论证明责任契约
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摘要
证明责任契约是双方当事人通过约定变更证明责任，即当出现真伪不明的情况下，不利后果的承担原本应当由证明责任规范予以规定，通过证明责任契约变更此规定。证明责任契约对于目前我国立法情况而言具有重要意义。由于证明责任的问题既涉及实体法又关乎程序法，相应的，证明责任契约也兼具实体性与程序性。但笔者更倾向于将证明责任契约视为私法契约，而非诉讼契约。并通过“私法自治”论证了证明责任契约的合法性。目前我国《合同法》中既有一般的证明责任规范，也有法定的证明责任规范，但遗憾的是《合同法》中的证明责任规范尚且存在一定的问题，通过证明责任契约可以很好的弥补这一缺陷。针对不同的证明责任规范，证明责任契约具有不同的存在空间和条件。本文结合法条与案例，对证明责任契约进行具体分析，并进一步构建证明责任契约的具体制度，便于证明责任契约在市场经济生活中充分发挥其作用。
The contract of the burden of proof is that parties change the burden of proof throughpromising, which is the change of the burden of adverse consequences which should beruled by the law when the facts is unknown. The contract of the burden of proof issignificant to Chinese legislation now. Because the burden of proof is related to both of thesubstantive law and the procedural law, accordingly, the contract of the burden of proofhas the nature of substance and procedure. But in my opinion, the contract of the burden ofproof is a kind of contract in substantive law. Thus, the legitimacy foundation of thecontract of the burden of proof is the principle in civil law “autonomy of private law”. Atpresent, the contract law concludes both average rule on the burden of proof and legal ruleon the burden of proof. Unfortunately the rule on the burden of proof in the contract law isnot good enough, so we can make up the drawbacks through the contract of the burden ofproof. There are different qualifications to contracts of the burden of proof to differentrules on the burden of proof. This paper should analysis the contract of the burden of proofthrough combining rules and cases. Furthermore, to make the contract of the burden ofproof play a role in the market economy, I build the concrete system on the contract of theburden of proof.
The contract of the burden of proof is that parties change the burden of proof throughpromising, which is the change of the burden of adverse consequences which should beruled by the law when the facts is unknown. The contract of the burden of proof issignificant to Chinese legislation now. Because the burden of proof is related to both of thesubstantive law and the procedural law, accordingly, the contract of the burden of proofhas the nature of substance and procedure. But in my opinion, the contract of the burden ofproof is a kind of contract in substantive law. Thus, the legitimacy foundation of thecontract of the burden of proof is the principle in civil law “autonomy of private law”. Atpresent, the contract law concludes both average rule on the burden of proof and legal ruleon the burden of proof. Unfortunately the rule on the burden of proof in the contract law isnot good enough, so we can make up the drawbacks through the contract of the burden ofproof. There are different qualifications to contracts of the burden of proof to differentrules on the burden of proof. This paper should analysis the contract of the burden of proofthrough combining rules and cases. Furthermore, to make the contract of the burden ofproof play a role in the market economy, I build the concrete system on the contract of theburden of proof.
