论行政紧急权的法律监督
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摘要
SARS危机后，如何加强和完善我国的紧急状态法制成为摆在人们面前的紧迫课题。紧急状态威胁到国家生存和社会秩序，因此一般承认紧急状态下政府将合法享有特殊的应急权力以消除危机。但这种公权的膨胀和扩张往往超出应急的必要，而使宪法权利和人权淹没在所谓“应对紧急状态之必要”的沼泽之中，使“依法治国”沦为无稽之谈。
行政紧急权构成国家紧急权最迅捷、最前线、覆盖最广泛的一部分。行政机构得益于快捷、便利的信息渠道和灵活、机动的运作程式而在紧急状态持续期间扮演着支配性的角色，往往是应对危机的一线反应主体，因此国家紧急权的行使在行政机构的应急行为中表现的最明显、最突出，国家紧急权对宪法秩序和基本人权的威胁性也在行政紧急权的运用中展露无遗。
因此研究中国如何在转型阶段国家危机频发、普遍高度重视危机控制的背景下，在构建紧急状态法制时仍要求行政紧急权的行使保持对法治原则和公民权利的必要关注就成为新时期依法治国的必然要求。
这正是本篇尝试探讨的课题，即如何实现对行政紧急权的法律控制。
本篇第一章首先就紧急状态、紧急权、行政紧急权这些核心范畴进行了阐释，界定了本篇的论述范围和中心课题。
第二章梳理了行政紧急权和法律的关系，肯定了法律在紧急状态下仍应约束紧急权之行使。
第三章对国外行政紧急权行使和监督的实践进行了比较研究，就不同法系、不同法律传统的国家如何实现对行政紧急权的法律规制进行了介绍和分析。
第四章则回归我国的紧急法制现状，通过对我国现有紧急状态法制的梳理和案例分析，指出我国在控制行政紧急权方面存在的立法不足和机制缺失。
第五章则对症下药从立法完善和机制更新等方面对构建全面的行政紧急权监督网络提出一点建议，并试图结合我国的国情，为实现应急法治化指出现实可行的路径。
Executive institutions play a key role in the response to emergencies due to its access to updated information and its great efficiency in crisis operation, which authorizes the exercise of executive emergency powers in the event that the nation is threatened by crisis, exigency, or emergency circumstances. However, the constitutionality or legality of the exercise of executive emergency powers are always controversial. It seems necessary on one side that constitutional regimes recognize extraordinary powers which temporarily increase governmental faculties and authorize the restriction of some constitutional guarantees and personal fundamental rights in order to defend the constitutional order and reestablish normality. This seems necessary for the continuity of the rule of law. But on the other side a dilemma emerges because these extraordinary powers become an instrument to undermine the rule of law in emergency, which was so apparent in the national response to SARS in China in the year 2003 as to invite great concerns over the legality of the executive emergency measures aftermath.
This paper sets out to study how to restrain the executive regarding emergency powers by perfecting both the legislations and the institutions of emergency response, falling into five parts: In the first part I define the key concept "executive emergency power" by explaning first the concept of "emergency" and that of "emergency power". Following is an theoretical introduction of key issues concerning legislative and judicial scrutiny of the concrete measures taken by the executive during the state of emergency. In the third part I make a comparative study over the legal control system of executive emergency powers in different countries and turn back to China's existing legislation and exercise of the supervision of executive emergency powers' in the forth part. The last part advocates a variety in legal supervision of executive emergency powers achieved by improvements both in legislation and institution constructions, suggesting that the focus of legal control lies in the supervision of emergent legislation and emergent measures.
行政紧急权构成国家紧急权最迅捷、最前线、覆盖最广泛的一部分。行政机构得益于快捷、便利的信息渠道和灵活、机动的运作程式而在紧急状态持续期间扮演着支配性的角色，往往是应对危机的一线反应主体，因此国家紧急权的行使在行政机构的应急行为中表现的最明显、最突出，国家紧急权对宪法秩序和基本人权的威胁性也在行政紧急权的运用中展露无遗。
因此研究中国如何在转型阶段国家危机频发、普遍高度重视危机控制的背景下，在构建紧急状态法制时仍要求行政紧急权的行使保持对法治原则和公民权利的必要关注就成为新时期依法治国的必然要求。
这正是本篇尝试探讨的课题，即如何实现对行政紧急权的法律控制。
本篇第一章首先就紧急状态、紧急权、行政紧急权这些核心范畴进行了阐释，界定了本篇的论述范围和中心课题。
第二章梳理了行政紧急权和法律的关系，肯定了法律在紧急状态下仍应约束紧急权之行使。
第三章对国外行政紧急权行使和监督的实践进行了比较研究，就不同法系、不同法律传统的国家如何实现对行政紧急权的法律规制进行了介绍和分析。
第四章则回归我国的紧急法制现状，通过对我国现有紧急状态法制的梳理和案例分析，指出我国在控制行政紧急权方面存在的立法不足和机制缺失。
第五章则对症下药从立法完善和机制更新等方面对构建全面的行政紧急权监督网络提出一点建议，并试图结合我国的国情，为实现应急法治化指出现实可行的路径。
Executive institutions play a key role in the response to emergencies due to its access to updated information and its great efficiency in crisis operation, which authorizes the exercise of executive emergency powers in the event that the nation is threatened by crisis, exigency, or emergency circumstances. However, the constitutionality or legality of the exercise of executive emergency powers are always controversial. It seems necessary on one side that constitutional regimes recognize extraordinary powers which temporarily increase governmental faculties and authorize the restriction of some constitutional guarantees and personal fundamental rights in order to defend the constitutional order and reestablish normality. This seems necessary for the continuity of the rule of law. But on the other side a dilemma emerges because these extraordinary powers become an instrument to undermine the rule of law in emergency, which was so apparent in the national response to SARS in China in the year 2003 as to invite great concerns over the legality of the executive emergency measures aftermath.
