量刑公正之程序进路
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摘要
本文的基本论点是量刑作为一种刑事司法行为,不仅仅是个实体问题,也是个程序问题。面对司法实践中令人担忧的量刑偏差现象,不仅应该通过刑事实体的路径予以改进,程序进路亦有其功效。笔者运用刑事一体化、比较与借鉴及构造分析等方法,对量刑公正之程序进路视角的引入、量刑中的权力(利)配置与运行、量刑程序、量刑中的证据运用以及量刑公正救济程序等问题进行了一次全面、系统、深入的分析。笔者认为,量刑中的权力(利)配置与运行是量刑公正之程序进路的核心,量刑程序是量刑公正之程序进路的载体,量刑中的证据运用是量刑公正之程序进路的关键,而量刑公正的救济程序则为量刑公正之程序进路的保障。在现实考察与前瞻思考相结合的基础上,力图构建完整的量刑公正程序进路理论。全文除导论外,共分五章,近二十二万字。
量刑公正作为人们感受司法公正的形式,具有两方面的评价标准,一是罪责刑是否相适应,二是量刑是否一致。“罪责刑相适应”主要用于评价单个犯罪行为的量刑是否公正;“量刑一致”用于评价不同的犯罪人的量刑是否公正。量刑公正具有非常重要的意义,是刑事正义的重要组成部分,是保障刑罚效益的关键环节,也是保障犯罪人合法权益的必然要求。然而,量刑公正的对立面,量刑偏差却是一个全球性的难题。人们为了追求量刑公正的目标,从实体上采取了诸如量刑指南、电脑量刑和数字化量刑等多种方式,但是效果并不佳。其实,量刑不仅仅是个实体问题,更是个程序问题。从这个角度来看,量刑公正不仅包括实体公正,还包括程序公正的内容。程序是达致量刑公正目标的重要进路。
量刑领域中的权力(利)的配置与运行是量刑公正之程序进路的核心。刑罚裁量权是指量刑主体在法律规定的范围内,对业已定罪的犯罪人是否判处刑罚以及判处什么刑罚予以酌情决定的权力。刑罚裁量的标准、根据以及裁量的主体是刑罚裁量权的三大要素。刑罚裁量应在报应的基础上,再根据功利的需要进行相应的调整;刑罚裁量应以事实为基础,以法律为根据,同时还要考虑刑事政策的需要;刑罚裁量应注重法官的选拔与培训,注重完善合议、陪审、级别管辖等制度,以尽量减少刑罚裁量主体因素对量刑公正可能存在的消极影响。量刑建议权,是指检察官在案件起诉时或庭审过程中,把对被告人量刑的意见,向法院表示的权利。量刑建议权虽然只是公诉人所享有的权利,不是公诉人的诉讼义务,但却是法院公正量刑的重要参考依据,是量刑公正程序进路的重要方式,具有限制抗诉和上诉的关键。我们看待量刑建议权应该采取辩证的态度,确立量刑建议权行使与否由检察官自由裁量的原则;对于实行量刑建议制度的案件,要注意配套措施的完善。量刑辩护权,是指被告人及其辩护人针对指控人的指控,向审判机关提出被告人从轻、减轻、免除刑罚的意见,以维护被告人合法权益的权利。量刑辩护权包括获悉有关量刑信息的权利、对不利的量刑信息进行质疑和质证的权利、量刑建议的权利、量刑答辩的权利等内容。量刑辩护权与量刑建议权、刑罚裁量权成为量刑领域中运行的三大主要的权力(利),并形成一个等腰三角形的权力(利)配置模式。量刑理由展示制度是连接刑罚裁量权与量刑建议权和量刑辩护权的纽带,量刑协商制度中三种权力(利)的互动关系却呈现出一定的异化。并形成一个等腰三角形的权力(利)配置模式。量刑理由展示制度是连接刑罚裁量权与量刑建议权和量刑辩护权的纽带,量刑协商制度中三种权力(利)的互动关系却呈现出一定的异化。
量刑程序是量刑公正之程序进路的载体。世界范围内存在着两种量刑程序模式:一是英美法国家的独立量刑程序模式,二是大陆法系国家的混合量刑模式。我国量刑程序属于混合量刑模式。由于定罪与量刑在理念、原则、性质与任务、审理依据、审理内容以及适用证据规则上的诸多分野,这就要求将量刑程序从定罪与量刑合一的审判程序中独立出来,以体现量刑程序的独立性。根据定罪环节与量刑环节是否有时间间隔的不同,独立量刑程序分为相对独立的量刑程序和完全独立的量刑程序。我国在构建独立的量刑程序时,应该根据控辩双方是否达成量刑协议,被告人是否认罪、案件的严重程度和被告人及其辩护人的意愿等因素作不同的选择。如果控辩双方在审前已经达成量刑协议,则实行简化的量刑程序;对于被告人认罪的案件,或者案情简单、不需要特别收集量刑证据的案件,则实行相对独立的量刑程序;对于有可能判处重刑特别是死刑的案件,以及被告人及其辩护人提出希望有一定的时间间隔以准备量刑程序的案件,则应该实行完全独立的量刑程序。同时,我国在构建独立量刑程序时,还应该完善量刑前人格调查制度和量刑庭审程序。
量刑中的证据运用是量刑公正之程序进路的关键。“量刑证据”是指证明量刑事实存在与否的证据。“量刑证据”概念的提出,体现了证据裁判原则的要求,体现了独立量刑程序的要求,不仅丰富了证据的分类理论,而且为证据分类研究开辟了一个新的视角。量刑程序中的待证事实包括可以与犯罪行为区分的量刑情节和处罚条件的事实;量刑程序中的免证事实,主要是指本来应由证据证明的量刑事实,由于在先前的程序或司法裁决中已经被确认而不需在量刑程序中再次予以证明的事实。在量刑程序中,量刑情节的证明责任、证明标准、证明程序与定罪程序并不相同。证明责任的分担,应该作不同的分配:附属于犯罪行为的与犯罪行为不可分的案中量刑情节,证明责任只能由控诉方承担;其他量刑情节,则应该按照“谁主张、谁举证”的原则,由控辩双方共同承担。定罪事实和量刑情节的证明标准不能笼统规定,量刑情节的证明标准在一般情况下应该低于定罪事实,但是判处死刑立即执行案件的量刑情节的证明标准应该设定的更严格一些,须达到“量刑情节清楚,证据确实充分,排除一切合理怀疑”的程度。量刑情节的证明,应该坚持存疑有利于被告人的原则。同时,量刑情节的举证程序、质证程序、认证程序也有诸多特殊之处。在量刑证据的审查认定中,需要特别注意自首、立功材料,年龄证据和品格证据等对量刑具有特殊意义的证据的审查与认定。
量刑公正的救济程序是量刑公正之程序进路的保障。量刑公正之救济程序,是指在量刑过程中,有关当事人的公正量刑的要求受到侵害或得不到保障时,有权要求有关机关采取法律措施予以纠正,或者有关上级机关依职权主动予纠正的程序。量刑公正之救济程序包括量刑公正之上诉程序、量刑公正之再审程序和专门针对死刑裁决的死刑复核程序。量刑上诉理由可以分为量刑不当和量刑错误,量刑再审理由可以分为量刑错误和量刑明显不当。将对量刑不服的上诉程序和再审程序与普通的上诉程序和再审程序中作出区别,不仅是现实的需要,也是适用不同的审理方式和原则的需要。量刑公正之上诉救济和再审救济程序,除死刑案件之外,其审理范围和审理方式并不应笼统地适用我们平时所主张的全面审理原则和开庭审理方式。同时,在量刑上诉和量刑再审程序中,应该采纳上诉不加刑和再审不加刑的原则。死刑复核程序对于保障死刑适用的公正性具有非常重要的意义,在最高人民法院收回死刑核准权之际,我们应该重点把握复核死刑的标准问题。
The basic proposition of this dissertation is that sentencing is not only a substantive issue but also a procedural issue in criminal justice jurisprudence.The problem of disparity in sentencing in the judicial practice should be addressed by procedural approaches as well as the substantive approaches.By applying the approaches of criminal integration,comparison,and structure analysis,the author analyses the following issues comprehensively and systematically:introduction of the procedural approach to achieve the sentencing justice,the distribution of power and right and their operation,the sentencing procedure,the evidence used in sentencing,and the remedies for sentencing.The author believes that the distribution of the power and right and their operation is the core of sentencing proceeding;the sentencing proceeding is the carrier to achieve sentencing justice;how evidence is used is the key to sentencing justice;and the remedies for sentencing justice is the guarantee of sentencing justice.Based on the examination of the reality and the prospect,this dissertation is devoted to give a complete picture of the theory on the procedural approaches to sentencing justice.This dissertation is divided into 5 chapters(excluding the Introduction part) and counts nearly 220,000 words.
Part of the people's sense of justice,sentencing justice has a two-aspect Assessment Criteria:the first is Compatibility of Crime, criminal Responsibility,and Penalty,the second is the consistentcy in sentencing.The first aspect is applied to evaluate whether the individual's sentencing is fair,while the second is applied to evaluate whether the sentencing between different defendants is fair.Sentencing justice is so important in the sense that it is part of the criminal justice,and it guarantees the effect of penalty as well as the legitimate rights of the defendant.However,the opposite of the sentencing justice,the disparity of sentencing becomes a global problem.To realize the goal of sentencing justice,people have adopted varying methods,such as using sentencing guidelines,computer and digital instruments.However,they did not produce good effects.In fact,sentencing is a procedural issue as well as a substantive issue.From this point of view,sentencing justice is composed of both procedural justice and substantive justice.The procedure is the essential approach to achieve sentencing justice.
The distribution of power and right and their operation is the core of the procedural approaches to sentencing justice.The sentencing discretion refers to the power that the penalty decider applies to decide whether to impose penalty and which penalty to impose within the law.It is composed of three elements:the standard of sentencing discretion,the justification and the penalty decider.Sentencing discretion should be based on retribution,and adjusted for the need of utilitarianism;it should be based on the fact and law,and take the criminal policies into account;it should attach importance to the promotion and training of the judges as well as the improvement on the Collegiate system,jury system and jurisdiction system,to reduce the potential negative influence on the sentencing justice brought by the decider's factor.The right to recommend sentences refers to the right of prosecutors to express his opinion on the sentence of the defendant to the judges,which is in nature a right not a duty granted for the prosecutor.It is one of the important references for the judges to impose just penalties,methods of the procedural approaches to the sentencing justice,and has the effect to reduce the appeals and protests. We should adopt a dialectic attitude towards the right to recommend sentences,and lay down the principle that it should be applied in the discretion of the prosecutors.As for the cases that apply the sentencing recommendation,matching measures should follow up.The right to counsel for sentencing is the right entitled to the defendant and his attorney to express opinions to the judges on mitigating,reducing or exempting the penalty.It includes the right to be informed of the related sentencing information,the right to doubt and examine the unfavorable sentencing information,the right to recommend sentences and the right to plea,and etc.The right to counsel for sentencing,the right to recommend sentences and the sentencing discretion are the three primary power/right in the sentencing jurisprudence,and fall into a structure of an isosceles triangle.The system of disclosing sentencing reasons connects the sentencing discretion,right to recommend sentence and The right to counsel for sentencing.However,in the sentencing plea bargaining,the relationship among these three power/right deviates from the above form.
The sentencing proceeding is the carrier to achieve sentencing justice. There are two models of sentencing proceeding:One is the independent sentencing proceeding model in common law jurisprudence,and the other is the combined sentencing proceeding model in continental countries.The model of our country belongs to the latter.As there are a lot of differences between trial and sentencing in the aspects such as rationale,principles, nature,goals,fact under examine and laws applied,it follows that the sentencing proceeding should be independent of the trial.The independent sentencing proceeding can be divided into two categories:the entirely independent sentencing proceeding and the comparatively independent sentencing proceeding.Their difference lies in whether the sentencing proceeding immediately follows the trial.The author proposes that China's independent sentencing proceeding should offer different choices according to the following factors:whether the parties have reached a sentencing plea,whether the defendant has admitted guilty,the severity of the offense,and the inclination of the defendant and his attorney.If the prosecutor and the defendant have reached the sentence plea before sentencing,it should apply summary procedure;if the defendant admitted guilty or the case is so simple that no extra efforts on sentencing evidence should be made,it should apply the comparatively independent sentencing proceeding;for the case that is punishable by severe penalties particularly death penalty,or the defendant and his attorney asked for some time to prepare for the sentencing proceeding after the trial,it should apply the entirely independent sentencing proceeding.In the mean time,the personality investigation before the sentencing and rules of sentencing should also be improved.
How evidence is used is the key to sentencing justice."Sentencing evidence" is the evidence that can be used to prove whether the sentencing fact exists or not.The conception of "sentencing evidence" reflects the requirements of the Evidence referee principle and independent sentencing proceeding.It enriches evidence categories,and gives us a new perspective for the evidence category research.The facts to be proved in sentencing proceeding includes the mitigating or aggravating evidence; The facts exempt of proof in sentencing proceeding refer mainly the facts which needn't be proved in sentencing proceeding because they were proved in former proceeding.In sentencing proceeding,the burden of evidence,standard of proof,proof proceeding are different from the trial. Thus the burden of proof should be assigned accordingly:the burden to prove the fact that closely related to the criminal conduct or circumstances should be borne by the prosecutor;the burden to prove other related sentencing facts should be shared by the parties according to the rule of "Who advocated that who presents evidence".Standards of proof should be established separately for the facts to prove guilty and the facts used for sentencing.The standard of the latter should be lower than the former,but for the capital punishment cases,the standard of proof in sentencing should be stricter to the extent of determination without any doubt. Simultaneously,the procedure to present proof,the procedure to question proof and Authentication procedure about sentencing facts has many specialties.In Examination authentication of sentencing proof,we should pay more attentions to plots of Surrender and rendering meritorious.
The remedy for sentencing justice is the guarantee of sentencing justice.When the defendant's access to sentencing justice can not be guaranteed or has already been violated,the defendant is entitled to a right to request the related organ(or the organ supervising it) to take legal measures to correct the wrong.The remedies for sentencing justice include sentencing appeal,the proceeding for sentencing retrial,and the proceeding for review of death penalty.The reasons for sentencing appeal can be categorized into improper sentencing and mistaken sentencing.The reasons for sentencing retrial can be categorized into mistaken sentencing and obviously improper sentencing.It is the need of reality as well as the requirement to apply different modes and principles of the hearing to distinguish the proceedings of appeal and retrial for sentencing and those for conviction.Except the death penalty cases,the scope and the mode of the hearing are different between those two proceedings.In addition,the principle of "no imposing more severe penalties" also applies in sentencing appeal and sentencing retrial.The proceeding for review of death penalty is valuable in ensuring that death penalty is applied fairly. Since the Supreme Court has retained the authority to review the death penalty cases,we should reflect on the nature of proceeding for the review of death penalty and how to improve it.
