and judgers. This betrays the inner rule of judiciary and seriously blocks the function of ground of administrative judgement. In the transitional society, there are all kinds of social powers, such as interest group, media and mass, in different ways affect the ground of administrative judgement, among which there are positive ones as well as negative ones. So it is necessary to balance them. Meanwhile freedom and order, as the two values of the law, should be carried out in the whole process of ground of administrative judgement.
Third, the founding of ground of administrative judgement. To found the ground is the basis of legal adoption. The area of legal ground and its scope is decided by the legal origins. Our constitution is a political one in principle and outline and can not be directly used in judiciary. Law is the only and necessary ground in administrative judgement, which is decided by our national constitutional system. The‘grounding’position of administrative law and local law should be changed and set up the reference institution. The autonomy regulation and single rule should in the reference, except for the ones granted by the Supreme Court. The legal explanation should be treated by its’author. The other regulation documents are not law and must be only in the reference position in administrative judgement. The legal principles, previous cases and customs is not in the legal system, but will have potential effect in the judge. So it can be kept and take its directive function but should obey certain rules.
Forth, the choosing of ground of administrative judgement. Choosing is based on the reviewing. Currently, the problems are that the legislative review and administrative review are emphasized but the judicial review is weak. The solution is to set up the compound review of legislation, administration and judiciary, among which the judiciary is in central and decisive position. Additionally, the regulation and lower law should be reviewed by the judiciary. The direct review is subsidiary, while the indirect review is the main. The results of the reviewing should be sure and recognized. In dealing with the contradiction of the regulations, the court can solve it by the principle that the upper law is prior to the lower law, and special law is prior to the common law, and no tracing the previous ones. As for the certainty, it should be submitted to be explained and judged, which should follow the legislative law.
Fifth, the adopting of the ground of administrative judgement. The explanation is the base and core of the adoption. In our current legal explanation system, the position of court is not high enough and can not meet the requirement of rule of law. So it is necessary to enforce the central position in the legal explanation, recognize the lawyer’s power in explanation, enlarge the case explanation, set up the case judgement institution, and regulate the effect of legal explanation. Based on the feature of administrative litigation, legal explanation should not only keep the integrity of rule by law but also respect the administrative explanation, not only foster the final principle of judiciary but also keep the favor of the litigant. To maintain the multiple methods in explanation and keep the priority of the text and focus on the purpose-oriented explanation will make the legal explanation in independence as well as having interrelation and remedying each other. Courts should make the review in whole way and admit the freedom in certain administrative area. The citation of the law shows the justification of the legal adoption and the important way to make the results recognized by the society. The legal neglects is objective and can be changed by subjective purpose. Judges can remedy it by using the principle added, similar adoption, purpose shrinking or enlarging. All these must be carried out in law and can surpported by the reasons.
Sixth, the fault and remedy of the ground of administrative judgement. The operation of ground of administrative judgement is a complicated process of theory and reality, institution and practice, subjective and objective. Man’s rationality is limited and law has its own rule in operation, so it is unavoidable that there will be mistakes in finding, choosing and adopting the ground of judge. To deal with these faults, there are several remedy solutions which fit the faults in its nature and degree, such as correcting, compensating, cancelling and re-judging. The fault in the ground does not mean that the case is a mistake and the judger has to take the responsibility. The judger must be investigated on the condition that he breaks the law deliberately or the fault is grand. It is necessary to protect the judgers’immunization.
本文从行政审判依据的宪政分权原理纬度入手,以现实影响行政审判实践的各种因素为背景,围绕行政审判依据在行政诉讼过程中的三个环节,即“行政审判依据的发现”、“行政审判依据的选择”、“行政审判依据的适用”等问题展开研究,旨在通过分析现行行政审判依据制度的实践状况,创建符合宪政安排的行政审判依据框架及其运行规则体系,勉力探求切合中国特色的行政审判依据制度方案。
第一,行政审判依据的理论基础。行政审判依据是法治国原理的一面镜子,映射着所有法治国家的一般原理。宪政分权是行政审判依据的逻辑起点。行政审判依据是各种国家权力(主体)交汇之地,集中体现了国家宪政框架内各权力之间的相互关系。司法独立的程度直接决定法院在行政审判依据上的自主程度,科学、合理设计行政审判依据制度离不开司法权在国家权力结构中地位的进一步提升。司法权的能动是有限度的,不能突破现行宪政体制“赶英超美”,而要在恪守司法权本位的基础上用足、用好司法权,在自身肩负的职责范围内积极地履行职责,维护公平,促进正义。行政审判依据的范围,总体上与我国法律渊源的范围基本相同。
第二,行政审判依据的实践背景。行政审判依据是展现法治国实践的一个舞台,在这里,充满着影响其发现、选择和适用的各种因素。在处理政治与法治的关系上,需要维护党的领导地位,增强大局意识。法院内部上下级法院之间以及法官制度存在的行政化倾向,不符合司法权的内在规律,也严重制约着行政审判依据制度的运行。在快速转型的社会中,诸如利益群体、新闻舆论、信访群众等各种社会力量全方位对行政审判依据制度施加影响,其中既有正面的,积极的,也有负面的,消极的,需要对各方面的力量进行衡量。同时,自由与秩序作为法律体系的两大价值,应当贯穿于行政审判依据运行的全过程。
第三,行政审判依据的发现。寻找依据是法律适用的基础环节。法律渊源确定了法官寻找法律依据的场所,设定了法官寻找活动的范围。我国宪法属于纲领性、原则性的政治性宪法,不属于可以直接司法适用的法律性宪法。法律是行政审判的唯一必然依据,是我国宪政体制的必然要求。行政法规和地方性法规在行政审判中的“依据”地位应当改变,确立参照制度。自治条例和单行条例除经最高权力机关批准外,在行政审判中同样处于参照地位。规章在行政审判中的参照地位应予保留。法律解释的地位依解释主体的不同而有区别,不可一概而论。“其他规范性文件”不属于我国“法”的范畴,在行政审判中应居于参考地位。法律原则、判例和习惯尽管未纳入我国法律渊源体系,但对审判依据存在“潜在”作用,可以在遵循一定规则的基础上,发挥它们的指导功能。
第四,行政审判依据的选择。审查是选择的前提。我国目前突出立法机关审查、强调行政机关审查、限制司法机关审查的法律规范审查机制存在诸多问题,需要进行变革:建立立法、行政、司法复合审查,以司法审查为主的模式;对法规及以下法律规范进行司法审查;对法律规范只能进行合法(狭义法律)性审查,而不能进行合宪性审查;以间接审查为主,以直接审查为辅;对审查结果建立相应的确认制度。对法律规范冲突,法院可按照上位法优于下位法、特别法优于一般法、法律原则上不溯及既往等规则选择适用,不能确定如何适用的,应当按立法法确定的程序送请解释或裁决。
第五,行政审判依据的适用。解释是适用的基础和核心。我国现行法律解释体制中,法院的空间狭小,地位尴尬,不符合法治的基本要求,应当确立法院的法律解释主体地位,承认法官法律解释权,扩大个案解释范围,同时建立判例制度,规制法律解释的效力。基于行政诉讼的特点,法律解释既要维护法制统一,又要尊重行政机关的解释,既要恪守司法最终原则,又要坚持有利于相对人的解释原则。坚持法律解释方法多元论,文义解释具有优先性,同时突出目的解释的功能,使得各种法律解释方法既相互独立,又相互解释和补充。不确定法律概念属于法律问题,法院在坚持全面审查原则的基础上,应承认在特定行政领域中的判断余地。法律规范援引既是对法律适用正当性的说明,也是裁判获得社会认可的重要途径。法律漏洞是不以人的主观意志为转移的存在,法官可以运用原则补充、类推适用、目的限缩或扩张等方法进行弥补,但必须在现有法律体系内进行,且必须说明理由。
第六,行政审判依据的错误及救济。行政审判依据运行是一个理论与现实、制度与实践、主观与客观相互影响的过程。受人的有限理性和法律本身运行规律影响,在发现、选择和适用依据环节出现错误在所难免。对行政审判依据的这些错误,可以根据错误的性质和程度,采取更正、补正、撤销、重审等救济机制。依据错误并不意味着必然构成追究责任的“错案”,只有因故意违法或重大过失导致依据错误的情形,才可追究法官责任;注重加强对法官法律适用豁免权的保障。
The grounds of administrative judgement are the base and provide the space for the administrative litigation. The law used by the people’s court is the criterion for the administrative judge judgement. This concerns not only the extent the protection given to the litigant but also the force which checks the administrative power. What’s more this is an important issue which concerns the national rule of law and constitutional system.
This dissertation begins from the separation of powers in constitutionalism, added with the all kinds of elements which affect the practical administrative judges, explains the three links, which are the founding of ground of administrative judgement, the choice of ground of administrative judgement and the adoption of ground of administrative judgement. This dissertation aims to frame the proper ground of administrative judgement and set up its operation system in order to make it suit the constitutionalism. It also tries to explore the system of ground of administrative judgement with Chinese characteristic.
First, the theoretical basis of ground of administrative judgement. The ground of administrative judgement is a mirror of rule of law in a country, which reflects the common principle of rule of law. Constitutional separation of powers is the logical beginning of the ground of administrative judgement. The ground of administrative judgement is the junction area of different national powers, which shows the interrelations of the powers in national constitutional system. The judicial independence and its degree control the independence of the ground of administrative judgement. The scientific and reasonable administrative judgement system is relied on the improvement of judicial power in the national power system. The activeness of judicial power is limited and can not go much further and surpass the American and English constitutionalism. On the contrary, the judicial power should mind its own function and use it better, and fulfill its function in its own area to keep and improve the justice. The scope of ground of administrative judgement is generally same with that of legal origins.
Second, the practical ground of ground of administrative judgement. The ground of administrative judgement symbolizes the rule of law. In the practice there are many elements which deal with the founding, choosing and adopting. In dealing with the rule of law and politics, it is necessary to foster the Party’s position. In the court system there is administrative tendency in the upper and lower courts and judgers. This betrays the inner rule of judiciary and seriously blocks the function of ground of administrative judgement. In the transitional society, there are all kinds of social powers, such as interest group, media and mass, in different ways affect the ground of administrative judgement, among which there are positive ones as well as negative ones. So it is necessary to balance them. Meanwhile freedom and order, as the two values of the law, should be carried out in the whole process of ground of administrative judgement.
Third, the founding of ground of administrative judgement. To found the ground is the basis of legal adoption. The area of legal ground and its scope is decided by the legal origins. Our constitution is a political one in principle and outline and can not be directly used in judiciary. Law is the only and necessary ground in administrative judgement, which is decided by our national constitutional system. The‘grounding’position of administrative law and local law should be changed and set up the reference institution. The autonomy regulation and single rule should in the reference, except for the ones granted by the Supreme Court. The legal explanation should be treated by its’author. The other regulation documents are not law and must be only in the reference position in administrative judgement. The legal principles, previous cases and customs is not in the legal system, but will have potential effect in the judge. So it can be kept and take its directive function but should obey certain rules.
Forth, the choosing of ground of administrative judgement. Choosing is based on the reviewing. Currently, the problems are that the legislative review and administrative review are emphasized but the judicial review is weak. The solution is to set up the compound review of legislation, administration and judiciary, among which the judiciary is in central and decisive position. Additionally, the regulation and lower law should be reviewed by the judiciary. The direct review is subsidiary, while the indirect review is the main. The results of the reviewing should be sure and recognized. In dealing with the contradiction of the regulations, the court can solve it by the principle that the upper law is prior to the lower law, and special law is prior to the common law, and no tracing the previous ones. As for the certainty, it should be submitted to be explained and judged, which should follow the legislative law.
Fifth, the adopting of the ground of administrative judgement. The explanation is the base and core of the adoption. In our current legal explanation system, the position of court is not high enough and can not meet the requirement of rule of law. So it is necessary to enforce the central position in the legal explanation, recognize the lawyer’s power in explanation, enlarge the case explanation, set up the case judgement institution, and regulate the effect of legal explanation. Based on the feature of administrative litigation, legal explanation should not only keep the integrity of rule by law but also respect the administrative explanation, not only foster the final principle of judiciary but also keep the favor of the litigant. To maintain the multiple methods in explanation and keep the priority of the text and focus on the purpose-oriented explanation will make the legal explanation in independence as well as having interrelation and remedying each other. Courts should make the review in whole way and admit the freedom in certain administrative area. The citation of the law shows the justification of the legal adoption and the important way to make the results recognized by the society. The legal neglects is objective and can be changed by subjective purpose. Judges can remedy it by using the principle added, similar adoption, purpose shrinking or enlarging. All these must be carried out in law and can surpported by the reasons.
Sixth, the fault and remedy of the ground of administrative judgement. The operation of ground of administrative judgement is a complicated process of theory and reality, institution and practice, subjective and objective. Man’s rationality is limited and law has its own rule in operation, so it is unavoidable that there will be mistakes in finding, choosing and adopting the ground of judge. To deal with these faults, there are several remedy solutions which fit the faults in its nature and degree, such as correcting, compensating, cancelling and re-judging. The fault in the ground does not mean that the case is a mistake and the judger has to take the responsibility. The judger must be investigated on the condition that he breaks the law deliberately or the fault is grand. It is necessary to protect the judgers’immunization.
引文
①[英]亚当·斯密著:《国富论》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1987年版,第351页。
②《中华人民共和国民事诉讼法》于1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过,2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正;《中华人民共和国刑事诉讼法》尽管于1979年7月2日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,但于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议全面、彻底修正。
③杨海燕:《回顾与展望——纪念行政诉讼法颁布10周年座谈会综述》,《人民司法》1999年第4期。
④《关注三大诉讼法的修改》,《法制日报》2004年1月24日。另外,近年来,围绕有关“行政诉讼法”修改问题的学术研讨会也如雨后春笋,并形成了若干系统研究成果,比如马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社2006年版;江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年版。
⑤在2003年12月18日第十届全国人大常委会公布的《十届全国人大常委会立法规划》中,“行政诉讼法”位列“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”类。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
②2002年,最高人民法院在学界研究和实践经验总结的基础上,制定出台了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,该规定是比较系统、详尽和明确的有关行政诉讼证据的司法解释,对于指导行政审判中举证、质证、认证,发挥了关键作用。
③在各类行政法学和行政诉讼法学教科书中,法律适用的地位一般不太显要,所占篇幅也较少,论述比较简单,甚至在许多教科书中根本没有法律适用的专门章节,这与法律适用在诉讼制度和审判实践中的价值极不相称。
①这是我国社会主义民主政治制度发展的根本方向,从我国提出依法治国方略起,每次党的代表大会都提出这个目标和要求。党的十五大报告指出:“依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”党的十六大报告指出:“发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”党的十七大报告指出:“要坚持中国特色社会主义政治发展道路,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”。
②参见沈德咏:《正确处理若干重大关系,促进人民法院科学发展》,《人民法院报》2009年2月17日。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
②《行政诉讼法》第4条明确规定:人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。
③参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第179页。
④马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第587页。
①张树义著:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2002年版,第242页。
②参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第179页[注释]。
③《普列汉诺夫哲学著作选集》(第1卷),三联书店1959年版,第148页。
④[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第87页。
⑤[德]茨威格特、克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第22页。
⑥[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年版,第76页。
①参见滕彪:《“司法”的变迁》,《中外法学》2002年第6期。
②参见胡夏冰:《司法权探析》,载张卫平主编:《司法改革评论》(第一辑),中国法制出版社2001年版,第275页。
①[美]路易斯·摩尔根著:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆1977年版,第116-117页。
②[美]伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第359页。
③王德志、徐进著:《西方司法制度》,山东大学出版社1995年版,第1页。
④参见雷万来:《国家权力结构之变动与司法权之对应关系》,(台)《中兴法学》第35期。转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第89页。
⑤[法]勒内·达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第307、352页。
⑥亚里士多德认为,一切政体都有三个基本构成要素,即议事机能、行政机能和审判机能。这被视为近代资产阶级分权与制衡理论的渊源。参见张桂林著:《西方政治哲学——从古希腊到当代》,中国政法大学出版社1999年版,第32-33页。
①[英]哈林顿著:《大洋国》,何新译,商务印书馆1963年版,第20、45页。
②潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版,第346页。
③[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
④[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第155、156页。
⑤[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第156页。
⑥参见梁福媛:《分权制衡中的司法权》,《陇东学院学报》2008年第6期。
⑦[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第108页。
①袁曙宏、韩春晖:《社会转型时期的法治发展规律研究》,《法学研究》2006年第4期。
②参见宋功德著:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第139-142页。
③参见[英]M. J. C.维尔著:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第217页。
④参见[奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第313页。
⑤参见陈新民著:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第82页。
⑥参见陈新民著:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第87页。
①宋功德著:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第142页。
②参见王圣诵、王成儒著:《中国司法制度研究》,人民法院出版社2006年版,第31页。
③参见欧阳正:《民国初年的法制改革与司法独立理念的实践》,载张晋藩主编:《20世纪中国法制的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社2002年版,第225页。
④参见胡冰夏著:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版,第23页。
⑤谢晖:《行政权规范的现状、对策、意义》,《宁夏社会科学》1995年第2期。
⑥季卫东:《最高人民法院的角色及其演化——另类分权制衡与司法独立的悖论》,http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=7308,2009年3月28日最后访问。
①参见魏宏:《论我国人民代表大会制度下的分权体制——兼论我国人民代表大会制度的完善》,《现代法学》2003年第3期。
②参见魏宏:《论我国人民代表大会制度下的分权体制——兼论我国人民代表大会制度的完善》,《现代法学》2003年第3期。
③李琪:《20年来我国立法权和行政权及其相互关系的完善与发展》,《政治学研究》1998年第4期。
④肖金明著:《法治行政的逻辑》,中国政法大学出版社2004年版,第30页。
①参见曾德军:《从立法中心主义到司法中心主义的转变——关于法治另一条道路的思考》,《求索》2007年第6期。
②其实,现行《宪法》对全国人大的职权作了规定,很多学者也认为人大职权是由范围限定的,其主要依据为:一是宪法本身关于人大职权的规定,二是彭真委员长的报告,指出:“人大和人大常委会当然要注意实际工作,但不能代替政府和司法部门职权范围内的工作。宪法规定人大和人大常委会有监督宪法和法律实施的职责,但并不是可以乱干涉政府和司法部门的工作。否则工作就搞乱了。政出多门,谁都要管,实际无人负责,势必误事。”彭真:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,《人民日报》1982年12月6日。
③田惠生、高秉雄、吴卫生、苏祖勤著:《中外代表制度比较》,商务印书馆2000年版,第190页。
④现行《宪法》并没有规定人民法院向权力机关报告工作,这是人大监督法院和监督政府存在截然差异的地方,反映了司法与行政的内在逻辑和规律。但法院组织法取消这种差异,规定法院不仅要向人大负责,还要报告工作,这有违宪的嫌疑。
⑤对于人大对于法院的个案监督问题,理论上有争议,实践中做法不一。比如有文章指出,人大及其常委会可以监督司法个案,因为人大对司法的监督是全方位、多角度、深入的监督,有宪法和法律依据,否则极易导致司法不公和司法腐败。参见吴万章:《地方人大及其常委会可以监督具体案件》,《人大工作通讯》1998年第18期。
⑥1950年11月3日《中央人民政府关于加强人民司法工作的指示》,转引自陈端洪:《司法与民主:中国司法民主化及其批判》,《中外法学》1998年第4期。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第264页。
②参见林莉红:《中国行政救济理论与实务》,武汉大学出版社2000年版,第22页。
①对此,美国的宪法之父们论述很精辟:对某人生活有控制权,等于对其意志有控制权。参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第396-398页。
②在司法实践中,法官在解释这二者关系时,往往认为监督和保障并不矛盾,因为监督的是违法行政,保障的是依法行政,监督在某种程度上也是一种保障,甚至还可以说是更深层次、更高意义上的保障。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第309页。
④有学者将独立性的这两方面因素与哲学上的自由观念相联接,认为主观上的独立与以伯林为代表的积极自由观相通,而客观上的独立则与贡斯当所说的现代自由即伯林所说的消极自由相通。参见左为民、周长军:《司法独立新论》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2003年第5期。
①转引自曹南屏:《论司法公正及其制度保障》,《清华法律评论》2000年第三辑。
②李雅云、宁杰:《“司法权在国家权力中的地位与作用”国际研讨会综述》,《人民法院报》2004年2月11日第2版。
③参见蒋惠岭:《我国实现独立审判的条件和出路》,《人民司法》1998年第3期。
④参见陈瑞华:《现代审判独立原则的最低标准》,《中国律师》1993年第3期。
⑤参见谢晖著:《价值重构与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第490-492页。
⑥龚祥瑞著:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第96页。
⑦程竹汝:《司法独立:为什么》,《政治与法律》2003年第1期。
⑧[德]傅德:《德国的司法职业和司法独立》,载宋冰编:《程序、正义和现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第19页。
①[美]欧文·R·考夫曼:《维护司法独立》,《法学译丛》1981年第3期。
②殷陆群编译:《人的现代化》,四川人民出版社1985年版,第4页。
③慕槐:《对法官施加影响》,《法学研究》1994年第3期。
④据资料统计,到目前为止,美国建国后两百多年中,仅有16位法官(其中11位联邦法官)受到弹劾,最终定罪者为7位。参见[美]法瑞·亚伯拉罕:《美国法院的双重体制》,载宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999版,第146页。
⑤[古希腊]柏拉图著:《法律篇》,商务印书馆1965年版,第715页。
⑥英国著名哲学家哈林顿在其名著《大洋国》中称:“一个共和国的自由存在于法律的万国之中,缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政”,因而建立法治共和国,必须实行分权,参见[英]哈林顿:《大洋国》,商务印书馆1963年版,第20、45页。洛克在其名著《政府论》中曾提出独立司法的概念,但遗憾的是没有就此展开论述,参见张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第205页。
①参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第93页。
②[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第264页。
③参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第154页。
④Thomas E. Plank, The Essential Elements of Judicial Independence and the Experience of Pre-soviet Russia, Vol.5.1996, Willam and Mary Bill of Rights Jaunnal.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第97页。
⑤尽管有学者考证认为,司法与行政曾经在周朝实行过分离,周朝地官所属有师大夫、州长、党正等,以掌政令,秋官所属有分遂、县方讶诸土等,以掌狱诉,沈家本认为这与三权分立格局极为相似,而且历史上也曾在某些朝代出现过专门的司法机关,比如大理、大理寺、刑部等,也出现过包拯、海瑞等秉公执法的楷模,但这并不能改变中国古代司法从属于行政尤其为最高行政权或皇权直接控制的局面。参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第98页。
①康有为:《上清帝第六书》,中国史学会编:《戊戌变法》(第2册),上海人民出版社1957年版。
②严复译:《法意》(第19卷),上海商务印书馆1930年版,第22章“案语”。转引自罗昶、高其才:《近代中国的司法改革思想》,《现代法学》1999年第6期。
③张晋藩著:《中国传统法律与近代转型》,法律出版社1998年版,第470页。
④《孙中山选集》(下卷),人民出版社1956年版,第583页。
①张一鹏:《中国司法制度改进之沿革》,《法学季刊》1922年第1期(第一卷)。
②司法独立遭受的破坏情况,可参见王人博、程燎原著:《法治论》,山东人民出版社1989年版,第340、354页。
③杨海坤:《再为司法独立鼓与呼一文的风波》,《法学》1998年第8期。
④《民事诉讼法》第6条、《刑事诉讼法》第5条、《行政诉讼法》第3条。
⑤胡锦涛:《高举中国特色社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》,人民出版社2007年版,第31页。
⑥夏锦文:《世纪沉浮:司法独立的思想与制度变迁——以司法现代化为视角的考察》,《政法论坛》2004年第1期。
①其实,早在1997年我国刚刚提出依法治国方略伊始,中央就一再强调禁止党政领导干部随意干预司法审判活动。参见“江泽民李鹏参加全国政法工作会议并发表重要讲话”,《法制日报》1997年12月26日。
②[美]伯尔曼著:《比较法律文化》,三联书店1990年版,第134页。
③参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第329页。
①转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第219页。
②Black, Henry Campbell, Black Law Dictionary, 6th West Publish Co.1990, P. 847.转引自王建国:《社会转型过程中的司法能动论》,《金陵法律评论》2007年秋季卷。
③Frank, Law and the Modern Mind, P. 6.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第233页。
④[美]克里斯托弗·沃尔夫著:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
①Friedmann. W, Legal, Philosophy and Judicial Law-making, 61 Col. L .R. 821(1961) PP. 830-831.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第233页。
②在19世纪,德国著名法学家萨维尼曾提出法律的起源乃是“民族的共同信念”,在其名著《当代罗马法体系》中,认为法律是发现的而不是制定的。这里可以见到关于司法能动的“影子”,但从萨维尼的整体法律观上来讲,他是不主张法官创造法律的。参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第233页。
③转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第224页。
④参见梁慧星:《20世纪民法学思潮回顾》,《中国社会科学院研究生学报》1995年第1期。
①《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第311页。
②《明史刑法志》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版,第93页。
③这种解释权及其范围来源于1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。
①《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第311页。
②《明史刑法志》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版,第93页。
③这种解释权及其范围来源于1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。
①之所以说“一定”,是因为对规章与上位法的冲突,可以直接选择适用,但如果是部门规章与地方性法规之间的冲突,则法院一般仍没有审查、解释和判断权,尤其是在无法确定如何适用时,需要送交国务院或全国人大常委会来裁决。参见《立法法》第86条第1款第(2)项。
②[美]克里斯托弗·沃尔夫著:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。
③何勤华:《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
①王果纯:《法律渊源的概念与类型划分》,《衡阳师范学院学报》(社会科学版),2000年第1期。
②Thomas Ersking Holland. The Elements of Juri Sprudences. 13rd, Clarendon, Oxford, 1927, Chapt. 5.
