刑事领域中行政犯问题研究
摘要
行政犯是一个古老而现代的话题。关于刑事犯与行政犯的区别,虽经学者不懈求索,仍不能形成统一的说法。但18世纪以来,社会经济的发展和行政职能的扩张,使传统的行政犯理论探讨催生了现代的行政刑法,而行政刑法的产生和发展又赋予行政犯理论研究以新的生命,从而使这一久远的理论不断呈现新的生机,并蕴含了强烈的时代精神,历久弥新地固守在刑事法律的研究领域。
我国关于行政犯问题的研究起步较晚,市场经济的发展和传统理念的更新,使我国刑法介入社会的时间、空间不断地扩大,行政犯的立法快速增加,由此也带来了行政犯立法、司法和刑罚处罚中的种种问题。本文通过对行政犯与刑事犯的性质比较,从行政犯概念、性质等基础理论切入,应用多视角、一体化的研究方式,以刑事法律的全面、有效实施为逻辑起点,对我国现行的行政犯立法模式、司法传统及刑罚设置等问题进行反思,并力图提出有益的建言。本文除绪论之外,共分五章,具体安排如下:
绪论阐述了选题的背景、研究的范围和方法。通过对德、日及英、美等各国行政犯概念的分析比较,提出了避免纯粹、机械、恒定地界定不断变动的行政犯概念。在行政犯概念的研究中,应当以相对稳定的时空条件为背景,结合本国的法律文化传统,将刑事法律与行政法律相结合,以刑事法律一体化的视野,全面综合地进行划分、界定。同时,通过对否定行政犯问题研究意义的观点的批判,阐述了在我国目前社会和刑法理论发展的情况下,重拾行政犯理论问题的研究将有利于正确理解、运用现行刑法的实体规范、有利于客观地正视“刑法的基础危机”、有利于真正顺应国际刑事法律潮流、有利于建立司法经济理念的现实意义和价值等问题。
第一章行政犯性质问题研究。本章通过对不同视角下行政犯性质学说的比较分析,兼采解释论与立法论区分标准,从质量的区别学说入手,提出了在时空限定、动静结合的层面上厘清行政犯性质并运用于实践的观点,即对行政犯的性质分析、研究应建立在司法上的相对稳定和立法上的动静结合的立场下。同时,通过行政犯性质产生的立法影响的回顾、比较,阐述了我国行政刑法的刑事界域范畴,并对行政犯性质的司法运用作了分析、论证。
第二章行政犯立法问题研究。本章从立法的适度性、明确性与确定性原则的层面,分析了我国行政犯立法中的刑法第二次调整问题和空白罪状的引用问题。通过对各国行政犯立法模式的比较,全面地分析、评判了我国行政犯立法模式的选择思路。本章着重以我国行政犯的立法实践为依托,分析了学界普遍认同的散在型立法方式在我国行政犯立法中运用将会遇到的立法的能力不及、司法执行力不能、社会的承受力不足三大瓶颈问题。提出了在目前立法、司法能力和社会文化背景下,保持刑法的统一性、集中性,避免过早地改变立法模式的观点。
第三章行政犯司法问题研究。以目前刑法中行政犯罪条款闲置而行政犯的司法惩治薄弱的矛盾出发,从行政犯的法律适用和行政犯的司法衔接、行政犯事实上的“非罪化”和“轻刑化”三方面阐述行政犯的司法问题。首先,通过对我国行政犯司法解释的现状的分析,总结了目前我国行政犯司法解释中存在的解释主体混乱、解释严密性差、解释内容缺位等问题,提出了在不推翻现有解释体系的前提下,充分重视行政犯司法的特殊性,建立以立法解释、司法解释为主导,以刑事判例为补充,承认法官释法地位的法律解释体系,以此灵活而有效地解决好行政犯法律适用问题;第二,从检察官客观义务的全面履行出发,通过对行政犯的司法衔接现状的分析,从主、客观两方面阐述了行政犯司法衔接不畅的诸原因中,检察监督环节的缺位起了决定性的作用。提出以建立司法行政信息共享平台为载体,全面确立刑事先理制度、建立案件并行备案机制、扩大立案监督的范围、取消公安机关撤销案件的处分权、规范案件退回的处理程序、完善配套立法等司法衔接建言;第三,通过对行政犯“事实上的非犯罪化”与“轻刑化”的必要性的比较分析,诠释了行政犯司法非犯罪化、轻刑化过程中确立司法自由裁量权的必然性,提出了扩大相对不起诉的适用范围、增设暂缓起诉的规定、明确求刑权内容等解决途径。
第四章行政犯刑法总则问题研究。本章从行政犯的特征和犯罪构成、分类入手,对行政犯在刑法总则适用中的一些理论与实践问题作了专题性的探讨:第一,在行政犯主体问题上对监督过失责任、执行命令行为及法人犯罪等问题进行了历史回顾和总结探讨,强调了在我国现行刑法中,一些行政犯罪中法人犯罪缺位情况及公司法人的人格否认制度等问题的处理途径;第二,通过对行政犯的违法性认识问题诸学说进行分析比较,对我国现行刑法框架下如何认识和把握行政犯违法性认识问题及司法的适用进行了评判;第三,通过对严格责任制度的分析、论证,阐述了这一制度在目前我国办理行政犯罪案件中的现实意义,同时对行政犯严格责任的适用问题进行了全面论述,提出我国刑法中应当适度地引入严格责任制度的理由;第四,对行政犯法律适用的空间时效问题进行了研究,对因空白条款存在而引发的行政法律或法规变化后,行政犯罪是否还成立的问题进行了全面的论述。同时,结合我国刑事司法的特点,对行政犯有关司法解释的时效问题进行了分析、论证。
第五章行政犯刑罚问题研究。行政犯的研究是伴随着轻刑化思想和社会防卫论而共同成长的,本章以抑制刑的思想为理论起点,从行政犯性质和犯罪本质的二元论出发,界定了行政刑罚的概念、阐述了“一事不再罚”原则在行政犯处罚中的具体应用,厘清了行政刑罚与行政处罚的衔接和界限。同时,以行政犯的特点为基础,通过实证分析,提出了逐步减少、废除行政犯死刑、完善自由型、合理分立资格刑、明确罚金刑的适用标准、建立刑罚易科制度等观点。结合我国行刑社会化和社区综合治理工作,论证了行政犯的非刑罚处理和全面设置保安处分的行政犯刑罚设计构想。
The issue of administrative crime is always a hot topic from ancient to modern times. The difference between criminal crime and administrative crime still can not form a unified view despite the unremitting explorations by many scholars. But since the 18th century, with the socio-economic development and the expansion of administrative functions, the Modern Administrative Penal Code has birth from the discussion of the traditional theory. And also given the theoretical research to commit new life,So that the old theory which contains a strong spirit of the times shows a new vigor continuously, and still stick in the criminal law field after so many years.
Our country starts later On the research of administrative crime, but with the development of market economy and the updating of the traditional ideas, the time and space that our social intervened by Criminal Law continues to expand. The legislation about administrative crime increases rapidly also brought various problems in the process of legislation, judicial and penal punishment. Through comparative analysis of the concept of basic theory, we will review China's existing administrative legislation model, traditional judicial, setting penalties and try to make useful suggestions. In addition to the introduction, this article is divided into five chapters, as follows:
Introduction The introduction expounds the background of this topic, the field and methods of the research. Through comparative analysis of the concept of administrative crime in Germany, Japan and Britain and the United States and other countries, the paper proposes avoiding a pure, mechanical and constant definition of the concept of administrative crime which is constantly changing. In the study of the concept of administrative crime, we should combine criminal law and administrative law according to national laws and cultural traditions with relatively stable space-time condition as the background, and comprehensively divide and define the concept with integrated vision of criminal law. At the same time, through criticizing the view of denying the significance of research on administrative crime, this paper expounds that, under the development of our society and criminal law theory, studying theoretical problems about administrative crime again will be conducive to correctly understand and use the entity criteria of existing criminal law, to objectively look on“the basic crisis of criminal law”, to really conform to the trend of international criminal law, to establish the practical significance and value of judicial economy conception.
Chapter I Research on the Essence of Administrative Crime Based on the comparative analysis of different administrative crime theories in various perspectives and combining the distinction standards of both explanation theory and legislation theory, this chapter starts with the distinction theory of quantity and gives the point that the essence of administrative crime should be analyzed and studied in comparatively stable judicatory environments and in both dynamic and static legislative views. Further more, this chapter confines the administrative criminal law in China through the review and comparison of legislative effect produced by the essence of administrative crime, and also analyzes and demonstrates the judicatory application of the essence of administrative crime.
Chapter II Research on the Legislation of Administrative Crime This chapter deals with the second adjustment of criminal law and the reference of blank crime in the legislation of administrative crime and judges the legislation mode of administrative crime in China. On the base of our legislative practice of administrative crime, three bottleneck problems are put forward and analyzed, which include the insufficiency of legislation, incapability of judicatory performance and deficiency of social endurance. These problems are confronted when the generally -accepted method are applied in our legislation of administrative crime. The chapter also holds the view that in the background of current legislative and judicatory abilities and social cultures, we should keep the criminal law uniform and centralized and avoid changing the legislative mode too early.
Charter III Research on the issue of judicature of administrative crimes Beginning with the contradiction that it lacks administrative offense rules in current criminal jurisprudence while it is weak in judicial punishment, this chapter states the judicial issue about administrative crimes from the application of law, judicial linking up and factual noncriminal and despise of penalty.
First of all, by analyzing the current legal interpretation of the administrative offense, conclusions such as the subject of administrative offense interpretation is unclear, the interpretation lacks rigidity and content of interpretation is uncompleted come into view. It is suggested, without abolishing the current interpretation system, that sufficient emphasis should be laid on the particularity of the administrative offense, setting up the legal interpretation system led by legislative interpretation and judicial interpretation and supplemented by criminal cases and the acknowledgement of the role of interpretation of judges to solve the problem of application of law for administrative offense flexibly and effectively.
Secondly, beginning with the overall carryout of the objective obligations of procurators and analyzing the current judicial linkup of administrative crimes, it is clearly stated from both subject and object aspects that among all the reasons, the lack of procreation and supervision function plays the decisive role. It is suggested that the platform to share the judicial and administrative information should be established to set the rule of criminal cases first, mechanism of cases parallel recorded , enlarge the sphere of registration and supervision, deprive the right of disposition from public inspectorates, regulate the processing procedures of returned cases and perfect the legislative system.
Thirdly, by comparative analysis of the necessarily of the factual nonciminal and despise of penalty to annotate the inevitability to set up the judicial discretionary power and raise several resolutions.
Chapter IV Research on the issue of criminal principals for administrative crimes.
Beginning with the characteristics, crime element and classification of administrative offense, this chapter discussed some theoretical and practical issues about the application in the principal of crime law for administrative offense.
Firstly, it is historically reviewed and discussed that fault liability in supervision, actions to commit the order and artificial person crime. It is also emphasized the resolutions for cases like absence of artificial person in some administrative crime and disregard of corporate personality rule in company law.
Secondly, by comparative analysis of the several studies for the irregularity of the administrative offense, it gives judgment on how to understand and command the irregularity under our current criminal law frame and the application of law.
Thirdly, by analyzing and reasoning the strict liability system, it states the realistic sense in transacting the administrative cases. Meanwhile, it gives and overall view on the application of the strict liability system in administrative cases and raises the reasons for why it is recommended to apply the strict liability in our criminal law.
Fourthly, the issue of the validity of application of law in space and time was researched. It gives and overall dissertation for the issue that whether the administrative offense remains prosecutable after fulfilling the absence of some articles in administrative law and rules. At the same time, analysis and reason is given to the issue of prescription for judicial interpretation of administrative offense on the basis of the characteristics of criminal law. Chapter V Research on the issue of administrative penalty
Research on administrative offense is accompanied with the thought of despise of penalty and theory of social defense. This chapter takes the thought of restrain on penalty as the theory basis, starting from the dualism of the characteristic and essence of administrative offense, defining the concept of administrative penalty, stating the application of rule of“no other punishment for the same offense”, clarifying the linkup and ambit of administrative penalty and administrative punishment. Also, based on the characteristics of administrative offense, by analyzing the examples, it is suggested that the death penalty should be abolished, penalty against freedom be perfected, punishment against competence be independence, the application of pecuniary be regulated and Exchanged Penalty System be established. According to the fact that penalty is carried out in society and community is comprehensively regulated, the design that administrative offense should be dealt with without criminal penalty and the overall security punishment be established is reasoned.