量刑公正作为人们感受司法公正的形式,具有两方面的评价标准,一是罪责刑是否相适应,二是量刑是否一致。“罪责刑相适应”主要用于评价单个犯罪行为的量刑是否公正;“量刑一致”用于评价不同的犯罪人的量刑是否公正。量刑公正具有非常重要的意义,是刑事正义的重要组成部分,是保障刑罚效益的关键环节,也是保障犯罪人合法权益的必然要求。然而,量刑公正的对立面,量刑偏差却是一个全球性的难题。人们为了追求量刑公正的目标,从实体上采取了诸如量刑指南、电脑量刑和数字化量刑等多种方式,但是效果并不佳。其实,量刑不仅仅是个实体问题,更是个程序问题。从这个角度来看,量刑公正不仅包括实体公正,还包括程序公正的内容。程序是达致量刑公正目标的重要进路。
量刑领域中的权力(利)的配置与运行是量刑公正之程序进路的核心。刑罚裁量权是指量刑主体在法律规定的范围内,对业已定罪的犯罪人是否判处刑罚以及判处什么刑罚予以酌情决定的权力。刑罚裁量的标准、根据以及裁量的主体是刑罚裁量权的三大要素。刑罚裁量应在报应的基础上,再根据功利的需要进行相应的调整;刑罚裁量应以事实为基础,以法律为根据,同时还要考虑刑事政策的需要;刑罚裁量应注重法官的选拔与培训,注重完善合议、陪审、级别管辖等制度,以尽量减少刑罚裁量主体因素对量刑公正可能存在的消极影响。量刑建议权,是指检察官在案件起诉时或庭审过程中,把对被告人量刑的意见,向法院表示的权利。量刑建议权虽然只是公诉人所享有的权利,不是公诉人的诉讼义务,但却是法院公正量刑的重要参考依据,是量刑公正程序进路的重要方式,具有限制抗诉和上诉的关键。我们看待量刑建议权应该采取辩证的态度,确立量刑建议权行使与否由检察官自由裁量的原则;对于实行量刑建议制度的案件,要注意配套措施的完善。量刑辩护权,是指被告人及其辩护人针对指控人的指控,向审判机关提出被告人从轻、减轻、免除刑罚的意见,以维护被告人合法权益的权利。量刑辩护权包括获悉有关量刑信息的权利、对不利的量刑信息进行质疑和质证的权利、量刑建议的权利、量刑答辩的权利等内容。量刑辩护权与量刑建议权、刑罚裁量权成为量刑领域中运行的三大主要的权力(利),并形成一个等腰三角形的权力(利)配置模式。量刑理由展示制度是连接刑罚裁量权与量刑建议权和量刑辩护权的纽带,量刑协商制度中三种权力(利)的互动关系却呈现出一定的异化。并形成一个等腰三角形的权力(利)配置模式。量刑理由展示制度是连接刑罚裁量权与量刑建议权和量刑辩护权的纽带,量刑协商制度中三种权力(利)的互动关系却呈现出一定的异化。
量刑程序是量刑公正之程序进路的载体。世界范围内存在着两种量刑程序模式:一是英美法国家的独立量刑程序模式,二是大陆法系国家的混合量刑模式。我国量刑程序属于混合量刑模式。由于定罪与量刑在理念、原则、性质与任务、审理依据、审理内容以及适用证据规则上的诸多分野,这就要求将量刑程序从定罪与量刑合一的审判程序中独立出来,以体现量刑程序的独立性。根据定罪环节与量刑环节是否有时间间隔的不同,独立量刑程序分为相对独立的量刑程序和完全独立的量刑程序。我国在构建独立的量刑程序时,应该根据控辩双方是否达成量刑协议,被告人是否认罪、案件的严重程度和被告人及其辩护人的意愿等因素作不同的选择。如果控辩双方在审前已经达成量刑协议,则实行简化的量刑程序;对于被告人认罪的案件,或者案情简单、不需要特别收集量刑证据的案件,则实行相对独立的量刑程序;对于有可能判处重刑特别是死刑的案件,以及被告人及其辩护人提出希望有一定的时间间隔以准备量刑程序的案件,则应该实行完全独立的量刑程序。同时,我国在构建独立量刑程序时,还应该完善量刑前人格调查制度和量刑庭审程序。
量刑中的证据运用是量刑公正之程序进路的关键。“量刑证据”是指证明量刑事实存在与否的证据。“量刑证据”概念的提出,体现了证据裁判原则的要求,体现了独立量刑程序的要求,不仅丰富了证据的分类理论,而且为证据分类研究开辟了一个新的视角。量刑程序中的待证事实包括可以与犯罪行为区分的量刑情节和处罚条件的事实;量刑程序中的免证事实,主要是指本来应由证据证明的量刑事实,由于在先前的程序或司法裁决中已经被确认而不需在量刑程序中再次予以证明的事实。在量刑程序中,量刑情节的证明责任、证明标准、证明程序与定罪程序并不相同。证明责任的分担,应该作不同的分配:附属于犯罪行为的与犯罪行为不可分的案中量刑情节,证明责任只能由控诉方承担;其他量刑情节,则应该按照“谁主张、谁举证”的原则,由控辩双方共同承担。定罪事实和量刑情节的证明标准不能笼统规定,量刑情节的证明标准在一般情况下应该低于定罪事实,但是判处死刑立即执行案件的量刑情节的证明标准应该设定的更严格一些,须达到“量刑情节清楚,证据确实充分,排除一切合理怀疑”的程度。量刑情节的证明,应该坚持存疑有利于被告人的原则。同时,量刑情节的举证程序、质证程序、认证程序也有诸多特殊之处。在量刑证据的审查认定中,需要特别注意自首、立功材料,年龄证据和品格证据等对量刑具有特殊意义的证据的审查与认定。
量刑公正的救济程序是量刑公正之程序进路的保障。量刑公正之救济程序,是指在量刑过程中,有关当事人的公正量刑的要求受到侵害或得不到保障时,有权要求有关机关采取法律措施予以纠正,或者有关上级机关依职权主动予纠正的程序。量刑公正之救济程序包括量刑公正之上诉程序、量刑公正之再审程序和专门针对死刑裁决的死刑复核程序。量刑上诉理由可以分为量刑不当和量刑错误,量刑再审理由可以分为量刑错误和量刑明显不当。将对量刑不服的上诉程序和再审程序与普通的上诉程序和再审程序中作出区别,不仅是现实的需要,也是适用不同的审理方式和原则的需要。量刑公正之上诉救济和再审救济程序,除死刑案件之外,其审理范围和审理方式并不应笼统地适用我们平时所主张的全面审理原则和开庭审理方式。同时,在量刑上诉和量刑再审程序中,应该采纳上诉不加刑和再审不加刑的原则。死刑复核程序对于保障死刑适用的公正性具有非常重要的意义,在最高人民法院收回死刑核准权之际,我们应该重点把握复核死刑的标准问题。
The basic proposition of this dissertation is that sentencing is not only a substantive issue but also a procedural issue in criminal justice jurisprudence.The problem of disparity in sentencing in the judicial practice should be addressed by procedural approaches as well as the substantive approaches.By applying the approaches of criminal integration,comparison,and structure analysis,the author analyses the following issues comprehensively and systematically:introduction of the procedural approach to achieve the sentencing justice,the distribution of power and right and their operation,the sentencing procedure,the evidence used in sentencing,and the remedies for sentencing.The author believes that the distribution of the power and right and their operation is the core of sentencing proceeding;the sentencing proceeding is the carrier to achieve sentencing justice;how evidence is used is the key to sentencing justice;and the remedies for sentencing justice is the guarantee of sentencing justice.Based on the examination of the reality and the prospect,this dissertation is devoted to give a complete picture of the theory on the procedural approaches to sentencing justice.This dissertation is divided into 5 chapters(excluding the Introduction part) and counts nearly 220,000 words.
Part of the people's sense of justice,sentencing justice has a two-aspect Assessment Criteria:the first is Compatibility of Crime, criminal Responsibility,and Penalty,the second is the consistentcy in sentencing.The first aspect is applied to evaluate whether the individual's sentencing is fair,while the second is applied to evaluate whether the sentencing between different defendants is fair.Sentencing justice is so important in the sense that it is part of the criminal justice,and it guarantees the effect of penalty as well as the legitimate rights of the defendant.However,the opposite of the sentencing justice,the disparity of sentencing becomes a global problem.To realize the goal of sentencing justice,people have adopted varying methods,such as using sentencing guidelines,computer and digital instruments.However,they did not produce good effects.In fact,sentencing is a procedural issue as well as a substantive issue.From this point of view,sentencing justice is composed of both procedural justice and substantive justice.The procedure is the essential approach to achieve sentencing justice.
The distribution of power and right and their operation is the core of the procedural approaches to sentencing justice.The sentencing discretion refers to the power that the penalty decider applies to decide whether to impose penalty and which penalty to impose within the law.It is composed of three elements:the standard of sentencing discretion,the justification and the penalty decider.Sentencing discretion should be based on retribution,and adjusted for the need of utilitarianism;it should be based on the fact and law,and take the criminal policies into account;it should attach importance to the promotion and training of the judges as well as the improvement on the Collegiate system,jury system and jurisdiction system,to reduce the potential negative influence on the sentencing justice brought by the decider's factor.The right to recommend sentences refers to the right of prosecutors to express his opinion on the sentence of the defendant to the judges,which is in nature a right not a duty granted for the prosecutor.It is one of the important references for the judges to impose just penalties,methods of the procedural approaches to the sentencing justice,and has the effect to reduce the appeals and protests. We should adopt a dialectic attitude towards the right to recommend sentences,and lay down the principle that it should be applied in the discretion of the prosecutors.As for the cases that apply the sentencing recommendation,matching measures should follow up.The right to counsel for sentencing is the right entitled to the defendant and his attorney to express opinions to the judges on mitigating,reducing or exempting the penalty.It includes the right to be informed of the related sentencing information,the right to doubt and examine the unfavorable sentencing information,the right to recommend sentences and the right to plea,and etc.The right to counsel for sentencing,the right to recommend sentences and the sentencing discretion are the three primary power/right in the sentencing jurisprudence,and fall into a structure of an isosceles triangle.The system of disclosing sentencing reasons connects the sentencing discretion,right to recommend sentence and The right to counsel for sentencing.However,in the sentencing plea bargaining,the relationship among these three power/right deviates from the above form.
The sentencing proceeding is the carrier to achieve sentencing justice. There are two models of sentencing proceeding:One is the independent sentencing proceeding model in common law jurisprudence,and the other is the combined sentencing proceeding model in continental countries.The model of our country belongs to the latter.As there are a lot of differences between trial and sentencing in the aspects such as rationale,principles, nature,goals,fact under examine and laws applied,it follows that the sentencing proceeding should be independent of the trial.The independent sentencing proceeding can be divided into two categories:the entirely independent sentencing proceeding and the comparatively independent sentencing proceeding.Their difference lies in whether the sentencing proceeding immediately follows the trial.The author proposes that China's independent sentencing proceeding should offer different choices according to the following factors:whether the parties have reached a sentencing plea,whether the defendant has admitted guilty,the severity of the offense,and the inclination of the defendant and his attorney.If the prosecutor and the defendant have reached the sentence plea before sentencing,it should apply summary procedure;if the defendant admitted guilty or the case is so simple that no extra efforts on sentencing evidence should be made,it should apply the comparatively independent sentencing proceeding;for the case that is punishable by severe penalties particularly death penalty,or the defendant and his attorney asked for some time to prepare for the sentencing proceeding after the trial,it should apply the entirely independent sentencing proceeding.In the mean time,the personality investigation before the sentencing and rules of sentencing should also be improved.
How evidence is used is the key to sentencing justice."Sentencing evidence" is the evidence that can be used to prove whether the sentencing fact exists or not.The conception of "sentencing evidence" reflects the requirements of the Evidence referee principle and independent sentencing proceeding.It enriches evidence categories,and gives us a new perspective for the evidence category research.The facts to be proved in sentencing proceeding includes the mitigating or aggravating evidence; The facts exempt of proof in sentencing proceeding refer mainly the facts which needn't be proved in sentencing proceeding because they were proved in former proceeding.In sentencing proceeding,the burden of evidence,standard of proof,proof proceeding are different from the trial. Thus the burden of proof should be assigned accordingly:the burden to prove the fact that closely related to the criminal conduct or circumstances should be borne by the prosecutor;the burden to prove other related sentencing facts should be shared by the parties according to the rule of "Who advocated that who presents evidence".Standards of proof should be established separately for the facts to prove guilty and the facts used for sentencing.The standard of the latter should be lower than the former,but for the capital punishment cases,the standard of proof in sentencing should be stricter to the extent of determination without any doubt. Simultaneously,the procedure to present proof,the procedure to question proof and Authentication procedure about sentencing facts has many specialties.In Examination authentication of sentencing proof,we should pay more attentions to plots of Surrender and rendering meritorious.
The remedy for sentencing justice is the guarantee of sentencing justice.When the defendant's access to sentencing justice can not be guaranteed or has already been violated,the defendant is entitled to a right to request the related organ(or the organ supervising it) to take legal measures to correct the wrong.The remedies for sentencing justice include sentencing appeal,the proceeding for sentencing retrial,and the proceeding for review of death penalty.The reasons for sentencing appeal can be categorized into improper sentencing and mistaken sentencing.The reasons for sentencing retrial can be categorized into mistaken sentencing and obviously improper sentencing.It is the need of reality as well as the requirement to apply different modes and principles of the hearing to distinguish the proceedings of appeal and retrial for sentencing and those for conviction.Except the death penalty cases,the scope and the mode of the hearing are different between those two proceedings.In addition,the principle of "no imposing more severe penalties" also applies in sentencing appeal and sentencing retrial.The proceeding for review of death penalty is valuable in ensuring that death penalty is applied fairly. Since the Supreme Court has retained the authority to review the death penalty cases,we should reflect on the nature of proceeding for the review of death penalty and how to improve it.