③[美]H·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
④[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来译,光明日报出版社1988年版,第837页。
⑤[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第239页。
⑥[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第101、122页。
①沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社1999年版,第346页。
②周旺生主编:《立法学》,法律出版社2000年版,第65页。
③孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第304页。
④[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第55页。
⑤参见上海市第一中级人民法院研究室:《21世纪司法制度面临的基本课题》,《法学》1998年第12期。
①美国法哲学家富勒提出了著名的法律的内在道德理论,主要有八个方面的内容:(1)普遍性原则;(2)公开性(颁布)原则;(3)非溯及既往原则;(4)明确性原则;(5)不矛盾原则;(6)可行性原则;(7)稳定性原则;(8)官方行为与法律一致性原则。参见[美]富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。
②[美]格林顿著:《比较法传统》,米健译,中国政法大学出版社1993年版,第154页。
③[美]E·博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第458页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第278页。
①美国法哲学家富勒提出了著名的法律的内在道德理论,主要有八个方面的内容:(1)普遍性原则;(2)公开性(颁布)原则;(3)非溯及既往原则;(4)明确性原则;(5)不矛盾原则;(6)可行性原则;(7)稳定性原则;(8)官方行为与法律一致性原则。参见[美]富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。
②[美]格林顿著:《比较法传统》,米健译,中国政法大学出版社1993年版,第154页。
③[美]E·博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第458页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第278页。
①参见张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第133-137页。
②顾建亚:《法律位阶划分标准探析》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
③陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。
④[美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第215页。
①王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第236页。
②在我国,理论和实践中一般认为,宪法在我国不具有可适用性,2001年最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,被认为“宪法司法化”第一案,但已于2008年底废止。对于宪法能否作为审判依据以及为什么不能作为审判依据,将在本文第三章中有详细论述。
③[德]魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第122页。
④[德]魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第122页。
①[德]魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第126页。
①参见向忠诚:《行政审判权:一种具有政治性的司法权力》,《行政与法》2007年第2期。
②参见向忠诚:《行政审判权:一种具有政治性的司法权力》,《行政与法》2007年第2期。
①胡玉鸿:《行政审判权的政治性》,《法学》2004年第5期。
②胡玉鸿:《行政审判权的政治性》,《法学》2004年第5期。
③[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1991年版,第310页。
④[英]霍布斯著:《利维坦》,黎思复、李延弼译,商务印书馆1985年版,第166页。
①[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第16页。
②卓泽渊:《论法政治学的创立》,《现代法学》2005年第1期。
③卓泽渊:《论法政治学的创立》,《现代法学》2005年第1期。
④袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原理——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第217-218页。
⑤参见《宪法》“序言”。
⑥因此,人民法院“必须正确认识和处理执行法律和执行政策的关系,善于在党的路线、方针、政策和‘三个有利于’的总标准指导下,正确适用法律审判案件。”参见最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用,为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》。
⑦当然,随着社会经济的日益多元化、复杂化,党对司法权的领导和监督在很多地方也发生了种种异化,比如党的个别领导干部个人随意插手个案审理和执行,支持地方保护主义,等等。对此,有学者已指出,“如何处理好党与国家机构的关系是我国政治体制改革、司法体制改革中最难处理的、影响全局的重大理论和实践课题。在实现党和国家机构关系的法制化、法治化方面,十多年来进展不大,甚至一度取得了进展的某些改革,似乎也后退了。”参见童之伟:《与时俱进,完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》,《法学》2003年第1期。
①肖金明:《政治文明、和谐社会与法治理念——法治乃政治文明所需、和谐社会所求》,《法学论坛》2006年第6期。
②沈德咏:《正确处理若干重大关系促进人民法院科学发展》,《人民法院报》2009年2月17日。
③袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原理——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第219页。
④波斯纳的分析表明,尽管大多数(常规)司法决定似乎都是法条主义驱动的,但法官绝不是“自动售货机”,只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者,相反,其政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如,法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见(preconception),进而直接影响其对案件的判断。参见朱苏力:《经验地理解法官的思维和行为——〈法官如何思考〉代译序》,《法制日报》2009年2月26日。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第1886页。
②马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第309-310页。
③参见《宪法》第127条第2款。
①比如最高人民法院为打破行政审判中的地方干扰,于2008年1月14日发布《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》(法释[2008]1号)。
②最高人民法院于1999年1月26日发出《关于审判工作请示问题的通知》,对下级法院请示的范围、程序等作出了明确的规定。
①《人民法院组织法》第36条规定:各级人民代表大会有权罢免由它选出的人民法院院长。在地方两次人民代表大会之间,如果本级人民代表大会常务委员会认为人民法院院长需要撤换,须报请上级人民法院报经上级人民代表大会常务委员会批准。这种职务任免环节上的程序设计无疑为上级法院领导下级法院创设了有利条件,隐喻着上级法院对下级法院的人事权控制有了法律上的基础。
②[美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。
③[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
④李光灿、吕世伦著:《马克思恩格斯法律思想史》,法律出版社1991年版,第60页。
⑤[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第101页。
⑥法官独立原则是人类文明进步发展的“产物”,更是现代化国家所不可或缺的重要司法特质。这方面,在德国表现最为明显,德国法治国的发展历程,就经历了法官独立原则从确立、发展、受践踏、重建和完善的过程,其中的经验和教训,值得思考。参见[德]沃尔夫冈·赛勒特:《“法官独立”和“法官法定”原则在德国的历史发展》,马红湘译,《南京大学法律评论》1997年春季号。
①该宣言于1983年6月10日在加拿大蒙特利尔举行的世界司法独立第一次会议上获得一致通过。
②1995年《法官法》的颁布实施,堪称我国法官职业化建设的里程碑,将法官与行政机关的公务员“隔离”开来,并规定了许多符合司法运行规律的制度,但遗憾的是,这部法律在很大程度上仅仅停留在“纸面”上,相关配套制度一直未能完善,尤其是2006年《公务员法》的实施,将法官又重新纳入与行政官员一样的公务员队伍,法官依法独立履行职务的保障制度仍然遥遥无期。
③参见马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社2004年版,第71-75页。
④李益民、陈立田:《谈体制因素对公正司法的影响和对策》,《山东审判》2001年第3期。
⑤[美]埃尔曼著:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第113页。
⑥据有学者对某省两个地区17个基层法院的调查显示,有14个院长是由乡镇党委书记或政府部门的局长调任的,占总数的82.4%,他们基本上没有任何法律背景;而分管行政审判的副院长、行政庭法官来自于各种行政岗位的人数更是高达90%以上。参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第337-338页。
①王显荣:《法官独立——司法公正之根本前提和司法独立应有之义》,《河北法学》2006年第3期。
②夏秀渊:《论法官管理体制改革》,《行政与法》2003年第1期。
③马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第337页。
①韩冰:《从法院行政化管理到法官独立》,《实事求是》2005年第5期。
②转引自陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第164页。
③杨洪林:《论法官制度改革》,http://www.law-star.com/cacnew/200812/220027584.htm,2009年3月28日最后访问。
④《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第13条规定:法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使,并做到:(一)除非基于履行审判职责或者通过适当的程序,不得对其他法官正在审理的案件发表评论,不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见;(二)不得擅自过问或者干预下级人民法院正在审理的案件;(三)不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。第14条第1款规定:法官除履行审判职责或者管理职责外,不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息。
⑤参见宋成元:《法院与法官如何定位》,http://essay.laweach.com/Essay_15830_1.html,2009年3月28日访问。
①参见[英]安东尼·吉登斯著:《社会的构成:结构化理论大纲》,李康、李猛译,三联书店1998年版,第264页。
②[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第834页。
③其实,不仅仅是行政审判依据,包括行政诉讼制度在内的所有公法制度,社会之维都是不可或缺的。参见袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第263页以下。
④袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第266页。
⑤孟德斯鸠在《论法的精神》中特别强调地理因素在人类社会发展中的作用,认为地理环境,特别是气候、土壤和居住地域的大小,对于一个民族的性格、风俗、道德、精神面貌、法律性质和政治制度,有着决定性的影响作用。对孟德斯鸠生平及学术思想的详细介绍,参见张雁深:“孟德斯鸠和他的著作”,载[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1959年版。
①袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第266页。
②参见李一平:《构建转型期利益群体分化的整合机制》,《中共浙江省委党校学报》2002年第2期。
①在西方发达国家,利益集团是政治参与的支柱性力量,不仅影响立法、政府决策,也影响司法。参见宋玉波:《西方国家利益集团的政治功能分析》,http://www.txwtxw.cn/Article_Show.asp?ArticleID=570,2009年3月28日最后访问。
②[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第141-142页,第137页。
③李承、杨超:《当代政治发展视野中的利益群体分析》,《江苏社会科学》2001年第5期。
④车英、成协中、孙磊:《论新闻舆论监督与司法独立》,《武汉大学学报》(人文科学版)2002年第6期。
⑤《马克思恩格斯全集》(第11卷),人民出版社1995年版,第573页。
⑥行政案件的报道,更多地可以触动行政机关的神经,引发行政机关的种种“化学反应”,因而反过来进一步刺激媒体对行政案件的关注。
①参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第392页。
②参见汤唯、孙季萍著:《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第10页;沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第394页。
③转引自魏永征:《我国新闻法学研究历程回顾和前瞻》,载夏勇编:《公法》(第2卷),法律出版社2000年版,第281页。
④余家宏等编著:《新闻学词典》,浙江人民出版社1988年版,第72页。
⑤汤唯、孙季萍著:《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第449页。
⑥汤唯、孙季萍著:《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第453页。
⑦[英]培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
①参见王艳著:《新闻监督与司法独立关系研究》,中国物资出版社2004年版,第143页。
②现代社会生活节奏快,如果不是直接与自己有利害关系或关心的案件,公民一般无暇到法庭现场旁听;同时,受物质条件的限制,审判法庭有时也不一定能充分满足公众旁听的需要。从这个意义上说,新闻报道相当于法庭的“延伸”,而且对纷繁复杂的涉案信息,媒体还担当了“过滤者”的角色,省却了公众选择浏览的无效劳动时间。
③胡敏洁、刘雪:《论司法与传媒》,《行政与法》2002年第2期。
④公丕祥著:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第91页。
⑤1972年英国哈德威克勋爵在审理“圣·詹姆斯晚邮报案”中确立的新闻报道规则为:“当诉讼案件尚未了结而法庭正在积极审理的时侯,任何人不得对案件加以评论,因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响,如影响法官,影响陪审员或影响证人,甚至会使普通人对参加诉讼产生偏见。”参见[英]丹宁著:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第50页。
①新闻媒体具有大众性和传播性,司法审判具有事后性和程序性,导致公众对二者事实认定和法律适用上的态度不同,新闻媒体的内容更能获得公众的接受和认同,而司法裁判则一般很难享受如此待遇。
②所谓涉诉信访,主要是指当事人或利害关系人不服人民法院的裁判,在申诉或控告未能如愿的情况下,通过向有关机关和领导投诉,寻求司法程序之外救济的请愿活动。参见叶建平、陈锋:《法治视野下的涉法信访工作》,《行政与法》2006年第9期。
③参见高武平:《信访制度存在的合理性研究——一个历史考察和对比分析的手法》, http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xzqtxzflw/2006102647502.html,2009年3月28日最后访问。
④其实,信访制度并非我国所独有,新加坡、瑞典、俄罗斯等国家也有类似的制度。参见周永坤:《信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择》,《暨南大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。
⑤当然,这些问题有的是司法裁判本身存在合法性和正当性的问题,但有的则不是。实际生活中,不论涉诉信访的原因为何,法院一般遵循“事要解决、息诉罢访”的原则进行处理。参见《最高人民法院工作报告》(2009年)。
①宋振玲、赵涟漪:《信访制度的功能及实现途径》,《党政干部学刊》2009年第1期。
②参见邵华:《信访制度变革与弱势群体权利救济》,《河北法学》2007年第2期。
③笔者曾听到一名法官讲到这方面的例子:一名近80岁的老人,在提起行政诉讼后,同时到上级机关信访,每次到法院都要求见院领导,并以不解决问题势不罢休相威胁,本来从法律上应判决其败诉的案件,后来愣是在被诉行政行为身上“找碴”,判决行政机关败诉,实现了其诉讼请求。尽管这可能只是极端的个案,但整个过程中充满了法官的无奈和酸楚。
④参见李冰浩:《浅析我国涉诉上访与司法权威的冲突》,http://www.lawreview.net.cn/article/justice/20081212000428.html,2009年3月28日最后访问。
①卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第1页
②《马克思恩格斯全集》(第19卷),人民出版社1963年版,第406页。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第610页。
④李德顺主编:《价值学大词典》,中国人民大学出版社1995年版,第261页。
⑤何中华:《论作为哲学概念的价值》,《哲学研究》1993年第9期。
①湛中乐著:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第109页。
②[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第55页。
③参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第35页。
④姚宗建著:《法理学——一般法律科学》,中国政法大学出版社2006年版,第230页。
①张钢成:《论法的价值》,《社会科学家》1993年第2期。
②孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第82页。
③严存生著:《法律的价值》,陕西人民出版社1991年版,第28页。
④卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第192页。
⑤转引自吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社1993年版,第232页。
⑥转引自卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第64页。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第1669页。
②[俄]尼古拉·别尔嘉耶夫:《论人的奴役和自由》,转引自唐代兴:《自由:人类最高道德立法原理及其实践展开》(上),《玉溪师范学院学报》2008年第1期。
③参见[英]柏林著:《自由论》(《自由四论》扩充版),胡传胜译,译林出版社2003年版,第168页。
④[德]费希特著:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2004年版,第93页。
⑤[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第1页。
⑥[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
①转引自[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第279页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第1624页。
③[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第219-220页。
④P. S. Cohen, The Modern Social Theory, London, 1986, PP.18-19.转引自湛中乐著:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第117页。
①周琦:《现时代背景下的自由与秩序》,《安徽农业大学学报》2008年第6期。
②英国著名政治哲学家埃德蒙·柏克所理解的自由是个人潜能得到充分发展的机会,而且对自由的寻求绝对不能以牺牲秩序为代价。自由只能是秩序与权威之下的自由。自由不仅受到政治秩序的限制,而且要受到政治秩序的保护。参见郭晓东:《传统·秩序·自由——柏克政治保守主义思想评析》,《学海》2003年第1期。
③比如在行政审判中创造性地赋予规章以“参照”地位,司法由此获得了一些宝贵的自由空间。
①比如将地方性法规确立为“依据”地位,这是行政审判权地方化的重要诱因之一。
②[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、黄世忠译,商务印书馆1984年,第69-70页。
①陈金钊:《司法过程中的法律发现》,《中国法学》2002年第1期。
②胡玉鸿著:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第339页。
①梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。
②[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元译,法律出版社2003年版,第761页。
③陈金钊著:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第267页。
①魏胜强:《有关“法律发现”的几点思考》,《理论探索》2008年第2期。
②比如,卫生执法与交通执法都分别有各自不同的法律规范领域,前者如《食品卫生法》、《药品监督管理法》,后者如《道路交通安全法》,同时它们也有共同适用的法律规范,比如《行政处罚法》、《行政许可法》等,即行政执法过程中既要受各部门法的约束,也要受共有法律规范的约束。
③比如,对于交通安全执法来说,对于交通违法行为,在法律层面可能涉及《道路交通安全法》,在行政法规层面可能涉及《道路交通安全法实施条例》,在地方性法规层面可能涉及《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》,在规章层面可能涉及《公安机关办理行政程序规定》以及地方政府的规章,但在具体的行政处罚文书中,法律依据的适用往往只是按“靠近原则”和“直接原则”而适用其中某一两个规范,那么法官在审理个案时,是不是就无需法律寻找,只直接适用行政处罚文书中载明的法律规范?非也。由于行政审判的司法审查性,决定了必须对行政执法过程中的法律适用进行司法审查,因而必须要将行政执法的法律适用放入整个道路交通法律体系中进行比较、审查和考量,审查法律规范适用是否准确、是否与上位法或效力更高法律规范相冲突,等等。
④[德]拉伦茨著:《法律方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第144页。
①仅从目前中央人民政府机构设置来看,行政管理领域即达80余个,涉及的部门法律规范就自然有80余类,资料来自“中国政府网”。
②即使是对于法官比较熟悉的共同的法律规范以及常见常用的部门规范,同样存在寻找的问题,只不过过程可以忽略不计而已。
③关于法官错案追究制度本身的正当性以及追究的限度和程序,学术界一直存有争论。1998年9月3日和7日,最高人民法院分别发布《关于人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》,标志着法官错案追究制度正式建立。但对于何为错案,本身的界限并不十分明确,各地掌握标准也不一致,比如有的地方规定裁判适用法律明显错误或被再审改判,不分具体情况,一律认定“错案”。参见付克非:《错案追究制质疑》,《人大研究》2000年第11期。
④[美]波斯纳著:《法理学》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第11-13页。
①参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第415-416页。
②参见周永坤主编:《法理学》,法律出版社2004年版,第55-65页。
③[美]富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第113页。
④[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏译,社会科学出版社1988年版,第340页。
⑤参见黄先雄:《从司法权与行政权的关系看我国行政诉讼制度的困境》,《中南大学学报》(社会科学版)2004年第4期。
①最近两年,我国法官滥用职权、枉法裁判、以权谋私的情况较为严重,从侧面也可以看出加强对法官适用法律过程的规制,是非常必要的。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第1741页。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第1643页。
①该决定于1957年由全国人大常委会批准、国务院颁布实施。
②参见杨悦新:《“橡皮图章”离我们远去》,《法制日报》2003年3月11日。
③比如,在2008年2月国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》“白皮书”中,在“附录:中国人民共和国现行有效法律分类目录(229件)”部分,“全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议”、“全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于华侨捐资兴办学校办法的决议”等法律规范在列。
①该条例于1990年4月25日国务院批准,1990年6月4日国家教育委员会令第10号卫生部令第1号发布。
②参见孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第56页。
①参见《“限塑令”到底是个什么令?——国务院办公厅文件的法律效力问题》, http://lawyer001.fyfz.cn/blog/lawyer001/index.aspx?blogid=350291,2009年3月30日最后访问。
②国务院1987年4月发布的《行政法规制定程序条例》明确规定了行政法规的发布形式,即“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规,由国务院发布,或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第459页。
①在美国,对宪政政府的信仰是美国传统的核心。当美国人宣誓忠于民主时(在这个胜利与挫折相交织的年代,他们往往必须如此),他们指的是宪政的民主,即一种根据成文宪法分配政治权力且权力行使者受制于法治的政体。参见[美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版“序言”。
②[奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第142-143页。