我国关于行政犯问题的研究起步较晚,市场经济的发展和传统理念的更新,使我国刑法介入社会的时间、空间不断地扩大,行政犯的立法快速增加,由此也带来了行政犯立法、司法和刑罚处罚中的种种问题。本文通过对行政犯与刑事犯的性质比较,从行政犯概念、性质等基础理论切入,应用多视角、一体化的研究方式,以刑事法律的全面、有效实施为逻辑起点,对我国现行的行政犯立法模式、司法传统及刑罚设置等问题进行反思,并力图提出有益的建言。本文除绪论之外,共分五章,具体安排如下:
绪论阐述了选题的背景、研究的范围和方法。通过对德、日及英、美等各国行政犯概念的分析比较,提出了避免纯粹、机械、恒定地界定不断变动的行政犯概念。在行政犯概念的研究中,应当以相对稳定的时空条件为背景,结合本国的法律文化传统,将刑事法律与行政法律相结合,以刑事法律一体化的视野,全面综合地进行划分、界定。同时,通过对否定行政犯问题研究意义的观点的批判,阐述了在我国目前社会和刑法理论发展的情况下,重拾行政犯理论问题的研究将有利于正确理解、运用现行刑法的实体规范、有利于客观地正视“刑法的基础危机”、有利于真正顺应国际刑事法律潮流、有利于建立司法经济理念的现实意义和价值等问题。
第一章行政犯性质问题研究。本章通过对不同视角下行政犯性质学说的比较分析,兼采解释论与立法论区分标准,从质量的区别学说入手,提出了在时空限定、动静结合的层面上厘清行政犯性质并运用于实践的观点,即对行政犯的性质分析、研究应建立在司法上的相对稳定和立法上的动静结合的立场下。同时,通过行政犯性质产生的立法影响的回顾、比较,阐述了我国行政刑法的刑事界域范畴,并对行政犯性质的司法运用作了分析、论证。
第二章行政犯立法问题研究。本章从立法的适度性、明确性与确定性原则的层面,分析了我国行政犯立法中的刑法第二次调整问题和空白罪状的引用问题。通过对各国行政犯立法模式的比较,全面地分析、评判了我国行政犯立法模式的选择思路。本章着重以我国行政犯的立法实践为依托,分析了学界普遍认同的散在型立法方式在我国行政犯立法中运用将会遇到的立法的能力不及、司法执行力不能、社会的承受力不足三大瓶颈问题。提出了在目前立法、司法能力和社会文化背景下,保持刑法的统一性、集中性,避免过早地改变立法模式的观点。
第三章行政犯司法问题研究。以目前刑法中行政犯罪条款闲置而行政犯的司法惩治薄弱的矛盾出发,从行政犯的法律适用和行政犯的司法衔接、行政犯事实上的“非罪化”和“轻刑化”三方面阐述行政犯的司法问题。首先,通过对我国行政犯司法解释的现状的分析,总结了目前我国行政犯司法解释中存在的解释主体混乱、解释严密性差、解释内容缺位等问题,提出了在不推翻现有解释体系的前提下,充分重视行政犯司法的特殊性,建立以立法解释、司法解释为主导,以刑事判例为补充,承认法官释法地位的法律解释体系,以此灵活而有效地解决好行政犯法律适用问题;第二,从检察官客观义务的全面履行出发,通过对行政犯的司法衔接现状的分析,从主、客观两方面阐述了行政犯司法衔接不畅的诸原因中,检察监督环节的缺位起了决定性的作用。提出以建立司法行政信息共享平台为载体,全面确立刑事先理制度、建立案件并行备案机制、扩大立案监督的范围、取消公安机关撤销案件的处分权、规范案件退回的处理程序、完善配套立法等司法衔接建言;第三,通过对行政犯“事实上的非犯罪化”与“轻刑化”的必要性的比较分析,诠释了行政犯司法非犯罪化、轻刑化过程中确立司法自由裁量权的必然性,提出了扩大相对不起诉的适用范围、增设暂缓起诉的规定、明确求刑权内容等解决途径。
第四章行政犯刑法总则问题研究。本章从行政犯的特征和犯罪构成、分类入手,对行政犯在刑法总则适用中的一些理论与实践问题作了专题性的探讨:第一,在行政犯主体问题上对监督过失责任、执行命令行为及法人犯罪等问题进行了历史回顾和总结探讨,强调了在我国现行刑法中,一些行政犯罪中法人犯罪缺位情况及公司法人的人格否认制度等问题的处理途径;第二,通过对行政犯的违法性认识问题诸学说进行分析比较,对我国现行刑法框架下如何认识和把握行政犯违法性认识问题及司法的适用进行了评判;第三,通过对严格责任制度的分析、论证,阐述了这一制度在目前我国办理行政犯罪案件中的现实意义,同时对行政犯严格责任的适用问题进行了全面论述,提出我国刑法中应当适度地引入严格责任制度的理由;第四,对行政犯法律适用的空间时效问题进行了研究,对因空白条款存在而引发的行政法律或法规变化后,行政犯罪是否还成立的问题进行了全面的论述。同时,结合我国刑事司法的特点,对行政犯有关司法解释的时效问题进行了分析、论证。
第五章行政犯刑罚问题研究。行政犯的研究是伴随着轻刑化思想和社会防卫论而共同成长的,本章以抑制刑的思想为理论起点,从行政犯性质和犯罪本质的二元论出发,界定了行政刑罚的概念、阐述了“一事不再罚”原则在行政犯处罚中的具体应用,厘清了行政刑罚与行政处罚的衔接和界限。同时,以行政犯的特点为基础,通过实证分析,提出了逐步减少、废除行政犯死刑、完善自由型、合理分立资格刑、明确罚金刑的适用标准、建立刑罚易科制度等观点。结合我国行刑社会化和社区综合治理工作,论证了行政犯的非刑罚处理和全面设置保安处分的行政犯刑罚设计构想。
The issue of administrative crime is always a hot topic from ancient to modern times. The difference between criminal crime and administrative crime still can not form a unified view despite the unremitting explorations by many scholars. But since the 18th century, with the socio-economic development and the expansion of administrative functions, the Modern Administrative Penal Code has birth from the discussion of the traditional theory. And also given the theoretical research to commit new life,So that the old theory which contains a strong spirit of the times shows a new vigor continuously, and still stick in the criminal law field after so many years.
Our country starts later On the research of administrative crime, but with the development of market economy and the updating of the traditional ideas, the time and space that our social intervened by Criminal Law continues to expand. The legislation about administrative crime increases rapidly also brought various problems in the process of legislation, judicial and penal punishment. Through comparative analysis of the concept of basic theory, we will review China's existing administrative legislation model, traditional judicial, setting penalties and try to make useful suggestions. In addition to the introduction, this article is divided into five chapters, as follows:
Introduction The introduction expounds the background of this topic, the field and methods of the research. Through comparative analysis of the concept of administrative crime in Germany, Japan and Britain and the United States and other countries, the paper proposes avoiding a pure, mechanical and constant definition of the concept of administrative crime which is constantly changing. In the study of the concept of administrative crime, we should combine criminal law and administrative law according to national laws and cultural traditions with relatively stable space-time condition as the background, and comprehensively divide and define the concept with integrated vision of criminal law. At the same time, through criticizing the view of denying the significance of research on administrative crime, this paper expounds that, under the development of our society and criminal law theory, studying theoretical problems about administrative crime again will be conducive to correctly understand and use the entity criteria of existing criminal law, to objectively look on“the basic crisis of criminal law”, to really conform to the trend of international criminal law, to establish the practical significance and value of judicial economy conception.
Chapter I Research on the Essence of Administrative Crime Based on the comparative analysis of different administrative crime theories in various perspectives and combining the distinction standards of both explanation theory and legislation theory, this chapter starts with the distinction theory of quantity and gives the point that the essence of administrative crime should be analyzed and studied in comparatively stable judicatory environments and in both dynamic and static legislative views. Further more, this chapter confines the administrative criminal law in China through the review and comparison of legislative effect produced by the essence of administrative crime, and also analyzes and demonstrates the judicatory application of the essence of administrative crime.
Chapter II Research on the Legislation of Administrative Crime This chapter deals with the second adjustment of criminal law and the reference of blank crime in the legislation of administrative crime and judges the legislation mode of administrative crime in China. On the base of our legislative practice of administrative crime, three bottleneck problems are put forward and analyzed, which include the insufficiency of legislation, incapability of judicatory performance and deficiency of social endurance. These problems are confronted when the generally -accepted method are applied in our legislation of administrative crime. The chapter also holds the view that in the background of current legislative and judicatory abilities and social cultures, we should keep the criminal law uniform and centralized and avoid changing the legislative mode too early.
Charter III Research on the issue of judicature of administrative crimes Beginning with the contradiction that it lacks administrative offense rules in current criminal jurisprudence while it is weak in judicial punishment, this chapter states the judicial issue about administrative crimes from the application of law, judicial linking up and factual noncriminal and despise of penalty.
First of all, by analyzing the current legal interpretation of the administrative offense, conclusions such as the subject of administrative offense interpretation is unclear, the interpretation lacks rigidity and content of interpretation is uncompleted come into view. It is suggested, without abolishing the current interpretation system, that sufficient emphasis should be laid on the particularity of the administrative offense, setting up the legal interpretation system led by legislative interpretation and judicial interpretation and supplemented by criminal cases and the acknowledgement of the role of interpretation of judges to solve the problem of application of law for administrative offense flexibly and effectively.
Secondly, beginning with the overall carryout of the objective obligations of procurators and analyzing the current judicial linkup of administrative crimes, it is clearly stated from both subject and object aspects that among all the reasons, the lack of procreation and supervision function plays the decisive role. It is suggested that the platform to share the judicial and administrative information should be established to set the rule of criminal cases first, mechanism of cases parallel recorded , enlarge the sphere of registration and supervision, deprive the right of disposition from public inspectorates, regulate the processing procedures of returned cases and perfect the legislative system.
Thirdly, by comparative analysis of the necessarily of the factual nonciminal and despise of penalty to annotate the inevitability to set up the judicial discretionary power and raise several resolutions.
Chapter IV Research on the issue of criminal principals for administrative crimes.
Beginning with the characteristics, crime element and classification of administrative offense, this chapter discussed some theoretical and practical issues about the application in the principal of crime law for administrative offense.
Firstly, it is historically reviewed and discussed that fault liability in supervision, actions to commit the order and artificial person crime. It is also emphasized the resolutions for cases like absence of artificial person in some administrative crime and disregard of corporate personality rule in company law.
Secondly, by comparative analysis of the several studies for the irregularity of the administrative offense, it gives judgment on how to understand and command the irregularity under our current criminal law frame and the application of law.
Thirdly, by analyzing and reasoning the strict liability system, it states the realistic sense in transacting the administrative cases. Meanwhile, it gives and overall view on the application of the strict liability system in administrative cases and raises the reasons for why it is recommended to apply the strict liability in our criminal law.
Fourthly, the issue of the validity of application of law in space and time was researched. It gives and overall dissertation for the issue that whether the administrative offense remains prosecutable after fulfilling the absence of some articles in administrative law and rules. At the same time, analysis and reason is given to the issue of prescription for judicial interpretation of administrative offense on the basis of the characteristics of criminal law. Chapter V Research on the issue of administrative penalty
Research on administrative offense is accompanied with the thought of despise of penalty and theory of social defense. This chapter takes the thought of restrain on penalty as the theory basis, starting from the dualism of the characteristic and essence of administrative offense, defining the concept of administrative penalty, stating the application of rule of“no other punishment for the same offense”, clarifying the linkup and ambit of administrative penalty and administrative punishment. Also, based on the characteristics of administrative offense, by analyzing the examples, it is suggested that the death penalty should be abolished, penalty against freedom be perfected, punishment against competence be independence, the application of pecuniary be regulated and Exchanged Penalty System be established. According to the fact that penalty is carried out in society and community is comprehensively regulated, the design that administrative offense should be dealt with without criminal penalty and the overall security punishment be established is reasoned.