引文
1 加拿大学者杜蒙教授语,参见蒋惠岭:《访蒙特利尔大学法学院杜蒙教授》,载《人民法院报》 2001年5月7日第B02版。
2 沈德咏教授语,参见沈德咏:《量刑公正:刑事正义的最终结果》,载《中国律师》 2001年第1期。
3 例如,举世瞩目的辽宁刘涌案、赖昌兴引渡案,人们关注的往往是其量刑问题,对其是否能够定罪,如何定罪往往不甚关注。这与我国民族文化中无罪推定原则缺失以及有罪必罚的信仰有关。再如,2007年年底开始频繁出现在各大媒体上的许霆盗窃金融机构案,之所以引起社会如此重大的关注,也是因为其被一审法院判处无期徒刑。
4 宋英辉主编:《刑事诉讼原理论》,法律出版社 2004年版,第4-5页。
5 沈德咏:《论量刑公正》,载沈德咏:《司法改革精要》,人民法院出版社 2003年版,第120页。
6 李艳玲著:《量刑方法论研究》,中国政法大学 2006年博士论文,中国政法大学图书馆馆藏。
7 卢建平:《<刑事政策的主要体系>译序》,载[法]米海伊尔·戴尔玛斯—马蒂著:《刑事政策的主要体系》,法律出版社 2000年版,第4页。
8 参见《中国法学会成立大会会刊》(1982年7月),第7页,转引自沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社 2003年版,第103页。
9 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第4页。
10 李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992年版,第7页。
11 在英语中,公正一词相对应的是justice一词,该词由于译者的偏好常常还被翻译成正义或公平。在汉语习惯中,公正与正义、公平等词有含义相当的地方,但这些词在意义的强弱、范围大小方面可能还是存在一定的差别。但是正如有的学者所言,从广泛的意义上说,“公正、正义、公平、公道乃同一概念。见王海明著:《伦理学原理》(第二版),北京大学出版社 2005年版,第221页。本文采纳这一观点,特此说明。
12[美]庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆 1984年版,第55页。
13[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版,第3页。
14 西方思想家或法学家有的从“和谐”、“平等”、“自由”、“安全”、“合法性”、“共同福利”等角度阐述了公正的内涵,有的从质的规定性方面对公正作了多种分类。具体参见肖建国:《程序公正的理念及其实现》,载《法学研究》 1999年第3期.本文由于篇幅所限不在此进行全面的介绍和分析。
15 C·Perelman,Justice:Law,and Argument,D.Reidel Publishing Company,1980 p.1.
16[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004年版,第261页。
17[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004年版,第88页。
18 乌尔比安、西塞罗、阿奎那的正义论述,转引自[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004年版,第277-278页。
19[法]魁奈著:《魁奈经济著作选集》,商务印书馆 1979年版,第294页。
20[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版,第5页。
21 杨一平著:《司法正义论》,法律出版社 1999年版,第20页。
22 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社 1996年版,第2页。
23 恩格斯著:《论住宅问题》,《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社 1995年第2版,第212页。
24 我国有的学者在公正问题上已经采纳了这种分类方式,如严存生著:《论法与正义》,陕西人民出版社 1987年版,第155页;陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003年版,第47-48页。
25 沈德咏:《论量刑公正》,载沈德咏著:《司法改革精要》,人民法院出版社 2003年版,第107页。
26 陈光中:《量刑公正与刑事诉讼制度改革》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第六卷)。
27 苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第26页。
28 赵廷光著:《量刑公正实证研究》(前言),武汉大学出版社 2006年版,第2页。
29 刁荣华主编:《现代刑法基本问题》,台湾汉林出版社 1981年版,第150页。
30 顾永忠:《浅析个案间量刑的失衡》,载《人民司法》 2003年第2期。
31[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第135页。
32 关于比较性公正与非比较性公正的区别,参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第113页。
33[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第135页。
34 德国法学界耶林语。转引自林山田著:《刑罚学》,台湾商务印书馆 1985年版,第127页。
35[苏]麦考密克、[捷]魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994年版,第250页。
36[苏]麦考密克、[捷]魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994年版,第266页。
37 参见关仕平:《两起杀人案:天壤之别的判决——由两起杀人案浅析影响我国刑法中的量刑因素》,载《中国律师》 2004年第7期。
38 参见谢鹏程:《论量刑公正的程序保障》,载《法制日报》 2001年8月5日第3版。
39 参见2000年11月9日《人民日报》。
40 参见2002年11月2日《人民法院报》。
41 邢连珠:《在刑罚适用上体现科学发展观需要树立量刑的科学观——由对我市法院审理盗窃案件适用刑罚情况的调研得到的启示》,载http://www.nmglawyer.com/Article/1042.html,2007年5月8日访问。笔者为了比较需要,对顺序作了顺序上的调整。
42 范光永:《贪污犯罪案件量刑问题研究》,载中国法院网 2006年4月12日访问。
43 中国政法大学刑事诉讼法研究中心、英国大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2001年版,第387-390页。
44 王新友:《中国矿难渎职犯罪状况报告》,载《方圆法治》 2007年6月(上半月刊),第15页。
45 何正华、陈景敏:《渎职犯罪量刑畸轻的原因及其防治——兼论对法官自由裁量权的合理控制》,载《法制论坛》 2007年第4期。
46 周华、蒲少良:《论刑罚裁量之公平》,载《甘肃社会科学》 2005年第1期。
47 余剑:《量刑公正之的程序保障探讨》,载《人民司法》 2004年第5期。
48 苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》。百家出版社 1989年版,第1-2页。
49 R Gracer,Main Paper:Sentencing As a Rational process,Heinonline,1975 Acta Judica,p124-125.
50 苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第5页。
51[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法制出版社 2001年版,第1039页。
52[日]曾根威彦:《量刑基准》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、成文堂 1997年版,第140页。
53[韩]河泰勳:《量刑的合理化方案》,载赵秉志主编:《中韩刑事制裁新动向》,中国人民公安大学出版社2005年版。
54 参见苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第11-21页;龙光伟:《量刑失衡及其对策》,载《吉林大学学报》 2003年第2期。
56 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第4页。
57 See Kate Stith、Jose Cabranes,"Fear of Judging:Sentencing Guidelines in the Federal Courts",p.82-83,1998),转引自吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司 2003年版。
58 杨志斌:《英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善》,载《法律适用》 2006年第11期。
59 苏惠渔、张国全、史建三著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第136-137页。
60 SCO即Subject(主体)、Criterion(标准)、Object(对象)的缩写。参见白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版,第158-159页。
61 赵廷光著:《实现量刑公开性和透明性的基本理论和方法》,载《中国刑事法杂志》 2004年第4期,第3页。
62 吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司2003年版,第374页。
63 Mistretta v.United States,488U.S.361(1989).
64 转引自吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司 2003年版,第374页。
65 马克·博格、艾兰·Y·苏尼:《美国的量刑指南制度,张明、戴昕译,载《人民法院报》 2005-11-14。
66 See Kate Stith & Jose Cabranes:Fear of Judging:Sentencing Guidelines in the Federal Courts 82-83(1998).
67 马克·博格、艾兰·Y·苏尼:《美国联邦量刑指南制度》,张明、戴昕译,中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=185321,2006年8月7日访问。
68 See Federal Judicial Center,Planning for future:Results of a 1992 Federal Judicial Center Survey of United States Judges,7 Fed.Sentencing Rep.151-155.转引自吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司 2003年版,第379页。
69 See Mary Pat Falherty&Joan Biskupic,Rules Often Impose Toughest Penalties on Poor,Minorities,Wash.Post,Oct.9 1996,at A1.转引自吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司 2003年版,第379页。
70 逄锦华等译:《美国量刑指南》,法律出版社 2006年版,第12页。
71 在英国,比较重要的量刑指南有《总的原则:犯罪严重性程度》、《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》、《认罪的量刑减让》、《关于抢劫罪的量刑指南》等。转引自杨志斌:《英美量刑模式的借鉴与我国量刑模式的完善》,载《法律适用》,2006年第11期。
72 据透露,目前最高法院正在抓紧制定贪污、贿赂、挪用公款犯罪量刑指导意见。笔者认为这正是正确处理全面与重点关系的体现。参见《最高法院副院长姜兴长:同罪同罚不能贫富有别》,载《中国青年报》 2006年11月10日。
73 《最高法院研究室主任;“电脑量刑”是媒体误读》,载http://news.xinhuanet.com/legal/2007-03/08/content_5818954.htm,2007年8月9日访问。
74[意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993年版,第66页.
75 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第11页。
76 参见白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版;赵廷光:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版。
77[美]迈克尔·D·贝斯勒著:《法律的原则:一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第402页。
78 白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版,第222页。
79 白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版,第249页。
80 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第211-213页。
81 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第215页。
82 参见赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,我国刑法量刑标尺总览和量刑情节体系总揽。
83 周光权著:《法定刑研究》,中国方正出版社 2000年版,第188页。
84[美]格鲁克:《刑之量定问题》,张甘妹译,载蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下),五南图书出版公司1984年版,第835-837页。
85 《辞海》“程序”条。
86 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 2000年版,第12页。
87 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 2000年版,第12页。
88[美]迈克尔·D·贝斯勒著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第2-3页。
89[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版,第85-87页。
90 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003年版,第49页。
91[英]戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》“自然正义”词条,光明日报出版社 1988年版,第628页。
92 龚祥瑞著:《西方国家的司法制度》,北京大学出版社 1993年版,第136-137页。
93 H·C·Black,Black's Law Dictionary,West Publishing Co.1979,P.1083.
94 陈光中:《量刑公正与刑事诉讼制度改革》,载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2000年版。
95 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1997年版,第17页。
96 Kenneth Culp Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press,1970,p.4.
97 参见周长军著:《刑事裁量权研究:在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第34-44页。
98 Roscoe Pound,Discretion,Dispensation and Mitigation:The Problem of the Individual Special Case,New York University Law Review 35,p.925(1960).
99 Aharon Barak,Judicial Discretion,Yale University Press,1987,p.7.
100[英]戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》,光明出版社 1988年版,第261页。
101[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004年版,第53页。
102 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第77-79页。
103 See R.Pattenden,The Judge,Discretion,and the Criminal Trial,Claredon Press,1982,p.p.3-8.
104 周长军著:《刑事裁量权研究:在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第60页。
105 参见何勤华主编:《法国法律发达史》,法律出版社 2001年版,第351页。
106 Aharon Barak,Judicial Discretion,Yale University Press,1987,p.9.
107[美]德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第52页。
108[美]德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第53页。
109[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004年版,第109 页。
110 参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社 2002年版,第28页。
111[德]康德著:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1997年版,第165页。
112[德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆 1982年版,第45页。
113 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社 2002年版,第29页。
114 何庆仁:《量刑公正实体研究》,载《刑事法评论》第14卷,第471页。
115 一般认为,责任主义有两层涵义:一是归责意义上的责任,即无责任则无刑罚;二是量刑中的责任主义,即刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。这里所说的责任是指第二层意义上的责任主义。
116 参见高明暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社 1998年版,第25页;张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997年版,第51页;陈兴良著:《刑法适用总论》,法律出版社 1999年版,第288页。
117 转引自周光权著:《法定刑研究:罪刑均衡的建构与实现》,中国方正出版社 2000年版,第322页。
118 冯军著:《刑事责任论》,法律出版社 1996年版,第278-279页。
119 特殊预防主要在于防止犯罪人再次犯罪,所以主要考虑从轻、减轻处罚的要素;而一般预防主要是从威慑的角度来防止一般人犯罪,所以更多的是考虑从重处罚的因素。当然,这种区分只具有相对的意义。
120 精确来说,刑罚权的根据是指国家为什么具有科处刑罚的权力,主要有神权说、契约说、命令说、功利说、社会防卫说等多种学说。而刑罚裁量的标准,又称量刑的标准,是指量刑的有无或者轻重应该遵循的规则,具有规范的意义。
121 《现代汉语小词典》(1983年修订本),商务印书馆 1988年版,“根据”词条。
122 杨一平著:《司法正义论》,法律出版社 1999年版,第73页。
123 曲新久:《刑事政策与法律:不应相互取代而应相互协调》,载《检察日报》 2003年4月18日。
124 关于宽严相济刑事政策的提出背景,参见高明暄:《宽严相济的刑事政策与酌定量刑情节的适用》,载《法学杂志》 2007年第1期。
125 苏惠渔:《盗窃罪量刑之应用研究》,载《司法内参》1987年第18期,转引自苏惠渔、张国全、史建三著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第10-11页。
126 转引自周长军著:《刑罚裁量权论——在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第80页。
127 民间司法改革基金会、台北律师工会编:《坦白未必从宽,抗拒未必从严?——“盗窃罪”统计实证研究结果大公开》,载《司法改革杂志》 2004年第2期。
128 参见[美]汉斯·托奇主编:《司法和犯罪心理学》,周嘉桂译,群众出版社 1986年版,第157、159页。
129 J.Frank,Law and the Modern Mind,1963,p.34-120,转引自周长军:《刑罚裁量权论——在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第284页。
130[德]施奈德著:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司 1990年版,第527-528页。
131 这五种类型分别是:(1)情感冲动型。这类法官容易先入为主,缺乏耐性,并且容易把情感宣泄在审判行为的适用以及裁判的结果中。(2)经验偏见型。这种类型的法官往往习惯于运用直觉去处理冲突,并且,直觉判断和行为越是有效,就越能强化法官的经验偏见。(3)利他求偿型。这种心理的消极性在于容易使法 官放弃原则而取悦于冲突主体,并且受虚荣心心理支配,法官对回报的预期又实际地制约着审判手段的选择适用,从而难免使程序失于公正。(4)温和精细型。在审判过程中,这类法官的特点易于发现冲突事实的细节和冲突主体感觉的细微变化,并具有劝导说服冲突主体的耐心,但是审判行为迟缓,优柔寡断,审判周期较长。(5)桀骜自尊型。这种心理类型的弱点在于过分计较当事人以及其他诉讼参与人对自己的不逊,更注重当事人及其他诉讼参与人对自己意见的尊重。参见顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004年版,第135-138页。
132 张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年版,第174页。
133[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997年版,第99页。
134 现任最高人民法院院长肖扬语,《肖扬:要建立刑事法官职业风险的安全保障机制》,载《法制日报》2006年11月14日。
135[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997年版,第99页。
136 《韩诗外传》(卷五)。
137 法国法官学校的一位叫让·玛丽的学者进行的诉讼程序试验的结论对此提出了质疑,,他认为不能得出合议制是公正司法的必要保障的结论。参见[法]斯特里克莱·伊夫:《法国刑事诉讼中的法官独任制》,王洪宇译,载《中国刑事法杂志》 2004年第3期。
138 定罪环节较之于刑罚裁量环节往往更加强调正当程序的保障,而且独任制审判的刑事案件大部分是被告人认罪案件,所以笔者得出这一论断。
139[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第428页.不过这里的治安法官有业余治安法官(Justice of the Peace)和领薪治安法官(stipendiary magistrate)的区别。
140[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1324页。
141 孙长永:《通过正当程序控制死刑的适用—美国死刑案件的司法程序及其借鉴意义》,载.赵乘志、邱兴隆主编:《死刑正当程序之探讨》,中国人民公安大学出版社年 2004年版。
142[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1325页。
143 如2007年6月1日,天府论坛就发表了一篇评论文章《郑筱萸该不该死,当由人民陪审团说了算》。http://www.scol.com.cn/comment/ziso/20070601/20076194102.htm,2007年9月20日访问。
144 但是,即使在美国保留死刑的38个司法区,也并不是绝对的将死刑裁量权授予陪审团。美国的38个死刑州中有30个明确规定死刑量刑程序采用陪审团审理,剩余的8个州将判处终身监禁或者死刑的最终决定权赋予了法官。转引自张栋著:《美国死刑程序研究》,中国政法大学馆藏 2006年博士论文,第65页。