This paper sets out to study how to restrain the executive regarding emergency powers by perfecting both the legislations and the institutions of emergency response, falling into five parts: In the first part I define the key concept "executive emergency power" by explaning first the concept of "emergency" and that of "emergency power". Following is an theoretical introduction of key issues concerning legislative and judicial scrutiny of the concrete measures taken by the executive during the state of emergency. In the third part I make a comparative study over the legal control system of executive emergency powers in different countries and turn back to China's existing legislation and exercise of the supervision of executive emergency powers' in the forth part. The last part advocates a variety in legal supervision of executive emergency powers achieved by improvements both in legislation and institution constructions, suggesting that the focus of legal control lies in the supervision of emergent legislation and emergent measures.
引文
1 我国学者多用紧急状态来概括与紧急事件、公共危机以及依法宣布进入的紧急状态等所有与紧急情势相关的自然和法律状态，郭春明则认为两者应明确区分，分别以紧急情况和紧急状态定义。笔者更认同这种严馑的语词应用。具体见后文对他的观点的介绍。
2 莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第85页
3 莫于川、韩大元主编，《应急法制论—突发事件应对机制的法律问题研究》，法律出版社2003年版，第46-49页
4 王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第148页
5 郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，第12页
6 See Robert T. Stafford Disaster Relief and Emergency Assistant Act, {Sec. 102},5122,Definitions
7 参见薛澜、张强、钟开斌《危机管理：转型期中国面临的挑战》，清华大学出版社 2003年版，第24页
8 参见王晓军《紧急状态和紧急状态立法》，政治与法律2003年第6期
9 有学者以是否以人的意志为转移将紧急情况进一步分为紧急行为和紧急事件。
10 See, Jaime Oraa, Human Rights in State of Emergency in International Law, Clarendon Press, 1992,p.31
11 See, Civil Contingencies Act 2004, {sec.1} Meaning of " emergency " ,http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2004/40036--b.htm#1
12 See, 42 U.S.C. 5195a.
13 See, Canadian Emergencies Act.
14 见中央政府网站应急管理法律法规，http://www.gov.cn/yjgl/flfg.htm
15 See,106 Stat.4696;42 U.S.C.5170.
16 详见郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，P88页。我国紧急状态法还很不完善，目前已有的典型案例主要就是从程序合法的角度来判定行政应急行为是否合法，具体可见第三章我国危机管理法制中的案例分析。
17 参见郭春明《论我国紧急状态法律制度的完善》，p178-179，192
18 参见莫纪宏《中国紧急状态法的立法状况及特征》，载《法学论坛》2003年第4期
19 郭春明著，郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，p96
20 徐高、莫纪宏，《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994年版，第68页
21 许志雄：《宪法入门》，月旦出版公司1996年版，第279页。
22 (日)芦部信喜著、李鸿禧译：《宪法》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第333页。
23 韩大元：《保障和限制人权的合理界限》，载许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第237-238页
24 U.S. Congress, Senate Special Committee on the Termination of the National Emergency, Emergency Powers Statutes, 93rd Cong., 1st sess., S.Rept.93-549( Washington: GPO. 1973)
25 郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版
26 See, Harold Relyea, CRS Report for Congress: National Emergency Powers, Page5
27 张禹《我国紧急状态法律制度的重大发展》，《宪政与行政法治若干专题报告》，中国人民大学出版社，p2134-212
28 David Bonner. Emergency Powers in Peacetime. Sweet&Maxwell.1985.p7
29 金代权、苏福《试论行政应急处理权及司法审查—以行政应急处理权在突发公共卫生事件中的运用为视角》，审判论谈，2003年第2期
30 Edward S. Corwin: The Presidency and Powers. 1787-1957. Page 3
31 有的学者认为紧急权不应该延伸适用于应对自然灾害的情况，因为应对自然灾害的机制不会对宪法构成潜在的或现实的破坏，理由是针对自然灾害的应对机制基本还是能控制在法律框架内。See,Harold Relyea,CRS Report for Congress:National Emergency Powers,Page5.Order Code 98-505 GOV,http://fpc.state.gov/documents/organization/6216.pdf，2007年4月6日访问