引文
2张明楷《法益初论》中国政法大学出版社,2003,第350页。
3参见黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001,第87页。陈兴良《本体刑法学》,北京商务印书馆,2001,第172页。
4黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001,第87页下注。
5 (日)大塚仁《论犯罪论的基本问题》冯军译中国政法大学出版社,1993,第18页。
6马克昌著《比较刑法原理》武汉大学出版社,2003,第97页。
7 (日)福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1987年版,第3-5页。
8黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第97页及下注。
9林山田《行政不法与刑事不法》,载《台湾刑事法杂志》第20卷第2期,第47-48页。
10韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,国立台湾大学法学论丛,1990,第10卷第1期,第11页-12页。
11参见(日)须贝修一《行政犯与刑事犯》,转引自黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004,第97页。
12 (台)林山田《经济犯罪与经济刑法》,台北三民书局,1981,第116-117页。
13凯尔森《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第57页。
14林山田《行政刑法与行政犯辩正》,载《法令月刊》第40卷第9期,第19页。
15陈兴良《本体刑法学》,北京商务印书馆,2001,第172页。
16《法学大词典》,中国政法大学出版社1991年版,第554、第1035页。
17以上有关德国行政犯学说的划分参见张明楷著《法益初论》中国政法大学出版社2003年版第350-355页。
18郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第8页。
19郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第9页。
20 [日]棚町祥吉《行政刑法》立花书局,1977年增补第2版,第1页。
21参见[日]美浓部达吉《行政刑法概论》劲草书房1949年版,第4页。
22参见[日]美浓部达吉《行政刑法概论》劲草书房1949年版,第8页。
23参见福田平《行政刑法》有斐阁1978年版,第1页以下。
24参见[日]木村龟二主编《刑法学词典》,顾肖荣,郑树周等译校,上海翻译出版公司1991年版,第75页。
25李晓明著《行政刑法学导论》法律出版社2003年11月版第21页。
26储槐植著《美国刑法》北京大学出版社,1996,第16页。
27 Francis Bowes Sayer, public welfare lffenses,vol,33,Columbia law Review 1993,pp56—62。
28台湾学界对于行政犯的专题论述源自于德、日,并有共自身之特色,为明确台湾与大陆在行政犯问题上的观点区别,笔者将台湾的行政犯问题特立出来,避免提法上的歧义和重复,此文中后称台湾皆为中国台湾地区,而中国大陆则简称大陆,在论述现行刑法框架下,出现“我国”说法,皆指大陆。
29何子伦《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》中国政法大学2005年博士论文,第57页。
30参见何子伦《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》中国政法大学2005年博士论文,第20-22页。
31参见林纪东《行政法》,三民书局,民国七十三年,第365页以下。
32参见黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第108-113页。
33林山田《行政刑法与行政犯辩正》《法令月刊》第40卷第9期第19页下。
34吴景芳《行政犯之研究》,《刑事法杂志》,第28卷第3期。
35韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,载《国立台湾大学法学论丛》,1980年第10卷第1期,第1-4页。
36韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,载国立台湾大学《法学论丛》,1980年第10卷第1期,第
4页;苏俊雄《从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题》,载国立台湾大学《法学论丛》,1976,第81、82期,第74-77页。
37此说法是马克昌教授在《比较刑法学中》对行政犯和刑事犯的划分。陈兴良主编《刑法各论的一般理论》,内蒙古大学出版社会1992年版,第74-75页陈兴良教授则认为:“法定犯或称行政犯,违反行政法规之各种取缔罚则而构成的犯罪,其行为实质,非当然有侵害社会秩序的性质,大都是为了适应形势的需要,或为贯彻执行行政措施,而对违反行政法规者必须加以行政处罚。这类犯罪仅为行政上的目的而特别规定的,故而又称为行政犯”。
38张明楷《行政刑法概论》中国政法大学出版社,1991,第98页。
39张明楷著《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第207页。
40周佑勇、刘艳红《行政刑法性质的科学定位》载《法学评论》2002年第2期第58页。
41黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001年,第92页。
42傅延威《行政犯罪的定罪与处罚》载《中国刑事法杂志》(总第44期),第22页。
43黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第121页及下注并进一步解释:“所谓的派生生活秩序,是指基于某种特定行政上或政策上的目的,从基本生活秩序外围为确保国家的法律秩序而形成的一种社会生活秩序,这种生活秩序虽然与维持国家的基本生活构造成而形成的基本生活秩序相关联,但又不与其直接结合,而并不为国民的一般道义性意识所认同。
44郭润生、刘东生《行政刑罚基本问题初探》载《山西大学学报》(社科版),1998(3),第24页。
45卢建平教授在1993年9月《浙江大学学报》第7卷第3期《论行政刑法的性质》一文中,认为行政刑法属于行政法的范畴,行政刑法应属于行政法学的研究范围,和行政组织法、行政行为法、行政监督法相提并论。行政刑法的名称似乎也可以换作更为贴切的“行政惩罚法”,而省却乱人视听的嫌疑,免去“是驴是马”的争论。
46李晓明著《行政刑法学》群众出版社,2005,第260页。
47李晓明著《行政刑法学》群众出版社,2005,第262页。
48张明楷《行政刑法概论》中国政法大学出版社,1991,第97-98页。
49王世洲《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》载《中国法学》,1998年第5期。
50参见林纪东《行政法新论》,台北三民书局年1985年改订27版,第264页。
51张明楷著《刑法格言的展开》,法律出版社,1999,第207页。
52 (日)大谷实著《刑法讲义总论》第4版,成文堂1994年版,第102-103页;川端博著《刑法总论讲义》,成文堂1997年版,第84-85页转引马克昌著《比较刑法原理》武汉大学出版社2003年版,第98页。
53匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第459页。
54张文杜宇《自然犯、法定犯分类的理论反思》载《法学评论》2002年第6期,第37页。
55张文杜宇《自然犯、法定犯分类的理论反思》载《法学评论》2002年第6期,第34页。
56梁治平《寻求自然秩序中的和谐》中国政法大学出版社,1997,第249页。
57特纳《肯尼刑法原理》华夏出版社,1989年,第31-32页。
58大塚仁《犯罪论的基本问题》冯军译,中国政法大学出版社1993,第221页。
59邱兴隆、许章润《刑罚学》,中国政法大学出版社,1999,第46页。
60邱兴隆、许章润《刑罚学》,中国政法大学出版社,1999,第140页。
61韩忠谟《刑法原理》台湾大学法律系刑事印资料,第79页。
62齐文远《中国刑法学研究的创新之路之我见》载齐文远见卓识夏勇主编《现代刑事法研究》北京大学出版社,2004年版,第7页。
63冯亚东《中国国情下经济刑法之基本格局》载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2006年版,第13页。
64陈兴良《法治的使命》法律出版社,2001年。
65参见张旭《回溯与前瞻:再探“刑事一体化”》载陈泽宪《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2006,第112-117页。
66佟蕴、满树军《也论刑事一体化》,载《国家检察官学院学报》2000年第8卷。
67储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第502页。
68胡锦光、罗杰主编《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社2003年版,前言。
69 Schune, Vom Unterschichts-zum Oberschichtsstrafrecht. ---Ein Paradigmawechsel im moralischem Amsprucch?,载《法治国之刑事立法与司法—洪福增律师八秩严明五寿辰祝贺论文集》页3以下,转引自何子伦博士论文(前注)。
70林山田《论权贵犯罪》,载《刑法的划新》,第488页。
71储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第190页。
72[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第4页。
73[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第23页。
74储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第502页。
75参见储槐植《刑法分则修订的价值取向》载《中国法学》1997年第2期。
76储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第190页。
77储槐植《刑法例外规则及其他》,载《中外法学》1990年第1期。
78储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004,第192页。
79博登海默《法理学---法律哲学与法律方法》邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第151页
80齐文远《中国刑法学研究的创新之路之我见》载齐文远景、夏勇主编《现代刑事法研究》北京大学出版社,2004,第5页。
81转自张明楷《日本刑法的发展及其启事》载《当代法学》第20卷第1期第3页。
82参见公丕祥《国际化与本土化:法制现代化的时代挑战》,载《法学研究》1997年第1期。
83苏彩霞《论刑法发展的国际化趋势》载齐文远销夏勇主编《现代刑事法研究》北京大学出版社2004年版,第18页。
84赵嵬《实证学派与现代刑事政策运动》,载于《长春市党委学报》2000年第2期。
85钱乘旦、陈意新《走向现代化国家之路》,四川人民出版社1987年版,第23页。
86刘守芬、韩永初《非犯罪化、非刑罚化之理性分析——报应刑刑事政策视角的观察》,载《现代法学》2004年第6期。
87参见赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第355-359页。
88闻德锋、董文蕙《对“刑事政策是刑法的灵魂”论的质疑》,载于《青海社会科学》2004年第1期。
89黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆1983年版,第114页。
90许发民、于志刚《论犯罪的价值及其刑事政策意义》,载《中国人民大学学报》1999年第5期。
91以上引自郭晶、鲍笑嫣《论刑事政策在检察环节上的把度》载《法律监督的理论与与实践》,人民出版社,2006,第52—62页。
92 [法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第151页。
93转引自《节约司法资源提高诉讼效率》北京市检察院审查起诉处。
94参见刘立宪谢鹏程主编《海外司法改革的走向》中国方正出版社,2000,第81-95页。
95王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第168页。
96转引陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》法律出版社,1988,第30页。
97熊秋红《刑事简易速决程序探究》载陈光中主编《诉讼法论丛》第2卷,1998,第168页。
98(德)汉斯·哈腾鲍尔著《德国刑事诉讼中协商》王世洲译《环球法律评论》2001年冬季号。
99王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第135页。
100参见柯葛壮《我国大陆与港澳台地区刑事简易程序比较研究》载陈光中主编《诉讼法论丛》第2卷,1998。
101龙宗智著《相对合理主义》中国政法大学出版社99版第37页。
102转引自陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988,第30页。
103宋冰编《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》中国政法大学出版社,1998,第页
104波斯纳《法律之经济分析》中国大百科全书出版社,1997,第122页。
105 (德)米谢《可罚行为与不法行为》,转引自郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第107页。
106 James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983,§8 Rdnr.26 ff.
107 Baumann /Weber, a.a.O., S.39.
108 Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984;Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an dieArbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff.转引自何子伦前引文章,第39页。
109苏俊雄《刑法总论》(Ⅰ),台湾大地印刷厂股份有限公司,1998年版,第38-39页。
110林山田《经济犯罪与经济刑法》,台湾三民书局,1981年版,第114-115页。
111参见郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第110-113页。
112 Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516.沃尔夫认为,伦理价什没有层次之可分,即共同生活理想有涉及基本生活生活秩序方面者,其正当性显而易见,深入于社会各个人价值意识之中,是了低限度的伦理价值,如果违反,会引起不平之感受,因此,法律维护最低限度的伦理价值,使不平者归于平,即维护下义。相反,区同生活理想有时寓意深远,着眼于全部生活秩序的健全发展和共同福利的增进,其正当性大多迂回曲折,深藏不露,是较高层次的伦理价值,如果有所违反,严重性往往为大众忽略。法律取缔这种违反行为也立于较高层次。和社会上一般物质财富要求得到公平没有直接关系。据此,沃尔夫认为行政犯与刑事犯在性质上是有异的。两者的差异,在行为人与被害法益之间的关质的关系上的是否可察觉。(参见韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》69年12月,台湾刑事法杂志第十卷,第1期)
113引自Michels,a.a.o.S.ll转自参见郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第114页。
114引自Michels,a.a.o.S.ll转自参见郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第114-117页。
115(德)汉斯?海因里希?耶塞克等《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001,第76-77页。
116 (德)汉斯?海因里希?耶塞克等《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001,第76-77页。
117韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,国立台湾大学《法学论丛》,1980年第10卷第1期,第56-57页。
118郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第119页。
119 H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46.转自郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第120页。
120林山田《刑事不法与行政不法》,载《台湾刑事法杂志》第20期第2卷,第39页。
121郑善印《刑事犯与行政犯之区别》台湾三锋出版社,1990,第139-140页。
122林山田《论刑事不法与行政不法》,载《台湾刑事法杂志》第20期第2卷,第44页。
123秩序违反法评论第10、11页中论述:立法者可以将原本科以刑罚之轻微刑法构成要件,因一般社会观念对其尚未非价判断,亦尚未达高度社会伦理非价内容,而将之改科罚锾……在立法者决定,一个构成要件,究应评为秩序违反或犯罪构成要件时,并非无所限制。由法官司所执行的无例外专属的预防性法律统制之刑法核心领域,属于重大的不法构成要件,则刑法的任务即在保护共同体生活的基本价值。而明显地,刑法的核心领域,则必须法官压制性的法律统制即为已足,即所谓法规违反依一般社会观念非有可罚价值,其事件仅为较轻的不法内含,并以伦理不法内含及其程度与刑事犯相区别。参见郑善印前书,第141页。
129林山田《论刑事不法与行政不法》,载《台湾刑事法杂志》,第20期第2卷,第44页。
130洪家殷,《论行政序罚之概念及其与刑罚之界限》,东吴法律学报第9卷第2期,页104以下。
131论者观点:“质与量的区别说在方法论上固已甚完备(合并目的考察与存在考察),唯其究系事实决定价值或价值决定事实之进一步追求上,则显缺乏。”“于核心领域应属事实决定价值,立法者就在尊重一般社会观念所作之具体评价,不可擅加自身的考量;反之,于外围领域的界限划分,则属价值决定事实,立法者应依一般社会观念所作之评价,以整体国家社会利益,及行政目的加以价值判断,而决定究应划归刑事犯或行政犯。上述概念无确定名之,个人暂称之为重量与重质区别说,其中重量指的是核心领域内之事实决定价值(盖因量乃事关也),重质指的是外围领域内之价值决定事实(盖因质乃价值也)”。
137李晓明《行政刑法学导论》法律出版社,2003,第26页。
138张明楷《刑法的基础观念》,中国检察出版社,1995,第301-302页。
139参见卢建平《论行政刑法的性质》,载《改革开放与中国刑法发展》,中国检察出版社,1993,第112页。
140参见卢建平《论行政刑法的性质》,载《改革开放与中国刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第112页。
141引自匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第434页
142 (日)团藤重光《刑法纲要(总论)》日文版,创文社1975年版,第44—45页转自张明楷《行政刑法辨析》第95页。
143匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年第一卷,中国政法大学出版社,437-438页。
144福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1978年版,第1页。
145 Goldschmidt,Begriff und Aufgabe eines Vervaltungstrafrechts,1902.S.23转引自张明楷《行政刑法辨析》第98页。
146林山田《经济犯罪与经济刑法》,三民书局1981年版,第114页。
147 .M.E.Mayer,Rrchtsnormen und Kulturnormen .1903.S. 110..Anm.3转引自张明楷《行政刑法辩析》第98页。
148福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1978年版,第14页。
149卢建平《论行政刑法的性质》载杨敦先、曹子丹主编《改革开放与刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第113页。
150郭润生、刘东生《行政刑罚基本问题初探》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》1998年,第3期。
151福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1978年版,第42-43页。
152张明楷《行政刑法辨析》载《中国社会科学》1995年第3期,第99页。
153黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第225—26页。
154林山田《论刑事不法与行政不法》载《台湾刑事法杂志》,第20卷第2期,第50-51页。
155林山田《论刑事不法与行政不法》载《台湾刑事法杂志》,第20卷第2期,51页。
156林山田《论刑事不法与行政不法》载《台湾刑事法杂志》,第20卷第2期,53页。
157黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第224页,笔者认为虽在大类上,但从其文中表述也可认为是一种独立之说,从突出其独立性而论,将之归为第三种学说。
158匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第448—450页,李晓明《行政刑法学导论》法律出版社2003年11月版,第272页。
159赵秉志郑延谱《中国行政刑法的立法缺憾与改进》载《河北法学》2006年,第8期,第3页。
160详见周佑勇、刘艳红《行政刑法性质的科学定位》(下),载《法学评论》2002年第4期。
161笔者认为,我国的行政刑罚中应当进一步增设保安处罚等,有关观点下文阐述,在此不加累述。
162福田平《行政刑法》,有斐阁1978年版,第42页。
163 vgl.OLGKarlsruhe,NJW55,1200u.OLGGelle,NJW57,642f.