145 Spaziano v.Florida,468 U.S.(citing Lockett v.Ohio,438 U.S.586(1978)).
146 Proffitt v.Florida,428 U.S.at 249(plurality opinion)(describing FLA.STAT.ANN.§921.141(Supp.1976-77).
147 赵德云、白云山:《量刑与刑事诉讼改革》,载中国政法大学刑事法律研究中心、英国文化大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2001年版,第60页。
148 最高人民法院《关于执行刑事诉讼法＞若干问题的解释》第5条规定:“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。”这种根据级别
149 该论者通过在某中级人民法院研究室工作的同学,将根据本案案情制作的起诉意见书作为问卷分别在该中级人民法院和下属的9个县、3个区共12个基层人民法院的法官中进行实验性调查,由中级人民法院和基层人民法院的法官对某特定案件中的三被告进行量刑,在收回问卷后对中级人民法院法官,基层人民法院法官的量刑情况分别进行统计,以研究对同一个案件,中级人民法院的法官和基层人民法院的法官在量刑时 确定的“刑量”(即判刑的种类、刑期)上的差异。该中级人民法院共有法官238人,收回实验问卷212份。12个基层人民法院共有法官762人,收回实验问卷643份。该试验数据清楚的表明:从两级法院法官确定的刑量总体平均水平看,中级法院法官对本案的平均刑量为20.47,而基层人民法院法官对本案的平均刑量为15.13,差距为5.33,假设人的寿命为70的话,这一差距就相当于人寿命的7.61%。参见刘方权,曹文安:《再论刑事诉讼中的级别管辖》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版),2006年第3期。
150 在美国,缓刑调查官往往在结论部分对被告人的罪行向法官提出量刑建议。参见[美]弗洛伊德·菲尼,[德]约阿希姆·赫尔曼,岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第153页;[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第396页。
151 根据英国的1979年《业余治安法官法》1999年《司法准入法》及2000年《治安法院量刑指导原则》的规定,治安法官在量刑时,书记官可以给予治安法官在刑罚选择上的建议,参见曾康:《国外量刑建议制度考评与借鉴》,载《求索》2004年第7期;[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第259页。
152 在英国,对于特定种类的犯罪,没有立法规定时,量刑指导委员会可以向上诉法院提出量刑建议。参见中英量刑制度比较研究课题组:《关于英国刑罚体系和量刑制度的考察报告》,载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2001年版,第263页。
153 在美国一些由法官裁量刑罚的司法区,陪审团有建议裁量何种刑罚的权利。在俄罗斯,陪审团在对被告人作出定罪结论后,可以根据该被告人的具体情况,向负责量刑的法官提出宽大处理的建议。参见陈瑞华:《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》,载《中外法学》 1999年第5期。
154 赵威、傅玉平:《论求刑权》,载《人民检察》 2003年第11期。
155 冀样德:《构建中国的量刑建议制度》,载《法商研究》 2005年第4期。
156 有些学者认为,量刑建议可以分为概括性的量刑建议、相对确定的量刑建议和绝对确定的量刑建议三种情形。参见翼样德:《构建中国的量刑建议制度》,载《法商研究》 2005年第4期。
157 黄东熊著:《刑事诉讼法论》,三民书局 1992年版,第431页。
158 褚剑鸿著:《刑事诉讼法论》(下册),商务印书馆 1996年版,第484页。台湾学者所说的论告,是指检察官就事实与法律问题发表的意见。
159 庞良成:《量刑建议制度的可行性研究》,载《国家检察官学院学报》 2002年第10卷。
160 参见杨兴培、王寨华:《论刑事公诉机关的量刑请求》,载《法学》 1999年第1期。
161 刘星:《从量刑建议权价值取向谈如何开展量刑建议改革》,载《法学杂志》 2006年第2期。
164 谢程鹏:《论量刑建议的意义》(下),载《检察日报》 2001年8月17日第3版。
165 在我国,祝二军博士与张建伟博士就对量刑建议制度的意义提出了质疑,参见李和仁:《量刑建议:摸索中的理论与实践——量刑建议研讨会综述》,载《人民检察》 2001年第11期。另外,有论者专门撰文提出量刑建议制度试点应该缓行,参见赵越、马兵:《公诉人具体明确的量刑建议权应慎刑》,载《社会科学论坛》2005年第4期。
166 在我国,检察机关的抗诉往往要经过检察委员会讨论通过,并经上级检察机关认同。
167 如果量刑结论虽然较之于量刑结论为轻,但仍然非常不当,被告人考虑到轻于量刑建议,必生妥协心理,以影响其作出上诉与否的决定,这对于被告人来说未必公平。
168 曾根戚彦:《量刑基准》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东,中国法律出版社、日本成文堂 1997年版,第151页。
169 杨诚、单民主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社 2000年版,第220页。
170 冀祥德:《构建中国的量刑建议权制度》,载《法商研究》 2005年第4期。
171[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第292页。
173 李和仁:《量刑建议:摸索中的理论与实践——量刑建议研讨会综述》,载《人民检察》 2001年第11期。
174 张建伟:《怎样看待量刑建议》,《检察日报》 2001年9月6日。
175 关于量刑理由展示制度,请参见本章第四部分。
176 参见赵萍:《量刑建议权初探》,载《法治论丛》 2005年第5期。
180[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第292页。
181 Townsend v.Burke,334,U.S736.
182 陈瑞华:《刑事辩护的三种形态》,陈瑞华教授在北京市律协律师培训讲座上的演讲稿,登载于首都律师网。
183 参见张跃华:《辩护律师的量刑建议权初探》,载《政法论丛》 2007年第2期。
184 如上海市徐汇区人民法院于2002年、浙江宁波北仑区人民法院于2003年推行的量刑答辩制。参见http://news,xinhuanet.com/newseenter/2002-08/28/content_540514.htm;http://bl.ningbo.gov.cn/news_read.php?id=14297&catg_code=news-01-04。2007年8月20日访问。
185[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,上卷,张雁深译,商务印书馆 1959年版,第184页。
186 参见前文量刑建议权的意义部分。
187 James C·Weissman,,Sentence Due Process:Evolving Constitutional Principles,Wake Forest L Review,1982.
188 James C·Weissman,,Sentence Due Process:Evolving Constitutional Principles,Wake Forest L Review,1982.
189 Green v.United States,365 U.S.301.
190 在美国,量刑阶段获得律师帮助的权利是正当程序的要求。在Townsend v.Burke一案中,最高法院指出正当程序要求在科刑时有权获得律师的帮助.在吉迪恩案件中。将获得律师帮助的权利扩展到了州的程序中,在Mempa v.Rhay案中,将获得律师帮助权扩展到缓刑撤销程序和科刑听证程序中。参见[美]伟思·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1355页。
191 周伟、汤晖:《从各个诉讼阶段完善刑事辩护权:刑事辩护对策国际研讨会纪要》,载《中国律师》 2004年第5期。
192[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1351页。
193 《美国刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1996年版,第83-84页。
194 李义冠著:《美国刑事审判制度》,法律出版社 1999年版,第110页。
195[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1344页。
196[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1359页。
197 张跃华:《辩护律师的量刑建议权初探》,载《政法论丛》 2007年第2期。
198 《定罪可辩,量刑亦可辩》,载《人民日报》华东新闻,2002年8月26日第二版。
199 《宁波市北仑区人民法院刑事案件量刑答辩实施意见》,载http://cn.bl.gov.cn/dynamic/gw/html/content/archives_2003/118.htm,2007年9月访问。
201 庞德语,转引自应松年主编:《行政程序法立法研究》,中国法制出版社 2001年版,第84页。
202[荷]依芙琳·T·菲特丽丝著:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,商务印书馆 2005年版,第11-17页。
203 D A.Thomas,Sentencing-The Case For Reasoned Decisions.at The Sentencing Process,Edited By Matin Waski.Published by Dartmouth Publishing Company Limited,p106-107.
204[美]迈克尔·D·贝斯勒著:《程序正义:向个人的分配》,邓海平译.高等教育出版社 2005年版,第104页。
205[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1993年版,第18页。
206 章剑生:《论行政行为说明理由》,载《法学研究》 1998年第3期。
207[英]威廉·韦德著:《行政法》,楚建译,中国大百科全书出版社 1997年版,第192页。
208[美]博纳德·施瓦茨著:《行政法》,徐炳译,群众出版社 1986年版,第391页。
209 参见章剑生:《论行政行为说明理由》,载《法学研究》 1998年第3期。
212 审理报告是案件承办人制作的,报送领导审核或审判委员会,上级人民法院审查的谈论决定案件的综合性书面材料。审理报告的内容必须包括“处理意见及理由”。不过这种书面材料不向当事人、公诉机关及社会公开。
213 刘红建、赵永纯、安士勇:《郑州中院试行量刑理由展示制度》,载《法制日报》 2004年11月9日。
214 刘红建、赵永纯、安士勇:《郑州中院试行量刑理由展示制度》,载《法制日报》 2004年11月9日。
215 宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999年版,第498页。
216[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第301页。
217 口头回应的内容参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第296-297页。
218 刘红建、赵永纯、安士勇:《郑州中院试行量刑理由展示制度》,载《法制日报》 2004年11月9日。
219 在美国,辩诉交易存在三种形态,一是罪名协商(charge bargaining),以“较轻之罪”交换,在双方协商之后,被告人同意就较轻之罪认罪,检察官同意不追究原起诉之较重之罪;二是放弃部分指控,以“罪数”交换,检察官本拟以数罪起诉被告人,协商后被告人同意就一罪或数罪认罪,而只起诉一罪或数罪;三是量刑交易(sentence bargaining)。在美国,辩诉交易非常盛行,有85%—90%的案件采用这种方式。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版,第413页。
220 《联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1994年版,第52页。
221[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等等译,法律出版社 2003年版,第292页。
222 船中国政法大学刑事法律研究中心编译:《英国刑事诉讼法》(选编),中国政法大学出版社 2001年版,第564页。
223 2003年,可适用量刑协商的案件范围扩展到了最高刑期为5年的案件。参见陈卫东、刘计划、程雷:《变革中创新的意大利刑事司法制度——中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心赴欧洲考察报告之三》,载《人民检察》 2004年第12期。
224 Nicola Boari,On the Efficiency of Penal Systems:Several Lessons from the Italian Experrience,17 INT'L REV,p122,转引自吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则),新学林出版股份有限公司 2003年版,第84页。
225 但是也有一些学者对此持否定的看法。如Weigend、Langbein和Weinreb教授就有不同的看法。参见吴巡龙著:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003年版,第85页。
226[德]约阿希姆·赫尔曼:《协商性司法:德国刑事诉讼中的辩诉交易》,程雷译,载《中国刑事法杂志》 2004年第2期。
227[德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼程序中的协商》,王世洲译,载《环球法律评论》 2001年冬季号。
228 吴巡龙著:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003年版,第90页。
229 《国内辩诉交易第一案审结》,载《法制日报》 2002年4月19日,第一版。
230 具体意见可以参照《政法论坛》2002年第6期关于辩诉交易制度的专题研讨。
231 陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载《中国法学》 2006年第5期。
232 康德语,转引自尹田著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,第20页。
233 相关详细内容请参见陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社 2003年版。
234 国家森等:《中国控辩协商制度研究——刑事诉讼特别程序的探讨》,载《法学论坛》 2004年第6期。
235 Joanna Shapland,Between Conviction and Sentence,Routledge and Kegan Paul,1981,p.1
236 《联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1994年版,第81页。
237[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第567页。
238[美]伟思·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1369页。
239[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第74-82页。
240[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1370页。
241[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第572页。
242 Jerold H·Israel,Wayne R·Lafave,Crimainal Procedure,法律出版社影印本 1999年版,第470页。
243 Mempa v.Rhay,389 U.S.128,88 S.Ct.254,19 L.Ed.2d 336(1967).
244 Townsend v.Burke,334 U.S.736,68 S.Ct.1252,92 L.Ed.1690(1948).
245 Specht v.Patterson,386 U.S.605,87 S.Ct.1209,18 L.Ed.2d 637(1967).
246[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第428页。
247 See Blackstone's criminal practice,Blackstone Press Limited,1997,p1418.
248 《1980年治安法院法》第10(3)条,参见《英国刑事诉讼法选编》,中国政法大学刑事法律研究中心组织编译,中国政法大学出版社 2001年版,第166页。
249[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第508页。
250[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第509页。
251[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第492页。
252 在英国,答辩有罪的时间越早,获得量刑折扣的幅度更大。
253[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第428页。
254[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第493-494页。
255 参见何挺著:《量刑程序初探——以独立量刑程序为核心》,中国政法大学 2005年馆藏硕士论文,第25页。
256[法]卡斯东·斯特法尼、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》,罗节珍译,中国政法大学出版社1998年版,第775-776页。
257 如果最高刑期的自由刑未能获得8票赞成,那么在法定最高刑为无期徒刑时,法庭不得宣告超过30年的刑罚;在法定最高刑为30年有期徒刑时,法庭不得宣告超过20年的徒刑。参见[法]卡斯东·斯特法尼、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》,罗节珍译,中国政法大学出版社 1998年版,第777页。
258[德]克劳斯·罗科信著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
259[德]克劳斯·罗科信著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第454页。
260[德]克劳斯·罗科信著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第454页。
261[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第351页。
262 在法德等欧洲大陆国家的刑事诉讼发展历史上,曾经有一段时间内引进英国的陪审团制度,由于定罪主体与量刑主体的分离,在这段时期内,这些国家的量刑程序也采用的是独立量刑程序模式。参见[法]卡斯东·斯特瓦尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999年版,第86页。
263[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第386页。
264[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第386页。
265 何挺著:《量刑程序初探》,中国政法大学馆藏 2005年硕士学位论文,第39页。
266 Christopher Nails,Bait And Switch:criminal sentencing from a due process perspective,at "Thonms Jefferson Law Review"VOL27.