③[美]波斯纳著:《联邦法院:挑战与改革》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第48页。
④[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第85页。
⑤[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第57页。
①[日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第39页。
②孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第43-44页。
③1955年10月1日新疆维吾尔族自治区成立。
④有学者认为,宪法的司法适用是宪法实施的重要形式与必要途径,也是人民法院的法定职责,1955年司法解释否定了宪法的司法适用,是违宪的,应当予以废除。参见王德志:《21世纪中国宪法学的问题、挑战和发展思路》,《当代法学》2000年第3期。
①王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期。
②参见时任最高人民法院民一庭庭长黄松有:《宪法司法化及其意义》,《人民法院报》2001年8月13日。
③“齐玉苓案”判决之后,法学界相继举行了多个专题研讨会,比如:2001年8月29日人民法院报社组织的“宪法在司法审判中的地位”研讨会;2001年9月6日北京大学法学院组织举行关于“8·13”批复专题研讨会;2001年10月中国法学会宪法学研究会年会上,“宪法司法化”是热门话题;等等。
④2008年12月18日,最高人民法院发布《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号),这个司法解释名列其中,废止的理由为“已停止适用”。
⑤参见胡锦光:《中国宪法的司法适用性探讨》,《中国人民大学学报》1997年第5期。
①参见王振民:《我国宪法可否进行诉讼》,《法学研究》1995年第5期。
②参见王叔文:《论宪法的最高效力》,《法学研究》1981年第1期;周伟:《宪法在审判实践中适用问题研究》,《内蒙古社会科学》2000年第4期。
③关于政治性宪法与法律性宪法的划分及各自的特色,参见杨伟东著:《权力结构中的行政诉讼》,北京大学出版社2008年版,第5-16页。
④参见贺晓风:《过去的风景》,《读书》1995年第5期。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》,《法学》2009年第2期。
②我国许多宪法学教材都持该观点。参见李步云著:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第33-34页。
③[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第235页。
④胡建淼著:《行政法学》(第二版),法律出版社2003年版,第19页。
⑤[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第26页。
⑥[英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第8页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第392、293页。
②[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第104页。
③徐秀义、韩大元著:《现代法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第337页。
④See G. Stone, L. Steidman, C. Sunstein, M. Tushnet, Constitutional Law, Little Brown and Company, Boston Toronto London, P. 36.转引自张翔:《公权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论》,《法商研究》2002年第6期。
⑤胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第181页。
①参见杨伟东著:《权力结构中的行政诉讼》,北京大学出版社2008年版,第18页。
①参见胡建淼著:《行政法学》(第二版),法律出版社2003年版,第228页。
②参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第100页。
③参见王名扬著:《美国行政法》(上),中国法制出版社1995年版,第353页。
①[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第270页。
②[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第86页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第58页。
④[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第161-162页。
⑤参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第139页。
⑥参见杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第337页。
⑦参见吴庚著:《行政法之理论与实用》(增订八版),中国人民大学出版社2005年版,第30、182-183。
①参见[英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版,第577-578、596-597页。
②参见姜明安著:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版,第260页。
③参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第145页。
④参见姜明安著:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版,第105页。
⑤胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第181页。
⑥张树义著:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社2000年版,第279-280页。
⑦刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
⑧崔文俊:《对行政法规行政审判依据地位问题的探讨》,《行政法论坛》2007年第4期。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》,《法学》2009年第2期。
②在该通知中,最高法院明确要求:在《医疗事故处理条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,法院参照条例的有关规定办理。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第50页。
②[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第26页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第68页。
①胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第181-182页。
②参见最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》。
③最高人民法院于2003年4月29日发布《最高人民法院对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈食盐专营办法〉第二十五条第二款规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》。
④应松年著:《当代中国行政法》(上册),中国方正出版社2005年版,第30页。
⑤刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
⑥崔文俊:《人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨》,《天津商学院学报》2007年第4期。
⑦秦强、邸雅婧:《论司法权的国家性》,《济南大学学报》(社会科学版)2007年第4期。
①刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第446-448页。
②李丕祺:《论自治条例的性质》,《西北第二民族学院学报》2004年第3期。
③施文正等:《我国民族区域自治法律制度的完善》,《民族研究》2000年第4期。
④刘锦森:《浅议自治条例、单行条例与地方性法规之区别》,《新疆人大》2000年第5期。
①周旺生著:《立法学》,法律出版社2000年版,第367页。
②崔卓兰、于立深著:《行政规章研究》,吉林人民出版社2002年版,第156页,
①参见乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第268页。
②参见乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第268-269页。
③参见全国人大常委会《关于〈中华人民共和国立法法(草案)修改情况的汇报〉》,乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第345页。
④乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第29页。
①周旺生主编:《立法学》,法律出版社2002年版,第66页。
②孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第69-71页。
①胡锦光、杨建顺、李元起著:《行政法专题》,中国人民大学出版社1998年版,第327页。
②姜明安著:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2007年版,第254页。
③姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学、高等教育出版社1999年版,第371-372。
④胡康生主编:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》,中国民主法制出版社1989年版,第179页。
①姜明安著:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2007年版,第253-254页。
②孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第63页。
③姜明安著:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2007年版,第254页。
④据报道,2006年,仅北京市一中院、二中院、朝阳区法院、昌平区法院四个法院共发送172份司法建议,反馈率不足3成,而司法建议涉及的问题最多的在行政机关,占3成左右。参见《北京日报》2007年1月22日。
⑤杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第128页。
①参见孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第98-102页。
②乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国法制出版社2000年版,第201-202页。
③乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国法制出版社2000年版,第198页。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第100页。
②乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国法制出版社2000年版,第198-199页。
①参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第211页。
②参见[德]马迪亚斯·赫蒂根著:《欧洲法》,张恩民译,法律出版社2003年版,第130页。
③全国人大常委会1990年通过的《缔结条约程序法》规定,重要的条约和协定,要经过全国人大常委会的批准。
④参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第182页。
①尽管最高人民法院《适用法律纪要》将行政机关具体应用解释类规范与其他规范性文件分开并类使用,但在行政法学界和实务界,行政机关具体应用解释作为抽象规范之一,也属于其他规范性文件之列。本部分之所以将有法定解释权机关的具体应用解释类规范排除在外,概因在前述法律解释审判依据地位部分,已对此部分规范和效力作了阐述,故在此不再重复。
②转引自吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第62-63页。
③胡建淼主编:《行政法学》,法律出版社1998年版,第308-309页。
④方世荣著:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第176页。
①孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第397-398页。
②关保英:《行政规范性文件的法律地位研究》,《河南司法警官职业学院学报》2003年第1期。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第248页。
④参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第178-185页。
⑤参见[英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第573页。
①[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第368页。
②林腾鹞著:《行政法总论》,三民书局1999年版,第63页。
③转引自吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第66页。
④最高人民法院《行诉法若干解释》中第一次明确“其他规范性文件”的地位,第62条第2款规定:人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
⑤叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,《中国法学》2003年第5期。
⑥叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,《中国法学》2003年第5期。
①参见燕艳:《外部行政规范在行政司法审判中的效力研究》,《安徽广播电视大学学报》2006年第4期。
②参见福建省高级人民法院编,陈旭主编:《福建省行政审判参阅案例》,第429页。
③参见冯玉庭:《行政诉讼能否参照规范性文件之我见》,《法律科学》1991年第4期。
④胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第185-186页。
⑤在2008年10月19日于北京大学举行的“北京大学软法研究中心关于‘行政裁量基准’研讨会”上,有学者提出这一观点。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第81页。
②在本文前面关于规章的定位中已由所述及,在此不再赘述。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第118页。
②蔡小雪:《国务院办公厅发布的规范性文件的法律效力的判断与适用》,《行政执法与行政审判》2007年第6集,人民法院出版社2008年版,第1134页。
③比如在笔者参与审理的原告宋某某认为北京市路政局征收养路费行为违法案中,被告以国务院办公厅发布的《关于在燃油税正式实施前切实加强和规范公路养路费征收管理工作的通知》(国办发[2006]103号)为依据,证明在1998年修订的《公路法》确立的燃油税方案出台前,仍应按过去标准征收养路费,就直接涉及到对国务院办公厅文件的定位问题。
①薛波主编:《元照英美法辞典》,法律出版社2003年版,第1091页。
②[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元主编,法律出版社2003年版,第898页。
③See Black’s Law Pictionary P. 1074.转引自周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第209页。
④孙国华主编:《中华法学大辞典》,中国检察出版社1997年版,第277页。
⑤张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第390页。
⑥周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第209页。
⑦张保生著:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第434页。
①胡玉鸿:《法律原则适用的时机、中介及方式》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。
②参见张文显主编:《法理学》(第三版),法律出版社2007年版,第122-123页。
③参见苏治:《法律原则的司法适用问题探讨》,《理论探索》2007年第5期。
④参见李辉:《论法律原则的适用——以诚实信用原则为例》,山东大学硕士学位论文(2006年),第17-23页。
⑤周向胜:《法中的精灵——试论法律原则及其适用》,苏州大学硕士学位论文(2005年),第37-38页。
①[美]A. L.科宾:《科宾论合同:一卷》(下册),中国大百科全书出版社1998年版,第722页,注9。
②转引自[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第254页。
③王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第17页。
④See Georg Nolte Principles of German and European Administrative Law—A Comparison in Historical Perspective, 1994, The Modern Law Review, P205-206.转引自王贵松:《论行政法原则的司法适用》,《行政法法学研究》2007年第1期。
⑤参见我国台湾地区“最高行政法院”2003年判字第1240号。
⑥参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第42-54页。
⑦参见王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1994年版,第47-57页。
⑧参见薛刚凌:《行政法基本原则研究》,《行政法学研究》1999年第1期。“三原则”观点,还有:行政合法性、行政合理性和责任行政原则,参见张树义主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1995年版,第54-67页;行政法定原则、行政均衡原则、行政正当原则,参见周佑勇:《行政法基本原则的反思与重构》,《中国法学》2003年第4期。
①参见姜明安主编:《行政法学》,法律出版社1998年版,第9-11页。
②其实,在过去,法官裁判适用法律同样受法律原则的影响和支配,只不过那时是“隐性的”,现在开始走上“台面”,成为“看得见的”依据之一。
③该案案情可参见《最高人民法院公报》2004年第8期。
④罗豪才:《现代行政法制的发展趋势》,《国家行政学院学报》2001年第5期。
⑤比如,在张振隆诉徐州市教育局注销社会力量办学许可证案中,江苏省高级人民法院(2003)苏行终字第047号行政判决认为:“徐州市教育局在作出注销通知时,应当遵循公正、公开等基本的程序原则,注意听取相对人的意见,但其在作出对原举办人、学校负责人张振隆不利的注销通知时,既未提前告知,也未听取其申辩,违反了行政程序的基本原则。”经由“田永”案到此案,正当程序原则的司法适用,可谓呼之欲出。
①参见车传波:《论立法精神与法律原则在司法实践中的应用》,《当代法学》1994年第4期。
②葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》,《法学研究》2002年第6期。
③吴春雷:《司法裁判中的法律原则适用质疑》,《法学杂志》2005年第2期。
④徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第137-143页。
⑤董灵:《公序良俗原则与法制现代化》,《法律科学》1994年第5期。
⑥[美]庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第99页。
⑦何海波:《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》,《行政法论丛》2000年第3期。
⑧张文显:《规则·原则·概念——论法的模式》,《现代法学》1989年第3期。
⑨[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第407页。
①参见胡锦光、王书成:《论穷尽法律救济原则之存在逻辑》,《中州学刊》2008年第1期。
②具体参见“田永诉北京科技大学案”,《最高人民法院公报》1999年第4期。
③井涛著:《法律适用的和谐与归一——论法官的自由裁量权》,中国方正出版社2001年版,第637页。
④参见董茂云:《法典法、判例法与中国的法典化道路》,《比较法研究》1997年第1期。
①关于行政判决、行政判例与行政判例法的关系,具体可参见张治宇:《行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角》,《行政法学研究》2005年第4期。
②潘锋平、饶艾:《西方两大法系判例之比较》,《成都行政学院学报》2003年第5期。
③《中国大百科全书·法学》1984年版,第449页。
④[法]勒内·达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第355页。
⑤潘维大等编:《英美法导论》,法律出版社2000年版,第57页。
⑥《大明律诰》实际上是以制定法的形式公开定律外判案,赋予判例以法律拘束力。
⑦具体可参见张建:《论我国判例法的创制》,《华东政法学院学报》1999年第6期;王世荣:《中国古代的判例研究:一个学术史的考察》,《中国法学》2006年第1期;武乾:《中国近代判例制度及其特征》,《现代法学》2001年第2期。
①参见谢晖:《判例规则与法官职业——兼论法官判案的创造》,《金陵法律评论》2002年秋季卷。
②沈宗灵:《再论当代中国的判例》,《判例与研究》1990年第3期。
③参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第189页。
④[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,中国政法大学出版社1998年版,第37页。
⑤参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第69页。
①杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第210页。
②转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第195页。
③转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第31页。
④[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第96页。
⑤[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第47页。
⑥[法]费尔德著:《行政法》,1984年法文版,转引自王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第22页。
①[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第98页。
②[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第263页。
③转引自[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第112页。
④[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第111页。
⑤参见杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第156页。
⑥参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第74页。
⑦参见曹培:《借鉴判例法,推进改革中的法制建设》,《人民日报》1987年3月13日;武树臣等:《判例法与我国法制建设(笔谈)》,《法律科学》1989年第1期。
⑧主要意见可参见高岩:《我国不宜采用判例法制度》,《中国法学》1991年第4期;沈宗灵:《当代中国的判例》,《中国法学》1992年第2期;王利明:《论中国判例制度的创建》,《判解研究》2000年第1期。
①最高人民法院公报编辑部:《最高人民法院公报经典案例全集》,警官教育出版社1994年版,“前言”。
②参见《北京法院今年着力解决“同案不同判”》,《法制日报》2007年2月2日。
③参见《成都:市启动示范性案例制度限制法官自由裁量权》,《天府早报》2005年4月23日。
④参见《河南郑州中原区人民法院率先试行先例判决制》,《法制日报》2002年8月25日。
①对于高校的主体资格问题,法院在判决中认为:“在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系,他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼”,参见《最高人民法院公报》1999年第4期。
②有学者认为,在中国目前遵循先例具有非必要性,且易滋生、助长司法腐败。参见李红燕:《质疑判例法源》,《山西高等学校社会科学学报》第4期。
③参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第23页。
④[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第156页。
①何勤华著:《中国法学史》(第一卷),法律出版社2006年版,第218页。
②武树臣:《“混合法”——成文法与判例法相结合》,《政治与法律》1996年第5期。
③参见[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第91页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第260页。
①[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第380页。
②梁慧星著:《民法总论》,法律出版社2001年版,第28页。
③参见郑彧：《从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用》，《云南大学学报》（法学版）2001年第4期。
④参见[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第127页。
⑤参见张正钊、韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社1998年版,第46-47页。
⑥参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第77页。
①[古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。
②[英]詹姆士·哈林顿著:《大洋国》,何新译,商务印书馆1996年版,第38页。
③参见[美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第1-3页。
①转引自郑全咸著:《资本主义国家宪法论》,科学技术文献出版社1994年,第28页。
②在法国,这样的机构为宪法委员会;在德国,这样的机构为宪法法院。
③江泽民:《关于修宪的讲话》,《人民日报》1999年2月1日。
④[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第155-156页。
①陈欢:《法规备案审查:维护法制统一的“利剑”》,《人民论坛》2006年第3期。
②比如,收容遣送非法剥夺公民人身自由,其背后的依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反宪法和法律,但在我们的生活中一直大行其道很多年,直到“孙志刚之死”案发生,正是这一“恶法”结出的令人震惊的“恶果”,成为“压垮”收容遣送制度的“最后一根稻草”,但问题是:我们为什么要付出生命的代价呢?我们的法律调控机制为何失灵?
③刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第80-81页。
④[英]米尔恩著:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第153页。
⑤[英]米尔恩著:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第171页。
①向玲莉:《构建司法中心主义下的人权保障制度体系》,《社科纵横》2004年第5期。
②依法治国方略、尊重和保障人权于2003年春同时走入《宪法》文本。
③从2008年1月2日起,人民日报每周三的《民主政治周刊》推出“红头文件”评点栏目,对违法的“红头文件”监督批评,从中可见到很多法律规范违法侵权的情形。
④《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在司法审查的范围之内,而且赋予法院审查法律规范的权力极为有限。
⑤陈欢:《法规备案审查:维护法制统一的“利剑”》,《人民论坛》2006年第3期。
①参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第277页。
②[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载路易·亨金等编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第36页。
③[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第18页。
④[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载路易·亨金等编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第31页。
①参见王名扬著:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第11页。
②Sirw. Ivor Jennings, The Law and the Constitution, 5thed. University of London Press Ltd. P. 144.转引自李忠著:《宪法监督论》,社会科学文献出版社1999年版,第51页。
③[英]布拉德莱:《联合王国议会的立法至上性》,王瑞贺译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集(三)》,山东人民出版社1993年版,第231页。
④王名扬著:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第11页。
⑤参见王名扬著:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第11页。
⑥吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007版,第106页。
①参见[英]韦德著:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版,第584-592页。
②方世荣:《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》,《中国法学》2004年第1期。
③[英]弗里德里希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第235页。
①王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第718-723页。
①张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第89页。
②王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第615页。
①参见方世荣:《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》,《中国法学》2004年第1期。
②德国“基本法”第100条第1项;“联邦宪法法院法”第13条第11项。
③德国“基本法”第100条第2项;“联邦宪法法院法”第13条第12项。
④参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第113页。
⑤参见[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第75-76页。
⑥翁岳生著:《行政法与现代法治国家》,台湾中亨有限公司1982年版,第119页。
①参见[印]M·P·赛夫著:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,台湾五南图书出版公司1991年版,第72页。
②参见方世荣:《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》,《中国法学》2004年第1期。
③参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第112页。
④1952年10月8日,(日本)民事判例集第6卷第9号,第783页。转引自杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第709页。
①赵立新:《日本违宪审查制度》中国政法大学博士论文(2006年),第86页。
②许崇德主编:《宪法学》(外国部分),高等教育出版社1996年版,第300页。
③参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第115页。
①Leonard Baker,John Marshsll, Alife in In Law macmullar, new york, 1974, P.409.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第284页。
②迄今为止,全世界已有70余个国家建立了这一制度。参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第277页。
①参见张千帆:《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》,《战略与管理》2004年第2期。
②张千帆:《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》,《战略与管理》2004年第2期。
③比如,全国人大常委会对省级人大常委会地方性法规的审查以及对民族自治条例、单行条例的审查,强调国务院对国务院组成部门及地方政府规章的审查。
①李卫华:《论对抽象行政行为的司法审查》,《河南政法管理干部学院学报》2000年第2期。
②参见李卫华:《论对抽象行政行为的司法审查》,《河南政法管理干部学院学报》2000年第2期。
③参见胡建淼主编:《宪法学十论》,法律出版社1999年版,第202页。
①权力机关位于国家权力结构之巅,其职责应当是“抓大放小”,从事客观决策和重大事项监督方面。参见刘松山:《违法行政规范性文件之责任研究》,中国民主法制出版社2007年版,第907页。
①王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第119页。
②按《立法法》的规定,国务院对部门规章与地方性法规的冲突进行裁决时,国务院具有一定的审查权,如果经审查决定适用地方性法规,这种审查就是带有终局性的,而如果经审查决定适用部门规章,则还必须提交全国人大常委会进行再审查。
③比如,在《湖南省行政程序规定》于2008年10月1日实施后仅一个月,湖南省政府法制办就应公民申请,认定该省劳动和社会保障厅下发的《关于机关事业单位编制外聘用人员和民办非企业单位工作人员参加城镇企业职工基本养老保险有关事项的通知》无效。参见《法制日报》2008年11月17日。
①《行政复议法》第7条。
②参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第193-194页。
①参见蔡定剑:《法律冲突及其解决的途径》,《中国法学》1999年第3期。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第268页。
①参见《中国大百科全书·社会学卷》,中国大百科全书出版社1991年版,第18-19页。
②范忠信、侯猛:《法律冲突问题的法理认识》,《江苏社会科学》2000年第4期。
③赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第366页。
④参见蔺耀昌、才凤敏:《法律冲突问题研究》,《黑龙江省政法管理干部学院》2004年第4期。
⑤参见蔡定剑:《法律冲突及其解决的途径》,《中国法学》1999年第3期。
①比如宪法与法律以及法律与法律之间的冲突,反映了最高国家权力内部权力的冲突;法律与行政法规的冲突,反映了国家最高立法权与最高行政权之间的冲突;法律、行政法规与司法解释的冲突,则反映了中央立法、行政与司法三权之间的冲突;中央立法与地方立法的冲突,则反映了中央与地方权力的冲突。
②陈扬波、朱子放:《论行政法律规范的冲突及控制机制》,《襄樊学院学报》2001年第3期。
③范忠信、侯猛:《法律冲突问题的法理认识》,《江苏社会科学》2000年第4期。
①蔡定剑:《法律冲突及解决的途径》,《中国法学》1999年第3期。
①杨利敏:《我国立法法关于权限规定的缺陷分析》,《法学》2000年第6期。
②童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期。
①有学者认为,法律规范是否存在冲突以及认定冲突后如何选择适用,是法律解释活动的组成部分。参见孔祥俊著:《法律规范冲突的选择适用与漏洞补充》,人民法院出版社2004年版,第167页。
①比如在“任建国不服山西省吕梁地区劳教委劳动教养决定案”中,吕梁地区劳教委根据《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务,尚不够刑事处罚的,可实行劳动教养”的规定,决定对任建国实行劳动教养。法院经审理认为:国务院有关劳动教养的行政法规中,对劳动教养的适用对象已有明确的规定,《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。因此,吕梁地区劳教委的决定适用法律法规错误。参见《最高人民法院公报》1993年第3期。
②蒋中东:《论行政审判依据——以成文法依据为中心》,《公法研究》2005年第4卷。
③[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第73页。
④张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第215页。
①参见最高人民法院1993年5月6日发布的《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》(法发[1993]8号)。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第305页。
②张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第242页。
①参见《立法法》第85条、第86条第1款第(1)项。
②参见《立法法》第86条第1款第(2)项。
③参见《立法法》第86条第1款第(3)项。
④参见《立法法》第86条第2款。
①这是从狭义上来说的,在广义上,前文关于审判依据的发现、选择,也是法律适用的有机组成部分。
②转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第125页。
③参见孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1980年版,第296页。
④《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,第81页。
⑤参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第420页。
①参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。
②参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第192-193页。
③苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期。
④[美]莱斯利·郝维兹:《科学家箴言录》,海南出版社2000年版,第4页。
①沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社1995年版,第32页。
②[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第111-112页。
③参见张志铭:《中国的法律解释体制》,《中国社会科学》1997年第2期。
④季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第87-88页。
⑤刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第212页。
⑥参见[英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第25页。
①参见孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第361-362页。
②[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版,第4页。
③[美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第4页。
④张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第139页。
①参见周旺生主编:《立法研究》(第一卷),法律出版社2000年版,第347页。
②刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第231-232页。
③参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第249-251页。
④参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第239页。
⑤笔者觉得最典型的例子,莫过于在法院诉讼费收缴问题上,现行《民事诉讼法》第107条第3款仅规定“收取诉讼费用的办法另行制定”,对具体的规定主体未予明确,最高人民法院为此制定的《人民法院诉讼收费办法》和《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》一直是各级人民法院的诉讼费收、缴、退的依据,但国务院2006年底“突然”颁布《诉讼费用交纳办法》(自2007年4月1日起施行),使得在诉讼费交纳问题上存在两个“打架”的依据。最终,还是最高人民法院“低下了高昂的头”,下发《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》:《诉讼费用交纳办法》自2007年4月1日起施行,最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》和《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》同时不再适用。其中多少无奈,自在不言中。
①参见袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期;袁吉亮:《再论立法解释之非》,《中国法学》1995年第3期。
②参见乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第184页。
③参见魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第26-56页。
④董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第298页。
①有学者认为,在立法、行政、司法三大解释系统中,全国人大常委会立法解释长期处于虚置状态,司法解释处于残缺状态,行政解释则处于膨胀状态。参见文正邦主编:《法治政府建构论》,法律出版社2002年版,第319页。
②参见陈金钊:《何谓法律解释——对〈立法法〉中设置“法律解释”一节的认识》,《法学评论》2001年第1期。
③参见蔡定剑、刘星红:《论立法解释》,《中国法学》1993年第6期;周伟:《宪法解释案例实证研究》,《中国法学》2002年第2期。
①参见刘星著:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第67页。
②Interpret Statutes: A Comparative, edited by P. Neil MacCormick and Robert S. Summer, published by Dartmouth Publishing Compary Limited, 1991. p375.转引自魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第151页。
③参见孔祥俊著:《法律解释方法与判例研究》,人民法院出版社2004年版,第124-125页。
④[美]梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第36页。
⑤[美]梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第39页。
①比如前文述及的法国,对行政审判实行判例制度,许多行政法原则由法官通过判例创制、发展。
②[美]梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第42页。
③参见刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社2003年版,第245页。
④参见魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第26-56页。
⑤[德]加达默尔著:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第428页。
①张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第259页。
②按我国台湾地区学者林纪东的概括,行政法的独特之处在于:(1)调整范围广泛;(2)对象复杂;(3)变迁频繁;(4)行政法理不发达;(5)行政法缺乏统一法典。参见黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第220页。
③刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第220页。
①黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第236页。
②梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第137页。
③参见姜明安著:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第185页。
④黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第236页。
①杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第18页。
②黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第251页。
③杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第55页。
④黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第253页。
⑤杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第65-66页。
①黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第252页。
②[美]盖尔霍恩、利文著:《行政法与行政程序》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第55页。
③黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第246页。
④黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第248页。
①姜明安著:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第187页。
②黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第247页。
③章剑生著:《行政行为说明理由判解》,武汉大学出版社2000年版,第125页。
④参见[英]M.J.C.维尔著:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第20页。
⑤杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第51-52页。
⑥[英]M.J.C.维尔著:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第313页。
①翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,台湾月旦出版社股份有限公司1994年版,第334-335页。
②陈金钊著:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第143页。
③苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁志平主编:《法律解释问题》,法律出版社1999年版,第58页。
④范进学著:《宪法解释的理论建构》,山东人民出版社2004年版,第203-203页。
⑤黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第229页。
⑥王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第213页。
⑦在英国;法律解释方法主要包括文义规则、黄金规则、除弊规则、目的解释等;在美国,法律解释方法更是多种多样,主要包括语义解释、类推解释、体系解释、目的解释、历史解释、法理解释等;在法国,法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等;在德国,法律解释主要包括文义解释、法意解释、语境解释、历史解释等。具体内容可参见孔祥俊著:《法律方法论》(第二卷),人民法院出版社2006年版,第739-763页。
①[英]丹宁勋爵著:《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社1999年版,第10页。
②梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第214页。
③孔祥俊著:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社2004年版,第321页。
④王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第220-221页。
①转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第211页。
②梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第217页。
③[德]拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。
④[法]亨利·茱维·布津尔著:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第70页。
⑤黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第280页。
⑥[德]拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第195页。
⑦舒国滢:《寻访法学的问题立场》,《法学研究》2005年第3期。
⑧杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第123页。
①[英]柯林武德著:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,中国社会科学出版社1986年版,第244页。
②季卫东著:《宪政新论》,北京大学出版社2001年版,第62页。
③[美]雷克斯·马丁著:《历史解释:重演和实践推断》,王晓红译,文津出版社2005年版,第3页。
④梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第226页。
⑤[德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版,第322页。
①蒋惠岭:《目的解释法的理论及适用》(上),《法律适用》2002年第8期。
②梁根林:《罪刑法定视域中的刑罚适用解释》,《中国法学》2004年第3期。
③张燕玲、白帮武:《简论目的解释及其应用》,《东岳论丛》2005年第3期。
④何文良系何武龙之父。何龙章生前系成都市四通印制电路板厂工人。2002年9月24日下午上班铃响过后,何龙章在进入车间工作前,到该厂区内的厕所(该厂只有该厕所)小便,几分钟后即被一起上班的工人张某等发现仰面倒在厕所的地上不省人事,厂方立即将何龙章送往武侯区人民医院抢救,经救治无效,何龙章于28日死亡。武侯区人民法院出具的《死亡医学证明书》证明何龙章死于“呼吸循环衰竭,重型颅脑损伤”。武侯区劳动局认为何龙章“上厕所”是与其本职工作无直接关系的私事,因而其受伤死亡不属于应当认定工伤的情形。对此,何武龙之父何文良在申请复议无果后,向法院提起行政诉讼。参见《最高人民法院公报》2004年第9期。
⑤张天勇:《理解是为了什么》,《绥化学院学报》2005年第6期。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第二卷),人民法院出版社2006年版,第1071页。
②[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第315页。
③梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第245页。
④王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第240页。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第二卷),人民法院出版社2006年版,第1071页。
②陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003年第6期。
③杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第98页。
④2000年8月16日晚8点,上海有线电视台戏剧频道《闪亮时分》栏目播放了专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》,该节目内容主要是介绍上海411医院院长章某等五位上海市新长征突击手的事迹。原告彭雪纯于2000年12月向上海市工商局投诉称,因为看了该节目,他妻子于2000年8月21日住进了411医院进行治疗,29天后死亡。彭雪纯认为该节目系违法医疗广告,故要求工商局进行查处。对此,工商局口头答复该节目不属于广告,不同意立案查处。彭雪纯起诉要求工商局履行法定职责,查处电视台播出该医院违法广告的行为。参见《最高人民法院公报》2003年第5期。
①[德]耶赛克著:《德国刑法教科书:总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
②吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第146-147页。
③陈清秀著:《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年版,第169页。
④黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第301页。
⑤王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第244-245页。
⑥梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第291页。
①王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第704页。
②转引自[美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第201页。
③王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第709页。
①吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第145页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第32页。
③[德]哈特穆勒·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第137-138页;[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第349-350页。
④吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第152页。
⑤[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第88页。
①行政诉讼审查被诉具体行政行为合法性以及适用法律法规是否正确,自然包括对不确定法律概念的审查。参见《行政诉讼法》第5条、第54条第(1)项。
②在当前的城市建设过程中,由于法律规定不明确,缺乏可操性的程序规制,“公共利益”已异化为一“大箩筐”,什么项目都往里装,以至于政府行政权力无限扩大,打着“公共利益”的幌子征用土地,将几乎所有的建设项目都搭乘公共利益的“便车”,随意地出让、批租土地使用权,假借“公共利益”之名来绕道实现某些开发商甚或个人的利益,引发诸多“拆迁之痛”。参见刘行:《何为“公共利益”,亟待法律给说法》,《人民法院报》2004年5月14日。
③朱新力:《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》,《杭州大学学报》1994年3月第24卷第1期。
①Interpret Statutes: A Comparative Study, edited by P. Neil MacCormick and Robert S. Summer, published by Dartmouth Publishing Compary Limited, 1991. p12.转引自魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第91页。
②[德]阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第354页。
③[荷]菲特丽丝著:《法律论证原理》,张其山译,商务印书馆2005年版,第2页。
④陈金钊主编:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第223页。
①陈金钊主编:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第165页。
②陈金钊:《法律论证及其意义》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
③[美]伯尔曼著:《法律与宗教》,三联书店1991年版,第14页。
④陈金钊主编:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第224页。
⑤[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第278页。
①参见朱维究:《对我国行政法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》,《岳麓法学评论》第5卷。
①[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第251页。
②王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第251页。
③黄建辉著:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社1988年版,第21、22、35-39页。
④转引自林国华:《法律漏洞与自由裁量》,《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
①徐国栋著:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第31页。
②[英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版,第15页。
③转引自林国华:《法律漏洞与自由裁量》,《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
④参见[德]拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版有限公司1997年版,第288页。
①比如《劳动法》规定用人单位与劳动者必须签订劳动合同,不签订劳动合同的,劳动行政部门应责令改正,但如果用人单位拒不改正,如何处理,《劳动法》没有给出明确的答案。
②转引自林国华:《法律漏洞与自由裁量》,《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
①转引自杨开湘、姚丽雅:《论司法过程对法律漏洞的填补》,《中南大学学报》(社会科学版)2003年第12期。
②转引自杨开湘、姚丽雅:《论司法过程对法律漏洞的填补》,《中南大学学报》(社会科学版)2003年第12期。
①[美]亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1991年版,第52页。
②[美]卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第105页。
③黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第334页。
④黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第366页。
①[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第258-273页。
②参见高鸿:《电动自行车事故后的工伤认定》,《人民司法·案例》2009年第4期;谭星光:《电瓶三轮车事故后的工伤认定》,《人民司法·案例》2009年第4期。
③转引自于玉:《法律漏洞的认定与补充》,《东岳论丛》2006年第3期。
④早在1992年,《行政诉讼法》实施不久,北京市宣武区人民法院在“洪全诉北京市公安局崇文分局行政事实行为案”中,不仅创造性地使用了“确认判决”,还判决被告承担精神损害赔偿。参见《北京志·审判志》。
①《邓小平文选》第2卷,第35页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第341页。
③江伟主编:《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版,第79页。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第1097页。
②转引自黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。
③[美]博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第54页。
④[美]罗科斯·庞德著:《法律史解释》,曹玉堂译,华夏出版社1989年版,第1页。
⑤Aharon Barak,A Judge on Judging: the Role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law Revview, Vol, 116:16, 2002.
⑥O. W. Holmes, The Theory of Legal Interpretation in Collected Legal Papers 203 (1952).