164 BGHSt4,4
165 BGHSt11,263,264,266,u,BGHSt12,148,153,273,276.
166 BverfGE8,197,207.
167 BverfGE9,167,171.
168 BGE 1930 (56) I. Nr. 67, S 413ff.
170论者提出现代危险社会的危险特征:第一,现代社会中的危险是潜在的危险。第二,现代社会中的危险是广泛的危险。第三,现代社会中的危险是积累的、连锁的危险。引自王充《刑法的谦抑和谦抑的刑法》载刘明祥等主编《刑事法探究》(第一卷)中国人民公安大学出版社,2007,第34—35页。
171参见王充《刑法的谦抑和谦抑的刑法》载刘明祥等主编《刑事法探究》(第一卷)中国人民公安大学出版社,2007,第36页。
172[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社,2000年版第40页。
173[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社,2000年版第40页。
174[法]埃米尔·涂尔干《社会分工》(中译本)三联书店,2000年版,第43页。
175[法]埃米尔·涂尔干《社会分工》(中译本)三联书店,2000年版,第44页。
176[法]埃米尔·涂尔干《社会分工》(中译本),三联书店, 2000,第26页。
177参见[意]杜里奥·帕多瓦尼《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社,1998年,第24页。
178高铭暄《刑法肆言》,法律出版社,2004年,第57、59页。
183参见林山田:《国际刑法改革运动原则》载《法制论集》,台湾五南图书出版公司。
184 [意]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993,第8-9页,
185 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000,第39页。
186宗建文《刑法修改与制度创新》,载陈兴良主编《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社,1997,第61页。
187参见储槐植《论我国刑法犯罪概念的定量因素》,载《中国法学》1998第2期。
188张明楷《行政违反加重犯初探》,载《中国法学》2007年6月(第六期),第62—63页。
190陈兴良主编《刑法各论的一般理论》内蒙古大学出版社,1992,第215页。
191林山田《刑法特论》(上)台湾三民书局,1980,第12—13页。
192这里的一般规定表述是为与国务院规定作出区别。
193刘树德《罪刑法定原则中空白罪状的追问》载《法学研究》,2001,第2期。
194中国法制报,1986-07-04。
195张智辉《刑事责任通论》,警官教育出版社,1995,235页。
196王俊平,责任事帮犯罪构成要件之比较,高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第七卷,法律出版社,2003,第319页。
197汪飞红《论空白刑法中补充规范的范围》载《太原师范学院学报》(社会科学版)2006,11,第51页
198大谷实《刑法总论》黎宏译,法律出版社,2003,第45页。
199福田平《行政刑法》,有斐阁,1978年新版,第47—48页。
200刘艳红《刑法类型化概念与法治国原则之哲理》,载《比较地研究》2003,第3期。
201王世洲《德国经济犯罪与德国经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第165页。
202(意)杜里奥-帕多瓦尼《意大利刑法原理》陈忠林译,法律出版社,1999,第29页。
203 O。W。Homles. The common Law.p.6.转引自陈忠林《刑法散得集》法律出版社,第170页。
204庞德《通过法律的社会控制-法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆,1984,第67-69页。
205王玉成《社会变进中之罪刑法定原则》,转引自李建华《论经济刑法立法权的配置原则》,《国家检察官学院学报》1999,第7期。
206匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第464-465页,参见林山田《论刑事不法与行政不法》载台湾《刑事法杂志》第20卷,第2期
207黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第230页。
208学者认为:我国由于理论上对行政犯的特殊性质研究不够,以至于在立法上没有所谓行政犯与刑事犯的概念,因而采取的也是这种大一统的刑法典立法模式,只是与法国明确区分违警罪、轻罪、重罪的做法有所不同,在规定犯罪时并没有区分行政犯与刑事犯。参见黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第230页。
209参见俞叔平《奥地利行政罚法之介绍》载台湾《刑事法杂志》第2卷,第6期。
210黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第231页。
211匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年,中国政法大学出版社,第464-465页。
212陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,《中国法学》1992年第4期。
213参见张明楷《行政刑法辨析》载《中国社会科学》1995年第3期,第111-114页。
214黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第245页。
215黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001年,第81页。
216匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第465页。
217 (意)贝卡利亚《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,1993,第44页。
218参见张明楷《行政刑法辨析》载《中国社会科学》1995年第3期,第113页。
219冯亚东《中国国情下经济刑法之基本格局》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2006年版,第13页。
220详见叶国平、郭晶、顾小琼《论检察官职业化建设》,载《法律监督的理论与实践》,2006,人民出版社,文章从实证的角度,对目前检察官队伍的现状、存在问题及建设专业化队伍的途径等进行了详细的分析。从一个侧面反映了基层司法人员的适法能力等。
221冯亚东《中国国情下经济刑法之基本格局》载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷)中国公安大学出版社,2006,第14页。
222黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第245页。
223郑昆山《环境刑法之基础理论》,台北五南图书出版公司,1999,第178页。
223郑昆山《环境刑法之基础理论》,台北五南图书出版公司,1999,第178页。
225马松建《司法解释主体辨析》载赵秉志《刑法评论》第4卷,法律出版社,第54页。
227周玉华王继青《论行政执法与刑事司法的衔接》,载《山东审判》第22卷总第168期,第5-6页。
228参见顾肖荣《近期证券市场的主要涉罪问题》载《法学》2007年第6期,第143页
229陈兴良《司法解释功过之议》,载陈兴良主编《中国刑事司法解释榫》中国检察出版社,2003年,第1页。
230季卫东《法治秩序的建构》,中国政法大学,1997,第26页。
231刘艳红《观念误区与适用障碍》,载陈兴良主编《中国刑事司法解释标准》中国检察出版社,2003,第62页。
232王锡锌《自由裁量与行政正义》载《中外法学》2002第1期,第121页。
233 (意)恩里科叵利著郭建安译《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社,1990,第120页。
234何慧新《刑事判例在现有刑法体系中的地位》,载陈兴良主编《刑事法评论》第六卷,中国政法大学出版社,2000,430页。
235 (美)庞德《法律史解释》,曹玉堂杨知译,华夏出版社,1989,第151页。
236何慧新《刑事判例在现有刑法体系中的地位》,载陈兴良主编《刑事法评论》第六卷,中国政法大学出版社,2000,第441-442页。
237转引自苏俊雄《刑法总论》(Ⅱ),台湾大地印刷厂股份有限公司,1998,第77页。
238王锡锌著《自由裁量与行政正义》载《中外法学》,2002第1期,第114页。
239王锡锌《自由裁量与行政正义》载《中外法学》,2002第1期,第115页。
240秦旺《法理学视野中的法官自由载量权》,载《现代法学》2002年第2期。
241理查德·A·波斯纳著《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,第61页。
242 [日]大塚仁《刑法概说(总论)》冯军译,中国人民大学出版社,2003年,第67页。9243博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999,406页。
244张绍谦《浅论法官量弄的“自由载量权”》杨敦先、赵秉志、王勇主编《刑法发展与司法完善》,中国人民公安大学出版社,1994,第261-264页。
245赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第427页。
246参见《布莱克法律词典》,西方出版公司,1979,英文版,第1059页,转引自赵秉志主编《刑法基础理论探索》法律出版社,2002,第438页。
247赵秉志主编《刑法基础理论探索》法律出版社,2002,第432页。
248《西方法律思想史资料史选编》,北京大学出版社,1983,第530-531页,转引自赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第437页。
249武权臣《对十年间大陆学学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》载《判例与研究》,1997,第2页。
250何慧新《刑事判例在现有刑法体系中》,载陈兴良主编《刑事法评论》第六卷,中国政法大学出版社,2000,第455页。
251梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社,1995,第67-75页。
252赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第463-465页。
253 (日)后藤武秀《判例在日本法律近代化中的作用》,载《比较法研究》1988,第2页。
254参见孔小红《判例:比较与审思》载《学习与探索》1988,第1期
255高贞《运用判例之我见》载《法学评论》,1988,第5期。
256参见崔敏《判例潮完善法制的重要途径》,载《法学》,1988,第8期
257赵秉志主编《刑法基础理论探索》法律出版社,2002,第476页。
258博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999,第528页。
259吉林大学的李洁教授认为:我国目前有权解释刑法的模式是二元一级抽象式。二元是指解释的主体分为法院和检察院二元;一级是指最高人民法院与最高人民检察院即最高一级司法机关;抽象式是指对刑法解释是一种准立法式的对立法规定的解释。这种解释一般不是针对个案,而是对所有的同类案件的法律适用问题作了解释。
260《知识产权年鉴》,知识产权出版社,2003,第259页、第238-239页。
261参见顾肖荣《近期证券市场的主要涉罪问题》载《法学》2007年第6期,第143页及在顾肖荣等著《证券期货犯罪比较研究》法律出版社,2005,第152页。
262参见顾肖荣《近期证券市场的主要涉罪问题》载《法学》2007年第6期,第142页。
263刘远赵玮《行政执法与刑事执法衔接机制改革初探》,载刘远王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》,中国检察出版社,2006,第19-20页。
264季卫东《法治秩序的建构》中国政法大学出版社,1999,第26页。
265侯新民《树立全局观念加强立案监督促进行政执法刑事执法的有效衔接》,载《白银日报》2006,5,22,第003版。
266郭小虎《中国行政絷地现状及其对策,》载《重庆工商大学学报(社会科学版)》2005年第1期。
267元明《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》载《国家检察官学院学报》2006年第2期,第24页。
268刘远、赵玮《行政执法与刑事执法衔接机制改革初探》载刘远、王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》,中国检察出版社,2006,第24-25页。
269参见刘远、赵玮《行政执法与刑事执法衔接机制实证分析》载刘远王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》中国检察出版社,2006年版,第47页。
270聂洪勇《论行政执法与刑事司法衔接机制的现状、问题及对策》载刘远王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》中国检察出版社,2006年版,第229页。
271我国刑诉法第43条规定;“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。以上两条规定,事实上决定了在我国刑事诉讼中,只有法院、检察院和公安机关有权收集刑事诉讼的证据,并且这种证据的收集必须在刑事诉讼法规定的程序下进行,这样就使行政机关在立案后所收集的证据客观上不具备刑诉法所要求的证据的合法性,因此,存在着证据的转化问题。
272李文欣等《基层行政执法与刑事执法衔接机制的问题与对策》载《浙江检察》2006,第4期。
273参见孙谦《检察、理念制度与改革》法律出版社,2004,第36-40页。
274 [法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》,法律出版社,2000年版,第151页。
275参见陈瑞华《劳动教养的历史考察与反思》,载《中外法学》,2001年第6期。
276王名扬《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988,175以下。
277参见陈瑞华《警察权的司法控制》,载《法学》,2001年第6期。
278罗豪才《行政法学》,北京大学出版社,2001,第10页。
279林钰雄著《检察官论》学林文化事业有限公司出版,1999,第16-17页。
280参见陈永生《论检察官的客观义务》载《河南公安高等科学院校学报》第3期。
281中国政法大学刑事法律研究中心《英国刑事诉讼制度的新发展》载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版,第374---377页。
282林钰雄《刑事诉讼法》中国人民大学出版社2005年版第106-108页。
283以上参见郭晶《检察官基本立场的确立》载《政治与法律》2006年第5期。
284 [法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第115页。
285 [法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第115页。
286[法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第9页。
287程洁《宪法精义:法治下的开放政府》,中国政法大学出版社,2002,第148页。
288参见邱勇《对行政执法机关移送案件的立案监督》,载《人民检察》2003年第4期。
289参见陈卫东、程雷《对警察刑事执法实践中若干问题的实证分析》载《中国人民公安大学学报》2004年第1期。
290参见白宁《浅析涉嫌犯罪案件移送制度的缺陷与对策》载《中国工商管理研究》2003第5期。
291王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第169-170页。
292 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第116页。
293 Europpean Committee on Crime {roblems: Report ON Decriminalisation ,p. 166/Strasbourg,1980.l
294参见梁根林《刑事法网扩张与限缩》法律出版社,2005年版,第226-235页。
295 [意]恩里利?菲利《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社,1990年版,第68页。
296 [日]浅田雅英《电子计算机犯罪和刑法》,三省堂1990年版式,第56页。
297参见陈兴良《刑法谦抑的价值蕴含》载《中国法学》1996年第3期。
298参见龙宗智著《论坦白从宽》载《相对合理主义》中国政法大学出版社,1999,第410-412页。
299参见《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社,1998,第408页。
300在司法环节上自由裁量权应当包括法官的自由裁量权和检察官的自由裁量权。因前节中已对法官释法、自由心证等问题作了论述,同时法官的自由裁量往往在定罪和量刑中反映。故本节中不再累述。本节主要从诉讼程序和环节的角度,以论述检察环节上的非犯罪化和轻刑化的问题为主。
301徐益初《不起诉初议》,载《人民检察》1996年第12期。
302秦旺《法理学视野中的法官自由载量权》载《现代法学》2002年第2期。
303王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第170、173-174页。
304 [法]米海依尔戴尔玛斯马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第115页。
305叶青、张少林《试论检察机关的起诉裁量权及其合理控制》载陈卫东主编《司法公正与司法改革》中国检察出版社
306洪流《对量刑问题的再认识》载《中央政法管理干部学院学报》2000年第4期
307马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年第251页。
308李晓明《有关量刑问题的理论思考》载中国期刊网。
309洪流《对量刑问题的再认识》载《中央政法管理干部学院学报》2000年第4期。
310参见郭晶《未成年犯罪量刑》载《法学》2007年第10期。
311陈卫东等《2002年刑事诉讼法学研究的回顾与展望》《法学家》2003年1月,第85页。
317王晨光《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,载《法学》1997年第3期。
318参见王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,杨新培、王寨华《论刑事诉讼中公诉机关的量刑请求》,载《法学》1999年第1期。
319梁根林《非刑罚化——当代刑法改革的主题》,载《刑事法治的理念建构》,法律出版社,2002,第252页。
320樊崇义《我国不起诉制度的产生和发展》,载《政法论坛》2000年第3期,第124页。
321 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000,第39页。
322王锡锌《自由裁量与行政正义》载《中外法学》2002第1期第121页。
324对于犯罪构成问题我国法学界也有多种论述,笔者在此不加累述,仅以通说为标准,进行犯罪分类。
325张穹主编:《职务犯罪概论》,中国检察出版社,1991年版,第15页。
326徐怀莹《行政罚与行政刑罚问题——由正在审议中的社会秩序维护法案说起》载台湾《法学评论》第57卷第6期。
327黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第68页。
328 (英)格兰维··威廉斯,刑法教材,1983,转引自何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》中国法制出版社,1991,第54页。
329参见王世洲著《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第99-105页。
330黄河《行政刑法比较研究》中国方正出版社,2001,第112-114页。
331福田平《行政刑法》有斐阁,1978(新版),第77页。
337韩忠谟《刑法原理》中国政法大学出版社,2002,第170页。
338张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第199页
339从英国的判例看,不懂法不作为抗辩的理由,具体包括以下三种情况:一是行为人由于客观原因(如常年在外,公海航行等)不知道某法律不得作为抗辩理由;二是外国人不知道自己的行为在行为地是犯罪不得作为抗辩理由,三是行为人已经征询过上关法律人士(如律师)或者法定资历的官员然后实施的自认为是合法的行为也不得作为抗辩的理由。参见陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006年第3期,第106页。
340陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,106页。
341张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003,第199页。
342转引自陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,107页
343洪福增《刑法理论之基础》载《台湾刑事法杂志》,1997,第239页
344张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第207-208页。
345徐久生译《德国刑法典》,法律出版社,2003,序,4,第258页。
346黄凤译《意大利刑法典》,中国政法大学出版社,1998,第6页。
347罗结珍译《法国刑法典》中国人民公安大学出版社,1995,第8-9页。
348转引自唐稷尧《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》载《现代法学》2006,5。
349参见张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第209-210页。
350 (德)弗兰茨冯李斯特《德国刑法教科书》徐久生译,法律出版社,2000,第201页。
351陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,第113页。
352陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,第114页。
353 (德)克劳斯罗克立,德国刑法学总论,第一卷,王世洲译,法律出版熟视无睹,2005,390-391,611-612,625-631。
354 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版第115页
355我国刑法第14条,第15条,没有将违法性认识作为认识内容。
356张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第210、217页
357韩忠谟《刑法原理》中国政法大学出版社,2002,第171页。
358唐稷尧《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》载《现代法学》2006,5,第135页。
359笔者倾向于严格责任与绝对责任存在着一定的区别,严格责任较之于绝对责任更为理性与公平。严格责任等同于绝对责任的提法参见[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著《英国刑法导论》,中国人民大学出版社,1991年版第70页。但也有学者对此持不同意见,认为严格责任与绝对责任存在着一定的区别,绝对责任是指对于某些特殊犯罪来说,犯意并不是犯罪构成的必要条件,犯意的存在与否,不仅检察官不需证明,而且被告也不能以此作为辩护的理由,即使被告不存在值得谴责的过错,即使被告的行为是基于合理错误认识、即使被告认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,只要检察官证明被告实施了某种犯罪行为,被告就可能被定罪。详见骆梅芬《英美法系刑事法律中严格责任与绝对责任之辨析》载《中山大学学报》(社会科学版),1999年第5期。