267 在美国,定罪事实的证明标准一般要达到排除合理怀疑的标准,而量刑事实的证明标准只要达到优势证据标准。
268 何挺著:《量刑程序初探》,中国政法大学馆藏 2005年硕士学位论文,第39页。
269[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第386页。
270[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996年版,第12页。
271[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第385页。
272[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第384页。
273[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第352页。
274[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004年版,第134页。
275[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
276[法]卡斯东·斯特瓦尼等著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999年版,第776页。
277[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000年版,第165页之注释1。
278 汪建成、黄伟明著:《欧盟成员国刑事诉讼概论》,中国人民大学出版社 2000年版,第38、396页。
279[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
280 量刑公正的诉讼程序保障机制可参见叶青:《量刑公正的诉讼程序保障机制》,载《华东政法学院学报》2001年第5期。
281 我国《刑事诉讼法》第20条规定,可能判处死刑、无期徒刑的案件由中级以上人民法院管辖。这意味着基层人民法院不能判处无期徒刑以上的刑罚。
282 如上海市中级人民法院的余剑法官早在2004年就撰文提出建立与定罪程序相分离的独立的量刑程序的观点,浙江省高级人民法院的陈增宝、李安也于2005年提出量刑应当具有独立的专门程序。参见余剑:《量刑公正之程序保障探讨》,载《人民司法》 2004年第5期;陈增宝、李安:《量刑应当具有独立的专门程序》,载《法律适用》 2005年第12期。
283 参见何挺著:《量刑程序初探——以独立量刑程序为中心》,中国政法大学 2005年硕士学位论文;贺红强:《量刑程序初探》,西南政法大学 2005年硕士学位论文:陈增宝、李安:《量刑应当具有独立的专门程序》,载《法律适用》 2005年第12期;陈海平、高树勇:《认真对待量刑》,载《黑龙江政法管理干部学院》 2006年第1期;万毅:《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》 2006年第5期等等。
284 参见《理想与现实之间——法庭审判程序的理想设计》中福建高院王成全庭长的观点,载《法制日报》2007年6月24日。
285 这也是1969年于Rom举行的第十届国际刑法会议提出的审判程序二分化的主张面临的主要反对意见。参见[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
287 参见《本市法院首次试用暂缓判决》,载《北京日报》 2003年6月12日;《未成年人犯罪可暂缓判决》,载《中国青年报》 2004年12月15日。
288 左坚卫:《暂缓判决决定的法律思考》,载《法制日报》 2005年1月6日。
289 张宽明、刘俊:《死刑二审:量刑辩论被列为单独程序》,载《江苏法制报》,http://www.dffy.com,2006-6-22,2007年4月2日访问。
290 《最高人民法院对加强刑事审判工作提出要求 维护和促进社会和谐稳定 深化刑事审判制度改革》,载《人民法院报》 2007年9月14日。
291 参见万毅:《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》 2006年第5期。
292 这一方案参见彭海青:《论定罪与量刑程序的分离》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第九卷),中国检察出版社 2005年版,第334页。
293 关于控辩量刑协商制度的一些基本理论问题,第二章笔者已经详述。
294 刘蕾著:《刑事诉讼当事人程序选择权研究》,中国政法大学 2007年馆藏博士论文,第18页。
295 陈兴良:《人格调查制度的法理考察》,载《法制日报》 2003年6月3日。
296 《北京法院首次将道德调查纳入量刑参考》,载《北京晨报》 2007年4月20日。
299 参见马德受贿案第一审判决书,http://www.zfwlxt.com/html/2007-7/20077231908511.htm,2007年10月7日访问。
300[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000年版,第220页。
301[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法>(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1359页。
302 宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第202页。
303 该学者认为,在刑事案件中,被告人的出身、历史、职业、性格、政治态度、道德品行、一贯表现、有无前科等证据可以作为一类证据,即旁证。周密:《论旁证》,载《中国法学》 1986年第2期。
304 以下参见赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第23页以下。
306 参见喻伟著:《刑法学专题研究》,武汉大学出版社 1992年版,第300页。
307 赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第163页。
308 陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局 1983年版,第152页。
309 陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局 1983年版,第152页。
310 赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第25页。
311 赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第30页。
314 樊崇义等著:《刑事证据法的原理与适用》,中国人民公安大学出版社 2001年版,第272页。
315 德国学者Julius Giasser于1883年率先提出了证明责任概念的分层理论,该理论认为,可以把证明责任概念的内涵分解为形式的(主观的)证明责任和实质的(客观的)证明责任,具体内容参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004年版,第174页。
316 理论界一般认为,被告人只有在以下情形下才应承担证明责任:被告人提出某些积极的抗辩事由;存在一个可反驳的推定;对于独知的事实;主张精神不正常的事实;被告人主张先前行为的犯罪性导致对后续行为承担证明责任;被告人主张其不在现场;被告入主张不可抗力,意外事件等等。参见卞建林、韩旭:《刑事被告人证明责任研究》,载《云南大学学报法学版》 2002年第4期。
317[美]伟思·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1363页。
318 这一点得到了有关司法解释的确认,最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>》若干问题的解释)第159条规定:“合议庭在案件审理过程中,发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节,而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的,应当建议人民检察院补充侦查。”
319 Black's Law Dictionary.Abridged sixth edition by the publisher's editorial staff.P845.
320 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004年版,第235页。
321 有论者认为,我国学术界关于证明标准的大讨论可以划分为两个阶段.第一个阶段大致从2000年到2003年;第二个阶段从2003年12月至今。第一个阶段的讨论,主要集中在客观真实与法律真实的争鸣,争鸣主要体现在认识论上;第二阶段的讨论,不再满足于客观真实与法律真实的“务虚”的争论,而开始向“务实”发展。参见李玉华:《证明标准研究》,中国政法大学年馆藏 2005年博士论文,第1-2页。
322 最近,理论界提出了证明标准具有阶段性和层次性的观点,笔者不赞同证明标准的阶段性,基本赞同证明标准的层次性。证明标准的差异性类似于很多学者所称的层次性。
323 1997年刑法修订以来,我国刑法取消了加重处罚情节的规定。在理论上,加重犯罪构成的认定属于定罪程序中要解决的问题.
324 根据本文的界定,重罪与轻罪的界定属于定罪程序要解决的问题,所以在量刑是不存在加重处罚的情节。在美国,加重处罚情形的认定属于量刑程序要解决的问题,且加重处罚情形的证明标准应该达到排除合理怀疑的标准。
325 477 U.S.79,106 S.Ct.2411,91 L.Ed.2d 67.(1986).
326 参见[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下)。卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1363页。
327[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1363页。
328[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000年版,第220-221页。
329 周道鸾:《关于完善死刑复核程序的几个问题》,载《法学杂志》 2006年第6期。
330330 刘梅湘:《死刑案件的证明标准检讨》,载《人民检察》 2006年第4期。
331 这一观点受陈光中教授启发,参见陈光中、彭海青:《我国死刑审判程序改革刍议》,载《中国司法》2004年第10期。陈光中教授认为,“死刑案件的有罪认定标准可表述为:‘证明犯罪事实的证据确实充分,被告人实施犯罪行为达到排除其他可能性'。”
332 笔者认为,这高于“排除合理怀疑的证明标准”。“排除合理怀疑”的证明标准不要求排除其他一切可能性,也即通常认为只需要达到90%或95%以上即可,而不要求达到100%确定无疑的程度。此外,“排除合理怀疑”的涵义过于抽象模糊,缺乏可操作性,也是笔者没有采纳这种表述的重要原因。在美国,对“排除合理怀疑”涵义的界定一直见仁见智,从未形成统一的看法。关于“排除合理怀疑”在美国遭受的危机,请参见]陈永生:《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》,载《中国法学》 2003年第2期。
333 联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》规定的死刑案件的证明标准是:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。”“对事实没有其他解释的余地”(leaving no room for an alternative explanation of the facts)被认为比“内心确信”和“排除合理怀疑”的标准更高。
334 陈永生:《死刑与误判——以美国68%的死刑误判率为出发点》,载《政法论坛》 2007年第1期。
335 聂昭伟:《本案被告人的年龄应该如何认定》,载《中国刑事法杂志》 2006年第4期。
336 当然,此案例反映的只是一种相对意义上的存疑有利于被告人的原则。此案中,被告人年龄这一情节的认定,是被告人能否判处死刑的关键。本案中有关被告人年龄的各项证据,无法认定被告人确定无疑地达到了18周岁,并排除一切怀疑的程度,所以根据存疑有利于被告人的原则,不能认定被告人已经年满18周岁,应该判处被告人无期徒刑。浙江省高级人民法院虽然改判被告人死缓,但是依然认定被告人乃成年人,是值得商榷的。
337 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004年版,第288页。
338 我国《刑事诉讼法》第156条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人进行发问。”最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第143条、145条规定:“向证人、鉴定人发问,应当先由提请传唤的一方进行;发问完毕之后,对方经审判长准许,也可以发问。”
339 See Wigmore.John.H(revised by Chadbourn,James HY),Evidence Volume 5,Canada:Little,Brown Company,1974,p36.转引自巫政松著:《交互诂问研究》,我国台湾“司法院”2002年11月印行,第19页。
340[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等 译,中国政法大学出版社2003年版,第1356页。
341[美]伟恩·R 拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1357页。
342[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J.金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1357页。
343 江显和著:《刑事认证制度研究》,中国政法大学图书馆馆藏 2007年博士论文,第4页。
346[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社 2006年版,第123页。
347 参见项谷、张菁:《自首、立功证明材料的审查与认定》,载《人民检察》2007年第11期。
349 李延军:《适用立功制度应该注意的若干问题》,载《福建公安高等专科学校学报》2002年第3期。
350 来源于北京法院网,http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=41917,2007年11月15日访问。
353 周小萍、刘谊:《骨铃鉴定在刑事诉讼中不宜作为年龄确定依据》,载《青少年犯罪问题》2001年第1期。
354 参见[美]麦考密克著:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社 2004年版,第463页。
356 转引自马剑萍:《未成年人刑事案件审理中品格证据的运用研究》,载《青少年犯罪问题》2003年第4期。
357 王红:《社会调查材料不具有刑事诉讼证据功能》,载《青少年犯罪问题》1997年第1期。
358 2003年8月10日《北京青年报》“法律园桌”板块。
359 Nancy Wilkins,An Outline of the Law of Evidence,Butterworth & Co.,1964,p.80.
360 参见刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社 1984年版,第262-263页。
361 56 N.H.227,22 Am.Rep.441,448-449(1875).转引自吴丹红:《论英美法上的意见证据》,载《律师世界》2003年第3期。
362 徐昕:《澳大利亚证据法的发展与改革》,载何家宏主编:《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社 2000年版,第488页。
363 尹丽华著:《刑事上诉制度研究》,西南政法大学图书馆馆藏 2005年博士论文,第15页。
364[日]曾根威彦:《量刑基准》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂联合 1997年出版,第151页。
365[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第602页.
366 转引自孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社 2005年版,第551页。
367[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第437页。
368 在美国,只有15个州具有承认上诉的宪法性条款,大多数州由制定法规定,另外,弗吉尼亚和西弗吉尼 亚两个州没有规定上诉的权利,这两个州的所有上诉均由上诉法院自由裁量。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第602页。
369 我国《刑事诉讼法》第187条规定,人民法院对于上诉案件,应该组成合议庭,开庭审理。虽然实践中除抗诉案件和死刑案件之外,开庭的比例不高,但是法律要求所有上诉案件原则上应开庭审理。
373 关于上诉是否应该提出上诉理由,有的论者进行更充分的论证。该论者认为,要求上诉者明确提出上诉理由,无疑具有积极意义,但是从另一方面来说,要求上诉者明确提出上诉理由,对于一些不懂法律,不熟悉诉讼程序,受教育程度较差的人来说则是比较困难的。该论者建议,我国应当在全面总结上诉案件的基础上,概括、归纳出司法实践重带有普遍性的问题,作为提出上诉的理由规定在刑事诉讼法中。在现阶段可以作为一种指导性的规范,供当事人及有关人员提出上诉时遵循参考。笔者赞同这一观点。参见顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第145-148页。
374 相关法条内容参见《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社 2000年版。
375 转引自吴景芳:《量刑不当之上诉救济》,载台湾《刑事法杂志》第49卷第5期。
379 参见秦宗文:《刑事二审全面审查原则新探》,载《现代法学》2007年第3期。
380 陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学、高等教育出版社 2002年版,第329页。
381 引参见陈卫东、李奋飞:《刑事二审“全面审查原则”的理性反思》,载《中国人民大学学报》2001年第2期。
382 参见秦宗文:《刑事二审全面审查原则新探》,载《现代法学》2007年第3期。
383 根据笔者在实务部门工作的经验,实践中人们对刑事二审案件的审查往往只是以上诉理由为重点,二审裁判文书的制作也往往是围绕着上诉理由展开。
384 顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第184页。
385 胡道才:《刑事上诉案件审理方式剖析》,载《人民司法》2004年第9期。
386 参见顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第174页以下;尹丽华:《刑事上诉制度研究》,西南政法大学馆藏2005年博士学位论文,第173页;胡道才:《刑事上诉案件审理方式剖析》,载《人民司法》2004年第9期。
387 开庭审理方式,作为与不开庭审理相对的一种审理方式,是指法官在其他诉讼关系人的参与下,根据直接、言词原则的要求,涵盖了控方主张、辨方答辩、出示证据、双方质证、法庭调查、法庭辩论等环节的审理案件的活动.该审理方式在言词主义、直接主义、自由心证和集中主义的基础上,包含了公开、对席、口头、直接、集中等原则。正是这些原则,使得开庭审理方式较之于不开庭审理方式,在事实认定方面,具有无可比拟的优势。尤其是开庭审理方式所特有的对证人证言的交叉询问制度,被认为是人类有史以来“发现真实最伟大的利器”。
388 胡道才:《刑事上诉案件审理方式剖析》,载《人民司法》2004年第9期。
389 顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第72页。
390[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第31-32页。
391 李晓:《<关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)>的理解与适用》,载《人民法院报》2006年11月4日。
392 顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第72页。
393 关于上诉不加刑的理论基础,理论界还存在以下几种观点,控审分离说、利益权衡说、控辩平衡说。参见陈林林;《论上诉不加刑》,载《法学研究》1998年第4期;顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第76页以下。
396[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第541页。
397 参见[法]卡斯东·斯特瓦尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社,第866页;[日]田口守一著:《刑事诉讼法》刘迪等译,法律出版社 2000年版,第319页;林钰雄:《刑事诉讼》(下册),中国人民大学出版社 2005年版,第313页。
398 波普尔著:《科学知识进化论——波普尔科学哲学选辑》,三联书店 1987年版,前沿。
399 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社 1996年版,第84页。
400 谭振波:《既判力理论与我国民事诉讼法中审判监督程序的冲突及解决途径》,载《法学杂志》2003年第1期。
405 参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社 1997年版。
406 《德国刑事诉讼法典》,李昌坷译,中国政法大学出版社 1995年版,第136页。
407 《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社 2000年版,第99页。
408 该款规定如下:“根据本规定第六条第(二)、(三)、(四)、(五)项、第七条的规定,不具备开庭条件可以不开庭审理的,或者可以不出庭参加诉讼的,不得加重未出庭原审被告人(原审上诉人)、同案原审被告人(同案原审上诉人)的刑罚。”
410 陈卫东:《关于完善死刑复核程序的几点意见》,载《环球法律评论》2006年第5期。
411 陈卫东:《关于完善死刑复核程序的几点意见》,载《环球法律评论》2006年第5期。
412 参见王立民:《中国古代的死刑复核制度及其思想基础》,载《政治于法律》2002年第6期。
413 陈光中、沈国峰著:《中国古代司法制度》,群众出版社,1984年版,第163页。
414 参见肖胜喜著:《死刑复核程序论》,中国政法大学出版社 1989年版,第37-56页。
415 1954年《人民法院组织法》第11条规定,“中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定,如果当事人不服,可以申请上一级人民法院复核。基层人民法院对于死刑案件的判决和裁定,如果当事
421[英]罗吉尔·胡德:《死刑的全球考察》,刘仁文、周振杰译,中国人民公安大学出版社 2005年版,第343页。
422 参见《肖扬院长在全国法院刑事审判高级法官培训班上作重要讲话》,载《人民法院报》2006年10月14日第1版。
423 《肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上发表重要讲话强调:以社会主义刑事司法理念指导审判工作》,载《人民法院报》2006年11月9日。
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2 沈德咏教授语,参见沈德咏:《量刑公正:刑事正义的最终结果》,载《中国律师》 2001年第1期。
3 例如,举世瞩目的辽宁刘涌案、赖昌兴引渡案,人们关注的往往是其量刑问题,对其是否能够定罪,如何定罪往往不甚关注。这与我国民族文化中无罪推定原则缺失以及有罪必罚的信仰有关。再如,2007年年底开始频繁出现在各大媒体上的许霆盗窃金融机构案,之所以引起社会如此重大的关注,也是因为其被一审法院判处无期徒刑。
4 宋英辉主编:《刑事诉讼原理论》,法律出版社 2004年版,第4-5页。
5 沈德咏:《论量刑公正》,载沈德咏:《司法改革精要》,人民法院出版社 2003年版,第120页。
6 李艳玲著:《量刑方法论研究》,中国政法大学 2006年博士论文,中国政法大学图书馆馆藏。
7 卢建平:《<刑事政策的主要体系>译序》,载[法]米海伊尔·戴尔玛斯—马蒂著:《刑事政策的主要体系》,法律出版社 2000年版,第4页。
8 参见《中国法学会成立大会会刊》(1982年7月),第7页,转引自沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社 2003年版,第103页。
9 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第4页。
10 李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992年版,第7页。
11 在英语中,公正一词相对应的是justice一词,该词由于译者的偏好常常还被翻译成正义或公平。在汉语习惯中,公正与正义、公平等词有含义相当的地方,但这些词在意义的强弱、范围大小方面可能还是存在一定的差别。但是正如有的学者所言,从广泛的意义上说,“公正、正义、公平、公道乃同一概念。见王海明著:《伦理学原理》(第二版),北京大学出版社 2005年版,第221页。本文采纳这一观点,特此说明。
12[美]庞德著:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆 1984年版,第55页。
13[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版,第3页。
14 西方思想家或法学家有的从“和谐”、“平等”、“自由”、“安全”、“合法性”、“共同福利”等角度阐述了公正的内涵,有的从质的规定性方面对公正作了多种分类。具体参见肖建国:《程序公正的理念及其实现》,载《法学研究》 1999年第3期.本文由于篇幅所限不在此进行全面的介绍和分析。