32 这里的解脱指国家权力摆脱宪法和法律的一般限制，以实现运行之高效。即为国家权力 松绑。详见郭春明，p98-102
33 戚建刚《行政紧急权力的法律属性剖析》，政治与法律2006年第2期
34 Thomas I. Cook, ed, Two Treaties of Government, by John Locke (New York : Hafner,1947),p203-207
35 Theodore Roosevelt, An Autobiography (New York: Macmillan, 1913), p388-399
36 William Howard Taft, Our Chief Magistrate and His Powers (New York: Columbia University Press, 1916),p139-140.
37 我国宪法规定由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定全国进入紧急状态，国家主席根据前两者的决定宣布全国进入“紧急状态”。
38 [法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．张雁深译．北京：商务印书馆，1961．P156
39 [美]克劳迪奥·格罗斯曼．紧急状态：拉丁美洲与美国[A]．郑戈等译．北京：三联书店，1996．P223
40 这与柯文指出的紧急状态具有违宪之天性的说法不谋而和。
41 李卫海，《宪法紧急权的模式之争—以美国为例》，行政法学研究2006年第2期
42 H.L.A. Hart, The Concept of Law,(Oxford: Clarendon 1994), 100
43 Kent Greenawalt, The Rule of Recognition and Constitution, Michigan Law Review 85(1987):624
44 应该看到，在哈特的规则理论中，包括“承认规则”在内的三项次级规则都是“授权性”规则；更重要的是，其授权对象不仅是有权的机构，而且也包括社会成员个人。这就是说，权力机构与社会成员个人在“接受”“承认规则”的普遍法律效力的同时，还可以以“承认规则”(不只是将“承认规则”作为终极规则)为“工具”识别包括“承认规则”在内的规则体系的有效性。这赋予社会成员个人更多的合理的“识别”权利。
45 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，台北：商周出版，2000年7月1日初版，2001年4月1日第4次印刷，第131页
46 而这个“确认”的过程将不可避免地涉及至主体的伦理道德意识，这些意识终极地存在于个人。因此“识别规则”是包含个人之伦理道德意识在内的一系列判准。因此所谓“终极规则”存在于法成员个人的伦理道德意识之中。
47 Aziz Z.Huq, Emergency Powers and Lessons from South Asia, Constellations Volume 13, No 1, 2006.103
48 同上
49 参见郭春明《论紧急状态下的宪法效力》，载《法学》2003年第8期
50 参见姜明安《突发事态下行政权力的规范》，载《法制日报》，2003年5月15日
51 参见马岭《宪法对紧急状态时期公权力的基本分工》，“许崇德教授执教50周年庆祝会暨21世纪中国宪政学术研讨会”会议论文
52 See, Aziz Z.Huq, Emergency Powers and Lessons from South Asia, Constellations Volume 13, No 1, 2006.103
53 [德]埃贝哈德·施密特·阿斯曼等著，乌尔海希·巴迪斯编选，于安等译，《德国行政法读本》高等教育出版社2006版，P 338页
54 [美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R·桑斯坦著，毕竞悦译，《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社，2004版，p173
55 [美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R·桑斯坦著，毕竞悦译，《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社，2004版，p169-171
56 [德]埃贝哈德·施密特·阿斯曼等著，乌尔海希·巴迪斯编选，于安等译，《德国行政法读本》高等教育出版社2006版，P171-172
57 梁彗星著，《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版第3—4页；梁彗星著，《裁决的方法》，法律出版社2003版第3页
58 文义解释即根据法律条文所用文字词句的文义进行解释，论理解释是根据法律的体系结构、立法目的、文义扩缩、推理等因素对法律进行解释，比较法解释是比照某个外国相关法制解释本国法律，社会学解释则以导致良好的社会效果为宗旨进行相应解释。
59 梁彗星著，《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，p50
60 方军，《行政行为法律救济中的利益衡量》，载《行政法论丛(第8卷)》，法律出版社， 2005年版p71
61 (德)弗里德赫尔穆·胡芬著，《行政诉讼法》(第5版)，莫光华译，法律出版社2003年版，p6-7
62 关于行政补偿的理论基础，有公共负担平等说、结果责任说、特别牺牲说、社会保险说、社会协作说、人权保障说等，此处是采特别牺牲说。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第475-476页。
63 见《斯坦福法案》第9条、第10条
64 同上，第29条第五款
65 同上，第52条
66 同上，第34条第二款、第48条
67 Martin v. Mort,25 U.S.19;6 L.Ed.537;12 Wheat.19莫特案是最高法院审理的第一起紧急权行使的案例。大法官斯托里(Story)在判决中认为：法律己将是否存在外敌入侵，或存在紧急情势的裁断权完全赋予了总统，这是其他任何人不能染指的。“总统对紧急情势的判断，建立在他对事实的掌握基础上，只对相关法案负责。法案并没有规定可以对总统的这种判断进行任何申诉，或由其他权力来审查他的判断。”