360 Michael Jefferson. Criminal Law.Pearson Education limited,2001,p,165
361 [英]乔纳森?赫林《刑法》第三版,法律出版社,2003,第104页
362 Glanville Williams,Stevens 1983,p27.转引自李韧夫《论英美刑法中的严格责任犯罪》载陈兴良主编《中国刑事司法解释检讨》,中国检察出版社,2003,第148页。
363 [英]乔纳森?赫林《刑法》第三版,法律出版社,2003,第104页。
364 Jonathan Herring .Criminal Law.Palgrave Publishers Ltd,2003,p,105
365 Richard G.Singer,John Q.La Fond.Criminal law.Aspen Publishers.
366袁益波著《英国刑法的犯罪论纲》知识产权出版社,2007,第108-117页。
367黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004,第136页。
368黄河《行政刑法比较研究》中国方正出版社,2001,第129-131页。
369储槐植《刑法例外规律及其他》,载《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1997,323页。
370廖志敏《严格责任解释与方法》,载陈兴良主编《刑事法评论》第14卷,2004,中国政法大学出版社,253页。
371金永明《日本环境刑法理论体系概要》,载《政治与法律》2004年第6期,第156页
372 (美)曼昆著,梁小民译,经济学原理,三联书店,北京大学出版社,1999,第7页。
373骆梅芬《英美刑事法律中严格责任与绝对责任之辨析》,载《中山大学学报》,1995,第5期,第241页。
374洪福增《刑法判例研究》,台湾汉林出版社,1992,7页。转引自黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004,第82页。
375王世洲著《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第125页。
376木村龟二《刑法总论》有斐阁,1950,第114页。
377参见张明楷《刑法的基础观念》中国检察出版社,1995,第297-298页。
378王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第126页。
379 BGHSt 34,272ff,转引自王世洲著《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第126-127页。
380张明楷《刑法的基础观念》中国检察出版社,1995,第332-333页。
381此处前引一段该论点是张明楷教授在《刑法的基础观念》中国检察出版社,1995,第332-333页中所论述的,后注54是其在《行政刑法辨析》110-111页上阐述的。并在总结中认为:当补充规范废改后,犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题,故对补充规范废改后所发现的废改前的行为,不能再当犯罪处理。所以我们应当借鉴前述的“全面不处罚说”。
382黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第94页。
383参见牧野英一《日本刑法》上卷,1937年版,第243——244页;植松正《刑法概说1——总论》,1974,第84—85页。
385李志增《刑法法解释效力性质初探》,载《法律学习与研究》1990年第5期,转引自曲新久《论刑法解释“溯及既往”的效力》载陈泽宪主《刑事法前沿》,中国人民公安大学出版社,2006,第124-125页。
386陈兴良、曲新久《案例刑法教程》上卷,中国政法大学出版社1994,第30页。
387屈学武《刑法规范及理论上的若干模糊域梳理》载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第一卷)中国人民公安大学出版社2004,第105页。
388张明楷《刑法学》,法律出版社,2003,第88页。
389刘仁文《刑法解释的时间效力》载《检察日报》2002,4月23日。
390曲新久《论刑法解释“溯及既往”的效力》载陈泽宪主编《刑事法前沿》,中国人民公安大学出版社,2006,133页。
391刘宪权《中国刑法理论前沿问题》,人民出版社,2005,第44页。
392屈学武《刑法规范及理论上的若干模糊域梳理》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》,第一卷,中国人民公安大学出版社,2004,第106页。
393曲新久《论刑法解释“溯及既往”的效力》载陈泽宪主编《刑事法前沿》,中国人民公安大学出版社,2006,140页。
394参见刘宪权《我国刑事司法解释时间性效力的再思考》,载《法学》2002年第2期。
395参见刘宪权《我国刑事司法解释时间性效力的再思考》,载《法学》2002年第2期。
396 (意)贝卡利亚《论犯罪与刑罚》黄风译,中国大百科全书出版社,1993,第42页。
397李海东《刑汪原理入门(犯罪论基础)》法律出版社,1998,第4页。
398参见王充《刑法的谦抑与谦抑的刑法》载刘明祥、田宏杰主编《刑事法探究》(第一卷),1999,第34页。
399关于行政刑法的界域问题在前文中已经作了讨论,此外对这一问题简单地重复,主要是针对行政刑罚的概念进行阐述,而不能完全不提及前文的问题。
400林山田《使用刑罚或秩序罚的立法考量》载《台湾刑事法杂志》第14卷第1期,第1页。
401卢建平《论行政刑法的性质》,载《浙江大学学报》1993年9月第7卷第3期,第103页。
402郭润生,刘东生《行政刑罚基本问题初探》载《山西大学学报》(社科版),1998,第3期。
403张明楷《行政刑法概论》,中国政法大学出版社,1991,第183页。
404张载宇《行政法要论》汉林出版社,1997,425,499页,转引自贾宇舒洪水《论行政刑罚》,载《中国法学》2006年第1期,第91页。
405黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版社,2001,第134页
406 (台)张载宇:《行政法要论》第七章"行政罚",翰林出版社,1997。
407田思源《关于创制行政刑罚制度的探讨》载《法制与社会发展》,1997(3),第12页
408马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第13页。
409王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1996,第168页。
410王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第127页。
411马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第216页。
412马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第240-241页。
413张文显《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993,第192页
414《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1989,第74页。
415参见熊秋红著《禁止双重危险原则之建构》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2004,第33页。
416《法学词典》(增订版),上海辞书出版社,1984,第2页。
417参见卡斯东·斯特法尼《法国刑事诉讼法精义》(下)罗结珍译,中国政法大学出版社,1998,第877页,克劳思·罗科信《德国刑事诉讼法》,吴丽其译,法律出版社,2003,第476页。
418张毅《刑事诉讼中禁止双重危险规则论》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2004,40页以下。
422 Plato,Protagoras,Oxford:Clarendon Press,1982,p16.转自王立峰《惩罚的哲理》清华大学出版社,2006,第4页
423马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,2006,第79页。
424(意)贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国大百科全书出版社,1993,45页。
425马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,2006,第83页。
426岳礼玲《从国际人权法的性质看死刑事的限制和废除》载陈泽宪《刑事法前沿》中国人民公安大学出版社,2006,第398页。
427岳礼玲《从国际人权法的性质看死刑事的限制和废除》载陈泽宪《刑事法前沿》中国人民公安大学出版社,2006,第398页。
428陈兴良主编《刑种通论》人民法院出版社,1993,第48页。
429马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,2006,第83页。
430岳礼玲《从国际人权法的性质看死刑事的限制和废除》载陈泽宪《刑事法前沿》中国人民公安大学出版社,2006,第406页。
431赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第143页。
432邱兴隆《比较刑法》第1卷,死刑专号,中国检察出版社,2001,第96页。
433陈兴良《本体刑法学》商务印书馆,2001,第689-690页
434 [美]塞缪尔?P?亨廷顿《变化中的政治秩序》,三联书店出版社,1999,第6、51页。
435孙运梁《死刑存废实主分析报告》,载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,272页。
436胡云腾《论死刑存废与人权保障》载《当代法学》,1992年第4期。
437转引自马克昌《比较刑法学原理》,武汉大学出版社2002,844页。
438李晓明《行政刑法学》群众出版社,2005,第458页。
439谢望原《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》中国检察出版社, 2004,第5页。
440 (日)宫泽浩一等著《刑事政策的动向》转引自马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第195页
441林山田《刑罚学》,台湾商务印书馆,1983,第199页。
442马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第146-147页。
443关于短期自由刑之短期,从1872年召开的第一次国际监狱会议以来,多有争执,3个月说、6个月说、1年说等,我国学者陈兴良、张明楷等都有论述,笔者认为取6个月较为适宜。因此,在我国刑法中拘役刑应为短期自由刑。
444陈兴良《本体刑法学》(修订三版),中国政法大学出版社,2004,第427页。
445 (台)林纪东《刑事政策学》,国立编译馆出版,第229页
446马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第164页。
447行政犯中大量的数额犯都存在着数额的规定与社会发展相脱节的问题,但由于没有法定的减刑情节,同时我国刑罚的中的刑期设置并没有细化,因而实践中数额犯的重刑并不少见。
448参见高憬宏主编《减刑、假释的法律适用与司法实践》,人民法院出版社,2005,第35-36页。
449邓又天《西方国家刑罚制度中的缓刑与假释》载高铭暄、赵秉志《新中国刑法50年(中)》,方正出版社,2000年,第338页。
450刘京华〈减刑假释制度的发展趋势和利弊〉载高憬宏主编《减刑、假释的法律适用与司法实践》,人民法院出版社,2005,第89页
451谢望原《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》中国检察出版社, 2004,第13页
452张明楷《行政刑法概论》中国政法大学出版社,1991,第196页
453 uglijesa Zvekic(1997),l转引自葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,288页
454葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,275页
455葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,274页
456葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,286页
457李洁《论中国罚金刑的改革方向》载《吉林大学社会科学学报》,1997年第1期,第13页
458赵秉志〈刑法总则问题专论〉法律出版社,2004,第126页。
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461陈兴良《本体刑非法学》,商务印书馆,2001,第829页。
462黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版社,2001,第152页。
463陈兴良,陈兴良《本体刑法学》,商务印书馆,2001,第829、830页。
464谢望原《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社, 2004,第6页。
465马克昌主编《刑罚通论》武汉大学出版社,2006,第731页。
466马克昌主编《刑罚通论》武汉大学出版社,2006,第733页。
467参见赵秉志《刑法改革问题研究》中国法制出版社,1996,360页。
468关于什么是保安处分,学者之间所下定义并不一致。日本刑法学者团滕重光认为:“刑罚本质上是对犯罪的报应不同,保安处分是社会防卫为目的与本人的矫正、教育为目的的处分。468”西原春夫则认为“所谓保安处分,指主要以特别预防为目的的刑罚以外的刑法直的法律效果”468。我国台湾学者韩忠谟则指出:“所谓保安处分即系法律对于限制行为能力人,或限制责任能力人,以及特种危险性之有责行为人,以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置。”参见(日)团藤重光《刑法纲要总论》,创文社1979年版,第546页。西原春夫《刑法总论》成文堂1978年版,第501页。韩忠谟《刑法原理》,中国政治大学出版社,2002,第338页。
469高铭暄赵秉志主编《中国刑法立法之演进》法律出版社,2007,159页。
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54、陈兴良《刑法谦抑的价值蕴含》,载《中国法学》1996年第3期。
55、徐益初《不起诉初议》载《人民检察》1996年第12期。
56、陈卫东《我国检察权的反思与重构》载《法学研究》2002第第2期。
57、王晨光《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,载《法学》1997年第3期
58、唐稷尧《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》,载《现代法学》2006年第5期。
59、陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》,载《河北法学》2006年第3期。
60、齐文远《中国刑法学研究的创新之路之我见》载齐远文夏勇主编《现代刑事法研究》北京大学出版社,2004年版。
61、冯亚东《中国国情下经济刑法之基本格局》载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第3卷),中国人民公安大学出版社,2006年版,
62、张旭《回溯与前瞻:再探“刑事一体化”》载陈泽宪《刑事法前沿》(第3卷),中国人民公安大学出版社,2006年版。
63、张明楷《日本刑法的发展及其启示》载《当代法学》第20卷第1期。
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65、叶国平、郭晶、顾小琼《论检察官职业化建设》,载《法律监督的实践与思考》,人民出版社, 2006年版。
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71、赵嵬《实证学派与现代刑事政策运动》,载于《长春市党委学报》2000年第2期。
72、刘守芬、韩永初《非犯罪化、非刑罚化之理性分析——报应刑刑事政策视角的观察》,载《现代法学》2004年第6期。
73、闻德锋、董文蕙《对“刑事政策是刑法的灵魂”论的质疑》,载于《青海社会科学》2004年第1期。
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75、郭晶、鲍笑嫣《论刑事政策在检察环节上的把度》载《法律监督的实践与思考》,人民出版社,2006年版。
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92、(台)徐怀莹《行政罚与行政刑罚问题——由正在审议中的社会秩序维护法案说起》,载台湾《法学评论》第57卷第6期。
93、(台)洪福增《刑法理论之基础》载《台湾刑事法杂志》,
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98、(台)徐怀莹《行政罚与行政刑罚问题——由正在审议中的社会秩序维护法案说起》载台湾《法学评论》第57卷第6期
99、(台)武权臣《对十年间大陆学学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》,载《判例与研究》,1997年第2期。
100、(台)林山田《行政不法与刑事不法》,载台湾刑事法杂志第20卷第2期。
101、(台)韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,载《国立台湾大学法学论丛》,1980年第10卷第1期。
102、(台)林山田《行政刑法与行政犯辩正》,《法令月刊》第40卷第9期
103、(台)吴景芳《行政犯之研究》载《刑事法杂志》,第28卷第3期。
104、(德)汉斯·哈腾鲍尔著《德国刑事诉讼中协商》王世洲译《环球法律评论》2001年冬季号
105、(日)后藤武秀《判例在日本法律近代化中的作用》载《比较法研究》1988年第2期。
106、(日)西原春夫《日本刑法的变革和特点》,载西原春夫主编《日本刑事法的形成与特色》李东海等译,法律出版社,成文堂联合出版,1997年版。
107、(日)市桥克哉著,吴微译《日本行政处罚法制》载《行政法学研究》1995年第2期。
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3、肖吕宝《主、客观违法论在刑法解释上的展开》,中国人民大学,2007年。
1、项婷婷《论行政犯罪的故意》湘潭大学,2006年。
2、鲁晨生《特别刑法立法问题》山东大学,2007年。
3、杨旭《论环境刑法的行政从属性》,河海大学,2006年。
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6、高飞《罪刑法定原则未来走向初探—以对单位犯罪范围的思考为基础》,湘潭大学,2005年。
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10、王磊《论刑事犯与行政犯》,山东大学,2007年。
11、王晓磊《税收犯罪刑事诉讼改革初探》,山东大学,2007年。
12、呼旭光《行政刑法性质的法理分析》,山西大学,2005年。
13、鲍孝容《论在我国环境犯罪中适用严格责任的合理性性与正当性》,武汉大学,2005年。
3参见黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001,第87页。陈兴良《本体刑法学》,北京商务印书馆,2001,第172页。
4黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001,第87页下注。
5 (日)大塚仁《论犯罪论的基本问题》冯军译中国政法大学出版社,1993,第18页。
6马克昌著《比较刑法原理》武汉大学出版社,2003,第97页。
7 (日)福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1987年版,第3-5页。
8黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第97页及下注。
9林山田《行政不法与刑事不法》,载《台湾刑事法杂志》第20卷第2期,第47-48页。
10韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,国立台湾大学法学论丛,1990,第10卷第1期,第11页-12页。
11参见(日)须贝修一《行政犯与刑事犯》,转引自黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004,第97页。
12 (台)林山田《经济犯罪与经济刑法》,台北三民书局,1981,第116-117页。
13凯尔森《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第57页。
14林山田《行政刑法与行政犯辩正》,载《法令月刊》第40卷第9期,第19页。