15 C·Perelman,Justice:Law,and Argument,D.Reidel Publishing Company,1980 p.1.
16[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004年版,第261页。
17[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004年版,第88页。
18 乌尔比安、西塞罗、阿奎那的正义论述,转引自[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004年版,第277-278页。
19[法]魁奈著:《魁奈经济著作选集》,商务印书馆 1979年版,第294页。
20[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版,第5页。
21 杨一平著:《司法正义论》,法律出版社 1999年版,第20页。
22 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社 1996年版,第2页。
23 恩格斯著:《论住宅问题》,《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社 1995年第2版,第212页。
24 我国有的学者在公正问题上已经采纳了这种分类方式,如严存生著:《论法与正义》,陕西人民出版社 1987年版,第155页;陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003年版,第47-48页。
25 沈德咏:《论量刑公正》,载沈德咏著:《司法改革精要》,人民法院出版社 2003年版,第107页。
26 陈光中:《量刑公正与刑事诉讼制度改革》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第六卷)。
27 苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第26页。
28 赵廷光著:《量刑公正实证研究》(前言),武汉大学出版社 2006年版,第2页。
29 刁荣华主编:《现代刑法基本问题》,台湾汉林出版社 1981年版,第150页。
30 顾永忠:《浅析个案间量刑的失衡》,载《人民司法》 2003年第2期。
31[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第135页。
32 关于比较性公正与非比较性公正的区别,参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第113页。
33[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第135页。
34 德国法学界耶林语。转引自林山田著:《刑罚学》,台湾商务印书馆 1985年版,第127页。
35[苏]麦考密克、[捷]魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994年版,第250页。
36[苏]麦考密克、[捷]魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994年版,第266页。
37 参见关仕平:《两起杀人案:天壤之别的判决——由两起杀人案浅析影响我国刑法中的量刑因素》,载《中国律师》 2004年第7期。
38 参见谢鹏程:《论量刑公正的程序保障》,载《法制日报》 2001年8月5日第3版。
39 参见2000年11月9日《人民日报》。
40 参见2002年11月2日《人民法院报》。
41 邢连珠:《在刑罚适用上体现科学发展观需要树立量刑的科学观——由对我市法院审理盗窃案件适用刑罚情况的调研得到的启示》,载http://www.nmglawyer.com/Article/1042.html,2007年5月8日访问。笔者为了比较需要,对顺序作了顺序上的调整。
42 范光永:《贪污犯罪案件量刑问题研究》,载中国法院网 2006年4月12日访问。
43 中国政法大学刑事诉讼法研究中心、英国大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2001年版,第387-390页。
44 王新友:《中国矿难渎职犯罪状况报告》,载《方圆法治》 2007年6月(上半月刊),第15页。
45 何正华、陈景敏:《渎职犯罪量刑畸轻的原因及其防治——兼论对法官自由裁量权的合理控制》,载《法制论坛》 2007年第4期。
46 周华、蒲少良:《论刑罚裁量之公平》,载《甘肃社会科学》 2005年第1期。
47 余剑:《量刑公正之的程序保障探讨》,载《人民司法》 2004年第5期。
48 苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》。百家出版社 1989年版,第1-2页。
49 R Gracer,Main Paper:Sentencing As a Rational process,Heinonline,1975 Acta Judica,p124-125.
50 苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第5页。
51[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法制出版社 2001年版,第1039页。
52[日]曾根威彦:《量刑基准》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、成文堂 1997年版,第140页。
53[韩]河泰勳:《量刑的合理化方案》,载赵秉志主编:《中韩刑事制裁新动向》,中国人民公安大学出版社2005年版。
54 参见苏惠渔等著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第11-21页;龙光伟:《量刑失衡及其对策》,载《吉林大学学报》 2003年第2期。
56 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第4页。
57 See Kate Stith、Jose Cabranes,"Fear of Judging:Sentencing Guidelines in the Federal Courts",p.82-83,1998),转引自吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司 2003年版。
58 杨志斌:《英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善》,载《法律适用》 2006年第11期。
59 苏惠渔、张国全、史建三著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第136-137页。
60 SCO即Subject(主体)、Criterion(标准)、Object(对象)的缩写。参见白建军:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版,第158-159页。
61 赵廷光著:《实现量刑公开性和透明性的基本理论和方法》,载《中国刑事法杂志》 2004年第4期,第3页。
62 吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司2003年版,第374页。
63 Mistretta v.United States,488U.S.361(1989).
64 转引自吴巡龙:《美国的量刑公式化》,载吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,台湾新学林出版股份有限公司 2003年版,第374页。
65 马克·博格、艾兰·Y·苏尼:《美国的量刑指南制度,张明、戴昕译,载《人民法院报》 2005-11-14。
66 See Kate Stith & Jose Cabranes:Fear of Judging:Sentencing Guidelines in the Federal Courts 82-83(1998).
67 马克·博格、艾兰·Y·苏尼:《美国联邦量刑指南制度》,张明、戴昕译,中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=185321,2006年8月7日访问。
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70 逄锦华等译:《美国量刑指南》,法律出版社 2006年版,第12页。
71 在英国,比较重要的量刑指南有《总的原则:犯罪严重性程度》、《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》、《认罪的量刑减让》、《关于抢劫罪的量刑指南》等。转引自杨志斌:《英美量刑模式的借鉴与我国量刑模式的完善》,载《法律适用》,2006年第11期。
72 据透露,目前最高法院正在抓紧制定贪污、贿赂、挪用公款犯罪量刑指导意见。笔者认为这正是正确处理全面与重点关系的体现。参见《最高法院副院长姜兴长:同罪同罚不能贫富有别》,载《中国青年报》 2006年11月10日。
73 《最高法院研究室主任;“电脑量刑”是媒体误读》,载http://news.xinhuanet.com/legal/2007-03/08/content_5818954.htm,2007年8月9日访问。
74[意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993年版,第66页.
75 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第11页。
76 参见白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版;赵廷光:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版。
77[美]迈克尔·D·贝斯勒著:《法律的原则:一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第402页。
78 白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版,第222页。
79 白建军著:《罪刑均衡实证研究》,法律出版社 2004年版,第249页。
80 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第211-213页。
81 赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第215页。
82 参见赵廷光著:《量刑公正的实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,我国刑法量刑标尺总览和量刑情节体系总揽。
83 周光权著:《法定刑研究》,中国方正出版社 2000年版,第188页。
84[美]格鲁克:《刑之量定问题》,张甘妹译,载蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下),五南图书出版公司1984年版,第835-837页。
85 《辞海》“程序”条。
86 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 2000年版,第12页。
87 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 2000年版,第12页。
88[美]迈克尔·D·贝斯勒著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第2-3页。
89[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版,第85-87页。
90 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003年版,第49页。
91[英]戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》“自然正义”词条,光明日报出版社 1988年版,第628页。
92 龚祥瑞著:《西方国家的司法制度》,北京大学出版社 1993年版,第136-137页。
93 H·C·Black,Black's Law Dictionary,West Publishing Co.1979,P.1083.
94 陈光中:《量刑公正与刑事诉讼制度改革》,载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2000年版。
95 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1997年版,第17页。
96 Kenneth Culp Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press,1970,p.4.
97 参见周长军著:《刑事裁量权研究:在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第34-44页。
98 Roscoe Pound,Discretion,Dispensation and Mitigation:The Problem of the Individual Special Case,New York University Law Review 35,p.925(1960).
99 Aharon Barak,Judicial Discretion,Yale University Press,1987,p.7.
100[英]戴维·M·沃克著:《牛津法律大辞典》,光明出版社 1988年版,第261页。
101[美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004年版,第53页。
102 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,第77-79页。
103 See R.Pattenden,The Judge,Discretion,and the Criminal Trial,Claredon Press,1982,p.p.3-8.
104 周长军著:《刑事裁量权研究:在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第60页。
105 参见何勤华主编:《法国法律发达史》,法律出版社 2001年版,第351页。
106 Aharon Barak,Judicial Discretion,Yale University Press,1987,p.9.
107[美]德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第52页。
108[美]德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第53页。
109[英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004年版,第109 页。
110 参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社 2002年版,第28页。
111[德]康德著:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1997年版,第165页。
112[德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆 1982年版,第45页。
113 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社 2002年版,第29页。
114 何庆仁:《量刑公正实体研究》,载《刑事法评论》第14卷,第471页。
115 一般认为,责任主义有两层涵义:一是归责意义上的责任,即无责任则无刑罚;二是量刑中的责任主义,即刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。这里所说的责任是指第二层意义上的责任主义。
116 参见高明暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社 1998年版,第25页;张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997年版,第51页;陈兴良著:《刑法适用总论》,法律出版社 1999年版,第288页。
117 转引自周光权著:《法定刑研究:罪刑均衡的建构与实现》,中国方正出版社 2000年版,第322页。
118 冯军著:《刑事责任论》,法律出版社 1996年版,第278-279页。
119 特殊预防主要在于防止犯罪人再次犯罪,所以主要考虑从轻、减轻处罚的要素;而一般预防主要是从威慑的角度来防止一般人犯罪,所以更多的是考虑从重处罚的因素。当然,这种区分只具有相对的意义。
120 精确来说,刑罚权的根据是指国家为什么具有科处刑罚的权力,主要有神权说、契约说、命令说、功利说、社会防卫说等多种学说。而刑罚裁量的标准,又称量刑的标准,是指量刑的有无或者轻重应该遵循的规则,具有规范的意义。
121 《现代汉语小词典》(1983年修订本),商务印书馆 1988年版,“根据”词条。
122 杨一平著:《司法正义论》,法律出版社 1999年版,第73页。
123 曲新久:《刑事政策与法律:不应相互取代而应相互协调》,载《检察日报》 2003年4月18日。
124 关于宽严相济刑事政策的提出背景,参见高明暄:《宽严相济的刑事政策与酌定量刑情节的适用》,载《法学杂志》 2007年第1期。
125 苏惠渔:《盗窃罪量刑之应用研究》,载《司法内参》1987年第18期,转引自苏惠渔、张国全、史建三著:《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》,百家出版社 1989年版,第10-11页。
126 转引自周长军著:《刑罚裁量权论——在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第80页。
127 民间司法改革基金会、台北律师工会编:《坦白未必从宽,抗拒未必从严?——“盗窃罪”统计实证研究结果大公开》,载《司法改革杂志》 2004年第2期。
128 参见[美]汉斯·托奇主编:《司法和犯罪心理学》,周嘉桂译,群众出版社 1986年版,第157、159页。
129 J.Frank,Law and the Modern Mind,1963,p.34-120,转引自周长军:《刑罚裁量权论——在划一性与个别化之间》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第284页。
130[德]施奈德著:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司 1990年版,第527-528页。
131 这五种类型分别是:(1)情感冲动型。这类法官容易先入为主,缺乏耐性,并且容易把情感宣泄在审判行为的适用以及裁判的结果中。(2)经验偏见型。这种类型的法官往往习惯于运用直觉去处理冲突,并且,直觉判断和行为越是有效,就越能强化法官的经验偏见。(3)利他求偿型。这种心理的消极性在于容易使法 官放弃原则而取悦于冲突主体,并且受虚荣心心理支配,法官对回报的预期又实际地制约着审判手段的选择适用,从而难免使程序失于公正。(4)温和精细型。在审判过程中,这类法官的特点易于发现冲突事实的细节和冲突主体感觉的细微变化,并具有劝导说服冲突主体的耐心,但是审判行为迟缓,优柔寡断,审判周期较长。(5)桀骜自尊型。这种心理类型的弱点在于过分计较当事人以及其他诉讼参与人对自己的不逊,更注重当事人及其他诉讼参与人对自己意见的尊重。参见顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004年版,第135-138页。
132 张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年版,第174页。
133[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997年版,第99页。
134 现任最高人民法院院长肖扬语,《肖扬:要建立刑事法官职业风险的安全保障机制》,载《法制日报》2006年11月14日。
135[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997年版,第99页。
136 《韩诗外传》(卷五)。
137 法国法官学校的一位叫让·玛丽的学者进行的诉讼程序试验的结论对此提出了质疑,,他认为不能得出合议制是公正司法的必要保障的结论。参见[法]斯特里克莱·伊夫:《法国刑事诉讼中的法官独任制》,王洪宇译,载《中国刑事法杂志》 2004年第3期。
138 定罪环节较之于刑罚裁量环节往往更加强调正当程序的保障,而且独任制审判的刑事案件大部分是被告人认罪案件,所以笔者得出这一论断。
139[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第428页.不过这里的治安法官有业余治安法官(Justice of the Peace)和领薪治安法官(stipendiary magistrate)的区别。
140[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1324页。
141 孙长永:《通过正当程序控制死刑的适用—美国死刑案件的司法程序及其借鉴意义》,载.赵乘志、邱兴隆主编:《死刑正当程序之探讨》,中国人民公安大学出版社年 2004年版。
142[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1325页。
143 如2007年6月1日,天府论坛就发表了一篇评论文章《郑筱萸该不该死,当由人民陪审团说了算》。http://www.scol.com.cn/comment/ziso/20070601/20076194102.htm,2007年9月20日访问。
144 但是,即使在美国保留死刑的38个司法区,也并不是绝对的将死刑裁量权授予陪审团。美国的38个死刑州中有30个明确规定死刑量刑程序采用陪审团审理,剩余的8个州将判处终身监禁或者死刑的最终决定权赋予了法官。转引自张栋著:《美国死刑程序研究》,中国政法大学馆藏 2006年博士论文,第65页。