68 Luther v.Borden.48 U.S.(7 How.)1.34-38.42(1849).At 100。1843年卢瑟案中，谈尼(Taney)大法官也表达了“如果总统在行使专断性权力出现错误，或侵害到州人民的权利，将由国会来审查并施以适当的救济。”
69 米利根案是一个很好的说明。内战中他被控煽动叛乱和为邦联敌人提供帮助，被一个军事审判委员会判处绞刑，但死刑一直未执行。1866年他向最高法院中请了人身保护令状，最后得以释放。
70 Ex Parte Milligan,71 U.S.(4Wall.)at120-2
71 1894年芝加哥铁路工人大罢工阻碍了国家邮件的正常输送，克利夫兰总统采取紧急措施，派遣2 000名士兵赴芝加哥执行保护邮件的任务。此背景下发生的德布斯案中，布鲁尔法官(Brewer)认为：“应该动用联邦军队扫除州际贸易或邮件传递的一切障碍。紧急状态下总统征召军队执行非武力性任务是为了确保法律的切实履行，这是一项总统的固有权力。”In re Debs，158 U．S．564，582(1985)
72 United States v.Curtiss-Wright Express Corp.Et Al.81 L.Ed.225
73 李道揆，《美国政府与美国政治》，商务印书馆1999年版，第402-403页，参照史菲斯 梅森：《美国宪法法述评和判例选编》，1982年版，第85-86页
74 Hirabayashi V．United States，320 U．S．101-02(1943)
75 Korematsu V. United States,,323 U.S.214,217-18(1944)
76 理查德·斯图尔特：《21世纪行政法》，
77 具体包括：紧急状态的确认问题(法案第18条)，制定紧急状态规章的权力主体(法案第19条)，制定紧急状态规章的条件(法案第20条)，紧急状态规章的限制因素(法案第22条)，紧急状态规章失效的期限(法案第25条)等
78 包括卫生战略机构、急性病医院信托、救护车信托、初级医院信托
79 按《非军事应急法》第19规定指：财政部第一大臣(首相)、女王陛下的主要国务大臣、女王陛下的财政部专员。
80 王桂源：《法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期，第36、38页。
81 C-004／1992号判决是法庭首次对紧急状态的宣布进行控制。该案例牵涉宪法中规定的“社会紧急状态”，即由非常严重的经济危机或自然火害引起的危机状态。当时政府就其宣布紧急状态给出的理由，是社会普遍存在动荡，以及部分警方官员可能由于低工资而举行罢工。政府宣称，此刻有必要运用紧急权增加警方和其他公务员的工资，以避免罢工。
82 1992年115号令和1994年874号令处理的是类似的状况，即释放危险囚犯带来的威胁，但判决内容却决然不同。前者中政府的说法苍白无力，后者政府却力图说明此次宣布紧急状态符合法院设立的标准。
83 一次是Gaviria总统任内(1994年，C-300／94)，另外一次是Samper总统执政时期(1995年，c-466／95)。值得一提的是，这两个案例中政府对其宣布骚乱作出的解释与1992年的 那两次宣布是类似的，而后者当时得到了法庭的支持。这种前后矛盾受到了广泛的质疑，许多政界、学界精英攻击这种司法介入是变相的司法独裁，使政府无法控制公共秩序。法庭内部其实也没有形成共识。C-300／94判决以6—3的票数通过，3名法官明确表示反对。在c-466／95判决中，又有4名法官没有投赞成票。
84 首先，Samper总统试图通过某种方式将法庭逼到死角。1995年的1370号政府令宣布国内骚乱，被1995年10月18日通过的c-466／95号判决宣布无效。之后不到两周就发生了暗杀Alvaro Gomez的事件。此人是前总统候选人、公认的政治精英，于是政府再次宣布国内骚乱，并给予了与1370号令类似的理由。这使法院面临巨大的压力，因为此次暗杀事件受到了几乎所有政治力量的谴责。如果法院再驳回这项宣布，那么很可能引发一场宪法改革，来制止法庭实现实质性控制的可能性。但如果接受，则又被指责前后矛盾、顶不住政治压力。
85 See,Harold Relyea,CRS Report for Congress:Nmional Emergency Powers,Page5.
86 就立法动态而言，有《突发事件与紧急状态处置法(草案)》，《紧急状态法(专家建议稿)》两个版本，对核心概念的使用是不同的，后者用紧急状态这个概念统括突发事件、公共危机和依法宣布进入的紧急状态在内的关于危急情形的自然和法律状态，即是从广义上定义紧急状态的。本文认为用突发事件代表一般紧急状态的概念是不妥当的，没有把作为起因的事件和该事件造成的紧急情势区分开来，因为突发事件不一定会造成严重的危机而形成紧急状态。但用紧急状态的称呼统一指称自然和法律状态，本文认为也不过精确，无法突出紧急状态的法律性质。故本文采用紧急情况和紧急状态的说法，即Emergency和the State of Emergency。后者需要正式和公开的宣布。相应的，前者对应的是国家的一般应急职权，后者则对应于国家紧急权，该紧急权包括但不限于常态下国家应对紧急情况的权力。
87 参见中国政府网 http://www.gov.cn/yjgl/flfg.htm
88 我国《国家突发公共事件总体预案》规定应急工作原则之一为：统一领导，分级负责。在党中央、国务院的统一领导下，建立健全分类管理、分级负责，条块结合、属地管理为主的应急管理体制，在各级党委领导下，实行行政领导责任制，充分发挥专业应急指挥机构的作用。
89 《国家突发公共事件总体应急预案》
90 北京市突发公共事件总体预案规定“当事件超出北京市控制范围时，提请党中央、国务院批准成立‘首都突发公共事件应急委员会’，由党中央、国务院指定一名负责同志或授权中央政治局委员、北京市委书记任主任，中央国家机关、驻京部队及北京市委、市政府有关领导为成员，统一指挥协调首都突发公共事件应对工作”；浙江省突发公共事件总体应急预案规定“省应对突发公共事件的各类非常设的领导小组、委员会等机构为省相关突发公共事件应急处置的指挥机构，在省委、省政府领导下负责相应突发公共事件应急管理”。
91 上海市突发公共事件总体预案规定“需要市政府组织处置的，由市应急委或相关应急管理工作机构统一指挥、协调有关单位和部门开展处置工作。”