引文
①参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第2页。
②参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。
③李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用》，法制出版社2002年版，第36页。
④[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第11页。
①张卫平：《<民事诉讼法>的修改与程序正义的提升（下）》，载《中国司法》2006年第2期。
②张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。
①[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第9页。
②[德]汉斯·普维庭，前引书，第11-12页。
③参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第19页。
④[德]汉斯·普维庭，前引书，第10页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第16-17页。
②参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第848-849页。
③[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第11页。
④常怡主编：《民事诉讼法（第六版）》，中国政法大学出版社2008年版，第17页。
⑤姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年版，第49页。
⑥[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，前引书，第847页。
①陈刚：《证明责任概念辨析》，载《证据法论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第167页。
②李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第13页。
③同上。
④[日]松冈义正：《民事证据论（上、下册）》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第30页。因未能找到会文堂新记书局1933年版，因此采用中国政法大学出版社2004年版本。
⑤李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用》，法制出版社2002年版，第34页。
⑥张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第247页。
⑦陈刚，前引文，第168页。
①李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法学院学报》1986年第3期。
②参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第15页。
③从李浩教授的《民事证明责任研究》、张卫平教授的《民事诉讼：关键词展开》等诸多学者的著作中我们都可以发现用证明责任取代了举证责任的用法。
④李浩，前引文，第12页。
⑤陈刚教授在其博士论文《证明责任法研究》中，就是在“结果意义”上使用“证明责任”这一概念，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。
①《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。
②陈刚：《证明责任法研究》，中国人民法学出版社2000年版，第224-225页。
①[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第35页。
②[德]汉斯·普维庭，前引书，第35-36页。
③参见[德]汉斯·普维庭，前引书，第41页。
④参见[德]汉斯·普维庭，前引书，第14-15页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第112-113页。
②[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第113页。
③同上。
④[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第114页。
⑤[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第117页。
⑥[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第204页。
⑦[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第849页。
⑧同上
①[德][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第850页。
②参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第236-237页。
③[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第141页。
④赵斌：《略论证明责任的法律适用》，载《法学评论》（双月刊）2009年第1期。
⑤[德]汉斯·普维庭，前引书，第244页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。
②[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第209页。
③[德]汉斯·普维庭，前引书版，第209页。
④[德]汉斯·普维庭，前引书，第244页。
①毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第277页。
②[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第30页。
①沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，元照出版公司出版，第216页。
②参见[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第391-393页有关简约和协议的内容。
③胡忠惠：《证明责任契约探讨》，载《法学论坛》2008年第1期。
④K. Hellwig, System des Deutschen ZiviprozessrechtⅠ,1912,§151Ⅰ,S.450;Goldschmidt, Prozess alsRechtslage,1925,S.303.转引自沈冠伶，前引书，第221页。
⑤Oertmann, Der vorg ngige Rechtsmittelverzichts, ZZP45,1915, S.389,419ff.;Barz, Klagerücknahmeversprechen,1933,S.13ff.转引自沈冠伶，前引书，第221页。
①沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，元照出版公司出版，第220-221页。
②沈冠伶，前引书，第220页。
③参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局，1996年出版，第516-517页。
④Schlosser, Einverst ndliches Parteihandeln im Zivilprozess,1968, S.2ff.10.转引自沈冠伶，前引书，第221-222页。
⑤陈自强：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文，第83页，1986年。转引自沈冠伶，前引书，第222页。
⑥Wagner, Prozessvertr ge,1998, S.74; Stein/Jonas/Leipold,ZPO,21.Aufl.,1993,vor§128Rdnr,245.转引自沈冠伶，前引书，第222页。
①参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第92页注3、注4和注5。
②参见姜世明：《证据契约之研究》，载《军法专刊》第四十七卷第八期。
①王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。
②姜世明：《诉讼契约之研究》，载《东吴法律学报》第十九卷第一期。
③参见沈冠伶，前引书，第217页。另见台湾学者骆永家：《民事举证责任论》、邱联恭：《程序选择权论》等著作或论文中均持此观点。我国大陆地区有张嘉军的博士论文：《民事诉讼契约研究》等。
①毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第275页。
②[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第855-856页。译本中采用的是“证明责任合同”的用法，本文为了前后用语一致，将其改为“证明责任契约”。
③[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版，第55-56页。
④参见邱联恭讲述，许仕宦整理：《口述民事诉讼法讲义（三）》，2000年笔记版，第161页。
①此处的“举证责任”此处乃是引用，出于对原作者的尊重保留原用法，后亦同。
②邱联恭：《争点整理方法论》，三民书局，2001年出版，第84-86页。转引自沈冠伶，前引书，第218页。
③参见沈冠伶，前引书，第217页。
④《模范新六法》，一品法学苑谨编，2008年修订四版，叁-131页。
⑤[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版，第56页注[52]。
⑥[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第376页。
①[日]松本博之：《裁判上自认法理的在检讨》，载《民事诉讼杂志》，第20号，昭和49年，收录于松本·自认，第13页。转引自：[日]新堂幸司，前引书，第376页。
①参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第91-92页。
②韩伟：《私法自治研究——给予社会变迁的视角》，山东人民出版社2012年版，第13页。
③苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
④韩伟，前引书，第36页。
①参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第92页。
②邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版，第33页。
③邱联恭，前引书，第31页。
①邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版，第35页。
①许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》第107页。
②韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第549页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第113页。
①崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版，第65页。
①许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》第107页。
②《中华人民共和国合同法》第九十四条。
①崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第249页。
②参见韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2004年版，第344-349页。
①许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》第108页。
②同上。
③许可，前引文，第109页。
①张卫平：《<民事诉讼法>的修改与程序正义的提升（下）》，载《中国司法》2006年第2期。
②邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版，第35页。
①韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第549页。
1.[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版。
2.[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版。
3.[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版。
4.[日]松冈义正：《民事证据论（上、下册）》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版。
5.[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版。
6.[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版。
7.[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。
8.陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。
9.李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版。
10.常怡主编：《民事诉讼法（第六版）》，中国政法大学出版社2008年版。
11.张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版。
12.毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版.