145 Spaziano v.Florida,468 U.S.(citing Lockett v.Ohio,438 U.S.586(1978)).
146 Proffitt v.Florida,428 U.S.at 249(plurality opinion)(describing FLA.STAT.ANN.§921.141(Supp.1976-77).
147 赵德云、白云山:《量刑与刑事诉讼改革》,载中国政法大学刑事法律研究中心、英国文化大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2001年版,第60页。
148 最高人民法院《关于执行刑事诉讼法＞若干问题的解释》第5条规定:“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。”这种根据级别
149 该论者通过在某中级人民法院研究室工作的同学,将根据本案案情制作的起诉意见书作为问卷分别在该中级人民法院和下属的9个县、3个区共12个基层人民法院的法官中进行实验性调查,由中级人民法院和基层人民法院的法官对某特定案件中的三被告进行量刑,在收回问卷后对中级人民法院法官,基层人民法院法官的量刑情况分别进行统计,以研究对同一个案件,中级人民法院的法官和基层人民法院的法官在量刑时 确定的“刑量”(即判刑的种类、刑期)上的差异。该中级人民法院共有法官238人,收回实验问卷212份。12个基层人民法院共有法官762人,收回实验问卷643份。该试验数据清楚的表明:从两级法院法官确定的刑量总体平均水平看,中级法院法官对本案的平均刑量为20.47,而基层人民法院法官对本案的平均刑量为15.13,差距为5.33,假设人的寿命为70的话,这一差距就相当于人寿命的7.61%。参见刘方权,曹文安:《再论刑事诉讼中的级别管辖》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版),2006年第3期。
150 在美国,缓刑调查官往往在结论部分对被告人的罪行向法官提出量刑建议。参见[美]弗洛伊德·菲尼,[德]约阿希姆·赫尔曼,岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第153页;[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第396页。
151 根据英国的1979年《业余治安法官法》1999年《司法准入法》及2000年《治安法院量刑指导原则》的规定,治安法官在量刑时,书记官可以给予治安法官在刑罚选择上的建议,参见曾康:《国外量刑建议制度考评与借鉴》,载《求索》2004年第7期;[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第259页。
152 在英国,对于特定种类的犯罪,没有立法规定时,量刑指导委员会可以向上诉法院提出量刑建议。参见中英量刑制度比较研究课题组:《关于英国刑罚体系和量刑制度的考察报告》,载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社 2001年版,第263页。
153 在美国一些由法官裁量刑罚的司法区,陪审团有建议裁量何种刑罚的权利。在俄罗斯,陪审团在对被告人作出定罪结论后,可以根据该被告人的具体情况,向负责量刑的法官提出宽大处理的建议。参见陈瑞华:《陪审团制度与俄罗斯的司法改革》,载《中外法学》 1999年第5期。
154 赵威、傅玉平:《论求刑权》,载《人民检察》 2003年第11期。
155 冀样德:《构建中国的量刑建议制度》,载《法商研究》 2005年第4期。
156 有些学者认为,量刑建议可以分为概括性的量刑建议、相对确定的量刑建议和绝对确定的量刑建议三种情形。参见翼样德:《构建中国的量刑建议制度》,载《法商研究》 2005年第4期。
157 黄东熊著:《刑事诉讼法论》,三民书局 1992年版,第431页。
158 褚剑鸿著:《刑事诉讼法论》(下册),商务印书馆 1996年版,第484页。台湾学者所说的论告,是指检察官就事实与法律问题发表的意见。
159 庞良成:《量刑建议制度的可行性研究》,载《国家检察官学院学报》 2002年第10卷。
160 参见杨兴培、王寨华:《论刑事公诉机关的量刑请求》,载《法学》 1999年第1期。
161 刘星:《从量刑建议权价值取向谈如何开展量刑建议改革》,载《法学杂志》 2006年第2期。
164 谢程鹏:《论量刑建议的意义》(下),载《检察日报》 2001年8月17日第3版。
165 在我国,祝二军博士与张建伟博士就对量刑建议制度的意义提出了质疑,参见李和仁:《量刑建议:摸索中的理论与实践——量刑建议研讨会综述》,载《人民检察》 2001年第11期。另外,有论者专门撰文提出量刑建议制度试点应该缓行,参见赵越、马兵:《公诉人具体明确的量刑建议权应慎刑》,载《社会科学论坛》2005年第4期。
166 在我国,检察机关的抗诉往往要经过检察委员会讨论通过,并经上级检察机关认同。
167 如果量刑结论虽然较之于量刑结论为轻,但仍然非常不当,被告人考虑到轻于量刑建议,必生妥协心理,以影响其作出上诉与否的决定,这对于被告人来说未必公平。
168 曾根戚彦:《量刑基准》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东,中国法律出版社、日本成文堂 1997年版,第151页。
169 杨诚、单民主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社 2000年版,第220页。
170 冀祥德:《构建中国的量刑建议权制度》,载《法商研究》 2005年第4期。
171[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第292页。
173 李和仁:《量刑建议:摸索中的理论与实践——量刑建议研讨会综述》,载《人民检察》 2001年第11期。
174 张建伟:《怎样看待量刑建议》,《检察日报》 2001年9月6日。
175 关于量刑理由展示制度,请参见本章第四部分。
176 参见赵萍:《量刑建议权初探》,载《法治论丛》 2005年第5期。
180[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第292页。
181 Townsend v.Burke,334,U.S736.
182 陈瑞华:《刑事辩护的三种形态》,陈瑞华教授在北京市律协律师培训讲座上的演讲稿,登载于首都律师网。
183 参见张跃华:《辩护律师的量刑建议权初探》,载《政法论丛》 2007年第2期。
184 如上海市徐汇区人民法院于2002年、浙江宁波北仑区人民法院于2003年推行的量刑答辩制。参见http://news,xinhuanet.com/newseenter/2002-08/28/content_540514.htm;http://bl.ningbo.gov.cn/news_read.php?id=14297&catg_code=news-01-04。2007年8月20日访问。
185[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,上卷,张雁深译,商务印书馆 1959年版,第184页。
186 参见前文量刑建议权的意义部分。
187 James C·Weissman,,Sentence Due Process:Evolving Constitutional Principles,Wake Forest L Review,1982.
188 James C·Weissman,,Sentence Due Process:Evolving Constitutional Principles,Wake Forest L Review,1982.
189 Green v.United States,365 U.S.301.
190 在美国,量刑阶段获得律师帮助的权利是正当程序的要求。在Townsend v.Burke一案中,最高法院指出正当程序要求在科刑时有权获得律师的帮助.在吉迪恩案件中。将获得律师帮助的权利扩展到了州的程序中,在Mempa v.Rhay案中,将获得律师帮助权扩展到缓刑撤销程序和科刑听证程序中。参见[美]伟思·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1355页。
191 周伟、汤晖:《从各个诉讼阶段完善刑事辩护权:刑事辩护对策国际研讨会纪要》,载《中国律师》 2004年第5期。
192[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1351页。
193 《美国刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1996年版,第83-84页。
194 李义冠著:《美国刑事审判制度》,法律出版社 1999年版,第110页。
195[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1344页。
196[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1359页。
197 张跃华:《辩护律师的量刑建议权初探》,载《政法论丛》 2007年第2期。
198 《定罪可辩,量刑亦可辩》,载《人民日报》华东新闻,2002年8月26日第二版。
199 《宁波市北仑区人民法院刑事案件量刑答辩实施意见》,载http://cn.bl.gov.cn/dynamic/gw/html/content/archives_2003/118.htm,2007年9月访问。
201 庞德语,转引自应松年主编:《行政程序法立法研究》,中国法制出版社 2001年版,第84页。
202[荷]依芙琳·T·菲特丽丝著:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,商务印书馆 2005年版,第11-17页。
203 D A.Thomas,Sentencing-The Case For Reasoned Decisions.at The Sentencing Process,Edited By Matin Waski.Published by Dartmouth Publishing Company Limited,p106-107.
204[美]迈克尔·D·贝斯勒著:《程序正义:向个人的分配》,邓海平译.高等教育出版社 2005年版,第104页。
205[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1993年版,第18页。
206 章剑生:《论行政行为说明理由》,载《法学研究》 1998年第3期。
207[英]威廉·韦德著:《行政法》,楚建译,中国大百科全书出版社 1997年版,第192页。
208[美]博纳德·施瓦茨著:《行政法》,徐炳译,群众出版社 1986年版,第391页。
209 参见章剑生:《论行政行为说明理由》,载《法学研究》 1998年第3期。
212 审理报告是案件承办人制作的,报送领导审核或审判委员会,上级人民法院审查的谈论决定案件的综合性书面材料。审理报告的内容必须包括“处理意见及理由”。不过这种书面材料不向当事人、公诉机关及社会公开。
213 刘红建、赵永纯、安士勇:《郑州中院试行量刑理由展示制度》,载《法制日报》 2004年11月9日。
214 刘红建、赵永纯、安士勇:《郑州中院试行量刑理由展示制度》,载《法制日报》 2004年11月9日。
215 宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999年版,第498页。
216[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第301页。
217 口头回应的内容参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第296-297页。
218 刘红建、赵永纯、安士勇:《郑州中院试行量刑理由展示制度》,载《法制日报》 2004年11月9日。
219 在美国,辩诉交易存在三种形态,一是罪名协商(charge bargaining),以“较轻之罪”交换,在双方协商之后,被告人同意就较轻之罪认罪,检察官同意不追究原起诉之较重之罪;二是放弃部分指控,以“罪数”交换,检察官本拟以数罪起诉被告人,协商后被告人同意就一罪或数罪认罪,而只起诉一罪或数罪;三是量刑交易(sentence bargaining)。在美国,辩诉交易非常盛行,有85%—90%的案件采用这种方式。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版,第413页。
220 《联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1994年版,第52页。
221[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等等译,法律出版社 2003年版,第292页。
222 船中国政法大学刑事法律研究中心编译:《英国刑事诉讼法》(选编),中国政法大学出版社 2001年版,第564页。
223 2003年,可适用量刑协商的案件范围扩展到了最高刑期为5年的案件。参见陈卫东、刘计划、程雷:《变革中创新的意大利刑事司法制度——中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心赴欧洲考察报告之三》,载《人民检察》 2004年第12期。
224 Nicola Boari,On the Efficiency of Penal Systems:Several Lessons from the Italian Experrience,17 INT'L REV,p122,转引自吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则),新学林出版股份有限公司 2003年版,第84页。
225 但是也有一些学者对此持否定的看法。如Weigend、Langbein和Weinreb教授就有不同的看法。参见吴巡龙著:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003年版,第85页。
226[德]约阿希姆·赫尔曼:《协商性司法:德国刑事诉讼中的辩诉交易》,程雷译,载《中国刑事法杂志》 2004年第2期。
227[德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼程序中的协商》,王世洲译,载《环球法律评论》 2001年冬季号。
228 吴巡龙著:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司 2003年版,第90页。
229 《国内辩诉交易第一案审结》,载《法制日报》 2002年4月19日,第一版。
230 具体意见可以参照《政法论坛》2002年第6期关于辩诉交易制度的专题研讨。
231 陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载《中国法学》 2006年第5期。
232 康德语,转引自尹田著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,第20页。
233 相关详细内容请参见陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社 2003年版。
234 国家森等:《中国控辩协商制度研究——刑事诉讼特别程序的探讨》,载《法学论坛》 2004年第6期。
235 Joanna Shapland,Between Conviction and Sentence,Routledge and Kegan Paul,1981,p.1
236 《联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1994年版,第81页。
237[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第567页。
238[美]伟思·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1369页。
239[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第74-82页。
240[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1370页。
241[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第572页。
242 Jerold H·Israel,Wayne R·Lafave,Crimainal Procedure,法律出版社影印本 1999年版,第470页。
243 Mempa v.Rhay,389 U.S.128,88 S.Ct.254,19 L.Ed.2d 336(1967).
244 Townsend v.Burke,334 U.S.736,68 S.Ct.1252,92 L.Ed.1690(1948).
245 Specht v.Patterson,386 U.S.605,87 S.Ct.1209,18 L.Ed.2d 637(1967).
246[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第428页。
247 See Blackstone's criminal practice,Blackstone Press Limited,1997,p1418.
248 《1980年治安法院法》第10(3)条,参见《英国刑事诉讼法选编》,中国政法大学刑事法律研究中心组织编译,中国政法大学出版社 2001年版,第166页。
249[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第508页。
250[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第509页。
251[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第492页。
252 在英国,答辩有罪的时间越早,获得量刑折扣的幅度更大。
253[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第428页。
254[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》(第九版),徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社 2006年版,第493-494页。
255 参见何挺著:《量刑程序初探——以独立量刑程序为核心》,中国政法大学 2005年馆藏硕士论文,第25页。
256[法]卡斯东·斯特法尼、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》,罗节珍译,中国政法大学出版社1998年版,第775-776页。
257 如果最高刑期的自由刑未能获得8票赞成,那么在法定最高刑为无期徒刑时,法庭不得宣告超过30年的刑罚;在法定最高刑为30年有期徒刑时,法庭不得宣告超过20年的徒刑。参见[法]卡斯东·斯特法尼、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》,罗节珍译,中国政法大学出版社 1998年版,第777页。
258[德]克劳斯·罗科信著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
259[德]克劳斯·罗科信著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第454页。
260[德]克劳斯·罗科信著:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第454页。
261[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第351页。
262 在法德等欧洲大陆国家的刑事诉讼发展历史上,曾经有一段时间内引进英国的陪审团制度,由于定罪主体与量刑主体的分离,在这段时期内,这些国家的量刑程序也采用的是独立量刑程序模式。参见[法]卡斯东·斯特瓦尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999年版,第86页。
263[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第386页。
264[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第386页。
265 何挺著:《量刑程序初探》,中国政法大学馆藏 2005年硕士学位论文,第39页。
266 Christopher Nails,Bait And Switch:criminal sentencing from a due process perspective,at "Thonms Jefferson Law Review"VOL27.