92 如《传染病防治法》第五十六条规定卫生行政部门工作人员依法执行职务时，应当不少于两人，并出示执法证件，填写卫生执法文书。卫生执法文书经核对无误后，应当由卫生执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名的，卫生执法人员应当注明情况。
93 方军，《行政行为法律救济中的利益衡量》，载《行政法论丛(第8卷)》，法律出版社，2005年版
94 即指行政主体在行政应急处理权过程中违反比例原则。判断标准：(1)主观上，行政主体及其工作人员动机不良；(2)过程上行使行政应急处理权时考虑了不该考虑的因素，没有考虑应该考虑的因素；(3)结果上，行政主体在危机已经结束时还在使用行政应急处理权或者危机还没有结束就解除使用行政应急处理权
95 是指行政应急处理权的行使的内容直接与人民的根本的利益无关或者行政机关不能提出有力的证据表明它是在处理眼前的危机。
96 金代权、苏福，《试论行政应急处理权及司法审查》，《审判论谈》2003年第2期
97 参见焦红昌：《宪法学案例教程》，79页，北京，知识产权出版社，2004年
98 参见莫纪宏：《“非典”时期的非常法治——中国灾害法与紧急状态法一瞥》，25页，北京，法律出版社，2003。
99 中国江西网，“江西加强果子狸管理严防传染病发生”，http://www.jxcn.cn/478/2004-1-17/30004@65668.htm
100 该案判决因明确阐释比例原则相关内容而被誉为中国比例原则第一案，引发学界关于比例原则的热烈讨论，详细可参见胡锦光主编，《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年版
101 江必新著，《行政法制的基本类型》，p261-263
102 详见中国人民大学宪政与行政法治研究中心课题组《中华人民共和国紧急状态法(专家建议搞)》
103 万鹏飞，于秀明《创新我国城市的应急管理体系：理念、体制与对策》，万鹏飞主编《美国、加拿大和英国突发事件应急管理法选编》序，北京大学出版社，2006年版
104 参见马岭《宪法对紧急状态时期公权力的基本分工》，“许崇德教授执教50周年庆祝会暨21世纪中国宪政学术研讨会”会议论文
105 《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法实施、解释法律，有权监督国务院和撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
106 参见于安《行政紧急权力和行政紧急措施的立法设计》，中国司法特稿
107 如浙江省突发公共事件总统应急预案规定“处置突发公共事件所采取的措施应该与突发公共事件造成的社会危害的性质、程度、范围和阶段相适应；处置突发公共事件有多种措施可供选择的，应选择对公众利益损害较小的措施；对公众权利与自由的限制，不应超出控制和消除突发公共事件造成的危害所必要的限度，……”这是对比例原则包含的适当性、最小损益性和狭义比例性的明确表述。
108 参于安《行政紧急权力和行政紧急措施的立法设计》，中国司法特稿
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3．薄振峰著，《当代西方综合法学思潮》，法律出版社，2005年版
4．陈金钊著《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版
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6．邓正来主编，《法律与中国—法学理论前沿论坛》第4卷，中国政法大学出版社，2005版
7．丁辉编著《突发事故应急与本地化防范》，北京：化学工业出版社安全科学与工程出版中心2004年版
8．董和平、秦前红主编，《宪法案例》，中国人民大学出版社，2006年版
9．郭春明著，《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版
10．《公共危机应急处理法律手册》，中国法制出版社2003年版
11．胡锦光主编，《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年版
12．韩大元，莫于川主编《应急法制论—突发事件应对机制的法律问题研究》，法律出版社，2005年版
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24．马怀德负责课题，《应急反应的法学思考——“非典”法律问题研究》，中国政法大学出版社2004年版
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2 莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第85页
3 莫于川、韩大元主编，《应急法制论—突发事件应对机制的法律问题研究》，法律出版社2003年版，第46-49页
4 王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第148页
5 郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，第12页
6 See Robert T. Stafford Disaster Relief and Emergency Assistant Act, {Sec. 102},5122,Definitions
7 参见薛澜、张强、钟开斌《危机管理：转型期中国面临的挑战》，清华大学出版社 2003年版，第24页
8 参见王晓军《紧急状态和紧急状态立法》，政治与法律2003年第6期
9 有学者以是否以人的意志为转移将紧急情况进一步分为紧急行为和紧急事件。
10 See, Jaime Oraa, Human Rights in State of Emergency in International Law, Clarendon Press, 1992,p.31
11 See, Civil Contingencies Act 2004, {sec.1} Meaning of " emergency " ,http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2004/40036--b.htm#1