13.李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用》，法制出版社2002年版。
14.姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年版。
15.王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版。
16.沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，元照出版公司出版。
17.邱联恭讲述，许仕宦整理：《口述民事诉讼法讲义（三）》，2000年笔记版。
18.邱联恭：《争点整理方法论》，三民书局，2001年出版。
19.陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局，1996年出版。
20.韩伟：《私法自治研究——给予社会变迁的视角》，山东人民出版社2012年版。
21.苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
22.邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版。
23.韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版。
24.崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版。
25.雷万来：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司1997年版。
26.骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆，1995年版。
1.张卫平：《<民事诉讼法>的修改与程序正义的提升（下）》，载《中国司法》2006年第2期。
2.张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。
3.陈刚：《证明责任概念辨析》，载《证据法论文选粹》，中国法制出版社2004年版。
4.李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法学院学报》1986年第3期。
5.赵斌：《略论证明责任的法律适用》，载《法学评论》（双月刊）2009年第1期。
6.陈浩：《再论民事诉讼证明责任的转移》，载《政法论丛》2011年8月第4期。
7.姜世明：《诉讼契约之研究》，载《东吴法律学报》第十九卷第一期。
8.胡忠惠：《证明责任契约探讨》，载《法学论坛》2008年第1期。
9.陈自强：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文。
10.姜世明：《证据契约之研究》，载《军法专刊》第四十七卷第八期。
11.李沫：《证明责任契约浅析》，载《萍乡高等专科学校学报》2004年第3期。
12.许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》。
13.李浩：《<证据规定>与民事证据规则的修订》，载《中国法学》2011年第3期。
14.李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《政法论坛》1996年第1期。
15.肖建国：《论民事举证责任分配的价值蕴含》，载《法律科学》2002年第3期。
16.杨路、鞠晓红：《从一起合同纠纷案看民事诉讼举证责任的分配》，载《法学》2003年第11期。
17.汤唯建：《论民事证据契约》，载《政法论坛》2006年第4期。
18.段文波：《利益裁量与要件规制：美国民事证明责任理论与启示》，载《南京社会科学》2009年第3期。
19.王德新：《民事诉讼的契约化及其边界》，载《山东师范大学学报》2011年第1期。
20.李浩：《证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义》，载《现代法学》2003年第4期。
22.张嘉军：《民事诉讼契约研究》，四川大学2006年博士论文。
②参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。
③李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用》，法制出版社2002年版，第36页。
④[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第11页。
①张卫平：《<民事诉讼法>的修改与程序正义的提升（下）》，载《中国司法》2006年第2期。
②张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。
①[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第9页。
②[德]汉斯·普维庭，前引书，第11-12页。
③参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第19页。
④[德]汉斯·普维庭，前引书，第10页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第16-17页。
②参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第848-849页。
③[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第11页。
④常怡主编：《民事诉讼法（第六版）》，中国政法大学出版社2008年版，第17页。
⑤姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年版，第49页。
⑥[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德，前引书，第847页。
①陈刚：《证明责任概念辨析》，载《证据法论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第167页。
②李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第13页。
③同上。
④[日]松冈义正：《民事证据论（上、下册）》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第30页。因未能找到会文堂新记书局1933年版，因此采用中国政法大学出版社2004年版本。
⑤李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用》，法制出版社2002年版，第34页。
⑥张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第247页。
⑦陈刚，前引文，第168页。
①李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法学院学报》1986年第3期。
②参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第15页。
③从李浩教授的《民事证明责任研究》、张卫平教授的《民事诉讼：关键词展开》等诸多学者的著作中我们都可以发现用证明责任取代了举证责任的用法。
④李浩，前引文，第12页。