①[美]卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第9页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第2504页。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第766页。
①参见[德]亚图·考夫曼著:《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》(译序),吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第13页。
②参见李可:《类型思维及其法学方法论意义》,《金陵法律评论》2003年秋季卷。
①肖建国著:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第238页。
②参见郭若冰、卢玉振:《民事判决的瑕疵》,《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2004年第4期。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第661页。
②参见杨春华:《论判决执行依据瑕疵的处理》,《法学杂志》2008年第2期。
③在日本,民事上诉的方式主要有三种,即控诉、上告或抗告,前二者都是对终局判决提出的,而抗告则是针对裁定或命令而提出的。参见[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1999年版,第225、242页。
④参见[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1999年版,第225、242页;[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第340页。
⑤参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译，中国法制出版社2001年版,第79页。
⑥陈晓君:《缺陷的弥补与权利的补充救济——民事裁判瑕疵补正程序》,《法律适用》2008年第9期。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第155页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第153-154页。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第622页。
①参见《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第91-92页。
②黑龙江省通河县农民赵玉诉县政府拆迁赔偿案就是一个典型的例子。该案通河县法院2000年6月份做出判决,被告偿付赵玉房屋损失款2.5万元;偿付赵玉房屋拆除后经济损失1.2万元;偿付赵申诉、上访等旅差费3384.50元。然而,时隔不长,该院以判决文笔有误又做出了补正裁定,判决第一项2.5万元补正为2.1万元,第二项、第三项判决均被补正为“请求不予支持”。这哪里是在补正笔误,简直是在亵渎法律!参见《法制日报》2001年9月7日。
③陈晓君:《缺陷的弥补与权利的补充救济——民事裁判瑕疵补正程序》,《法律适用》2008年第9期。
①[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第348-349页。
②杜睿哲:《判决的补正探析》,《西南政法大学学报》2005年第2期。
③参见杨春华:《论判决执行依据瑕疵的处理》,《法学杂志》2008年第2期。
④参见最高人民法院行政审判庭编:《“关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释”的解释》,中国城市出版社2000年版,第169页。
①《行政诉讼法》对当事人申请再审无期限要求,为了限制当事人无休止地申请再审,维护生效裁判的稳定性,维护社会秩序的稳定,最高法院在司法解释中尝试性的规定,即当事人提起再审的期限为2年。
②参见甘文著:《行政诉讼司法解释评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第20页。
③[法]马里旦:《人和国家》,霍宗彦译商务印书馆1964年版,第10页。
①[美]詹姆斯.M.布坎南著:《自由、市场与国家》,三联书店1989年版,第38-39页。
①转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第485页。
②参见马长山主编:《法治问题研究》,法律出版社1998年版,第617页。
③王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第486页。
④《专家眼里的错案追求》,《法律与生活》2005年第24期。
①王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第486页。
②甘肃省人大常委会认为,酒泉地区中级法院的判决“严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权,超越审判权限,没有正确领会法律、法规实际,违法判决直接损害了地方性法规的严肃性,影响了社会主义法制的统一”,并认定“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件”。具体案情可参见李希琼、王宏:《甘肃:法院废了人大法规?》,《中国经济时报》2000年9月5日。
①参见范愉著:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2004年版,第118页。
①胡肖华、黄先雄:《论行政诉讼的宪政机理》,载胡肖华主编:《权利与权力的博弈——行政诉讼法修改纵横谈》,中国法制出版社2005年版,第30页。
②[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第199页。
③贺卫方:《中国的法院改革与司法独立——一个参与者的观察与思考》,《浙江社会科学》2003年第2期。
①[德]费希特著:《论学者的使命》,梁志学、沈真译,商务印书馆1984年版,第52页。
1.马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社2006年版。
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43.胡敏洁、刘雪:《论司法与传媒》,《行政与法》2002年第2期。
44.叶建平、陈锋:《法治视野下的涉法信访工作》,《行政与法》2006年第9期。
45.周永坤:《信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择》,《暨南大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。
46.宋振玲、赵涟漪:《信访制度的功能及实现途径》,《党政干部学刊》2009年第1期。
47.邵华:《信访制度变革与弱势群体权利救济》,《河北法学》2007年第2期。
48.张钢成:《论法的价值》,《社会科学家》1993年第2期。
49.唐代兴:《自由:人类最高道德立法原理及其实践展开》(上),《玉溪师范学院学报》2008年第1期。
50.周琦:《现时代背景下的自由与秩序》,《安徽农业大学学报》2008年第6期。
51.郭晓东:《传统·秩序·自由——柏克政治保守主义思想评析》,《学海》2003年第1期。
52.魏胜强:《有关“法律发现”的几点思考》,《理论探索》2008年第2期。
53.陈金钊:《司法过程中的法律发现》,《中国法学》2002年第1期。
54.黄先雄:《从司法权与行政权的关系看我国行政诉讼制度的困境》,《中南大学学报》(社会科学版)2004年第4期。
55.王德志:《21世纪中国宪法学的问题、挑战和发展思路》,《当代法学》2000年第3期。
56.王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期。
57.胡锦光:《中国宪法的司法适用性探讨》,《中国人民大学学报》1997年第5期。
58.王叔文:《论宪法的最高效力》,《法学研究》1981年第1期。
59.周伟:《宪法在审判实践中适用问题研究》,《内蒙古社会科学》2000年第4期。
60.张翔:《公权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论》,《法商研究》2002年第6期。
61.刘善春刘德敏:《行政审判中的规则阐明问题研究》,《政法论坛》2006年第5期。
62.崔文俊:《对行政法规行政审判依据地位问题的探讨》,《行政法论坛》2007年第4期。
63.崔文俊《:人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨》,《天津商学院学报》2007年第4期。
64.李丕祺:《论自治条例的性质》,《西北第二民族学院学报》2004年第3期。
65.施文正等:《我国民族区域自治法律制度的完善》,《民族研究》2000年第4期。
66.刘锦森:《浅议自治条例、单行条例与地方性法规之区别》,《新疆人大》2000年第5期。
67.关保英:《行政规范性文件的法律地位研究》,《河南司法警官职业学院学报》2003年第1期。
68.叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,《中国法学》2003年第5期。
69.燕艳:《外部行政规范在行政司法审判中的效力研究》,《安徽广播电视大学学报》2006年第4期。
70.冯玉庭:《行政诉讼能否参照规范性文件之我见》,《法律科学》1991年第4期。
71.蔡小雪:《国务院办公厅发布的规范性文件的法律效力的判断与适用》,《行政执法与行政审判》2007年第6集。
72.胡玉鸿:《法律原则适用的时机、中介及方式》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。
73.苏治:《法律原则的司法适用问题探讨》,《理论探索》2007年第5期。
74.李辉:《论法律原则的适用——以诚实信用原则为例》,山东大学硕士学位论文(2006年)。
75.周向胜:《法中的精灵——试论法律原则及其适用》,苏州大学硕士学位论文(2005年)。
76.王贵松:《论行政法原则的司法适用》,《行政法法学研究》2007年第1期。
77.薛刚凌:《行政法基本原则研究》,《行政法学研究》1999年第1期。
78.周佑勇:《行政法基本原则的反思与重构》,《中国法学》2003年第4期。
79.罗豪才:《现代行政法制的发展趋势》,《国家行政学院学报》2001年第5期。
80.车传波:《论立法精神与法律原则在司法实践中的应用》,《当代法学》1994年第4期。
81.葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》,《法学研究》2002年第6期。
82.吴春雷:《司法裁判中的法律原则适用质疑》,《法学杂志》2005年第2期。
83.董灵:《公序良俗原则与法制现代化》,《法律科学》1994年第5期。
84.何海波:《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》,《行政法论丛》2000年第3期。
85.张文显:《规则·原则·概念——论法的模式》,《现代法学》1989年第3期。
86.董茂云:《法典法、判例法与中国的法典化道路》,《比较法研究》1997年第1期。
87.张治宇:《行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角》,《行政法学研究》2005年第4期。
88.潘锋平、饶艾:《西方两大法系判例之比较》,《成都行政学院学报》2003年第5期。
89.张建:《论我国判例法的创制》,《华东政法学院学报》1999年第6期。
90.王世荣:《中国古代的判例研究:一个学术史的考察》,《中国法学》2006年第1期。
91.武乾:《中国近代判例制度及其特征》,《现代法学》2001年第2期。
92.谢晖:《判例规则与法官职业——兼论法官判案的创造》,《金陵法律评论》2002年秋季卷。
93.沈宗灵:《再论当代中国的判例》,《判例与研究》1990年第3期。
94.曹培:《借鉴判例法,推进改革中的法制建设》,《人民日报》1987年3月13日。
95.武树臣等:《判例法与我国法制建设(笔谈)》,《法律科学》1989年第1期。
96.高岩:《我国不宜采用判例法制度》,《中国法学》1991年第4期。
97.沈宗灵:《当代中国的判例》,《中国法学》1992年第2期。
98.王利明:《论中国判例制度的创建》,《判解研究》2000年第1期。
99.李红燕:《质疑判例法源》,《山西高等学校社会科学学报》第4期。
100.武树臣:《“混合法”——成文法与判例法相结合》,《政治与法律》1996年第5期。
101.郑彧：《从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用》，《与南大学学报》(法学版)2001年第4期。
102.苏力:《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》,《法学评论》2001年第3期。
103.向玲莉:《构建司法中心主义下的人权保障制度体系》,《社科纵横》2004年第5期。
104.方世荣:《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》,《中国法学》2004年第1期。
105.赵立新:《日本违宪审查制度》中国政法大学博士论文(2006年)。
106.李卫华:《论对抽象行政行为的司法审查》,《河南政法管理干部学院学报》2000年第2期。
107.蔡定剑:《法律冲突及其解决的途径》,《中国法学》1999年第3期。
108.范忠信、侯猛:《法律冲突问题的法理认识》,《江苏社会科学》2000年第4期。
109.蔺耀昌、才凤敏:《法律冲突问题研究》,《黑龙江省政法管理干部学院》2004年第4期。
110.陈扬波、朱子放:《论行政法律规范的冲突及控制机制》,《襄樊学院学报》2001年第3期。
111.杨利敏:《我国立法法关于权限规定的缺陷分析》,《法学》2000年第6期。
112.童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期。
113.苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期。
114.周永坤:《法治视角下的立法法——立法法若干不足之评析》,《法学评论》2001年第2期。
115.袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期。
116.袁吉亮:《再伦理法解释之非》,《中国法学》1995年第3期。
117.魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年)。
118.陈金钊:《何谓法律解释——对〈立法法〉中设置“法律解释”一节的认识》,《法学评论》2001年第1期。
119.张志铭:《中国的法律解释体制》,《中国社会科学》1997年第2期。
120.蔡定剑、刘星红:《论立法解释》,《中国法学》1993年第6期。
121.周伟:《宪法解释案例实证研究》,《中国法学》2002年第2期。
122.舒国滢:《寻访法学的问题立场》,《法学研究》2005年第3期。
123.蒋惠岭:《目的解释法的理论及适用》(上),《法律适用》2002年第8期。
124.梁根林:《罪刑法定视域中的刑罚适用解释》,《中国法学》2004年第3期。
125.陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003年第6期。
126.朱新力:《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》,《杭州大学学报》1994年第1期。
127.朱维究:《对我国行政法法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》,《中国行政管理》2001年第4期。
128.陈金钊:《法律论证及其意义》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
129.孔祥俊:《论法律事实与客观事实》,《政法论坛》2002年第5期。
130.杨开湘、姚丽雅:《论司法过程对法律漏洞的填补》,《中南大学学报》(社会科学版)2003年第12期。
131.高鸿:《电动自行车事故后的工伤认定》,《人民司法·案例》2009年第4期。
132.谭星光:《电瓶三轮车事故后的工伤认定》,《人民司法·案例》2009年第4期。
133.于玉:《法律漏洞的认定与补充》,《东岳论丛》2006年第3期。
134.李可:《类型思维及其法学方法论意义》,《金陵法律评论》2003年秋季卷。
135.郭若冰、卢玉振:《民事判决的瑕疵》,《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2004年第4期。
136.杨春华:《论判决执行依据瑕疵的处理》,《法学杂志》2008年第2期。
137.陈晓君:《缺陷的弥补与权利的补充救济——民事裁判瑕疵补正程序》,《法律适用》2008年第9期。
138.杜睿哲:《判决的补正探析》,《西南政法大学学报》2005年第2期。
139.张千帆《:建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》《,战略与管理》2004年第2期。
140.贺卫方:《中国的法院改革与司法独立——一个参与者的观察与思考》,《浙江社会科学》2003年第2期。
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2.John Marston & Richard Ward,Cases and Commentary on Constitutional and Administrative Law,Pitman Publishing,1997.
3.Interpret Statutes: A Comparative, edited by P. Neil MacCormick and Robert S. Summer, published by Dartmouth Publishing Compary Limited, 1991.
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5.O. W. Holmes, The Theory of Legal Interpretation in Collected Legal Papers 203 (1952).
6.Interpret Statutes: A Comparative Study, edited by P. Neil MacCormick and Robert S. Summer, published by Dartmouth Publishing Compary Limited, 1991.
②《中华人民共和国民事诉讼法》于1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过,2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正;《中华人民共和国刑事诉讼法》尽管于1979年7月2日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,但于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议全面、彻底修正。
③杨海燕:《回顾与展望——纪念行政诉讼法颁布10周年座谈会综述》,《人民司法》1999年第4期。
④《关注三大诉讼法的修改》,《法制日报》2004年1月24日。另外,近年来,围绕有关“行政诉讼法”修改问题的学术研讨会也如雨后春笋,并形成了若干系统研究成果,比如马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社2006年版;江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年版。
⑤在2003年12月18日第十届全国人大常委会公布的《十届全国人大常委会立法规划》中,“行政诉讼法”位列“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”类。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
②2002年,最高人民法院在学界研究和实践经验总结的基础上,制定出台了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,该规定是比较系统、详尽和明确的有关行政诉讼证据的司法解释,对于指导行政审判中举证、质证、认证,发挥了关键作用。
③在各类行政法学和行政诉讼法学教科书中,法律适用的地位一般不太显要,所占篇幅也较少,论述比较简单,甚至在许多教科书中根本没有法律适用的专门章节,这与法律适用在诉讼制度和审判实践中的价值极不相称。
①这是我国社会主义民主政治制度发展的根本方向,从我国提出依法治国方略起,每次党的代表大会都提出这个目标和要求。党的十五大报告指出:“依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”党的十六大报告指出:“发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”党的十七大报告指出:“要坚持中国特色社会主义政治发展道路,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”。
②参见沈德咏:《正确处理若干重大关系,促进人民法院科学发展》,《人民法院报》2009年2月17日。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
②《行政诉讼法》第4条明确规定:人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。
③参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第179页。
④马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第587页。
①张树义著:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2002年版,第242页。
②参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第179页[注释]。
③《普列汉诺夫哲学著作选集》(第1卷),三联书店1959年版,第148页。
④[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第87页。
⑤[德]茨威格特、克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第22页。
⑥[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年版,第76页。
①参见滕彪:《“司法”的变迁》,《中外法学》2002年第6期。
②参见胡夏冰:《司法权探析》,载张卫平主编:《司法改革评论》(第一辑),中国法制出版社2001年版,第275页。
①[美]路易斯·摩尔根著:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆1977年版,第116-117页。
②[美]伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第359页。
③王德志、徐进著:《西方司法制度》,山东大学出版社1995年版,第1页。
④参见雷万来:《国家权力结构之变动与司法权之对应关系》,(台)《中兴法学》第35期。转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第89页。
⑤[法]勒内·达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第307、352页。
⑥亚里士多德认为,一切政体都有三个基本构成要素,即议事机能、行政机能和审判机能。这被视为近代资产阶级分权与制衡理论的渊源。参见张桂林著:《西方政治哲学——从古希腊到当代》,中国政法大学出版社1999年版,第32-33页。
①[英]哈林顿著:《大洋国》,何新译,商务印书馆1963年版,第20、45页。
②潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版,第346页。
③[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
④[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第155、156页。
⑤[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第156页。
⑥参见梁福媛:《分权制衡中的司法权》,《陇东学院学报》2008年第6期。
⑦[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第108页。
①袁曙宏、韩春晖:《社会转型时期的法治发展规律研究》,《法学研究》2006年第4期。
②参见宋功德著:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第139-142页。
③参见[英]M. J. C.维尔著:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第217页。
④参见[奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第313页。
⑤参见陈新民著:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第82页。
⑥参见陈新民著:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第87页。
①宋功德著:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第142页。
②参见王圣诵、王成儒著:《中国司法制度研究》,人民法院出版社2006年版,第31页。
③参见欧阳正:《民国初年的法制改革与司法独立理念的实践》,载张晋藩主编:《20世纪中国法制的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社2002年版,第225页。
④参见胡冰夏著:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版,第23页。
⑤谢晖:《行政权规范的现状、对策、意义》,《宁夏社会科学》1995年第2期。
⑥季卫东:《最高人民法院的角色及其演化——另类分权制衡与司法独立的悖论》,http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=7308,2009年3月28日最后访问。
①参见魏宏:《论我国人民代表大会制度下的分权体制——兼论我国人民代表大会制度的完善》,《现代法学》2003年第3期。
②参见魏宏:《论我国人民代表大会制度下的分权体制——兼论我国人民代表大会制度的完善》,《现代法学》2003年第3期。
③李琪:《20年来我国立法权和行政权及其相互关系的完善与发展》,《政治学研究》1998年第4期。
④肖金明著:《法治行政的逻辑》,中国政法大学出版社2004年版,第30页。
①参见曾德军:《从立法中心主义到司法中心主义的转变——关于法治另一条道路的思考》,《求索》2007年第6期。
②其实,现行《宪法》对全国人大的职权作了规定,很多学者也认为人大职权是由范围限定的,其主要依据为:一是宪法本身关于人大职权的规定,二是彭真委员长的报告,指出:“人大和人大常委会当然要注意实际工作,但不能代替政府和司法部门职权范围内的工作。宪法规定人大和人大常委会有监督宪法和法律实施的职责,但并不是可以乱干涉政府和司法部门的工作。否则工作就搞乱了。政出多门,谁都要管,实际无人负责,势必误事。”彭真:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,《人民日报》1982年12月6日。
③田惠生、高秉雄、吴卫生、苏祖勤著:《中外代表制度比较》,商务印书馆2000年版,第190页。
④现行《宪法》并没有规定人民法院向权力机关报告工作,这是人大监督法院和监督政府存在截然差异的地方,反映了司法与行政的内在逻辑和规律。但法院组织法取消这种差异,规定法院不仅要向人大负责,还要报告工作,这有违宪的嫌疑。
⑤对于人大对于法院的个案监督问题,理论上有争议,实践中做法不一。比如有文章指出,人大及其常委会可以监督司法个案,因为人大对司法的监督是全方位、多角度、深入的监督,有宪法和法律依据,否则极易导致司法不公和司法腐败。参见吴万章:《地方人大及其常委会可以监督具体案件》,《人大工作通讯》1998年第18期。
⑥1950年11月3日《中央人民政府关于加强人民司法工作的指示》,转引自陈端洪:《司法与民主:中国司法民主化及其批判》,《中外法学》1998年第4期。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第264页。
②参见林莉红:《中国行政救济理论与实务》,武汉大学出版社2000年版,第22页。
①对此,美国的宪法之父们论述很精辟:对某人生活有控制权,等于对其意志有控制权。参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第396-398页。
②在司法实践中,法官在解释这二者关系时,往往认为监督和保障并不矛盾,因为监督的是违法行政,保障的是依法行政,监督在某种程度上也是一种保障,甚至还可以说是更深层次、更高意义上的保障。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第309页。
④有学者将独立性的这两方面因素与哲学上的自由观念相联接,认为主观上的独立与以伯林为代表的积极自由观相通,而客观上的独立则与贡斯当所说的现代自由即伯林所说的消极自由相通。参见左为民、周长军:《司法独立新论》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2003年第5期。
①转引自曹南屏:《论司法公正及其制度保障》,《清华法律评论》2000年第三辑。
②李雅云、宁杰:《“司法权在国家权力中的地位与作用”国际研讨会综述》,《人民法院报》2004年2月11日第2版。
③参见蒋惠岭:《我国实现独立审判的条件和出路》,《人民司法》1998年第3期。
④参见陈瑞华:《现代审判独立原则的最低标准》,《中国律师》1993年第3期。
⑤参见谢晖著:《价值重构与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第490-492页。
⑥龚祥瑞著:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第96页。
⑦程竹汝:《司法独立:为什么》,《政治与法律》2003年第1期。
⑧[德]傅德:《德国的司法职业和司法独立》,载宋冰编:《程序、正义和现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第19页。
①[美]欧文·R·考夫曼:《维护司法独立》,《法学译丛》1981年第3期。
②殷陆群编译:《人的现代化》,四川人民出版社1985年版,第4页。
③慕槐:《对法官施加影响》,《法学研究》1994年第3期。
④据资料统计,到目前为止,美国建国后两百多年中,仅有16位法官(其中11位联邦法官)受到弹劾,最终定罪者为7位。参见[美]法瑞·亚伯拉罕:《美国法院的双重体制》,载宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999版,第146页。
⑤[古希腊]柏拉图著:《法律篇》,商务印书馆1965年版,第715页。
⑥英国著名哲学家哈林顿在其名著《大洋国》中称:“一个共和国的自由存在于法律的万国之中,缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政”,因而建立法治共和国,必须实行分权,参见[英]哈林顿:《大洋国》,商务印书馆1963年版,第20、45页。洛克在其名著《政府论》中曾提出独立司法的概念,但遗憾的是没有就此展开论述,参见张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第205页。
①参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第93页。
②[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第264页。
③参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第154页。
④Thomas E. Plank, The Essential Elements of Judicial Independence and the Experience of Pre-soviet Russia, Vol.5.1996, Willam and Mary Bill of Rights Jaunnal.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第97页。
⑤尽管有学者考证认为,司法与行政曾经在周朝实行过分离,周朝地官所属有师大夫、州长、党正等,以掌政令,秋官所属有分遂、县方讶诸土等,以掌狱诉,沈家本认为这与三权分立格局极为相似,而且历史上也曾在某些朝代出现过专门的司法机关,比如大理、大理寺、刑部等,也出现过包拯、海瑞等秉公执法的楷模,但这并不能改变中国古代司法从属于行政尤其为最高行政权或皇权直接控制的局面。参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第98页。
①康有为:《上清帝第六书》,中国史学会编:《戊戌变法》(第2册),上海人民出版社1957年版。
②严复译:《法意》(第19卷),上海商务印书馆1930年版,第22章“案语”。转引自罗昶、高其才:《近代中国的司法改革思想》,《现代法学》1999年第6期。
③张晋藩著:《中国传统法律与近代转型》,法律出版社1998年版,第470页。
④《孙中山选集》(下卷),人民出版社1956年版,第583页。
①张一鹏:《中国司法制度改进之沿革》,《法学季刊》1922年第1期(第一卷)。
②司法独立遭受的破坏情况,可参见王人博、程燎原著:《法治论》,山东人民出版社1989年版,第340、354页。
③杨海坤:《再为司法独立鼓与呼一文的风波》,《法学》1998年第8期。
④《民事诉讼法》第6条、《刑事诉讼法》第5条、《行政诉讼法》第3条。
⑤胡锦涛:《高举中国特色社会主义伟大旗帜,为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》,人民出版社2007年版,第31页。
⑥夏锦文:《世纪沉浮:司法独立的思想与制度变迁——以司法现代化为视角的考察》,《政法论坛》2004年第1期。
①其实,早在1997年我国刚刚提出依法治国方略伊始,中央就一再强调禁止党政领导干部随意干预司法审判活动。参见“江泽民李鹏参加全国政法工作会议并发表重要讲话”,《法制日报》1997年12月26日。
②[美]伯尔曼著:《比较法律文化》,三联书店1990年版,第134页。
③参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第329页。
①转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第219页。
②Black, Henry Campbell, Black Law Dictionary, 6th West Publish Co.1990, P. 847.转引自王建国:《社会转型过程中的司法能动论》,《金陵法律评论》2007年秋季卷。
③Frank, Law and the Modern Mind, P. 6.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第233页。
④[美]克里斯托弗·沃尔夫著:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
①Friedmann. W, Legal, Philosophy and Judicial Law-making, 61 Col. L .R. 821(1961) PP. 830-831.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第233页。
②在19世纪,德国著名法学家萨维尼曾提出法律的起源乃是“民族的共同信念”,在其名著《当代罗马法体系》中,认为法律是发现的而不是制定的。这里可以见到关于司法能动的“影子”,但从萨维尼的整体法律观上来讲,他是不主张法官创造法律的。参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第233页。
③转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第224页。
④参见梁慧星:《20世纪民法学思潮回顾》,《中国社会科学院研究生学报》1995年第1期。
①《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第311页。
②《明史刑法志》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版,第93页。
③这种解释权及其范围来源于1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。
①《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第311页。
②《明史刑法志》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版,第93页。
③这种解释权及其范围来源于1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。
①之所以说“一定”,是因为对规章与上位法的冲突,可以直接选择适用,但如果是部门规章与地方性法规之间的冲突,则法院一般仍没有审查、解释和判断权,尤其是在无法确定如何适用时,需要送交国务院或全国人大常委会来裁决。参见《立法法》第86条第1款第(2)项。
②[美]克里斯托弗·沃尔夫著:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。
③何勤华:《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
①王果纯:《法律渊源的概念与类型划分》,《衡阳师范学院学报》(社会科学版),2000年第1期。
②Thomas Ersking Holland. The Elements of Juri Sprudences. 13rd, Clarendon, Oxford, 1927, Chapt. 5.