12 See, 42 U.S.C. 5195a.
13 See, Canadian Emergencies Act.
14 见中央政府网站应急管理法律法规，http://www.gov.cn/yjgl/flfg.htm
15 See,106 Stat.4696;42 U.S.C.5170.
16 详见郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，P88页。我国紧急状态法还很不完善，目前已有的典型案例主要就是从程序合法的角度来判定行政应急行为是否合法，具体可见第三章我国危机管理法制中的案例分析。
17 参见郭春明《论我国紧急状态法律制度的完善》，p178-179，192
18 参见莫纪宏《中国紧急状态法的立法状况及特征》，载《法学论坛》2003年第4期
19 郭春明著，郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，p96
20 徐高、莫纪宏，《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994年版，第68页
21 许志雄：《宪法入门》，月旦出版公司1996年版，第279页。
22 (日)芦部信喜著、李鸿禧译：《宪法》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第333页。
23 韩大元：《保障和限制人权的合理界限》，载许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第237-238页
24 U.S. Congress, Senate Special Committee on the Termination of the National Emergency, Emergency Powers Statutes, 93rd Cong., 1st sess., S.Rept.93-549( Washington: GPO. 1973)
25 郭春明著《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版
26 See, Harold Relyea, CRS Report for Congress: National Emergency Powers, Page5
27 张禹《我国紧急状态法律制度的重大发展》，《宪政与行政法治若干专题报告》，中国人民大学出版社，p2134-212
28 David Bonner. Emergency Powers in Peacetime. Sweet&Maxwell.1985.p7
29 金代权、苏福《试论行政应急处理权及司法审查—以行政应急处理权在突发公共卫生事件中的运用为视角》，审判论谈，2003年第2期
30 Edward S. Corwin: The Presidency and Powers. 1787-1957. Page 3
31 有的学者认为紧急权不应该延伸适用于应对自然灾害的情况，因为应对自然灾害的机制不会对宪法构成潜在的或现实的破坏，理由是针对自然灾害的应对机制基本还是能控制在法律框架内。See,Harold Relyea,CRS Report for Congress:National Emergency Powers,Page5.Order Code 98-505 GOV,http://fpc.state.gov/documents/organization/6216.pdf，2007年4月6日访问
32 这里的解脱指国家权力摆脱宪法和法律的一般限制，以实现运行之高效。即为国家权力 松绑。详见郭春明，p98-102
33 戚建刚《行政紧急权力的法律属性剖析》，政治与法律2006年第2期
34 Thomas I. Cook, ed, Two Treaties of Government, by John Locke (New York : Hafner,1947),p203-207
35 Theodore Roosevelt, An Autobiography (New York: Macmillan, 1913), p388-399
36 William Howard Taft, Our Chief Magistrate and His Powers (New York: Columbia University Press, 1916),p139-140.
37 我国宪法规定由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定全国进入紧急状态，国家主席根据前两者的决定宣布全国进入“紧急状态”。
38 [法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．张雁深译．北京：商务印书馆，1961．P156
39 [美]克劳迪奥·格罗斯曼．紧急状态：拉丁美洲与美国[A]．郑戈等译．北京：三联书店，1996．P223
40 这与柯文指出的紧急状态具有违宪之天性的说法不谋而和。
41 李卫海，《宪法紧急权的模式之争—以美国为例》，行政法学研究2006年第2期
42 H.L.A. Hart, The Concept of Law,(Oxford: Clarendon 1994), 100
43 Kent Greenawalt, The Rule of Recognition and Constitution, Michigan Law Review 85(1987):624
44 应该看到，在哈特的规则理论中，包括“承认规则”在内的三项次级规则都是“授权性”规则；更重要的是，其授权对象不仅是有权的机构，而且也包括社会成员个人。这就是说，权力机构与社会成员个人在“接受”“承认规则”的普遍法律效力的同时，还可以以“承认规则”(不只是将“承认规则”作为终极规则)为“工具”识别包括“承认规则”在内的规则体系的有效性。这赋予社会成员个人更多的合理的“识别”权利。
45 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，台北：商周出版，2000年7月1日初版，2001年4月1日第4次印刷，第131页
46 而这个“确认”的过程将不可避免地涉及至主体的伦理道德意识，这些意识终极地存在于个人。因此“识别规则”是包含个人之伦理道德意识在内的一系列判准。因此所谓“终极规则”存在于法成员个人的伦理道德意识之中。
47 Aziz Z.Huq, Emergency Powers and Lessons from South Asia, Constellations Volume 13, No 1, 2006.103
48 同上
49 参见郭春明《论紧急状态下的宪法效力》，载《法学》2003年第8期
50 参见姜明安《突发事态下行政权力的规范》，载《法制日报》，2003年5月15日
51 参见马岭《宪法对紧急状态时期公权力的基本分工》，“许崇德教授执教50周年庆祝会暨21世纪中国宪政学术研讨会”会议论文