15陈兴良《本体刑法学》,北京商务印书馆,2001,第172页。
16《法学大词典》,中国政法大学出版社1991年版,第554、第1035页。
17以上有关德国行政犯学说的划分参见张明楷著《法益初论》中国政法大学出版社2003年版第350-355页。
18郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第8页。
19郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第9页。
20 [日]棚町祥吉《行政刑法》立花书局,1977年增补第2版,第1页。
21参见[日]美浓部达吉《行政刑法概论》劲草书房1949年版,第4页。
22参见[日]美浓部达吉《行政刑法概论》劲草书房1949年版,第8页。
23参见福田平《行政刑法》有斐阁1978年版,第1页以下。
24参见[日]木村龟二主编《刑法学词典》,顾肖荣,郑树周等译校,上海翻译出版公司1991年版,第75页。
25李晓明著《行政刑法学导论》法律出版社2003年11月版第21页。
26储槐植著《美国刑法》北京大学出版社,1996,第16页。
27 Francis Bowes Sayer, public welfare lffenses,vol,33,Columbia law Review 1993,pp56—62。
28台湾学界对于行政犯的专题论述源自于德、日,并有共自身之特色,为明确台湾与大陆在行政犯问题上的观点区别,笔者将台湾的行政犯问题特立出来,避免提法上的歧义和重复,此文中后称台湾皆为中国台湾地区,而中国大陆则简称大陆,在论述现行刑法框架下,出现“我国”说法,皆指大陆。
29何子伦《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》中国政法大学2005年博士论文,第57页。
30参见何子伦《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》中国政法大学2005年博士论文,第20-22页。
31参见林纪东《行政法》,三民书局,民国七十三年,第365页以下。
32参见黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第108-113页。
33林山田《行政刑法与行政犯辩正》《法令月刊》第40卷第9期第19页下。
34吴景芳《行政犯之研究》,《刑事法杂志》,第28卷第3期。
35韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,载《国立台湾大学法学论丛》,1980年第10卷第1期,第1-4页。
36韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,载国立台湾大学《法学论丛》,1980年第10卷第1期,第
4页;苏俊雄《从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题》,载国立台湾大学《法学论丛》,1976,第81、82期,第74-77页。
37此说法是马克昌教授在《比较刑法学中》对行政犯和刑事犯的划分。陈兴良主编《刑法各论的一般理论》,内蒙古大学出版社会1992年版,第74-75页陈兴良教授则认为:“法定犯或称行政犯,违反行政法规之各种取缔罚则而构成的犯罪,其行为实质,非当然有侵害社会秩序的性质,大都是为了适应形势的需要,或为贯彻执行行政措施,而对违反行政法规者必须加以行政处罚。这类犯罪仅为行政上的目的而特别规定的,故而又称为行政犯”。
38张明楷《行政刑法概论》中国政法大学出版社,1991,第98页。
39张明楷著《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第207页。
40周佑勇、刘艳红《行政刑法性质的科学定位》载《法学评论》2002年第2期第58页。
41黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001年,第92页。
42傅延威《行政犯罪的定罪与处罚》载《中国刑事法杂志》(总第44期),第22页。
43黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第121页及下注并进一步解释:“所谓的派生生活秩序,是指基于某种特定行政上或政策上的目的,从基本生活秩序外围为确保国家的法律秩序而形成的一种社会生活秩序,这种生活秩序虽然与维持国家的基本生活构造成而形成的基本生活秩序相关联,但又不与其直接结合,而并不为国民的一般道义性意识所认同。
44郭润生、刘东生《行政刑罚基本问题初探》载《山西大学学报》(社科版),1998(3),第24页。
45卢建平教授在1993年9月《浙江大学学报》第7卷第3期《论行政刑法的性质》一文中,认为行政刑法属于行政法的范畴,行政刑法应属于行政法学的研究范围,和行政组织法、行政行为法、行政监督法相提并论。行政刑法的名称似乎也可以换作更为贴切的“行政惩罚法”,而省却乱人视听的嫌疑,免去“是驴是马”的争论。
46李晓明著《行政刑法学》群众出版社,2005,第260页。
47李晓明著《行政刑法学》群众出版社,2005,第262页。
48张明楷《行政刑法概论》中国政法大学出版社,1991,第97-98页。
49王世洲《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》载《中国法学》,1998年第5期。
50参见林纪东《行政法新论》,台北三民书局年1985年改订27版,第264页。
51张明楷著《刑法格言的展开》,法律出版社,1999,第207页。
52 (日)大谷实著《刑法讲义总论》第4版,成文堂1994年版,第102-103页;川端博著《刑法总论讲义》,成文堂1997年版,第84-85页转引马克昌著《比较刑法原理》武汉大学出版社2003年版,第98页。
53匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第459页。
54张文杜宇《自然犯、法定犯分类的理论反思》载《法学评论》2002年第6期,第37页。
55张文杜宇《自然犯、法定犯分类的理论反思》载《法学评论》2002年第6期,第34页。
56梁治平《寻求自然秩序中的和谐》中国政法大学出版社,1997,第249页。
57特纳《肯尼刑法原理》华夏出版社,1989年,第31-32页。
58大塚仁《犯罪论的基本问题》冯军译,中国政法大学出版社1993,第221页。
59邱兴隆、许章润《刑罚学》,中国政法大学出版社,1999,第46页。
60邱兴隆、许章润《刑罚学》,中国政法大学出版社,1999,第140页。
61韩忠谟《刑法原理》台湾大学法律系刑事印资料,第79页。
62齐文远《中国刑法学研究的创新之路之我见》载齐文远见卓识夏勇主编《现代刑事法研究》北京大学出版社,2004年版,第7页。
63冯亚东《中国国情下经济刑法之基本格局》载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2006年版,第13页。
64陈兴良《法治的使命》法律出版社,2001年。
65参见张旭《回溯与前瞻:再探“刑事一体化”》载陈泽宪《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2006,第112-117页。
66佟蕴、满树军《也论刑事一体化》,载《国家检察官学院学报》2000年第8卷。
67储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第502页。
68胡锦光、罗杰主编《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社2003年版,前言。
69 Schune, Vom Unterschichts-zum Oberschichtsstrafrecht. ---Ein Paradigmawechsel im moralischem Amsprucch?,载《法治国之刑事立法与司法—洪福增律师八秩严明五寿辰祝贺论文集》页3以下,转引自何子伦博士论文(前注)。
70林山田《论权贵犯罪》,载《刑法的划新》,第488页。
71储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第190页。
72[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第4页。
73[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第23页。
74储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第502页。
75参见储槐植《刑法分则修订的价值取向》载《中国法学》1997年第2期。
76储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004版,第190页。
77储槐植《刑法例外规则及其他》,载《中外法学》1990年第1期。
78储槐植著《刑事一体化》,法律出版社,2004,第192页。
79博登海默《法理学---法律哲学与法律方法》邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第151页
80齐文远《中国刑法学研究的创新之路之我见》载齐文远景、夏勇主编《现代刑事法研究》北京大学出版社,2004,第5页。
81转自张明楷《日本刑法的发展及其启事》载《当代法学》第20卷第1期第3页。
82参见公丕祥《国际化与本土化:法制现代化的时代挑战》,载《法学研究》1997年第1期。
83苏彩霞《论刑法发展的国际化趋势》载齐文远销夏勇主编《现代刑事法研究》北京大学出版社2004年版,第18页。
84赵嵬《实证学派与现代刑事政策运动》,载于《长春市党委学报》2000年第2期。
85钱乘旦、陈意新《走向现代化国家之路》,四川人民出版社1987年版,第23页。
86刘守芬、韩永初《非犯罪化、非刑罚化之理性分析——报应刑刑事政策视角的观察》,载《现代法学》2004年第6期。
87参见赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第355-359页。
88闻德锋、董文蕙《对“刑事政策是刑法的灵魂”论的质疑》,载于《青海社会科学》2004年第1期。
89黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆1983年版,第114页。
90许发民、于志刚《论犯罪的价值及其刑事政策意义》,载《中国人民大学学报》1999年第5期。
91以上引自郭晶、鲍笑嫣《论刑事政策在检察环节上的把度》载《法律监督的理论与与实践》,人民出版社,2006,第52—62页。
92 [法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第151页。
93转引自《节约司法资源提高诉讼效率》北京市检察院审查起诉处。
94参见刘立宪谢鹏程主编《海外司法改革的走向》中国方正出版社,2000,第81-95页。
95王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第168页。
96转引陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》法律出版社,1988,第30页。
97熊秋红《刑事简易速决程序探究》载陈光中主编《诉讼法论丛》第2卷,1998,第168页。
98(德)汉斯·哈腾鲍尔著《德国刑事诉讼中协商》王世洲译《环球法律评论》2001年冬季号。
99王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第135页。
100参见柯葛壮《我国大陆与港澳台地区刑事简易程序比较研究》载陈光中主编《诉讼法论丛》第2卷,1998。
101龙宗智著《相对合理主义》中国政法大学出版社99版第37页。
102转引自陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988,第30页。
103宋冰编《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》中国政法大学出版社,1998,第页
104波斯纳《法律之经济分析》中国大百科全书出版社,1997,第122页。
105 (德)米谢《可罚行为与不法行为》,转引自郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第107页。
106 James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902., Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6.Aufl. 1983,§8 Rdnr.26 ff.
107 Baumann /Weber, a.a.O., S.39.
108 Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984;Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an dieArbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S. 415ff.转引自何子伦前引文章,第39页。
109苏俊雄《刑法总论》(Ⅰ),台湾大地印刷厂股份有限公司,1998年版,第38-39页。
110林山田《经济犯罪与经济刑法》,台湾三民书局,1981年版,第114-115页。
111参见郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第110-113页。
112 Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R. v. Franf, Bd II, 1930, S.516.沃尔夫认为,伦理价什没有层次之可分,即共同生活理想有涉及基本生活生活秩序方面者,其正当性显而易见,深入于社会各个人价值意识之中,是了低限度的伦理价值,如果违反,会引起不平之感受,因此,法律维护最低限度的伦理价值,使不平者归于平,即维护下义。相反,区同生活理想有时寓意深远,着眼于全部生活秩序的健全发展和共同福利的增进,其正当性大多迂回曲折,深藏不露,是较高层次的伦理价值,如果有所违反,严重性往往为大众忽略。法律取缔这种违反行为也立于较高层次。和社会上一般物质财富要求得到公平没有直接关系。据此,沃尔夫认为行政犯与刑事犯在性质上是有异的。两者的差异,在行为人与被害法益之间的关质的关系上的是否可察觉。(参见韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》69年12月,台湾刑事法杂志第十卷,第1期)
113引自Michels,a.a.o.S.ll转自参见郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第114页。
114引自Michels,a.a.o.S.ll转自参见郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第114-117页。
115(德)汉斯?海因里希?耶塞克等《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001,第76-77页。
116 (德)汉斯?海因里希?耶塞克等《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社,2001,第76-77页。
117韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》,国立台湾大学《法学论丛》,1980年第10卷第1期,第56-57页。
118郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第119页。
119 H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil , SS.45、46.转自郑善印《刑事犯与行政犯之区别》,台湾三锋出版社,1990,第120页。
120林山田《刑事不法与行政不法》,载《台湾刑事法杂志》第20期第2卷,第39页。
121郑善印《刑事犯与行政犯之区别》台湾三锋出版社,1990,第139-140页。
122林山田《论刑事不法与行政不法》,载《台湾刑事法杂志》第20期第2卷,第44页。
123秩序违反法评论第10、11页中论述:立法者可以将原本科以刑罚之轻微刑法构成要件,因一般社会观念对其尚未非价判断,亦尚未达高度社会伦理非价内容,而将之改科罚锾……在立法者决定,一个构成要件,究应评为秩序违反或犯罪构成要件时,并非无所限制。由法官司所执行的无例外专属的预防性法律统制之刑法核心领域,属于重大的不法构成要件,则刑法的任务即在保护共同体生活的基本价值。而明显地,刑法的核心领域,则必须法官压制性的法律统制即为已足,即所谓法规违反依一般社会观念非有可罚价值,其事件仅为较轻的不法内含,并以伦理不法内含及其程度与刑事犯相区别。参见郑善印前书,第141页。
129林山田《论刑事不法与行政不法》,载《台湾刑事法杂志》,第20期第2卷,第44页。
130洪家殷,《论行政序罚之概念及其与刑罚之界限》,东吴法律学报第9卷第2期,页104以下。
131论者观点:“质与量的区别说在方法论上固已甚完备(合并目的考察与存在考察),唯其究系事实决定价值或价值决定事实之进一步追求上,则显缺乏。”“于核心领域应属事实决定价值,立法者就在尊重一般社会观念所作之具体评价,不可擅加自身的考量;反之,于外围领域的界限划分,则属价值决定事实,立法者应依一般社会观念所作之评价,以整体国家社会利益,及行政目的加以价值判断,而决定究应划归刑事犯或行政犯。上述概念无确定名之,个人暂称之为重量与重质区别说,其中重量指的是核心领域内之事实决定价值(盖因量乃事关也),重质指的是外围领域内之价值决定事实(盖因质乃价值也)”。
137李晓明《行政刑法学导论》法律出版社,2003,第26页。
138张明楷《刑法的基础观念》,中国检察出版社,1995,第301-302页。
139参见卢建平《论行政刑法的性质》,载《改革开放与中国刑法发展》,中国检察出版社,1993,第112页。
140参见卢建平《论行政刑法的性质》,载《改革开放与中国刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第112页。
141引自匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第434页
142 (日)团藤重光《刑法纲要(总论)》日文版,创文社1975年版,第44—45页转自张明楷《行政刑法辨析》第95页。
143匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年第一卷,中国政法大学出版社,437-438页。
144福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1978年版,第1页。
145 Goldschmidt,Begriff und Aufgabe eines Vervaltungstrafrechts,1902.S.23转引自张明楷《行政刑法辨析》第98页。
146林山田《经济犯罪与经济刑法》,三民书局1981年版,第114页。
147 .M.E.Mayer,Rrchtsnormen und Kulturnormen .1903.S. 110..Anm.3转引自张明楷《行政刑法辩析》第98页。
148福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1978年版,第14页。
149卢建平《论行政刑法的性质》载杨敦先、曹子丹主编《改革开放与刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第113页。
150郭润生、刘东生《行政刑罚基本问题初探》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》1998年,第3期。
151福田平《行政刑法(新版)》日文版,有斐阁1978年版,第42-43页。
152张明楷《行政刑法辨析》载《中国社会科学》1995年第3期,第99页。
153黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第225—26页。
154林山田《论刑事不法与行政不法》载《台湾刑事法杂志》,第20卷第2期,第50-51页。
155林山田《论刑事不法与行政不法》载《台湾刑事法杂志》,第20卷第2期,51页。
156林山田《论刑事不法与行政不法》载《台湾刑事法杂志》,第20卷第2期,53页。
157黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004年版,第224页,笔者认为虽在大类上,但从其文中表述也可认为是一种独立之说,从突出其独立性而论,将之归为第三种学说。
158匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第448—450页,李晓明《行政刑法学导论》法律出版社2003年11月版,第272页。
159赵秉志郑延谱《中国行政刑法的立法缺憾与改进》载《河北法学》2006年,第8期,第3页。
160详见周佑勇、刘艳红《行政刑法性质的科学定位》(下),载《法学评论》2002年第4期。
161笔者认为,我国的行政刑罚中应当进一步增设保安处罚等,有关观点下文阐述,在此不加累述。
162福田平《行政刑法》,有斐阁1978年版,第42页。
163 vgl.OLGKarlsruhe,NJW55,1200u.OLGGelle,NJW57,642f.