⑤陈刚教授在其博士论文《证明责任法研究》中，就是在“结果意义”上使用“证明责任”这一概念，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。
①《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。
②陈刚：《证明责任法研究》，中国人民法学出版社2000年版，第224-225页。
①[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第35页。
②[德]汉斯·普维庭，前引书，第35-36页。
③参见[德]汉斯·普维庭，前引书，第41页。
④参见[德]汉斯·普维庭，前引书，第14-15页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第112-113页。
②[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第113页。
③同上。
④[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第114页。
⑤[德]莱奥·罗森贝克，前引书，第117页。
⑥[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第204页。
⑦[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第849页。
⑧同上
①[德][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第850页。
②参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第236-237页。
③[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第141页。
④赵斌：《略论证明责任的法律适用》，载《法学评论》（双月刊）2009年第1期。
⑤[德]汉斯·普维庭，前引书，第244页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97页。
②[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第209页。
③[德]汉斯·普维庭，前引书版，第209页。
④[德]汉斯·普维庭，前引书，第244页。
①毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第277页。
②[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第30页。
①沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，元照出版公司出版，第216页。
②参见[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第391-393页有关简约和协议的内容。
③胡忠惠：《证明责任契约探讨》，载《法学论坛》2008年第1期。
④K. Hellwig, System des Deutschen ZiviprozessrechtⅠ,1912,§151Ⅰ,S.450;Goldschmidt, Prozess alsRechtslage,1925,S.303.转引自沈冠伶，前引书，第221页。
⑤Oertmann, Der vorg ngige Rechtsmittelverzichts, ZZP45,1915, S.389,419ff.;Barz, Klagerücknahmeversprechen,1933,S.13ff.转引自沈冠伶，前引书，第221页。
①沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，元照出版公司出版，第220-221页。
②沈冠伶，前引书，第220页。
③参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局，1996年出版，第516-517页。
④Schlosser, Einverst ndliches Parteihandeln im Zivilprozess,1968, S.2ff.10.转引自沈冠伶，前引书，第221-222页。
⑤陈自强：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文，第83页，1986年。转引自沈冠伶，前引书，第222页。
⑥Wagner, Prozessvertr ge,1998, S.74; Stein/Jonas/Leipold,ZPO,21.Aufl.,1993,vor§128Rdnr,245.转引自沈冠伶，前引书，第222页。
①参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第92页注3、注4和注5。
②参见姜世明：《证据契约之研究》，载《军法专刊》第四十七卷第八期。
①王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。
②姜世明：《诉讼契约之研究》，载《东吴法律学报》第十九卷第一期。
③参见沈冠伶，前引书，第217页。另见台湾学者骆永家：《民事举证责任论》、邱联恭：《程序选择权论》等著作或论文中均持此观点。我国大陆地区有张嘉军的博士论文：《民事诉讼契约研究》等。
①毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第275页。
②[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第855-856页。译本中采用的是“证明责任合同”的用法，本文为了前后用语一致，将其改为“证明责任契约”。
③[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版，第55-56页。
④参见邱联恭讲述，许仕宦整理：《口述民事诉讼法讲义（三）》，2000年笔记版，第161页。
①此处的“举证责任”此处乃是引用，出于对原作者的尊重保留原用法，后亦同。
②邱联恭：《争点整理方法论》，三民书局，2001年出版，第84-86页。转引自沈冠伶，前引书，第218页。
③参见沈冠伶，前引书，第217页。
④《模范新六法》，一品法学苑谨编，2008年修订四版，叁-131页。
⑤[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版，第56页注[52]。
⑥[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第376页。
①[日]松本博之：《裁判上自认法理的在检讨》，载《民事诉讼杂志》，第20号，昭和49年，收录于松本·自认，第13页。转引自：[日]新堂幸司，前引书，第376页。
①参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第91-92页。
②韩伟：《私法自治研究——给予社会变迁的视角》，山东人民出版社2012年版，第13页。
③苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
④韩伟，前引书，第36页。
①参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第92页。
②邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版，第33页。