52 See, Aziz Z.Huq, Emergency Powers and Lessons from South Asia, Constellations Volume 13, No 1, 2006.103
53 [德]埃贝哈德·施密特·阿斯曼等著，乌尔海希·巴迪斯编选，于安等译，《德国行政法读本》高等教育出版社2006版，P 338页
54 [美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R·桑斯坦著，毕竞悦译，《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社，2004版，p173
55 [美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R·桑斯坦著，毕竞悦译，《权利的成本：为什么自由依赖于税》，北京大学出版社，2004版，p169-171
56 [德]埃贝哈德·施密特·阿斯曼等著，乌尔海希·巴迪斯编选，于安等译，《德国行政法读本》高等教育出版社2006版，P171-172
57 梁彗星著，《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版第3—4页；梁彗星著，《裁决的方法》，法律出版社2003版第3页
58 文义解释即根据法律条文所用文字词句的文义进行解释，论理解释是根据法律的体系结构、立法目的、文义扩缩、推理等因素对法律进行解释，比较法解释是比照某个外国相关法制解释本国法律，社会学解释则以导致良好的社会效果为宗旨进行相应解释。
59 梁彗星著，《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，p50
60 方军，《行政行为法律救济中的利益衡量》，载《行政法论丛(第8卷)》，法律出版社， 2005年版p71
61 (德)弗里德赫尔穆·胡芬著，《行政诉讼法》(第5版)，莫光华译，法律出版社2003年版，p6-7
62 关于行政补偿的理论基础，有公共负担平等说、结果责任说、特别牺牲说、社会保险说、社会协作说、人权保障说等，此处是采特别牺牲说。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第475-476页。
63 见《斯坦福法案》第9条、第10条
64 同上，第29条第五款
65 同上，第52条
66 同上，第34条第二款、第48条
67 Martin v. Mort,25 U.S.19;6 L.Ed.537;12 Wheat.19莫特案是最高法院审理的第一起紧急权行使的案例。大法官斯托里(Story)在判决中认为：法律己将是否存在外敌入侵，或存在紧急情势的裁断权完全赋予了总统，这是其他任何人不能染指的。“总统对紧急情势的判断，建立在他对事实的掌握基础上，只对相关法案负责。法案并没有规定可以对总统的这种判断进行任何申诉，或由其他权力来审查他的判断。”
68 Luther v.Borden.48 U.S.(7 How.)1.34-38.42(1849).At 100。1843年卢瑟案中，谈尼(Taney)大法官也表达了“如果总统在行使专断性权力出现错误，或侵害到州人民的权利，将由国会来审查并施以适当的救济。”
69 米利根案是一个很好的说明。内战中他被控煽动叛乱和为邦联敌人提供帮助，被一个军事审判委员会判处绞刑，但死刑一直未执行。1866年他向最高法院中请了人身保护令状，最后得以释放。
70 Ex Parte Milligan,71 U.S.(4Wall.)at120-2
71 1894年芝加哥铁路工人大罢工阻碍了国家邮件的正常输送，克利夫兰总统采取紧急措施，派遣2 000名士兵赴芝加哥执行保护邮件的任务。此背景下发生的德布斯案中，布鲁尔法官(Brewer)认为：“应该动用联邦军队扫除州际贸易或邮件传递的一切障碍。紧急状态下总统征召军队执行非武力性任务是为了确保法律的切实履行，这是一项总统的固有权力。”In re Debs，158 U．S．564，582(1985)
72 United States v.Curtiss-Wright Express Corp.Et Al.81 L.Ed.225
73 李道揆，《美国政府与美国政治》，商务印书馆1999年版，第402-403页，参照史菲斯 梅森：《美国宪法法述评和判例选编》，1982年版，第85-86页
74 Hirabayashi V．United States，320 U．S．101-02(1943)
75 Korematsu V. United States,,323 U.S.214,217-18(1944)
76 理查德·斯图尔特：《21世纪行政法》，
77 具体包括：紧急状态的确认问题(法案第18条)，制定紧急状态规章的权力主体(法案第19条)，制定紧急状态规章的条件(法案第20条)，紧急状态规章的限制因素(法案第22条)，紧急状态规章失效的期限(法案第25条)等
78 包括卫生战略机构、急性病医院信托、救护车信托、初级医院信托
79 按《非军事应急法》第19规定指：财政部第一大臣(首相)、女王陛下的主要国务大臣、女王陛下的财政部专员。
80 王桂源：《法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期，第36、38页。
81 C-004／1992号判决是法庭首次对紧急状态的宣布进行控制。该案例牵涉宪法中规定的“社会紧急状态”，即由非常严重的经济危机或自然火害引起的危机状态。当时政府就其宣布紧急状态给出的理由，是社会普遍存在动荡，以及部分警方官员可能由于低工资而举行罢工。政府宣称，此刻有必要运用紧急权增加警方和其他公务员的工资，以避免罢工。
82 1992年115号令和1994年874号令处理的是类似的状况，即释放危险囚犯带来的威胁，但判决内容却决然不同。前者中政府的说法苍白无力，后者政府却力图说明此次宣布紧急状态符合法院设立的标准。
83 一次是Gaviria总统任内(1994年，C-300／94)，另外一次是Samper总统执政时期(1995年，c-466／95)。值得一提的是，这两个案例中政府对其宣布骚乱作出的解释与1992年的 那两次宣布是类似的，而后者当时得到了法庭的支持。这种前后矛盾受到了广泛的质疑，许多政界、学界精英攻击这种司法介入是变相的司法独裁，使政府无法控制公共秩序。法庭内部其实也没有形成共识。C-300／94判决以6—3的票数通过，3名法官明确表示反对。在c-466／95判决中，又有4名法官没有投赞成票。
84 首先，Samper总统试图通过某种方式将法庭逼到死角。1995年的1370号政府令宣布国内骚乱，被1995年10月18日通过的c-466／95号判决宣布无效。之后不到两周就发生了暗杀Alvaro Gomez的事件。此人是前总统候选人、公认的政治精英，于是政府再次宣布国内骚乱，并给予了与1370号令类似的理由。这使法院面临巨大的压力，因为此次暗杀事件受到了几乎所有政治力量的谴责。如果法院再驳回这项宣布，那么很可能引发一场宪法改革，来制止法庭实现实质性控制的可能性。但如果接受，则又被指责前后矛盾、顶不住政治压力。