164 BGHSt4,4
165 BGHSt11,263,264,266,u,BGHSt12,148,153,273,276.
166 BverfGE8,197,207.
167 BverfGE9,167,171.
168 BGE 1930 (56) I. Nr. 67, S 413ff.
170论者提出现代危险社会的危险特征:第一,现代社会中的危险是潜在的危险。第二,现代社会中的危险是广泛的危险。第三,现代社会中的危险是积累的、连锁的危险。引自王充《刑法的谦抑和谦抑的刑法》载刘明祥等主编《刑事法探究》(第一卷)中国人民公安大学出版社,2007,第34—35页。
171参见王充《刑法的谦抑和谦抑的刑法》载刘明祥等主编《刑事法探究》(第一卷)中国人民公安大学出版社,2007,第36页。
172[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社,2000年版第40页。
173[法]米海依尔戴尔玛斯·马蒂著《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社,2000年版第40页。
174[法]埃米尔·涂尔干《社会分工》(中译本)三联书店,2000年版,第43页。
175[法]埃米尔·涂尔干《社会分工》(中译本)三联书店,2000年版,第44页。
176[法]埃米尔·涂尔干《社会分工》(中译本),三联书店, 2000,第26页。
177参见[意]杜里奥·帕多瓦尼《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社,1998年,第24页。
178高铭暄《刑法肆言》,法律出版社,2004年,第57、59页。
183参见林山田:《国际刑法改革运动原则》载《法制论集》,台湾五南图书出版公司。
184 [意]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993,第8-9页,
185 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000,第39页。
186宗建文《刑法修改与制度创新》,载陈兴良主编《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社,1997,第61页。
187参见储槐植《论我国刑法犯罪概念的定量因素》,载《中国法学》1998第2期。
188张明楷《行政违反加重犯初探》,载《中国法学》2007年6月(第六期),第62—63页。
190陈兴良主编《刑法各论的一般理论》内蒙古大学出版社,1992,第215页。
191林山田《刑法特论》(上)台湾三民书局,1980,第12—13页。
192这里的一般规定表述是为与国务院规定作出区别。
193刘树德《罪刑法定原则中空白罪状的追问》载《法学研究》,2001,第2期。
194中国法制报,1986-07-04。
195张智辉《刑事责任通论》,警官教育出版社,1995,235页。
196王俊平,责任事帮犯罪构成要件之比较,高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第七卷,法律出版社,2003,第319页。
197汪飞红《论空白刑法中补充规范的范围》载《太原师范学院学报》(社会科学版)2006,11,第51页
198大谷实《刑法总论》黎宏译,法律出版社,2003,第45页。
199福田平《行政刑法》,有斐阁,1978年新版,第47—48页。
200刘艳红《刑法类型化概念与法治国原则之哲理》,载《比较地研究》2003,第3期。
201王世洲《德国经济犯罪与德国经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第165页。
202(意)杜里奥-帕多瓦尼《意大利刑法原理》陈忠林译,法律出版社,1999,第29页。
203 O。W。Homles. The common Law.p.6.转引自陈忠林《刑法散得集》法律出版社,第170页。
204庞德《通过法律的社会控制-法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆,1984,第67-69页。
205王玉成《社会变进中之罪刑法定原则》,转引自李建华《论经济刑法立法权的配置原则》,《国家检察官学院学报》1999,第7期。
206匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第464-465页,参见林山田《论刑事不法与行政不法》载台湾《刑事法杂志》第20卷,第2期
207黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第230页。
208学者认为:我国由于理论上对行政犯的特殊性质研究不够,以至于在立法上没有所谓行政犯与刑事犯的概念,因而采取的也是这种大一统的刑法典立法模式,只是与法国明确区分违警罪、轻罪、重罪的做法有所不同,在规定犯罪时并没有区分行政犯与刑事犯。参见黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第230页。
209参见俞叔平《奥地利行政罚法之介绍》载台湾《刑事法杂志》第2卷,第6期。
210黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第231页。
211匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年,中国政法大学出版社,第464-465页。
212陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,《中国法学》1992年第4期。
213参见张明楷《行政刑法辨析》载《中国社会科学》1995年第3期,第111-114页。
214黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第245页。
215黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版式,2001年,第81页。
216匡科《行政刑法研究》载陈兴良主编《刑事法评论》1997年(第一卷),中国政法大学出版社,第465页。
217 (意)贝卡利亚《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,1993,第44页。
218参见张明楷《行政刑法辨析》载《中国社会科学》1995年第3期,第113页。
219冯亚东《中国国情下经济刑法之基本格局》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2006年版,第13页。
220详见叶国平、郭晶、顾小琼《论检察官职业化建设》,载《法律监督的理论与实践》,2006,人民出版社,文章从实证的角度,对目前检察官队伍的现状、存在问题及建设专业化队伍的途径等进行了详细的分析。从一个侧面反映了基层司法人员的适法能力等。
221冯亚东《中国国情下经济刑法之基本格局》载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷)中国公安大学出版社,2006,第14页。
222黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第245页。
223郑昆山《环境刑法之基础理论》,台北五南图书出版公司,1999,第178页。
223郑昆山《环境刑法之基础理论》,台北五南图书出版公司,1999,第178页。
225马松建《司法解释主体辨析》载赵秉志《刑法评论》第4卷,法律出版社,第54页。
227周玉华王继青《论行政执法与刑事司法的衔接》,载《山东审判》第22卷总第168期,第5-6页。
228参见顾肖荣《近期证券市场的主要涉罪问题》载《法学》2007年第6期,第143页
229陈兴良《司法解释功过之议》,载陈兴良主编《中国刑事司法解释榫》中国检察出版社,2003年,第1页。
230季卫东《法治秩序的建构》,中国政法大学,1997,第26页。
231刘艳红《观念误区与适用障碍》,载陈兴良主编《中国刑事司法解释标准》中国检察出版社,2003,第62页。
232王锡锌《自由裁量与行政正义》载《中外法学》2002第1期,第121页。
233 (意)恩里科叵利著郭建安译《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社,1990,第120页。
234何慧新《刑事判例在现有刑法体系中的地位》,载陈兴良主编《刑事法评论》第六卷,中国政法大学出版社,2000,430页。
235 (美)庞德《法律史解释》,曹玉堂杨知译,华夏出版社,1989,第151页。
236何慧新《刑事判例在现有刑法体系中的地位》,载陈兴良主编《刑事法评论》第六卷,中国政法大学出版社,2000,第441-442页。
237转引自苏俊雄《刑法总论》(Ⅱ),台湾大地印刷厂股份有限公司,1998,第77页。
238王锡锌著《自由裁量与行政正义》载《中外法学》,2002第1期,第114页。
239王锡锌《自由裁量与行政正义》载《中外法学》,2002第1期,第115页。
240秦旺《法理学视野中的法官自由载量权》,载《现代法学》2002年第2期。
241理查德·A·波斯纳著《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,第61页。
242 [日]大塚仁《刑法概说(总论)》冯军译,中国人民大学出版社,2003年,第67页。9243博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999,406页。
244张绍谦《浅论法官量弄的“自由载量权”》杨敦先、赵秉志、王勇主编《刑法发展与司法完善》,中国人民公安大学出版社,1994,第261-264页。
245赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第427页。
246参见《布莱克法律词典》,西方出版公司,1979,英文版,第1059页,转引自赵秉志主编《刑法基础理论探索》法律出版社,2002,第438页。
247赵秉志主编《刑法基础理论探索》法律出版社,2002,第432页。
248《西方法律思想史资料史选编》,北京大学出版社,1983,第530-531页,转引自赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第437页。
249武权臣《对十年间大陆学学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》载《判例与研究》,1997,第2页。
250何慧新《刑事判例在现有刑法体系中》,载陈兴良主编《刑事法评论》第六卷,中国政法大学出版社,2000,第455页。
251梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社,1995,第67-75页。
252赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第463-465页。
253 (日)后藤武秀《判例在日本法律近代化中的作用》,载《比较法研究》1988,第2页。
254参见孔小红《判例:比较与审思》载《学习与探索》1988,第1期
255高贞《运用判例之我见》载《法学评论》,1988,第5期。
256参见崔敏《判例潮完善法制的重要途径》,载《法学》,1988,第8期
257赵秉志主编《刑法基础理论探索》法律出版社,2002,第476页。
258博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999,第528页。
259吉林大学的李洁教授认为:我国目前有权解释刑法的模式是二元一级抽象式。二元是指解释的主体分为法院和检察院二元;一级是指最高人民法院与最高人民检察院即最高一级司法机关;抽象式是指对刑法解释是一种准立法式的对立法规定的解释。这种解释一般不是针对个案,而是对所有的同类案件的法律适用问题作了解释。
260《知识产权年鉴》,知识产权出版社,2003,第259页、第238-239页。
261参见顾肖荣《近期证券市场的主要涉罪问题》载《法学》2007年第6期,第143页及在顾肖荣等著《证券期货犯罪比较研究》法律出版社,2005,第152页。
262参见顾肖荣《近期证券市场的主要涉罪问题》载《法学》2007年第6期,第142页。
263刘远赵玮《行政执法与刑事执法衔接机制改革初探》,载刘远王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》,中国检察出版社,2006,第19-20页。
264季卫东《法治秩序的建构》中国政法大学出版社,1999,第26页。
265侯新民《树立全局观念加强立案监督促进行政执法刑事执法的有效衔接》,载《白银日报》2006,5,22,第003版。
266郭小虎《中国行政絷地现状及其对策,》载《重庆工商大学学报(社会科学版)》2005年第1期。
267元明《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》载《国家检察官学院学报》2006年第2期,第24页。
268刘远、赵玮《行政执法与刑事执法衔接机制改革初探》载刘远、王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》,中国检察出版社,2006,第24-25页。
269参见刘远、赵玮《行政执法与刑事执法衔接机制实证分析》载刘远王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》中国检察出版社,2006年版,第47页。
270聂洪勇《论行政执法与刑事司法衔接机制的现状、问题及对策》载刘远王大海主编《行政执法与刑事执法衔接机制论要》中国检察出版社,2006年版,第229页。
271我国刑诉法第43条规定;“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。以上两条规定,事实上决定了在我国刑事诉讼中,只有法院、检察院和公安机关有权收集刑事诉讼的证据,并且这种证据的收集必须在刑事诉讼法规定的程序下进行,这样就使行政机关在立案后所收集的证据客观上不具备刑诉法所要求的证据的合法性,因此,存在着证据的转化问题。
272李文欣等《基层行政执法与刑事执法衔接机制的问题与对策》载《浙江检察》2006,第4期。
273参见孙谦《检察、理念制度与改革》法律出版社,2004,第36-40页。
274 [法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》,法律出版社,2000年版,第151页。
275参见陈瑞华《劳动教养的历史考察与反思》,载《中外法学》,2001年第6期。
276王名扬《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988,175以下。
277参见陈瑞华《警察权的司法控制》,载《法学》,2001年第6期。
278罗豪才《行政法学》,北京大学出版社,2001,第10页。
279林钰雄著《检察官论》学林文化事业有限公司出版,1999,第16-17页。
280参见陈永生《论检察官的客观义务》载《河南公安高等科学院校学报》第3期。
281中国政法大学刑事法律研究中心《英国刑事诉讼制度的新发展》载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版,第374---377页。
282林钰雄《刑事诉讼法》中国人民大学出版社2005年版第106-108页。
283以上参见郭晶《检察官基本立场的确立》载《政治与法律》2006年第5期。
284 [法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第115页。
285 [法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第115页。
286[法]米海依尔戴尔玛斯-马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第9页。
287程洁《宪法精义:法治下的开放政府》,中国政法大学出版社,2002,第148页。
288参见邱勇《对行政执法机关移送案件的立案监督》,载《人民检察》2003年第4期。
289参见陈卫东、程雷《对警察刑事执法实践中若干问题的实证分析》载《中国人民公安大学学报》2004年第1期。
290参见白宁《浅析涉嫌犯罪案件移送制度的缺陷与对策》载《中国工商管理研究》2003第5期。
291王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第169-170页。
292 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第116页。
293 Europpean Committee on Crime {roblems: Report ON Decriminalisation ,p. 166/Strasbourg,1980.l
294参见梁根林《刑事法网扩张与限缩》法律出版社,2005年版,第226-235页。
295 [意]恩里利?菲利《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社,1990年版,第68页。
296 [日]浅田雅英《电子计算机犯罪和刑法》,三省堂1990年版式,第56页。
297参见陈兴良《刑法谦抑的价值蕴含》载《中国法学》1996年第3期。
298参见龙宗智著《论坦白从宽》载《相对合理主义》中国政法大学出版社,1999,第410-412页。
299参见《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社,1998,第408页。
300在司法环节上自由裁量权应当包括法官的自由裁量权和检察官的自由裁量权。因前节中已对法官释法、自由心证等问题作了论述,同时法官的自由裁量往往在定罪和量刑中反映。故本节中不再累述。本节主要从诉讼程序和环节的角度,以论述检察环节上的非犯罪化和轻刑化的问题为主。
301徐益初《不起诉初议》,载《人民检察》1996年第12期。
302秦旺《法理学视野中的法官自由载量权》载《现代法学》2002年第2期。
303王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第170、173-174页。
304 [法]米海依尔戴尔玛斯马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版,第115页。
305叶青、张少林《试论检察机关的起诉裁量权及其合理控制》载陈卫东主编《司法公正与司法改革》中国检察出版社
306洪流《对量刑问题的再认识》载《中央政法管理干部学院学报》2000年第4期
307马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年第251页。
308李晓明《有关量刑问题的理论思考》载中国期刊网。
309洪流《对量刑问题的再认识》载《中央政法管理干部学院学报》2000年第4期。
310参见郭晶《未成年犯罪量刑》载《法学》2007年第10期。
311陈卫东等《2002年刑事诉讼法学研究的回顾与展望》《法学家》2003年1月,第85页。
317王晨光《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,载《法学》1997年第3期。
318参见王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,杨新培、王寨华《论刑事诉讼中公诉机关的量刑请求》,载《法学》1999年第1期。
319梁根林《非刑罚化——当代刑法改革的主题》,载《刑事法治的理念建构》,法律出版社,2002,第252页。
320樊崇义《我国不起诉制度的产生和发展》,载《政法论坛》2000年第3期,第124页。
321 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000,第39页。
322王锡锌《自由裁量与行政正义》载《中外法学》2002第1期第121页。
324对于犯罪构成问题我国法学界也有多种论述,笔者在此不加累述,仅以通说为标准,进行犯罪分类。
325张穹主编:《职务犯罪概论》,中国检察出版社,1991年版,第15页。
326徐怀莹《行政罚与行政刑罚问题——由正在审议中的社会秩序维护法案说起》载台湾《法学评论》第57卷第6期。
327黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第68页。
328 (英)格兰维··威廉斯,刑法教材,1983,转引自何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》中国法制出版社,1991,第54页。
329参见王世洲著《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第99-105页。
330黄河《行政刑法比较研究》中国方正出版社,2001,第112-114页。
331福田平《行政刑法》有斐阁,1978(新版),第77页。
337韩忠谟《刑法原理》中国政法大学出版社,2002,第170页。
338张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第199页
339从英国的判例看,不懂法不作为抗辩的理由,具体包括以下三种情况:一是行为人由于客观原因(如常年在外,公海航行等)不知道某法律不得作为抗辩理由;二是外国人不知道自己的行为在行为地是犯罪不得作为抗辩理由,三是行为人已经征询过上关法律人士(如律师)或者法定资历的官员然后实施的自认为是合法的行为也不得作为抗辩的理由。参见陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006年第3期,第106页。
340陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,106页。
341张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003,第199页。
342转引自陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,107页
343洪福增《刑法理论之基础》载《台湾刑事法杂志》,1997,第239页
344张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第207-208页。
345徐久生译《德国刑法典》,法律出版社,2003,序,4,第258页。
346黄凤译《意大利刑法典》,中国政法大学出版社,1998,第6页。
347罗结珍译《法国刑法典》中国人民公安大学出版社,1995,第8-9页。
348转引自唐稷尧《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》载《现代法学》2006,5。
349参见张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第209-210页。
350 (德)弗兰茨冯李斯特《德国刑法教科书》徐久生译,法律出版社,2000,第201页。
351陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,第113页。
352陈世伟《三大法系违法性认识比较研究》载《河北法学》2006,3,第114页。
353 (德)克劳斯罗克立,德国刑法学总论,第一卷,王世洲译,法律出版熟视无睹,2005,390-391,611-612,625-631。
354 [法]米海依尔戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译《刑事政策的主要体系》法律出版社,2000年版第115页
355我国刑法第14条,第15条,没有将违法性认识作为认识内容。
356张明楷《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月版第210、217页
357韩忠谟《刑法原理》中国政法大学出版社,2002,第171页。
358唐稷尧《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》载《现代法学》2006,5,第135页。
359笔者倾向于严格责任与绝对责任存在着一定的区别,严格责任较之于绝对责任更为理性与公平。严格责任等同于绝对责任的提法参见[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著《英国刑法导论》,中国人民大学出版社,1991年版第70页。但也有学者对此持不同意见,认为严格责任与绝对责任存在着一定的区别,绝对责任是指对于某些特殊犯罪来说,犯意并不是犯罪构成的必要条件,犯意的存在与否,不仅检察官不需证明,而且被告也不能以此作为辩护的理由,即使被告不存在值得谴责的过错,即使被告的行为是基于合理错误认识、即使被告认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,只要检察官证明被告实施了某种犯罪行为,被告就可能被定罪。详见骆梅芬《英美法系刑事法律中严格责任与绝对责任之辨析》载《中山大学学报》(社会科学版),1999年第5期。