267 在美国,定罪事实的证明标准一般要达到排除合理怀疑的标准,而量刑事实的证明标准只要达到优势证据标准。
268 何挺著:《量刑程序初探》,中国政法大学馆藏 2005年硕士学位论文,第39页。
269[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第386页。
270[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996年版,第12页。
271[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第385页。
272[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第384页。
273[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著:《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》,中国法制出版社 2006年版,第352页。
274[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社 2004年版,第134页。
275[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
276[法]卡斯东·斯特瓦尼等著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社 1999年版,第776页。
277[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000年版,第165页之注释1。
278 汪建成、黄伟明著:《欧盟成员国刑事诉讼概论》,中国人民大学出版社 2000年版,第38、396页。
279[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
280 量刑公正的诉讼程序保障机制可参见叶青:《量刑公正的诉讼程序保障机制》,载《华东政法学院学报》2001年第5期。
281 我国《刑事诉讼法》第20条规定,可能判处死刑、无期徒刑的案件由中级以上人民法院管辖。这意味着基层人民法院不能判处无期徒刑以上的刑罚。
282 如上海市中级人民法院的余剑法官早在2004年就撰文提出建立与定罪程序相分离的独立的量刑程序的观点,浙江省高级人民法院的陈增宝、李安也于2005年提出量刑应当具有独立的专门程序。参见余剑:《量刑公正之程序保障探讨》,载《人民司法》 2004年第5期;陈增宝、李安:《量刑应当具有独立的专门程序》,载《法律适用》 2005年第12期。
283 参见何挺著:《量刑程序初探——以独立量刑程序为中心》,中国政法大学 2005年硕士学位论文;贺红强:《量刑程序初探》,西南政法大学 2005年硕士学位论文:陈增宝、李安:《量刑应当具有独立的专门程序》,载《法律适用》 2005年第12期;陈海平、高树勇:《认真对待量刑》,载《黑龙江政法管理干部学院》 2006年第1期;万毅:《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》 2006年第5期等等。
284 参见《理想与现实之间——法庭审判程序的理想设计》中福建高院王成全庭长的观点,载《法制日报》2007年6月24日。
285 这也是1969年于Rom举行的第十届国际刑法会议提出的审判程序二分化的主张面临的主要反对意见。参见[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第412页。
287 参见《本市法院首次试用暂缓判决》,载《北京日报》 2003年6月12日;《未成年人犯罪可暂缓判决》,载《中国青年报》 2004年12月15日。
288 左坚卫:《暂缓判决决定的法律思考》,载《法制日报》 2005年1月6日。
289 张宽明、刘俊:《死刑二审:量刑辩论被列为单独程序》,载《江苏法制报》,http://www.dffy.com,2006-6-22,2007年4月2日访问。
290 《最高人民法院对加强刑事审判工作提出要求 维护和促进社会和谐稳定 深化刑事审判制度改革》,载《人民法院报》 2007年9月14日。
291 参见万毅:《量刑正义的程序之维》,载《华东政法学院学报》 2006年第5期。
292 这一方案参见彭海青:《论定罪与量刑程序的分离》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第九卷),中国检察出版社 2005年版,第334页。
293 关于控辩量刑协商制度的一些基本理论问题,第二章笔者已经详述。
294 刘蕾著:《刑事诉讼当事人程序选择权研究》,中国政法大学 2007年馆藏博士论文,第18页。
295 陈兴良:《人格调查制度的法理考察》,载《法制日报》 2003年6月3日。
296 《北京法院首次将道德调查纳入量刑参考》,载《北京晨报》 2007年4月20日。
299 参见马德受贿案第一审判决书,http://www.zfwlxt.com/html/2007-7/20077231908511.htm,2007年10月7日访问。
300[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000年版,第220页。
301[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法>(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1359页。
302 宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社 2006年版,第202页。
303 该学者认为,在刑事案件中,被告人的出身、历史、职业、性格、政治态度、道德品行、一贯表现、有无前科等证据可以作为一类证据,即旁证。周密:《论旁证》,载《中国法学》 1986年第2期。
304 以下参见赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第23页以下。
306 参见喻伟著:《刑法学专题研究》,武汉大学出版社 1992年版,第300页。
307 赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第163页。
308 陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局 1983年版,第152页。
309 陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局 1983年版,第152页。
310 赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第25页。
311 赵廷光著:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版,第30页。
314 樊崇义等著:《刑事证据法的原理与适用》,中国人民公安大学出版社 2001年版,第272页。
315 德国学者Julius Giasser于1883年率先提出了证明责任概念的分层理论,该理论认为,可以把证明责任概念的内涵分解为形式的(主观的)证明责任和实质的(客观的)证明责任,具体内容参见卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004年版,第174页。
316 理论界一般认为,被告人只有在以下情形下才应承担证明责任:被告人提出某些积极的抗辩事由;存在一个可反驳的推定;对于独知的事实;主张精神不正常的事实;被告人主张先前行为的犯罪性导致对后续行为承担证明责任;被告人主张其不在现场;被告入主张不可抗力,意外事件等等。参见卞建林、韩旭:《刑事被告人证明责任研究》,载《云南大学学报法学版》 2002年第4期。
317[美]伟思·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1363页。
318 这一点得到了有关司法解释的确认,最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>》若干问题的解释)第159条规定:“合议庭在案件审理过程中,发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节,而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的,应当建议人民检察院补充侦查。”
319 Black's Law Dictionary.Abridged sixth edition by the publisher's editorial staff.P845.
320 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004年版,第235页。
321 有论者认为,我国学术界关于证明标准的大讨论可以划分为两个阶段.第一个阶段大致从2000年到2003年;第二个阶段从2003年12月至今。第一个阶段的讨论,主要集中在客观真实与法律真实的争鸣,争鸣主要体现在认识论上;第二阶段的讨论,不再满足于客观真实与法律真实的“务虚”的争论,而开始向“务实”发展。参见李玉华:《证明标准研究》,中国政法大学年馆藏 2005年博士论文,第1-2页。
322 最近,理论界提出了证明标准具有阶段性和层次性的观点,笔者不赞同证明标准的阶段性,基本赞同证明标准的层次性。证明标准的差异性类似于很多学者所称的层次性。
323 1997年刑法修订以来,我国刑法取消了加重处罚情节的规定。在理论上,加重犯罪构成的认定属于定罪程序中要解决的问题.
324 根据本文的界定,重罪与轻罪的界定属于定罪程序要解决的问题,所以在量刑是不存在加重处罚的情节。在美国,加重处罚情形的认定属于量刑程序要解决的问题,且加重处罚情形的证明标准应该达到排除合理怀疑的标准。
325 477 U.S.79,106 S.Ct.2411,91 L.Ed.2d 67.(1986).
326 参见[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下)。卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1363页。
327[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1363页。
328[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000年版,第220-221页。
329 周道鸾:《关于完善死刑复核程序的几个问题》,载《法学杂志》 2006年第6期。
330330 刘梅湘:《死刑案件的证明标准检讨》,载《人民检察》 2006年第4期。
331 这一观点受陈光中教授启发,参见陈光中、彭海青:《我国死刑审判程序改革刍议》,载《中国司法》2004年第10期。陈光中教授认为,“死刑案件的有罪认定标准可表述为:‘证明犯罪事实的证据确实充分,被告人实施犯罪行为达到排除其他可能性'。”
332 笔者认为,这高于“排除合理怀疑的证明标准”。“排除合理怀疑”的证明标准不要求排除其他一切可能性,也即通常认为只需要达到90%或95%以上即可,而不要求达到100%确定无疑的程度。此外,“排除合理怀疑”的涵义过于抽象模糊,缺乏可操作性,也是笔者没有采纳这种表述的重要原因。在美国,对“排除合理怀疑”涵义的界定一直见仁见智,从未形成统一的看法。关于“排除合理怀疑”在美国遭受的危机,请参见]陈永生:《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》,载《中国法学》 2003年第2期。
333 联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》规定的死刑案件的证明标准是:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。”“对事实没有其他解释的余地”(leaving no room for an alternative explanation of the facts)被认为比“内心确信”和“排除合理怀疑”的标准更高。
334 陈永生:《死刑与误判——以美国68%的死刑误判率为出发点》,载《政法论坛》 2007年第1期。
335 聂昭伟:《本案被告人的年龄应该如何认定》,载《中国刑事法杂志》 2006年第4期。
336 当然,此案例反映的只是一种相对意义上的存疑有利于被告人的原则。此案中,被告人年龄这一情节的认定,是被告人能否判处死刑的关键。本案中有关被告人年龄的各项证据,无法认定被告人确定无疑地达到了18周岁,并排除一切怀疑的程度,所以根据存疑有利于被告人的原则,不能认定被告人已经年满18周岁,应该判处被告人无期徒刑。浙江省高级人民法院虽然改判被告人死缓,但是依然认定被告人乃成年人,是值得商榷的。
337 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004年版,第288页。
338 我国《刑事诉讼法》第156条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人进行发问。”最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第143条、145条规定:“向证人、鉴定人发问,应当先由提请传唤的一方进行;发问完毕之后,对方经审判长准许,也可以发问。”
339 See Wigmore.John.H(revised by Chadbourn,James HY),Evidence Volume 5,Canada:Little,Brown Company,1974,p36.转引自巫政松著:《交互诂问研究》,我国台湾“司法院”2002年11月印行,第19页。
340[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等 译,中国政法大学出版社2003年版,第1356页。
341[美]伟恩·R 拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1357页。
342[美]伟恩·R拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J.金著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社 2003年版,第1357页。
343 江显和著:《刑事认证制度研究》,中国政法大学图书馆馆藏 2007年博士论文,第4页。
346[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社 2006年版,第123页。
347 参见项谷、张菁:《自首、立功证明材料的审查与认定》,载《人民检察》2007年第11期。
349 李延军:《适用立功制度应该注意的若干问题》,载《福建公安高等专科学校学报》2002年第3期。
350 来源于北京法院网,http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=41917,2007年11月15日访问。
353 周小萍、刘谊:《骨铃鉴定在刑事诉讼中不宜作为年龄确定依据》,载《青少年犯罪问题》2001年第1期。
354 参见[美]麦考密克著:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社 2004年版,第463页。
356 转引自马剑萍:《未成年人刑事案件审理中品格证据的运用研究》,载《青少年犯罪问题》2003年第4期。
357 王红:《社会调查材料不具有刑事诉讼证据功能》,载《青少年犯罪问题》1997年第1期。
358 2003年8月10日《北京青年报》“法律园桌”板块。
359 Nancy Wilkins,An Outline of the Law of Evidence,Butterworth & Co.,1964,p.80.
360 参见刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社 1984年版,第262-263页。
361 56 N.H.227,22 Am.Rep.441,448-449(1875).转引自吴丹红:《论英美法上的意见证据》,载《律师世界》2003年第3期。
362 徐昕:《澳大利亚证据法的发展与改革》,载何家宏主编:《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社 2000年版,第488页。
363 尹丽华著:《刑事上诉制度研究》,西南政法大学图书馆馆藏 2005年博士论文,第15页。
364[日]曾根威彦:《量刑基准》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂联合 1997年出版,第151页。
365[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第602页.
366 转引自孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社 2005年版,第551页。
367[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社 2003年版,第437页。
368 在美国,只有15个州具有承认上诉的宪法性条款,大多数州由制定法规定,另外,弗吉尼亚和西弗吉尼 亚两个州没有规定上诉的权利,这两个州的所有上诉均由上诉法院自由裁量。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社 2002年版,第602页。
369 我国《刑事诉讼法》第187条规定,人民法院对于上诉案件,应该组成合议庭,开庭审理。虽然实践中除抗诉案件和死刑案件之外,开庭的比例不高,但是法律要求所有上诉案件原则上应开庭审理。
373 关于上诉是否应该提出上诉理由,有的论者进行更充分的论证。该论者认为,要求上诉者明确提出上诉理由,无疑具有积极意义,但是从另一方面来说,要求上诉者明确提出上诉理由,对于一些不懂法律,不熟悉诉讼程序,受教育程度较差的人来说则是比较困难的。该论者建议,我国应当在全面总结上诉案件的基础上,概括、归纳出司法实践重带有普遍性的问题,作为提出上诉的理由规定在刑事诉讼法中。在现阶段可以作为一种指导性的规范,供当事人及有关人员提出上诉时遵循参考。笔者赞同这一观点。参见顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第145-148页。
374 相关法条内容参见《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社 2000年版。
375 转引自吴景芳:《量刑不当之上诉救济》,载台湾《刑事法杂志》第49卷第5期。
379 参见秦宗文:《刑事二审全面审查原则新探》,载《现代法学》2007年第3期。
380 陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学、高等教育出版社 2002年版,第329页。
381 引参见陈卫东、李奋飞:《刑事二审“全面审查原则”的理性反思》,载《中国人民大学学报》2001年第2期。
382 参见秦宗文:《刑事二审全面审查原则新探》,载《现代法学》2007年第3期。
383 根据笔者在实务部门工作的经验,实践中人们对刑事二审案件的审查往往只是以上诉理由为重点,二审裁判文书的制作也往往是围绕着上诉理由展开。
384 顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第184页。
385 胡道才:《刑事上诉案件审理方式剖析》,载《人民司法》2004年第9期。
386 参见顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第174页以下;尹丽华:《刑事上诉制度研究》,西南政法大学馆藏2005年博士学位论文,第173页;胡道才:《刑事上诉案件审理方式剖析》,载《人民司法》2004年第9期。
387 开庭审理方式,作为与不开庭审理相对的一种审理方式,是指法官在其他诉讼关系人的参与下,根据直接、言词原则的要求,涵盖了控方主张、辨方答辩、出示证据、双方质证、法庭调查、法庭辩论等环节的审理案件的活动.该审理方式在言词主义、直接主义、自由心证和集中主义的基础上,包含了公开、对席、口头、直接、集中等原则。正是这些原则,使得开庭审理方式较之于不开庭审理方式,在事实认定方面,具有无可比拟的优势。尤其是开庭审理方式所特有的对证人证言的交叉询问制度,被认为是人类有史以来“发现真实最伟大的利器”。
388 胡道才:《刑事上诉案件审理方式剖析》,载《人民司法》2004年第9期。
389 顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第72页。
390[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第31-32页。
391 李晓:《<关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)>的理解与适用》,载《人民法院报》2006年11月4日。
392 顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第72页。
393 关于上诉不加刑的理论基础,理论界还存在以下几种观点,控审分离说、利益权衡说、控辩平衡说。参见陈林林;《论上诉不加刑》,载《法学研究》1998年第4期;顾永忠著:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社 2003年版,第76页以下。
396[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第541页。
397 参见[法]卡斯东·斯特瓦尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社,第866页;[日]田口守一著:《刑事诉讼法》刘迪等译,法律出版社 2000年版,第319页;林钰雄:《刑事诉讼》(下册),中国人民大学出版社 2005年版,第313页。
398 波普尔著:《科学知识进化论——波普尔科学哲学选辑》,三联书店 1987年版,前沿。
399 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社 1996年版,第84页。
400 谭振波:《既判力理论与我国民事诉讼法中审判监督程序的冲突及解决途径》,载《法学杂志》2003年第1期。
405 参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社 1997年版。
406 《德国刑事诉讼法典》,李昌坷译,中国政法大学出版社 1995年版,第136页。
407 《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社 2000年版,第99页。
408 该款规定如下:“根据本规定第六条第(二)、(三)、(四)、(五)项、第七条的规定,不具备开庭条件可以不开庭审理的,或者可以不出庭参加诉讼的,不得加重未出庭原审被告人(原审上诉人)、同案原审被告人(同案原审上诉人)的刑罚。”
410 陈卫东:《关于完善死刑复核程序的几点意见》,载《环球法律评论》2006年第5期。
411 陈卫东:《关于完善死刑复核程序的几点意见》,载《环球法律评论》2006年第5期。
412 参见王立民:《中国古代的死刑复核制度及其思想基础》,载《政治于法律》2002年第6期。
413 陈光中、沈国峰著:《中国古代司法制度》,群众出版社,1984年版,第163页。
414 参见肖胜喜著:《死刑复核程序论》,中国政法大学出版社 1989年版,第37-56页。
415 1954年《人民法院组织法》第11条规定,“中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定,如果当事人不服,可以申请上一级人民法院复核。基层人民法院对于死刑案件的判决和裁定,如果当事
421[英]罗吉尔·胡德:《死刑的全球考察》,刘仁文、周振杰译,中国人民公安大学出版社 2005年版,第343页。
422 参见《肖扬院长在全国法院刑事审判高级法官培训班上作重要讲话》,载《人民法院报》2006年10月14日第1版。
423 《肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上发表重要讲话强调:以社会主义刑事司法理念指导审判工作》,载《人民法院报》2006年11月9日。
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