③[美]H·凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
④[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来译,光明日报出版社1988年版,第837页。
⑤[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第239页。
⑥[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第101、122页。
①沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社1999年版,第346页。
②周旺生主编:《立法学》,法律出版社2000年版,第65页。
③孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第304页。
④[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第55页。
⑤参见上海市第一中级人民法院研究室:《21世纪司法制度面临的基本课题》,《法学》1998年第12期。
①美国法哲学家富勒提出了著名的法律的内在道德理论,主要有八个方面的内容:(1)普遍性原则;(2)公开性(颁布)原则;(3)非溯及既往原则;(4)明确性原则;(5)不矛盾原则;(6)可行性原则;(7)稳定性原则;(8)官方行为与法律一致性原则。参见[美]富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。
②[美]格林顿著:《比较法传统》,米健译,中国政法大学出版社1993年版,第154页。
③[美]E·博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第458页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第278页。
①美国法哲学家富勒提出了著名的法律的内在道德理论,主要有八个方面的内容:(1)普遍性原则;(2)公开性(颁布)原则;(3)非溯及既往原则;(4)明确性原则;(5)不矛盾原则;(6)可行性原则;(7)稳定性原则;(8)官方行为与法律一致性原则。参见[美]富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。
②[美]格林顿著:《比较法传统》,米健译,中国政法大学出版社1993年版,第154页。
③[美]E·博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第458页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第278页。
①参见张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第133-137页。
②顾建亚:《法律位阶划分标准探析》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
③陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。
④[美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第215页。
①王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第236页。
②在我国,理论和实践中一般认为,宪法在我国不具有可适用性,2001年最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,被认为“宪法司法化”第一案,但已于2008年底废止。对于宪法能否作为审判依据以及为什么不能作为审判依据,将在本文第三章中有详细论述。
③[德]魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第122页。
④[德]魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第122页。
①[德]魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第126页。
①参见向忠诚:《行政审判权:一种具有政治性的司法权力》,《行政与法》2007年第2期。
②参见向忠诚:《行政审判权:一种具有政治性的司法权力》,《行政与法》2007年第2期。
①胡玉鸿:《行政审判权的政治性》,《法学》2004年第5期。
②胡玉鸿:《行政审判权的政治性》,《法学》2004年第5期。
③[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1991年版,第310页。
④[英]霍布斯著:《利维坦》,黎思复、李延弼译,商务印书馆1985年版,第166页。
①[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第16页。
②卓泽渊:《论法政治学的创立》,《现代法学》2005年第1期。
③卓泽渊:《论法政治学的创立》,《现代法学》2005年第1期。
④袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原理——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第217-218页。
⑤参见《宪法》“序言”。
⑥因此,人民法院“必须正确认识和处理执行法律和执行政策的关系,善于在党的路线、方针、政策和‘三个有利于’的总标准指导下,正确适用法律审判案件。”参见最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用,为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》。
⑦当然,随着社会经济的日益多元化、复杂化,党对司法权的领导和监督在很多地方也发生了种种异化,比如党的个别领导干部个人随意插手个案审理和执行,支持地方保护主义,等等。对此,有学者已指出,“如何处理好党与国家机构的关系是我国政治体制改革、司法体制改革中最难处理的、影响全局的重大理论和实践课题。在实现党和国家机构关系的法制化、法治化方面,十多年来进展不大,甚至一度取得了进展的某些改革,似乎也后退了。”参见童之伟:《与时俱进,完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》,《法学》2003年第1期。
①肖金明:《政治文明、和谐社会与法治理念——法治乃政治文明所需、和谐社会所求》,《法学论坛》2006年第6期。
②沈德咏:《正确处理若干重大关系促进人民法院科学发展》,《人民法院报》2009年2月17日。
③袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原理——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第219页。
④波斯纳的分析表明,尽管大多数(常规)司法决定似乎都是法条主义驱动的,但法官绝不是“自动售货机”,只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者,相反,其政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如,法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见(preconception),进而直接影响其对案件的判断。参见朱苏力:《经验地理解法官的思维和行为——〈法官如何思考〉代译序》,《法制日报》2009年2月26日。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第1886页。
②马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第309-310页。
③参见《宪法》第127条第2款。
①比如最高人民法院为打破行政审判中的地方干扰,于2008年1月14日发布《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》(法释[2008]1号)。
②最高人民法院于1999年1月26日发出《关于审判工作请示问题的通知》,对下级法院请示的范围、程序等作出了明确的规定。
①《人民法院组织法》第36条规定:各级人民代表大会有权罢免由它选出的人民法院院长。在地方两次人民代表大会之间,如果本级人民代表大会常务委员会认为人民法院院长需要撤换,须报请上级人民法院报经上级人民代表大会常务委员会批准。这种职务任免环节上的程序设计无疑为上级法院领导下级法院创设了有利条件,隐喻着上级法院对下级法院的人事权控制有了法律上的基础。
②[美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。
③[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
④李光灿、吕世伦著:《马克思恩格斯法律思想史》,法律出版社1991年版,第60页。
⑤[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第101页。
⑥法官独立原则是人类文明进步发展的“产物”,更是现代化国家所不可或缺的重要司法特质。这方面,在德国表现最为明显,德国法治国的发展历程,就经历了法官独立原则从确立、发展、受践踏、重建和完善的过程,其中的经验和教训,值得思考。参见[德]沃尔夫冈·赛勒特:《“法官独立”和“法官法定”原则在德国的历史发展》,马红湘译,《南京大学法律评论》1997年春季号。
①该宣言于1983年6月10日在加拿大蒙特利尔举行的世界司法独立第一次会议上获得一致通过。
②1995年《法官法》的颁布实施,堪称我国法官职业化建设的里程碑,将法官与行政机关的公务员“隔离”开来,并规定了许多符合司法运行规律的制度,但遗憾的是,这部法律在很大程度上仅仅停留在“纸面”上,相关配套制度一直未能完善,尤其是2006年《公务员法》的实施,将法官又重新纳入与行政官员一样的公务员队伍,法官依法独立履行职务的保障制度仍然遥遥无期。
③参见马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社2004年版,第71-75页。
④李益民、陈立田:《谈体制因素对公正司法的影响和对策》,《山东审判》2001年第3期。
⑤[美]埃尔曼著:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第113页。
⑥据有学者对某省两个地区17个基层法院的调查显示,有14个院长是由乡镇党委书记或政府部门的局长调任的,占总数的82.4%,他们基本上没有任何法律背景;而分管行政审判的副院长、行政庭法官来自于各种行政岗位的人数更是高达90%以上。参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第337-338页。
①王显荣:《法官独立——司法公正之根本前提和司法独立应有之义》,《河北法学》2006年第3期。
②夏秀渊:《论法官管理体制改革》,《行政与法》2003年第1期。
③马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第337页。
①韩冰:《从法院行政化管理到法官独立》,《实事求是》2005年第5期。
②转引自陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第164页。
③杨洪林:《论法官制度改革》,http://www.law-star.com/cacnew/200812/220027584.htm,2009年3月28日最后访问。
④《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第13条规定:法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使,并做到:(一)除非基于履行审判职责或者通过适当的程序,不得对其他法官正在审理的案件发表评论,不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见;(二)不得擅自过问或者干预下级人民法院正在审理的案件;(三)不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。第14条第1款规定:法官除履行审判职责或者管理职责外,不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息。
⑤参见宋成元:《法院与法官如何定位》,http://essay.laweach.com/Essay_15830_1.html,2009年3月28日访问。
①参见[英]安东尼·吉登斯著:《社会的构成:结构化理论大纲》,李康、李猛译,三联书店1998年版,第264页。
②[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第834页。
③其实,不仅仅是行政审判依据,包括行政诉讼制度在内的所有公法制度,社会之维都是不可或缺的。参见袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第263页以下。
④袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第266页。
⑤孟德斯鸠在《论法的精神》中特别强调地理因素在人类社会发展中的作用,认为地理环境,特别是气候、土壤和居住地域的大小,对于一个民族的性格、风俗、道德、精神面貌、法律性质和政治制度,有着决定性的影响作用。对孟德斯鸠生平及学术思想的详细介绍,参见张雁深:“孟德斯鸠和他的著作”,载[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1959年版。
①袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版,第266页。
②参见李一平:《构建转型期利益群体分化的整合机制》,《中共浙江省委党校学报》2002年第2期。
①在西方发达国家,利益集团是政治参与的支柱性力量,不仅影响立法、政府决策,也影响司法。参见宋玉波:《西方国家利益集团的政治功能分析》,http://www.txwtxw.cn/Article_Show.asp?ArticleID=570,2009年3月28日最后访问。
②[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第141-142页,第137页。
③李承、杨超:《当代政治发展视野中的利益群体分析》,《江苏社会科学》2001年第5期。
④车英、成协中、孙磊:《论新闻舆论监督与司法独立》,《武汉大学学报》(人文科学版)2002年第6期。
⑤《马克思恩格斯全集》(第11卷),人民出版社1995年版,第573页。
⑥行政案件的报道,更多地可以触动行政机关的神经,引发行政机关的种种“化学反应”,因而反过来进一步刺激媒体对行政案件的关注。
①参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第392页。
②参见汤唯、孙季萍著:《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第10页;沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第394页。
③转引自魏永征:《我国新闻法学研究历程回顾和前瞻》,载夏勇编:《公法》(第2卷),法律出版社2000年版,第281页。
④余家宏等编著:《新闻学词典》,浙江人民出版社1988年版,第72页。
⑤汤唯、孙季萍著:《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第449页。
⑥汤唯、孙季萍著:《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第453页。
⑦[英]培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
①参见王艳著:《新闻监督与司法独立关系研究》,中国物资出版社2004年版,第143页。
②现代社会生活节奏快,如果不是直接与自己有利害关系或关心的案件,公民一般无暇到法庭现场旁听;同时,受物质条件的限制,审判法庭有时也不一定能充分满足公众旁听的需要。从这个意义上说,新闻报道相当于法庭的“延伸”,而且对纷繁复杂的涉案信息,媒体还担当了“过滤者”的角色,省却了公众选择浏览的无效劳动时间。
③胡敏洁、刘雪:《论司法与传媒》,《行政与法》2002年第2期。
④公丕祥著:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第91页。
⑤1972年英国哈德威克勋爵在审理“圣·詹姆斯晚邮报案”中确立的新闻报道规则为:“当诉讼案件尚未了结而法庭正在积极审理的时侯,任何人不得对案件加以评论,因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响,如影响法官,影响陪审员或影响证人,甚至会使普通人对参加诉讼产生偏见。”参见[英]丹宁著:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第50页。
①新闻媒体具有大众性和传播性,司法审判具有事后性和程序性,导致公众对二者事实认定和法律适用上的态度不同,新闻媒体的内容更能获得公众的接受和认同,而司法裁判则一般很难享受如此待遇。
②所谓涉诉信访,主要是指当事人或利害关系人不服人民法院的裁判,在申诉或控告未能如愿的情况下,通过向有关机关和领导投诉,寻求司法程序之外救济的请愿活动。参见叶建平、陈锋:《法治视野下的涉法信访工作》,《行政与法》2006年第9期。
③参见高武平:《信访制度存在的合理性研究——一个历史考察和对比分析的手法》, http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xzqtxzflw/2006102647502.html,2009年3月28日最后访问。
④其实,信访制度并非我国所独有,新加坡、瑞典、俄罗斯等国家也有类似的制度。参见周永坤:《信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择》,《暨南大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。
⑤当然,这些问题有的是司法裁判本身存在合法性和正当性的问题,但有的则不是。实际生活中,不论涉诉信访的原因为何,法院一般遵循“事要解决、息诉罢访”的原则进行处理。参见《最高人民法院工作报告》(2009年)。
①宋振玲、赵涟漪:《信访制度的功能及实现途径》,《党政干部学刊》2009年第1期。
②参见邵华:《信访制度变革与弱势群体权利救济》,《河北法学》2007年第2期。
③笔者曾听到一名法官讲到这方面的例子:一名近80岁的老人,在提起行政诉讼后,同时到上级机关信访,每次到法院都要求见院领导,并以不解决问题势不罢休相威胁,本来从法律上应判决其败诉的案件,后来愣是在被诉行政行为身上“找碴”,判决行政机关败诉,实现了其诉讼请求。尽管这可能只是极端的个案,但整个过程中充满了法官的无奈和酸楚。
④参见李冰浩:《浅析我国涉诉上访与司法权威的冲突》,http://www.lawreview.net.cn/article/justice/20081212000428.html,2009年3月28日最后访问。
①卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第1页
②《马克思恩格斯全集》(第19卷),人民出版社1963年版,第406页。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第610页。
④李德顺主编:《价值学大词典》,中国人民大学出版社1995年版,第261页。
⑤何中华:《论作为哲学概念的价值》,《哲学研究》1993年第9期。
①湛中乐著:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第109页。
②[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第55页。
③参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第35页。
④姚宗建著:《法理学——一般法律科学》,中国政法大学出版社2006年版,第230页。
①张钢成:《论法的价值》,《社会科学家》1993年第2期。
②孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第82页。
③严存生著:《法律的价值》,陕西人民出版社1991年版,第28页。
④卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第192页。
⑤转引自吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社1993年版,第232页。
⑥转引自卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第64页。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第1669页。
②[俄]尼古拉·别尔嘉耶夫:《论人的奴役和自由》,转引自唐代兴:《自由:人类最高道德立法原理及其实践展开》(上),《玉溪师范学院学报》2008年第1期。
③参见[英]柏林著:《自由论》(《自由四论》扩充版),胡传胜译,译林出版社2003年版,第168页。
④[德]费希特著:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆2004年版,第93页。
⑤[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第1页。
⑥[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
①转引自[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第279页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第1624页。
③[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第219-220页。
④P. S. Cohen, The Modern Social Theory, London, 1986, PP.18-19.转引自湛中乐著:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第117页。
①周琦:《现时代背景下的自由与秩序》,《安徽农业大学学报》2008年第6期。
②英国著名政治哲学家埃德蒙·柏克所理解的自由是个人潜能得到充分发展的机会,而且对自由的寻求绝对不能以牺牲秩序为代价。自由只能是秩序与权威之下的自由。自由不仅受到政治秩序的限制,而且要受到政治秩序的保护。参见郭晓东:《传统·秩序·自由——柏克政治保守主义思想评析》,《学海》2003年第1期。
③比如在行政审判中创造性地赋予规章以“参照”地位,司法由此获得了一些宝贵的自由空间。
①比如将地方性法规确立为“依据”地位,这是行政审判权地方化的重要诱因之一。
②[美]罗·庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、黄世忠译,商务印书馆1984年,第69-70页。
①陈金钊:《司法过程中的法律发现》,《中国法学》2002年第1期。
②胡玉鸿著:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第339页。
①梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。
②[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元译,法律出版社2003年版,第761页。
③陈金钊著:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第267页。
①魏胜强:《有关“法律发现”的几点思考》,《理论探索》2008年第2期。
②比如,卫生执法与交通执法都分别有各自不同的法律规范领域,前者如《食品卫生法》、《药品监督管理法》,后者如《道路交通安全法》,同时它们也有共同适用的法律规范,比如《行政处罚法》、《行政许可法》等,即行政执法过程中既要受各部门法的约束,也要受共有法律规范的约束。
③比如,对于交通安全执法来说,对于交通违法行为,在法律层面可能涉及《道路交通安全法》,在行政法规层面可能涉及《道路交通安全法实施条例》,在地方性法规层面可能涉及《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》,在规章层面可能涉及《公安机关办理行政程序规定》以及地方政府的规章,但在具体的行政处罚文书中,法律依据的适用往往只是按“靠近原则”和“直接原则”而适用其中某一两个规范,那么法官在审理个案时,是不是就无需法律寻找,只直接适用行政处罚文书中载明的法律规范?非也。由于行政审判的司法审查性,决定了必须对行政执法过程中的法律适用进行司法审查,因而必须要将行政执法的法律适用放入整个道路交通法律体系中进行比较、审查和考量,审查法律规范适用是否准确、是否与上位法或效力更高法律规范相冲突,等等。
④[德]拉伦茨著:《法律方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第144页。
①仅从目前中央人民政府机构设置来看,行政管理领域即达80余个,涉及的部门法律规范就自然有80余类,资料来自“中国政府网”。
②即使是对于法官比较熟悉的共同的法律规范以及常见常用的部门规范,同样存在寻找的问题,只不过过程可以忽略不计而已。
③关于法官错案追究制度本身的正当性以及追究的限度和程序,学术界一直存有争论。1998年9月3日和7日,最高人民法院分别发布《关于人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》,标志着法官错案追究制度正式建立。但对于何为错案,本身的界限并不十分明确,各地掌握标准也不一致,比如有的地方规定裁判适用法律明显错误或被再审改判,不分具体情况,一律认定“错案”。参见付克非:《错案追究制质疑》,《人大研究》2000年第11期。
④[美]波斯纳著:《法理学》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第11-13页。
①参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第415-416页。
②参见周永坤主编:《法理学》,法律出版社2004年版,第55-65页。
③[美]富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第113页。
④[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏译,社会科学出版社1988年版,第340页。
⑤参见黄先雄:《从司法权与行政权的关系看我国行政诉讼制度的困境》,《中南大学学报》(社会科学版)2004年第4期。
①最近两年,我国法官滥用职权、枉法裁判、以权谋私的情况较为严重,从侧面也可以看出加强对法官适用法律过程的规制,是非常必要的。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第1741页。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第1643页。
①该决定于1957年由全国人大常委会批准、国务院颁布实施。
②参见杨悦新:《“橡皮图章”离我们远去》,《法制日报》2003年3月11日。
③比如,在2008年2月国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》“白皮书”中,在“附录:中国人民共和国现行有效法律分类目录(229件)”部分,“全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议”、“全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于华侨捐资兴办学校办法的决议”等法律规范在列。
①该条例于1990年4月25日国务院批准,1990年6月4日国家教育委员会令第10号卫生部令第1号发布。
②参见孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第56页。
①参见《“限塑令”到底是个什么令?——国务院办公厅文件的法律效力问题》, http://lawyer001.fyfz.cn/blog/lawyer001/index.aspx?blogid=350291,2009年3月30日最后访问。
②国务院1987年4月发布的《行政法规制定程序条例》明确规定了行政法规的发布形式,即“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规,由国务院发布,或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),外语教学与研究出版社2002年版,第459页。
①在美国,对宪政政府的信仰是美国传统的核心。当美国人宣誓忠于民主时(在这个胜利与挫折相交织的年代,他们往往必须如此),他们指的是宪政的民主,即一种根据成文宪法分配政治权力且权力行使者受制于法治的政体。参见[美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版“序言”。
②[奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第142-143页。