360 Michael Jefferson. Criminal Law.Pearson Education limited,2001,p,165
361 [英]乔纳森?赫林《刑法》第三版,法律出版社,2003,第104页
362 Glanville Williams
363 [英]乔纳森?赫林《刑法》第三版,法律出版社,2003,第104页。
364 Jonathan Herring .Criminal Law.Palgrave Publishers Ltd,2003,p,105
365 Richard G.Singer,John Q.La Fond.Criminal law.Aspen Publishers.
366袁益波著《英国刑法的犯罪论纲》知识产权出版社,2007,第108-117页。
367黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004,第136页。
368黄河《行政刑法比较研究》中国方正出版社,2001,第129-131页。
369储槐植《刑法例外规律及其他》,载《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1997,323页。
370廖志敏《严格责任解释与方法》,载陈兴良主编《刑事法评论》第14卷,2004,中国政法大学出版社,253页。
371金永明《日本环境刑法理论体系概要》,载《政治与法律》2004年第6期,第156页
372 (美)曼昆著,梁小民译,经济学原理,三联书店,北京大学出版社,1999,第7页。
373骆梅芬《英美刑事法律中严格责任与绝对责任之辨析》,载《中山大学学报》,1995,第5期,第241页。
374洪福增《刑法判例研究》,台湾汉林出版社,1992,7页。转引自黄明儒《行政犯比较研究》法律出版社,2004,第82页。
375王世洲著《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第125页。
376木村龟二《刑法总论》有斐阁,1950,第114页。
377参见张明楷《刑法的基础观念》中国检察出版社,1995,第297-298页。
378王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第126页。
379 BGHSt 34,272ff,转引自王世洲著《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第126-127页。
380张明楷《刑法的基础观念》中国检察出版社,1995,第332-333页。
381此处前引一段该论点是张明楷教授在《刑法的基础观念》中国检察出版社,1995,第332-333页中所论述的,后注54是其在《行政刑法辨析》110-111页上阐述的。并在总结中认为:当补充规范废改后,犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题,故对补充规范废改后所发现的废改前的行为,不能再当犯罪处理。所以我们应当借鉴前述的“全面不处罚说”。
382黄明儒《行政犯比较研究》,法律出版社,2004,第94页。
383参见牧野英一《日本刑法》上卷,1937年版,第243——244页;植松正《刑法概说1——总论》,1974,第84—85页。
385李志增《刑法法解释效力性质初探》,载《法律学习与研究》1990年第5期,转引自曲新久《论刑法解释“溯及既往”的效力》载陈泽宪主《刑事法前沿》,中国人民公安大学出版社,2006,第124-125页。
386陈兴良、曲新久《案例刑法教程》上卷,中国政法大学出版社1994,第30页。
387屈学武《刑法规范及理论上的若干模糊域梳理》载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第一卷)中国人民公安大学出版社2004,第105页。
388张明楷《刑法学》,法律出版社,2003,第88页。
389刘仁文《刑法解释的时间效力》载《检察日报》2002,4月23日。
390曲新久《论刑法解释“溯及既往”的效力》载陈泽宪主编《刑事法前沿》,中国人民公安大学出版社,2006,133页。
391刘宪权《中国刑法理论前沿问题》,人民出版社,2005,第44页。
392屈学武《刑法规范及理论上的若干模糊域梳理》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》,第一卷,中国人民公安大学出版社,2004,第106页。
393曲新久《论刑法解释“溯及既往”的效力》载陈泽宪主编《刑事法前沿》,中国人民公安大学出版社,2006,140页。
394参见刘宪权《我国刑事司法解释时间性效力的再思考》,载《法学》2002年第2期。
395参见刘宪权《我国刑事司法解释时间性效力的再思考》,载《法学》2002年第2期。
396 (意)贝卡利亚《论犯罪与刑罚》黄风译,中国大百科全书出版社,1993,第42页。
397李海东《刑汪原理入门(犯罪论基础)》法律出版社,1998,第4页。
398参见王充《刑法的谦抑与谦抑的刑法》载刘明祥、田宏杰主编《刑事法探究》(第一卷),1999,第34页。
399关于行政刑法的界域问题在前文中已经作了讨论,此外对这一问题简单地重复,主要是针对行政刑罚的概念进行阐述,而不能完全不提及前文的问题。
400林山田《使用刑罚或秩序罚的立法考量》载《台湾刑事法杂志》第14卷第1期,第1页。
401卢建平《论行政刑法的性质》,载《浙江大学学报》1993年9月第7卷第3期,第103页。
402郭润生,刘东生《行政刑罚基本问题初探》载《山西大学学报》(社科版),1998,第3期。
403张明楷《行政刑法概论》,中国政法大学出版社,1991,第183页。
404张载宇《行政法要论》汉林出版社,1997,425,499页,转引自贾宇舒洪水《论行政刑罚》,载《中国法学》2006年第1期,第91页。
405黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版社,2001,第134页
406 (台)张载宇:《行政法要论》第七章"行政罚",翰林出版社,1997。
407田思源《关于创制行政刑罚制度的探讨》载《法制与社会发展》,1997(3),第12页
408马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第13页。
409王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1996,第168页。
410王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社,1999,第127页。
411马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第216页。
412马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第240-241页。
413张文显《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993,第192页
414《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1989,第74页。
415参见熊秋红著《禁止双重危险原则之建构》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2004,第33页。
416《法学词典》(增订版),上海辞书出版社,1984,第2页。
417参见卡斯东·斯特法尼《法国刑事诉讼法精义》(下)罗结珍译,中国政法大学出版社,1998,第877页,克劳思·罗科信《德国刑事诉讼法》,吴丽其译,法律出版社,2003,第476页。
418张毅《刑事诉讼中禁止双重危险规则论》,载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第三卷),中国人民公安大学出版社,2004,40页以下。
422 Plato,Protagoras,Oxford:Clarendon Press,1982,p16.转自王立峰《惩罚的哲理》清华大学出版社,2006,第4页
423马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,2006,第79页。
424(意)贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国大百科全书出版社,1993,45页。
425马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,2006,第83页。
426岳礼玲《从国际人权法的性质看死刑事的限制和废除》载陈泽宪《刑事法前沿》中国人民公安大学出版社,2006,第398页。
427岳礼玲《从国际人权法的性质看死刑事的限制和废除》载陈泽宪《刑事法前沿》中国人民公安大学出版社,2006,第398页。
428陈兴良主编《刑种通论》人民法院出版社,1993,第48页。
429马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,2006,第83页。
430岳礼玲《从国际人权法的性质看死刑事的限制和废除》载陈泽宪《刑事法前沿》中国人民公安大学出版社,2006,第406页。
431赵秉志主编《刑法基础理论探索》,法律出版社,2002,第143页。
432邱兴隆《比较刑法》第1卷,死刑专号,中国检察出版社,2001,第96页。
433陈兴良《本体刑法学》商务印书馆,2001,第689-690页
434 [美]塞缪尔?P?亨廷顿《变化中的政治秩序》,三联书店出版社,1999,第6、51页。
435孙运梁《死刑存废实主分析报告》,载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,272页。
436胡云腾《论死刑存废与人权保障》载《当代法学》,1992年第4期。
437转引自马克昌《比较刑法学原理》,武汉大学出版社2002,844页。
438李晓明《行政刑法学》群众出版社,2005,第458页。
439谢望原《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》中国检察出版社, 2004,第5页。
440 (日)宫泽浩一等著《刑事政策的动向》转引自马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第195页
441林山田《刑罚学》,台湾商务印书馆,1983,第199页。
442马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第146-147页。
443关于短期自由刑之短期,从1872年召开的第一次国际监狱会议以来,多有争执,3个月说、6个月说、1年说等,我国学者陈兴良、张明楷等都有论述,笔者认为取6个月较为适宜。因此,在我国刑法中拘役刑应为短期自由刑。
444陈兴良《本体刑法学》(修订三版),中国政法大学出版社,2004,第427页。
445 (台)林纪东《刑事政策学》,国立编译馆出版,第229页
446马克昌主编《刑罚通论》,武汉大学出版社,1999,第164页。
447行政犯中大量的数额犯都存在着数额的规定与社会发展相脱节的问题,但由于没有法定的减刑情节,同时我国刑罚的中的刑期设置并没有细化,因而实践中数额犯的重刑并不少见。
448参见高憬宏主编《减刑、假释的法律适用与司法实践》,人民法院出版社,2005,第35-36页。
449邓又天《西方国家刑罚制度中的缓刑与假释》载高铭暄、赵秉志《新中国刑法50年(中)》,方正出版社,2000年,第338页。
450刘京华〈减刑假释制度的发展趋势和利弊〉载高憬宏主编《减刑、假释的法律适用与司法实践》,人民法院出版社,2005,第89页
451谢望原《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》中国检察出版社, 2004,第13页
452张明楷《行政刑法概论》中国政法大学出版社,1991,第196页
453 uglijesa Zvekic(1997),l转引自葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,288页
454葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,275页
455葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,274页
456葛磊《罚金刑执行问题的实证展开》载陈兴良主编《刑事法评论》14卷,2004,中国政法大学出版社,286页
457李洁《论中国罚金刑的改革方向》载《吉林大学社会科学学报》,1997年第1期,第13页
458赵秉志〈刑法总则问题专论〉法律出版社,2004,第126页。
459储槐植、梁根林〈论刑法典分则修订的价值取向〉,载〈中国法学〉,1997年第2期。
460 (日)宫泽浩一等编《演习刑事政策》青林书院新社1972,第319、317页转自马克昌《刑罚通论》武汉大学出版社,2006,第198页。
461陈兴良《本体刑非法学》,商务印书馆,2001,第829页。
462黄河《行政刑法比较研究》,中国方正出版社,2001,第152页。
463陈兴良,陈兴良《本体刑法学》,商务印书馆,2001,第829、830页。
464谢望原《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社, 2004,第6页。
465马克昌主编《刑罚通论》武汉大学出版社,2006,第731页。
466马克昌主编《刑罚通论》武汉大学出版社,2006,第733页。
467参见赵秉志《刑法改革问题研究》中国法制出版社,1996,360页。
468关于什么是保安处分,学者之间所下定义并不一致。日本刑法学者团滕重光认为:“刑罚本质上是对犯罪的报应不同,保安处分是社会防卫为目的与本人的矫正、教育为目的的处分。468”西原春夫则认为“所谓保安处分,指主要以特别预防为目的的刑罚以外的刑法直的法律效果”468。我国台湾学者韩忠谟则指出:“所谓保安处分即系法律对于限制行为能力人,或限制责任能力人,以及特种危险性之有责行为人,以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置。”参见(日)团藤重光《刑法纲要总论》,创文社1979年版,第546页。西原春夫《刑法总论》成文堂1978年版,第501页。韩忠谟《刑法原理》,中国政治大学出版社,2002,第338页。
469高铭暄赵秉志主编《中国刑法立法之演进》法律出版社,2007,159页。
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