85 See,Harold Relyea,CRS Report for Congress:Nmional Emergency Powers,Page5.
86 就立法动态而言，有《突发事件与紧急状态处置法(草案)》，《紧急状态法(专家建议稿)》两个版本，对核心概念的使用是不同的，后者用紧急状态这个概念统括突发事件、公共危机和依法宣布进入的紧急状态在内的关于危急情形的自然和法律状态，即是从广义上定义紧急状态的。本文认为用突发事件代表一般紧急状态的概念是不妥当的，没有把作为起因的事件和该事件造成的紧急情势区分开来，因为突发事件不一定会造成严重的危机而形成紧急状态。但用紧急状态的称呼统一指称自然和法律状态，本文认为也不过精确，无法突出紧急状态的法律性质。故本文采用紧急情况和紧急状态的说法，即Emergency和the State of Emergency。后者需要正式和公开的宣布。相应的，前者对应的是国家的一般应急职权，后者则对应于国家紧急权，该紧急权包括但不限于常态下国家应对紧急情况的权力。
87 参见中国政府网 http://www.gov.cn/yjgl/flfg.htm
88 我国《国家突发公共事件总体预案》规定应急工作原则之一为：统一领导，分级负责。在党中央、国务院的统一领导下，建立健全分类管理、分级负责，条块结合、属地管理为主的应急管理体制，在各级党委领导下，实行行政领导责任制，充分发挥专业应急指挥机构的作用。
89 《国家突发公共事件总体应急预案》
90 北京市突发公共事件总体预案规定“当事件超出北京市控制范围时，提请党中央、国务院批准成立‘首都突发公共事件应急委员会’，由党中央、国务院指定一名负责同志或授权中央政治局委员、北京市委书记任主任，中央国家机关、驻京部队及北京市委、市政府有关领导为成员，统一指挥协调首都突发公共事件应对工作”；浙江省突发公共事件总体应急预案规定“省应对突发公共事件的各类非常设的领导小组、委员会等机构为省相关突发公共事件应急处置的指挥机构，在省委、省政府领导下负责相应突发公共事件应急管理”。
91 上海市突发公共事件总体预案规定“需要市政府组织处置的，由市应急委或相关应急管理工作机构统一指挥、协调有关单位和部门开展处置工作。”
92 如《传染病防治法》第五十六条规定卫生行政部门工作人员依法执行职务时，应当不少于两人，并出示执法证件，填写卫生执法文书。卫生执法文书经核对无误后，应当由卫生执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名的，卫生执法人员应当注明情况。
93 方军，《行政行为法律救济中的利益衡量》，载《行政法论丛(第8卷)》，法律出版社，2005年版
94 即指行政主体在行政应急处理权过程中违反比例原则。判断标准：(1)主观上，行政主体及其工作人员动机不良；(2)过程上行使行政应急处理权时考虑了不该考虑的因素，没有考虑应该考虑的因素；(3)结果上，行政主体在危机已经结束时还在使用行政应急处理权或者危机还没有结束就解除使用行政应急处理权
95 是指行政应急处理权的行使的内容直接与人民的根本的利益无关或者行政机关不能提出有力的证据表明它是在处理眼前的危机。
96 金代权、苏福，《试论行政应急处理权及司法审查》，《审判论谈》2003年第2期
97 参见焦红昌：《宪法学案例教程》，79页，北京，知识产权出版社，2004年
98 参见莫纪宏：《“非典”时期的非常法治——中国灾害法与紧急状态法一瞥》，25页，北京，法律出版社，2003。
99 中国江西网，“江西加强果子狸管理严防传染病发生”，http://www.jxcn.cn/478/2004-1-17/30004@65668.htm
100 该案判决因明确阐释比例原则相关内容而被誉为中国比例原则第一案，引发学界关于比例原则的热烈讨论，详细可参见胡锦光主编，《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年版
101 江必新著，《行政法制的基本类型》，p261-263
102 详见中国人民大学宪政与行政法治研究中心课题组《中华人民共和国紧急状态法(专家建议搞)》
103 万鹏飞，于秀明《创新我国城市的应急管理体系：理念、体制与对策》，万鹏飞主编《美国、加拿大和英国突发事件应急管理法选编》序，北京大学出版社，2006年版
104 参见马岭《宪法对紧急状态时期公权力的基本分工》，“许崇德教授执教50周年庆祝会暨21世纪中国宪政学术研讨会”会议论文
105 《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法实施、解释法律，有权监督国务院和撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
106 参见于安《行政紧急权力和行政紧急措施的立法设计》，中国司法特稿
107 如浙江省突发公共事件总统应急预案规定“处置突发公共事件所采取的措施应该与突发公共事件造成的社会危害的性质、程度、范围和阶段相适应；处置突发公共事件有多种措施可供选择的，应选择对公众利益损害较小的措施；对公众权利与自由的限制，不应超出控制和消除突发公共事件造成的危害所必要的限度，……”这是对比例原则包含的适当性、最小损益性和狭义比例性的明确表述。
108 参于安《行政紧急权力和行政紧急措施的立法设计》，中国司法特稿
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2．北京太平洋国际战略研究所《应对危机——美国国家安全决策机制》北京：时事出版社2001年版
3．薄振峰著，《当代西方综合法学思潮》，法律出版社，2005年版
4．陈金钊著《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版
5．陈贵民著，《现代行政法的基本理念》，山东人民出版社，2004年版
6．邓正来主编，《法律与中国—法学理论前沿论坛》第4卷，中国政法大学出版社，2005版
7．丁辉编著《突发事故应急与本地化防范》，北京：化学工业出版社安全科学与工程出版中心2004年版
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