③[美]波斯纳著:《联邦法院:挑战与改革》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第48页。
④[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第85页。
⑤[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第57页。
①[日]盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第39页。
②孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第43-44页。
③1955年10月1日新疆维吾尔族自治区成立。
④有学者认为,宪法的司法适用是宪法实施的重要形式与必要途径,也是人民法院的法定职责,1955年司法解释否定了宪法的司法适用,是违宪的,应当予以废除。参见王德志:《21世纪中国宪法学的问题、挑战和发展思路》,《当代法学》2000年第3期。
①王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期。
②参见时任最高人民法院民一庭庭长黄松有:《宪法司法化及其意义》,《人民法院报》2001年8月13日。
③“齐玉苓案”判决之后,法学界相继举行了多个专题研讨会,比如:2001年8月29日人民法院报社组织的“宪法在司法审判中的地位”研讨会;2001年9月6日北京大学法学院组织举行关于“8·13”批复专题研讨会;2001年10月中国法学会宪法学研究会年会上,“宪法司法化”是热门话题;等等。
④2008年12月18日,最高人民法院发布《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号),这个司法解释名列其中,废止的理由为“已停止适用”。
⑤参见胡锦光:《中国宪法的司法适用性探讨》,《中国人民大学学报》1997年第5期。
①参见王振民:《我国宪法可否进行诉讼》,《法学研究》1995年第5期。
②参见王叔文:《论宪法的最高效力》,《法学研究》1981年第1期;周伟:《宪法在审判实践中适用问题研究》,《内蒙古社会科学》2000年第4期。
③关于政治性宪法与法律性宪法的划分及各自的特色,参见杨伟东著:《权力结构中的行政诉讼》,北京大学出版社2008年版,第5-16页。
④参见贺晓风:《过去的风景》,《读书》1995年第5期。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》,《法学》2009年第2期。
②我国许多宪法学教材都持该观点。参见李步云著:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第33-34页。
③[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第235页。
④胡建淼著:《行政法学》(第二版),法律出版社2003年版,第19页。
⑤[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第26页。
⑥[英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第8页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第392、293页。
②[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第104页。
③徐秀义、韩大元著:《现代法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第337页。
④See G. Stone, L. Steidman, C. Sunstein, M. Tushnet, Constitutional Law, Little Brown and Company, Boston Toronto London, P. 36.转引自张翔:《公权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论》,《法商研究》2002年第6期。
⑤胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第181页。
①参见杨伟东著:《权力结构中的行政诉讼》,北京大学出版社2008年版,第18页。
①参见胡建淼著:《行政法学》(第二版),法律出版社2003年版,第228页。
②参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第100页。
③参见王名扬著:《美国行政法》(上),中国法制出版社1995年版,第353页。
①[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第270页。
②[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第86页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第58页。
④[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第161-162页。
⑤参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第139页。
⑥参见杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第337页。
⑦参见吴庚著:《行政法之理论与实用》(增订八版),中国人民大学出版社2005年版,第30、182-183。
①参见[英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版,第577-578、596-597页。
②参见姜明安著:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版,第260页。
③参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第145页。
④参见姜明安著:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版,第105页。
⑤胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第181页。
⑥张树义著:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社2000年版,第279-280页。
⑦刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
⑧崔文俊:《对行政法规行政审判依据地位问题的探讨》,《行政法论坛》2007年第4期。
①参见刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》,《法学》2009年第2期。
②在该通知中,最高法院明确要求:在《医疗事故处理条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,法院参照条例的有关规定办理。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第50页。
②[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第26页。
③[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第68页。
①胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第181-182页。
②参见最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》。
③最高人民法院于2003年4月29日发布《最高人民法院对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈食盐专营办法〉第二十五条第二款规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》。
④应松年著:《当代中国行政法》(上册),中国方正出版社2005年版,第30页。
⑤刘松山:《人民法院的审判依据》,《政法论坛》2006年第4期。
⑥崔文俊:《人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨》,《天津商学院学报》2007年第4期。
⑦秦强、邸雅婧:《论司法权的国家性》,《济南大学学报》(社会科学版)2007年第4期。
①刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第446-448页。
②李丕祺:《论自治条例的性质》,《西北第二民族学院学报》2004年第3期。
③施文正等:《我国民族区域自治法律制度的完善》,《民族研究》2000年第4期。
④刘锦森:《浅议自治条例、单行条例与地方性法规之区别》,《新疆人大》2000年第5期。
①周旺生著:《立法学》,法律出版社2000年版,第367页。
②崔卓兰、于立深著:《行政规章研究》,吉林人民出版社2002年版,第156页,
①参见乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第268页。
②参见乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第268-269页。
③参见全国人大常委会《关于〈中华人民共和国立法法(草案)修改情况的汇报〉》,乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第345页。
④乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第29页。
①周旺生主编:《立法学》,法律出版社2002年版,第66页。
②孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第69-71页。
①胡锦光、杨建顺、李元起著:《行政法专题》,中国人民大学出版社1998年版,第327页。
②姜明安著:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2007年版,第254页。
③姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学、高等教育出版社1999年版,第371-372。
④胡康生主编:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》,中国民主法制出版社1989年版,第179页。
①姜明安著:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2007年版,第253-254页。
②孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第63页。
③姜明安著:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2007年版,第254页。
④据报道,2006年,仅北京市一中院、二中院、朝阳区法院、昌平区法院四个法院共发送172份司法建议,反馈率不足3成,而司法建议涉及的问题最多的在行政机关,占3成左右。参见《北京日报》2007年1月22日。
⑤杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第128页。
①参见孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第98-102页。
②乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国法制出版社2000年版,第201-202页。
③乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国法制出版社2000年版,第198页。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第100页。
②乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国法制出版社2000年版,第198-199页。
①参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第211页。
②参见[德]马迪亚斯·赫蒂根著:《欧洲法》,张恩民译,法律出版社2003年版,第130页。
③全国人大常委会1990年通过的《缔结条约程序法》规定,重要的条约和协定,要经过全国人大常委会的批准。
④参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第182页。
①尽管最高人民法院《适用法律纪要》将行政机关具体应用解释类规范与其他规范性文件分开并类使用,但在行政法学界和实务界,行政机关具体应用解释作为抽象规范之一,也属于其他规范性文件之列。本部分之所以将有法定解释权机关的具体应用解释类规范排除在外,概因在前述法律解释审判依据地位部分,已对此部分规范和效力作了阐述,故在此不再重复。
②转引自吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第62-63页。
③胡建淼主编:《行政法学》,法律出版社1998年版,第308-309页。
④方世荣著:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第176页。
①孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第397-398页。
②关保英:《行政规范性文件的法律地位研究》,《河南司法警官职业学院学报》2003年第1期。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第248页。
④参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第178-185页。
⑤参见[英]威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第573页。
①[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第368页。
②林腾鹞著:《行政法总论》,三民书局1999年版,第63页。
③转引自吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第66页。
④最高人民法院《行诉法若干解释》中第一次明确“其他规范性文件”的地位,第62条第2款规定:人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
⑤叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,《中国法学》2003年第5期。
⑥叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,《中国法学》2003年第5期。
①参见燕艳:《外部行政规范在行政司法审判中的效力研究》,《安徽广播电视大学学报》2006年第4期。
②参见福建省高级人民法院编,陈旭主编:《福建省行政审判参阅案例》,第429页。
③参见冯玉庭:《行政诉讼能否参照规范性文件之我见》,《法律科学》1991年第4期。
④胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,第185-186页。
⑤在2008年10月19日于北京大学举行的“北京大学软法研究中心关于‘行政裁量基准’研讨会”上,有学者提出这一观点。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第81页。
②在本文前面关于规章的定位中已由所述及,在此不再赘述。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第118页。
②蔡小雪:《国务院办公厅发布的规范性文件的法律效力的判断与适用》,《行政执法与行政审判》2007年第6集,人民法院出版社2008年版,第1134页。
③比如在笔者参与审理的原告宋某某认为北京市路政局征收养路费行为违法案中,被告以国务院办公厅发布的《关于在燃油税正式实施前切实加强和规范公路养路费征收管理工作的通知》(国办发[2006]103号)为依据,证明在1998年修订的《公路法》确立的燃油税方案出台前,仍应按过去标准征收养路费,就直接涉及到对国务院办公厅文件的定位问题。
①薛波主编:《元照英美法辞典》,法律出版社2003年版,第1091页。
②[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元主编,法律出版社2003年版,第898页。
③See Black’s Law Pictionary P. 1074.转引自周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第209页。
④孙国华主编:《中华法学大辞典》,中国检察出版社1997年版,第277页。
⑤张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第390页。
⑥周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第209页。
⑦张保生著:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第434页。
①胡玉鸿:《法律原则适用的时机、中介及方式》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。
②参见张文显主编:《法理学》(第三版),法律出版社2007年版,第122-123页。
③参见苏治:《法律原则的司法适用问题探讨》,《理论探索》2007年第5期。
④参见李辉:《论法律原则的适用——以诚实信用原则为例》,山东大学硕士学位论文(2006年),第17-23页。
⑤周向胜:《法中的精灵——试论法律原则及其适用》,苏州大学硕士学位论文(2005年),第37-38页。
①[美]A. L.科宾:《科宾论合同:一卷》(下册),中国大百科全书出版社1998年版,第722页,注9。
②转引自[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第254页。
③王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第17页。
④See Georg Nolte Principles of German and European Administrative Law—A Comparison in Historical Perspective, 1994, The Modern Law Review, P205-206.转引自王贵松:《论行政法原则的司法适用》,《行政法法学研究》2007年第1期。
⑤参见我国台湾地区“最高行政法院”2003年判字第1240号。
⑥参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第42-54页。
⑦参见王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1994年版,第47-57页。
⑧参见薛刚凌:《行政法基本原则研究》,《行政法学研究》1999年第1期。“三原则”观点,还有:行政合法性、行政合理性和责任行政原则,参见张树义主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1995年版,第54-67页;行政法定原则、行政均衡原则、行政正当原则,参见周佑勇:《行政法基本原则的反思与重构》,《中国法学》2003年第4期。
①参见姜明安主编:《行政法学》,法律出版社1998年版,第9-11页。
②其实,在过去,法官裁判适用法律同样受法律原则的影响和支配,只不过那时是“隐性的”,现在开始走上“台面”,成为“看得见的”依据之一。
③该案案情可参见《最高人民法院公报》2004年第8期。
④罗豪才:《现代行政法制的发展趋势》,《国家行政学院学报》2001年第5期。
⑤比如,在张振隆诉徐州市教育局注销社会力量办学许可证案中,江苏省高级人民法院(2003)苏行终字第047号行政判决认为:“徐州市教育局在作出注销通知时,应当遵循公正、公开等基本的程序原则,注意听取相对人的意见,但其在作出对原举办人、学校负责人张振隆不利的注销通知时,既未提前告知,也未听取其申辩,违反了行政程序的基本原则。”经由“田永”案到此案,正当程序原则的司法适用,可谓呼之欲出。
①参见车传波:《论立法精神与法律原则在司法实践中的应用》,《当代法学》1994年第4期。
②葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》,《法学研究》2002年第6期。
③吴春雷:《司法裁判中的法律原则适用质疑》,《法学杂志》2005年第2期。
④徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第137-143页。
⑤董灵:《公序良俗原则与法制现代化》,《法律科学》1994年第5期。
⑥[美]庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第99页。
⑦何海波:《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》,《行政法论丛》2000年第3期。
⑧张文显:《规则·原则·概念——论法的模式》,《现代法学》1989年第3期。
⑨[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第407页。
①参见胡锦光、王书成:《论穷尽法律救济原则之存在逻辑》,《中州学刊》2008年第1期。
②具体参见“田永诉北京科技大学案”,《最高人民法院公报》1999年第4期。
③井涛著:《法律适用的和谐与归一——论法官的自由裁量权》,中国方正出版社2001年版,第637页。
④参见董茂云:《法典法、判例法与中国的法典化道路》,《比较法研究》1997年第1期。
①关于行政判决、行政判例与行政判例法的关系,具体可参见张治宇:《行政判决·行政判例·行政判例法——一种比较的视角》,《行政法学研究》2005年第4期。
②潘锋平、饶艾:《西方两大法系判例之比较》,《成都行政学院学报》2003年第5期。
③《中国大百科全书·法学》1984年版,第449页。
④[法]勒内·达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第355页。
⑤潘维大等编:《英美法导论》,法律出版社2000年版,第57页。
⑥《大明律诰》实际上是以制定法的形式公开定律外判案,赋予判例以法律拘束力。
⑦具体可参见张建:《论我国判例法的创制》,《华东政法学院学报》1999年第6期;王世荣:《中国古代的判例研究:一个学术史的考察》,《中国法学》2006年第1期;武乾:《中国近代判例制度及其特征》,《现代法学》2001年第2期。
①参见谢晖:《判例规则与法官职业——兼论法官判案的创造》,《金陵法律评论》2002年秋季卷。
②沈宗灵:《再论当代中国的判例》,《判例与研究》1990年第3期。
③参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第189页。
④[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,中国政法大学出版社1998年版,第37页。
⑤参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第69页。
①杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第210页。
②转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第195页。
③转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第31页。
④[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第96页。
⑤[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第47页。
⑥[法]费尔德著:《行政法》,1984年法文版,转引自王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第22页。
①[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第98页。
②[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第263页。
③转引自[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第112页。
④[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第111页。
⑤参见杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第156页。
⑥参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第74页。
⑦参见曹培:《借鉴判例法,推进改革中的法制建设》,《人民日报》1987年3月13日;武树臣等:《判例法与我国法制建设(笔谈)》,《法律科学》1989年第1期。
⑧主要意见可参见高岩:《我国不宜采用判例法制度》,《中国法学》1991年第4期;沈宗灵:《当代中国的判例》,《中国法学》1992年第2期;王利明:《论中国判例制度的创建》,《判解研究》2000年第1期。
①最高人民法院公报编辑部:《最高人民法院公报经典案例全集》,警官教育出版社1994年版,“前言”。
②参见《北京法院今年着力解决“同案不同判”》,《法制日报》2007年2月2日。
③参见《成都:市启动示范性案例制度限制法官自由裁量权》,《天府早报》2005年4月23日。
④参见《河南郑州中原区人民法院率先试行先例判决制》,《法制日报》2002年8月25日。
①对于高校的主体资格问题,法院在判决中认为:“在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系,他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼”,参见《最高人民法院公报》1999年第4期。
②有学者认为,在中国目前遵循先例具有非必要性,且易滋生、助长司法腐败。参见李红燕:《质疑判例法源》,《山西高等学校社会科学学报》第4期。
③参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第23页。
④[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第156页。
①何勤华著:《中国法学史》(第一卷),法律出版社2006年版,第218页。
②武树臣:《“混合法”——成文法与判例法相结合》,《政治与法律》1996年第5期。
③参见[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第91页。
④[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第260页。
①[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第380页。
②梁慧星著:《民法总论》,法律出版社2001年版,第28页。
③参见郑彧：《从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用》，《云南大学学报》（法学版）2001年第4期。
④参见[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第127页。
⑤参见张正钊、韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社1998年版,第46-47页。
⑥参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第77页。
①[古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。
②[英]詹姆士·哈林顿著:《大洋国》,何新译,商务印书馆1996年版,第38页。
③参见[美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第1-3页。
①转引自郑全咸著:《资本主义国家宪法论》,科学技术文献出版社1994年,第28页。
②在法国,这样的机构为宪法委员会;在德国,这样的机构为宪法法院。
③江泽民:《关于修宪的讲话》,《人民日报》1999年2月1日。
④[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第155-156页。
①陈欢:《法规备案审查:维护法制统一的“利剑”》,《人民论坛》2006年第3期。
②比如,收容遣送非法剥夺公民人身自由,其背后的依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反宪法和法律,但在我们的生活中一直大行其道很多年,直到“孙志刚之死”案发生,正是这一“恶法”结出的令人震惊的“恶果”,成为“压垮”收容遣送制度的“最后一根稻草”,但问题是:我们为什么要付出生命的代价呢?我们的法律调控机制为何失灵?
③刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第80-81页。
④[英]米尔恩著:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第153页。
⑤[英]米尔恩著:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第171页。
①向玲莉:《构建司法中心主义下的人权保障制度体系》,《社科纵横》2004年第5期。
②依法治国方略、尊重和保障人权于2003年春同时走入《宪法》文本。
③从2008年1月2日起,人民日报每周三的《民主政治周刊》推出“红头文件”评点栏目,对违法的“红头文件”监督批评,从中可见到很多法律规范违法侵权的情形。
④《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在司法审查的范围之内,而且赋予法院审查法律规范的权力极为有限。
⑤陈欢:《法规备案审查:维护法制统一的“利剑”》,《人民论坛》2006年第3期。
①参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第277页。
②[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载路易·亨金等编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第36页。
③[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第18页。
④[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载路易·亨金等编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第31页。
①参见王名扬著:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第11页。
②Sirw. Ivor Jennings, The Law and the Constitution, 5thed. University of London Press Ltd. P. 144.转引自李忠著:《宪法监督论》,社会科学文献出版社1999年版,第51页。
③[英]布拉德莱:《联合王国议会的立法至上性》,王瑞贺译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集(三)》,山东人民出版社1993年版,第231页。
④王名扬著:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第11页。
⑤参见王名扬著:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第11页。
⑥吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007版,第106页。
①参见[英]韦德著:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社1997年版,第584-592页。
②方世荣:《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》,《中国法学》2004年第1期。
③[英]弗里德里希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第235页。
①王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第718-723页。
①张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第89页。
②王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第615页。
①参见方世荣:《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》,《中国法学》2004年第1期。
②德国“基本法”第100条第1项;“联邦宪法法院法”第13条第11项。
③德国“基本法”第100条第2项;“联邦宪法法院法”第13条第12项。
④参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第113页。
⑤参见[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第75-76页。
⑥翁岳生著:《行政法与现代法治国家》,台湾中亨有限公司1982年版,第119页。
①参见[印]M·P·赛夫著:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,台湾五南图书出版公司1991年版,第72页。
②参见方世荣:《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》,《中国法学》2004年第1期。
③参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第112页。
④1952年10月8日,(日本)民事判例集第6卷第9号,第783页。转引自杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第709页。
①赵立新:《日本违宪审查制度》中国政法大学博士论文(2006年),第86页。
②许崇德主编:《宪法学》(外国部分),高等教育出版社1996年版,第300页。
③参见吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第115页。
①Leonard Baker,John Marshsll, Alife in In Law macmullar, new york, 1974, P.409.转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第284页。
②迄今为止,全世界已有70余个国家建立了这一制度。参见王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第277页。
①参见张千帆:《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》,《战略与管理》2004年第2期。
②张千帆:《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》,《战略与管理》2004年第2期。
③比如,全国人大常委会对省级人大常委会地方性法规的审查以及对民族自治条例、单行条例的审查,强调国务院对国务院组成部门及地方政府规章的审查。
①李卫华:《论对抽象行政行为的司法审查》,《河南政法管理干部学院学报》2000年第2期。
②参见李卫华:《论对抽象行政行为的司法审查》,《河南政法管理干部学院学报》2000年第2期。
③参见胡建淼主编:《宪法学十论》,法律出版社1999年版,第202页。
①权力机关位于国家权力结构之巅,其职责应当是“抓大放小”,从事客观决策和重大事项监督方面。参见刘松山:《违法行政规范性文件之责任研究》,中国民主法制出版社2007年版,第907页。
①王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第119页。
②按《立法法》的规定,国务院对部门规章与地方性法规的冲突进行裁决时,国务院具有一定的审查权,如果经审查决定适用地方性法规,这种审查就是带有终局性的,而如果经审查决定适用部门规章,则还必须提交全国人大常委会进行再审查。
③比如,在《湖南省行政程序规定》于2008年10月1日实施后仅一个月,湖南省政府法制办就应公民申请,认定该省劳动和社会保障厅下发的《关于机关事业单位编制外聘用人员和民办非企业单位工作人员参加城镇企业职工基本养老保险有关事项的通知》无效。参见《法制日报》2008年11月17日。
①《行政复议法》第7条。
②参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第193-194页。
①参见蔡定剑:《法律冲突及其解决的途径》,《中国法学》1999年第3期。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第268页。
①参见《中国大百科全书·社会学卷》,中国大百科全书出版社1991年版,第18-19页。
②范忠信、侯猛:《法律冲突问题的法理认识》,《江苏社会科学》2000年第4期。
③赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第366页。
④参见蔺耀昌、才凤敏:《法律冲突问题研究》,《黑龙江省政法管理干部学院》2004年第4期。
⑤参见蔡定剑:《法律冲突及其解决的途径》,《中国法学》1999年第3期。
①比如宪法与法律以及法律与法律之间的冲突,反映了最高国家权力内部权力的冲突;法律与行政法规的冲突,反映了国家最高立法权与最高行政权之间的冲突;法律、行政法规与司法解释的冲突,则反映了中央立法、行政与司法三权之间的冲突;中央立法与地方立法的冲突,则反映了中央与地方权力的冲突。
②陈扬波、朱子放:《论行政法律规范的冲突及控制机制》,《襄樊学院学报》2001年第3期。
③范忠信、侯猛:《法律冲突问题的法理认识》,《江苏社会科学》2000年第4期。
①蔡定剑:《法律冲突及解决的途径》,《中国法学》1999年第3期。
①杨利敏:《我国立法法关于权限规定的缺陷分析》,《法学》2000年第6期。
②童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期。
①有学者认为,法律规范是否存在冲突以及认定冲突后如何选择适用,是法律解释活动的组成部分。参见孔祥俊著:《法律规范冲突的选择适用与漏洞补充》,人民法院出版社2004年版,第167页。
①比如在“任建国不服山西省吕梁地区劳教委劳动教养决定案”中,吕梁地区劳教委根据《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务,尚不够刑事处罚的,可实行劳动教养”的规定,决定对任建国实行劳动教养。法院经审理认为:国务院有关劳动教养的行政法规中,对劳动教养的适用对象已有明确的规定,《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。因此,吕梁地区劳教委的决定适用法律法规错误。参见《最高人民法院公报》1993年第3期。
②蒋中东:《论行政审判依据——以成文法依据为中心》,《公法研究》2005年第4卷。
③[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第73页。
④张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第215页。
①参见最高人民法院1993年5月6日发布的《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》(法发[1993]8号)。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第一卷),人民法院出版社2006年版,第305页。
②张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第242页。
①参见《立法法》第85条、第86条第1款第(1)项。
②参见《立法法》第86条第1款第(2)项。
③参见《立法法》第86条第1款第(3)项。
④参见《立法法》第86条第2款。
①这是从狭义上来说的,在广义上,前文关于审判依据的发现、选择,也是法律适用的有机组成部分。
②转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第125页。
③参见孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1980年版,第296页。
④《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,第81页。
⑤参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第420页。
①参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。
②参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第192-193页。
③苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期。
④[美]莱斯利·郝维兹:《科学家箴言录》,海南出版社2000年版,第4页。
①沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社1995年版,第32页。
②[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如译,商务印书馆1980年版,第111-112页。
③参见张志铭:《中国的法律解释体制》,《中国社会科学》1997年第2期。
④季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第87-88页。
⑤刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第212页。
⑥参见[英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第25页。
①参见孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第361-362页。
②[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版,第4页。
③[美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第4页。
④张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第139页。
①参见周旺生主编:《立法研究》(第一卷),法律出版社2000年版,第347页。
②刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第231-232页。
③参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第249-251页。
④参见张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第239页。
⑤笔者觉得最典型的例子,莫过于在法院诉讼费收缴问题上,现行《民事诉讼法》第107条第3款仅规定“收取诉讼费用的办法另行制定”,对具体的规定主体未予明确,最高人民法院为此制定的《人民法院诉讼收费办法》和《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》一直是各级人民法院的诉讼费收、缴、退的依据,但国务院2006年底“突然”颁布《诉讼费用交纳办法》(自2007年4月1日起施行),使得在诉讼费交纳问题上存在两个“打架”的依据。最终,还是最高人民法院“低下了高昂的头”,下发《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》:《诉讼费用交纳办法》自2007年4月1日起施行,最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》和《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》同时不再适用。其中多少无奈,自在不言中。
①参见袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期;袁吉亮:《再论立法解释之非》,《中国法学》1995年第3期。
②参见乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第184页。
③参见魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第26-56页。
④董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第298页。
①有学者认为,在立法、行政、司法三大解释系统中,全国人大常委会立法解释长期处于虚置状态,司法解释处于残缺状态,行政解释则处于膨胀状态。参见文正邦主编:《法治政府建构论》,法律出版社2002年版,第319页。
②参见陈金钊:《何谓法律解释——对〈立法法〉中设置“法律解释”一节的认识》,《法学评论》2001年第1期。
③参见蔡定剑、刘星红:《论立法解释》,《中国法学》1993年第6期;周伟:《宪法解释案例实证研究》,《中国法学》2002年第2期。
①参见刘星著:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第67页。
②Interpret Statutes: A Comparative, edited by P. Neil MacCormick and Robert S. Summer, published by Dartmouth Publishing Compary Limited, 1991. p375.转引自魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第151页。
③参见孔祥俊著:《法律解释方法与判例研究》,人民法院出版社2004年版,第124-125页。
④[美]梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第36页。
⑤[美]梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第39页。
①比如前文述及的法国,对行政审判实行判例制度,许多行政法原则由法官通过判例创制、发展。
②[美]梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第42页。
③参见刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社2003年版,第245页。
④参见魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第26-56页。
⑤[德]加达默尔著:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第428页。
①张志铭著:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第259页。
②按我国台湾地区学者林纪东的概括,行政法的独特之处在于:(1)调整范围广泛;(2)对象复杂;(3)变迁频繁;(4)行政法理不发达;(5)行政法缺乏统一法典。参见黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第220页。
③刘莘主编:《立法法》,北京大学出版社2008年版,第220页。
①黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第236页。
②梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第137页。
③参见姜明安著:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第185页。
④黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第236页。
①杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第18页。
②黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第251页。
③杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第55页。
④黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第253页。
⑤杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第65-66页。
①黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第252页。
②[美]盖尔霍恩、利文著:《行政法与行政程序》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第55页。
③黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第246页。
④黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第248页。
①姜明安著:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第187页。
②黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第247页。
③章剑生著:《行政行为说明理由判解》,武汉大学出版社2000年版,第125页。
④参见[英]M.J.C.维尔著:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第20页。
⑤杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第51-52页。
⑥[英]M.J.C.维尔著:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第313页。
①翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,台湾月旦出版社股份有限公司1994年版,第334-335页。
②陈金钊著:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第143页。
③苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁志平主编:《法律解释问题》,法律出版社1999年版,第58页。
④范进学著:《宪法解释的理论建构》,山东人民出版社2004年版,第203-203页。
⑤黄竹胜著:《行政法解释的理论建构》,山东人民出版社2007年版,第229页。
⑥王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第213页。
⑦在英国;法律解释方法主要包括文义规则、黄金规则、除弊规则、目的解释等;在美国,法律解释方法更是多种多样,主要包括语义解释、类推解释、体系解释、目的解释、历史解释、法理解释等;在法国,法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等;在德国,法律解释主要包括文义解释、法意解释、语境解释、历史解释等。具体内容可参见孔祥俊著:《法律方法论》(第二卷),人民法院出版社2006年版,第739-763页。
①[英]丹宁勋爵著:《法律的训诫》,杨百揆等译,法律出版社1999年版,第10页。
②梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第214页。
③孔祥俊著:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社2004年版,第321页。
④王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第220-221页。
①转引自梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第211页。
②梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第217页。
③[德]拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。
④[法]亨利·茱维·布津尔著:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第70页。
⑤黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第280页。
⑥[德]拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第195页。
⑦舒国滢:《寻访法学的问题立场》,《法学研究》2005年第3期。
⑧杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第123页。
①[英]柯林武德著:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,中国社会科学出版社1986年版,第244页。
②季卫东著:《宪政新论》,北京大学出版社2001年版,第62页。
③[美]雷克斯·马丁著:《历史解释:重演和实践推断》,王晓红译,文津出版社2005年版,第3页。
④梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第226页。
⑤[德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版,第322页。
①蒋惠岭:《目的解释法的理论及适用》(上),《法律适用》2002年第8期。
②梁根林:《罪刑法定视域中的刑罚适用解释》,《中国法学》2004年第3期。
③张燕玲、白帮武:《简论目的解释及其应用》,《东岳论丛》2005年第3期。
④何文良系何武龙之父。何龙章生前系成都市四通印制电路板厂工人。2002年9月24日下午上班铃响过后,何龙章在进入车间工作前,到该厂区内的厕所(该厂只有该厕所)小便,几分钟后即被一起上班的工人张某等发现仰面倒在厕所的地上不省人事,厂方立即将何龙章送往武侯区人民医院抢救,经救治无效,何龙章于28日死亡。武侯区人民法院出具的《死亡医学证明书》证明何龙章死于“呼吸循环衰竭,重型颅脑损伤”。武侯区劳动局认为何龙章“上厕所”是与其本职工作无直接关系的私事,因而其受伤死亡不属于应当认定工伤的情形。对此,何武龙之父何文良在申请复议无果后,向法院提起行政诉讼。参见《最高人民法院公报》2004年第9期。
⑤张天勇:《理解是为了什么》,《绥化学院学报》2005年第6期。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第二卷),人民法院出版社2006年版,第1071页。
②[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第315页。
③梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第245页。
④王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第240页。
①孔祥俊著:《法律方法论》(第二卷),人民法院出版社2006年版,第1071页。
②陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,《法商研究》2003年第6期。
③杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第98页。
④2000年8月16日晚8点,上海有线电视台戏剧频道《闪亮时分》栏目播放了专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》,该节目内容主要是介绍上海411医院院长章某等五位上海市新长征突击手的事迹。原告彭雪纯于2000年12月向上海市工商局投诉称,因为看了该节目,他妻子于2000年8月21日住进了411医院进行治疗,29天后死亡。彭雪纯认为该节目系违法医疗广告,故要求工商局进行查处。对此,工商局口头答复该节目不属于广告,不同意立案查处。彭雪纯起诉要求工商局履行法定职责,查处电视台播出该医院违法广告的行为。参见《最高人民法院公报》2003年第5期。
①[德]耶赛克著:《德国刑法教科书:总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
②吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第146-147页。
③陈清秀著:《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年版,第169页。
④黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第301页。
⑤王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第244-245页。
⑥梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第291页。
①王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第704页。
②转引自[美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第201页。
③王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第709页。
①吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第145页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第32页。
③[德]哈特穆勒·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第137-138页;[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第349-350页。
④吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版,第152页。
⑤[德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第88页。
①行政诉讼审查被诉具体行政行为合法性以及适用法律法规是否正确,自然包括对不确定法律概念的审查。参见《行政诉讼法》第5条、第54条第(1)项。
②在当前的城市建设过程中,由于法律规定不明确,缺乏可操性的程序规制,“公共利益”已异化为一“大箩筐”,什么项目都往里装,以至于政府行政权力无限扩大,打着“公共利益”的幌子征用土地,将几乎所有的建设项目都搭乘公共利益的“便车”,随意地出让、批租土地使用权,假借“公共利益”之名来绕道实现某些开发商甚或个人的利益,引发诸多“拆迁之痛”。参见刘行:《何为“公共利益”,亟待法律给说法》,《人民法院报》2004年5月14日。
③朱新力:《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》,《杭州大学学报》1994年3月第24卷第1期。
①Interpret Statutes: A Comparative Study, edited by P. Neil MacCormick and Robert S. Summer, published by Dartmouth Publishing Compary Limited, 1991. p12.转引自魏胜强:《法律解释权研究》,山东大学博士论文(2007年),第91页。
②[德]阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第354页。
③[荷]菲特丽丝著:《法律论证原理》,张其山译,商务印书馆2005年版,第2页。
④陈金钊主编:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第223页。
①陈金钊主编:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第165页。
②陈金钊:《法律论证及其意义》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
③[美]伯尔曼著:《法律与宗教》,三联书店1991年版,第14页。
④陈金钊主编:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第224页。
⑤[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第278页。
①参见朱维究:《对我国行政法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》,《岳麓法学评论》第5卷。
①[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第251页。
②王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第251页。
③黄建辉著:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社1988年版,第21、22、35-39页。
④转引自林国华:《法律漏洞与自由裁量》,《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
①徐国栋著:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第31页。
②[英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版,第15页。
③转引自林国华:《法律漏洞与自由裁量》,《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
④参见[德]拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版有限公司1997年版,第288页。
①比如《劳动法》规定用人单位与劳动者必须签订劳动合同,不签订劳动合同的,劳动行政部门应责令改正,但如果用人单位拒不改正,如何处理,《劳动法》没有给出明确的答案。
②转引自林国华:《法律漏洞与自由裁量》,《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
①转引自杨开湘、姚丽雅:《论司法过程对法律漏洞的填补》,《中南大学学报》(社会科学版)2003年第12期。
②转引自杨开湘、姚丽雅:《论司法过程对法律漏洞的填补》,《中南大学学报》(社会科学版)2003年第12期。
①[美]亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社1991年版,第52页。
②[美]卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第105页。
③黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第334页。
④黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第366页。
①[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第258-273页。
②参见高鸿:《电动自行车事故后的工伤认定》,《人民司法·案例》2009年第4期;谭星光:《电瓶三轮车事故后的工伤认定》,《人民司法·案例》2009年第4期。
③转引自于玉:《法律漏洞的认定与补充》,《东岳论丛》2006年第3期。
④早在1992年,《行政诉讼法》实施不久,北京市宣武区人民法院在“洪全诉北京市公安局崇文分局行政事实行为案”中,不仅创造性地使用了“确认判决”,还判决被告承担精神损害赔偿。参见《北京志·审判志》。
①《邓小平文选》第2卷,第35页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第341页。
③江伟主编:《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版,第79页。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第1097页。
②转引自黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。
③[美]博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第54页。
④[美]罗科斯·庞德著:《法律史解释》,曹玉堂译,华夏出版社1989年版,第1页。
⑤Aharon Barak,A Judge on Judging: the Role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law Revview, Vol, 116:16, 2002.
⑥O. W. Holmes, The Theory of Legal Interpretation in Collected Legal Papers 203 (1952).
①[美]卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第9页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第2504页。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第766页。
①参见[德]亚图·考夫曼著:《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》(译序),吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第13页。
②参见李可:《类型思维及其法学方法论意义》,《金陵法律评论》2003年秋季卷。
①肖建国著:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第238页。
②参见郭若冰、卢玉振:《民事判决的瑕疵》,《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2004年第4期。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第661页。
②参见杨春华:《论判决执行依据瑕疵的处理》,《法学杂志》2008年第2期。
③在日本,民事上诉的方式主要有三种,即控诉、上告或抗告,前二者都是对终局判决提出的,而抗告则是针对裁定或命令而提出的。参见[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1999年版,第225、242页。
④参见[日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1999年版,第225、242页;[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第340页。
⑤参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译，中国法制出版社2001年版,第79页。
⑥陈晓君:《缺陷的弥补与权利的补充救济——民事裁判瑕疵补正程序》,《法律适用》2008年第9期。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第155页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第153-154页。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(2002年增补版),外语教学与研究出版社2002年版,第622页。
①参见《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第91-92页。
②黑龙江省通河县农民赵玉诉县政府拆迁赔偿案就是一个典型的例子。该案通河县法院2000年6月份做出判决,被告偿付赵玉房屋损失款2.5万元;偿付赵玉房屋拆除后经济损失1.2万元;偿付赵申诉、上访等旅差费3384.50元。然而,时隔不长,该院以判决文笔有误又做出了补正裁定,判决第一项2.5万元补正为2.1万元,第二项、第三项判决均被补正为“请求不予支持”。这哪里是在补正笔误,简直是在亵渎法律!参见《法制日报》2001年9月7日。
③陈晓君:《缺陷的弥补与权利的补充救济——民事裁判瑕疵补正程序》,《法律适用》2008年第9期。
①[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第348-349页。
②杜睿哲:《判决的补正探析》,《西南政法大学学报》2005年第2期。
③参见杨春华:《论判决执行依据瑕疵的处理》,《法学杂志》2008年第2期。
④参见最高人民法院行政审判庭编:《“关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释”的解释》,中国城市出版社2000年版,第169页。
①《行政诉讼法》对当事人申请再审无期限要求,为了限制当事人无休止地申请再审,维护生效裁判的稳定性,维护社会秩序的稳定,最高法院在司法解释中尝试性的规定,即当事人提起再审的期限为2年。
②参见甘文著:《行政诉讼司法解释评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第20页。
③[法]马里旦:《人和国家》,霍宗彦译商务印书馆1964年版,第10页。
①[美]詹姆斯.M.布坎南著:《自由、市场与国家》,三联书店1989年版,第38-39页。
①转引自王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第485页。
②参见马长山主编:《法治问题研究》,法律出版社1998年版,第617页。
③王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第486页。
④《专家眼里的错案追求》,《法律与生活》2005年第24期。
①王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版,第486页。
②甘肃省人大常委会认为,酒泉地区中级法院的判决“严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权,超越审判权限,没有正确领会法律、法规实际,违法判决直接损害了地方性法规的严肃性,影响了社会主义法制的统一”,并认定“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件”。具体案情可参见李希琼、王宏:《甘肃:法院废了人大法规?》,《中国经济时报》2000年9月5日。
①参见范愉著:《司法制度概论》,中国人民大学出版社2004年版,第118页。
①胡肖华、黄先雄:《论行政诉讼的宪政机理》,载胡肖华主编:《权利与权力的博弈——行政诉讼法修改纵横谈》,中国法制出版社2005年版,第30页。
②[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第199页。
③贺卫方:《中国的法院改革与司法独立——一个参与者的观察与思考》,《浙江社会科学》2003年第2期。
①[德]费希特著:《论学者的使命》,梁志学、沈真译,商务印书馆1984年版,第52页。
1.马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社2006年版。
2.江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年7月版。
3.马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第587页。
4.张树义著:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2002年版,第242页。
5.胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版。
6.王德志、徐进著:《西方司法制度》,山东大学出版社1995年版。
7.王利明著:《司法改革研究》(修订本),法律出版社2001年版。
8.潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版。
9.宋功德著:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版。
10.陈新民著:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版。
11、王圣诵、王成儒著:《中国司法制度研究》,人民法院出版社2006年版。
12.薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版。
13.胡冰夏著:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版。
14.张卫平主编:《司法改革评论》(第一辑),中国法制出版社2001年版。
15.肖金明著:《法治行政的逻辑》,中国政法大学出版社2004年版。
16.田惠生、高秉雄、吴卫生等著:《中外代表制度比较》,商务印书馆2000年版。
17.林莉红著:《中国行政救济理论与实务》,武汉大学出版社2000年版。
18.谢晖著:《价值重构与规范选择》,山东人民出版社1998年版。
19.龚祥瑞著:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版。
20.殷陆群编译:《人的现代化》,四川人民出版社1985年版。
21.张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版。
22.张晋藩著:《中国传统法律与近代转型》,法律出版社1998年版。
23.王人博、程燎原著:《法治论》,山东人民出版社1989年版。
24.张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版。
25.沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社1999年版。
26.周旺生主编:《立法学》,法律出版社2000年版。
27.孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版。
28.吴鹏著:《行政诉讼的法律适用》,人民法院出版社2007年版。
29.陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版。
30.袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原理——公法学总论的一种模式》(下卷),中国人民大学出版社2005年版。
31.刘善春著:《行政诉讼价值论》,法律出版社1998年版。
32.李光灿、吕世伦著:《马克思恩格斯法律思想史》,法律出版社1991年版。
33.马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版。
34.陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版。
35.汤唯、孙季萍著:《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版。
36.余家宏等编著:《新闻学词典》,浙江人民出版社1988年版。
37.王艳著:《新闻监督与司法独立关系研究》,中国物资出版社2004年。
38.公丕祥著:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版。
39.李德顺主编:《价值学大词典》,中国人民大学出版社1995年版。
40.湛中乐著:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版。
41.姚宗建著:《法理学——一般法律科学》,中国政法大学出版社2006年版。
42.严存生著:《法律的价值》,陕西人民出版社1991年版。
43.卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版。
44.吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社1993年版。
45.卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社1999年版。
46.胡玉鸿著:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版。
47.梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版。
48.陈金钊著:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版。
49.王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版。
50.周永坤主编:《法理学》,法律出版社2004年版。
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