③邱联恭，前引书，第31页。
①邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版，第35页。
①许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》第107页。
②韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第549页。
①[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第113页。
①崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版，第65页。
①许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》第107页。
②《中华人民共和国合同法》第九十四条。
①崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第249页。
②参见韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2004年版，第344-349页。
①许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》第108页。
②同上。
③许可，前引文，第109页。
①张卫平：《<民事诉讼法>的修改与程序正义的提升（下）》，载《中国司法》2006年第2期。
②邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版，第35页。
①韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版，第549页。
1.[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版。
2.[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版。
3.[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版。
4.[日]松冈义正：《民事证据论（上、下册）》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版。
5.[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版。
6.[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版。
7.[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。
8.陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。
9.李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版。
10.常怡主编：《民事诉讼法（第六版）》，中国政法大学出版社2008年版。
11.张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版。
12.毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版.
13.李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与使用》，法制出版社2002年版。
14.姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年版。
15.王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版。
16.沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纠纷处理》，元照出版公司出版。
17.邱联恭讲述，许仕宦整理：《口述民事诉讼法讲义（三）》，2000年笔记版。
18.邱联恭：《争点整理方法论》，三民书局，2001年出版。
19.陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局，1996年出版。
20.韩伟：《私法自治研究——给予社会变迁的视角》，山东人民出版社2012年版。
21.苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
22.邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2004年第三版。
23.韩世远：《合同法总论（第二版）》，法律出版社2008年版。
24.崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版。
25.雷万来：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司1997年版。
26.骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆，1995年版。
1.张卫平：《<民事诉讼法>的修改与程序正义的提升（下）》，载《中国司法》2006年第2期。
2.张卫平：《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。
3.陈刚：《证明责任概念辨析》，载《证据法论文选粹》，中国法制出版社2004年版。
4.李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法学院学报》1986年第3期。
5.赵斌：《略论证明责任的法律适用》，载《法学评论》（双月刊）2009年第1期。
6.陈浩：《再论民事诉讼证明责任的转移》，载《政法论丛》2011年8月第4期。
7.姜世明：《诉讼契约之研究》，载《东吴法律学报》第十九卷第一期。
8.胡忠惠：《证明责任契约探讨》，载《法学论坛》2008年第1期。
9.陈自强：《诉撤回契约之研究》，台大法律研究所硕士论文。
10.姜世明：《证据契约之研究》，载《军法专刊》第四十七卷第八期。
11.李沫：《证明责任契约浅析》，载《萍乡高等专科学校学报》2004年第3期。
12.许可：《论我国合同法要件事实规范之完善》，载张卫平主编《民事程序法研究·第三辑》。
13.李浩：《<证据规定>与民事证据规则的修订》，载《中国法学》2011年第3期。
14.李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《政法论坛》1996年第1期。
15.肖建国：《论民事举证责任分配的价值蕴含》，载《法律科学》2002年第3期。
16.杨路、鞠晓红：《从一起合同纠纷案看民事诉讼举证责任的分配》，载《法学》2003年第11期。
17.汤唯建：《论民事证据契约》，载《政法论坛》2006年第4期。
18.段文波：《利益裁量与要件规制：美国民事证明责任理论与启示》，载《南京社会科学》2009年第3期。
19.王德新：《民事诉讼的契约化及其边界》，载《山东师范大学学报》2011年第1期。
20.李浩：《证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义》，载《现代法学》2003年第4期。
22.张嘉军：《民事诉讼契约研究》，四川大学2006年博士论文。