交通犯罪的刑法规制
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摘要
交通犯罪的范畴不能简单归结为交通领域的犯罪,而应结合具体事案中行为人的主观面和客观行为中的各要素,并关照一般民众之预期予以划定。例如,行为人基于杀人的故意以机动车为犯罪工具的,仍应定故意杀人罪,此情形显非交通犯罪。具体而言,在中国刑法语境下,交通犯罪包括危险驾驶罪和交通肇事罪,由于在某些疑难案件中涉及对以危险方法危害公共安全罪的运用,故该罪名系交通犯罪的补充适用罪名。换言之,严格而论,该罪名并非属于交通犯罪之范畴。
对交通犯罪的研究,一方面是基于刑事立法论的,另一方面是基于刑法解释论的。不论从哪方面来看,都不能脱离刑法教义学信条的限制。但是,必须要强调的是,即便立足于刑法教义学的阐释也不能脱离刑事政策学而“闭门造车”。换句话说,对交通犯罪的研究是立足于二者之结合的,当然,刑法教义学在其中是居于主导地位的。
就刑事立法论而言,借鉴国外的先进经验是绕不开的话题,中国刑法的发展一方面要立足于自身之国情,另一方面,特别是在交通犯罪的刑法规制领域,国外是有先进经验可兹借鉴的。从英美法系和大陆法系主要国家对于交通犯罪的刑法规制状况来看,抛开琐碎的法律技术不论,各国在对交通犯罪的刑法规制上至少在一点上表现出了共同的一面：鉴于交通失范行为所具有的极其紧迫的危险性,刑法保护的早期化是不可避免的,这主要是因为在当今社会,社会生活的复杂化与犯罪的高科技化,使得许多犯罪行为一旦得逞,便会造成不可估量的侵害结果。所以,不能等待造成侵害结果后再处罚,而必须对某些法益进行提前保护,提前保护似乎成为一种更有效率的保护。此外,有别于国外普遍将大量交通失范行为予以犯罪化的情况不同,我国将大部分交通失范行为用行政法规予以应对,基于文化差异和对“罪”的认知不同,我国刑法并不需要照搬国外的做法。但是,值得注意的一点是,对于交通犯罪,我国刑法对罚金刑的运用还不尽如人意。最后,某些严重的与现有危险驾驶罪所规定的类似的行为没有被划入犯罪圈(例如毒驾行为)这在今后的立法过程中也是值得考虑的问题。
如前所述,在中国刑法语境下,交通犯罪包括危险驾驶罪和交通肇事罪,由于可能产生处罚空档,某些交通犯罪不得不适用以危险方法危害公共安全罪。因此可以说,对于交通犯罪的刑法规制,我国刑法形成了以作为抽象危险犯的危险驾驶罪、作为实害犯的交通肇事罪,以及作为具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的立体惩遏体系。但是,严格而论,在规制交通犯罪的法规中,以危险方法危害公共安全罪是作为前二者的补充适用罪名而存在的。作为传统的交通犯罪罪名,交通肇事罪被划分为三个罪刑单位,三者呈递进适用之关系,这是我国刑法的一种法律拟制,从刑事政策的角度看,这一立法方式并不存在逻辑上的冲突。例如,对于逃逸行为,显然是在过失犯罪中处罚故意行为的情形,因此,可以存在共同犯罪的情形。对于危险驾驶(醉驾和飚车)行为,在当今风险社会下,实有予以刑事处罚的必要,故此,对其予以犯罪化是立法者因应民意的合理反应。从刑法教义学来看,危险驾驶罪是故意的抽象危险犯,对于醉酒型危险驾驶罪不存在以刑法总则第13条进行出罪的余地,从刑事一体化的角度考虑,上述结论也是妥当的。飚车型危险驾驶罪是必要的共同犯罪,由此方能与严重超速的行政违法行为相区别。最后,从罪名之间的关系看,特别是在排除行为人具有反社会动机的状况下醉驾的情形,即便造成了较严重的实害结果,也应考虑适用交通肇事罪,而非基于以刑定罪之观念重处以危险方法危害公共安全罪。由于危险驾驶罪是故意犯罪,且为典型的持续犯,所以,当先有危险驾驶行为后又造成实害结果的,根据刑法第133条之一第2款的规定,应择一重罪认定为交通肇事罪,这是因为危险驾驶罪与交通肇事罪在实质上可以被理解为“特殊的结果加重犯”。而在危险驾驶后又产生了具体危险的情形下,同样可以认为,行为人对抽象危险是持故意的态度,而对具体危险持过失的态度。根据刑法的规定,在没有造成实害的情况下,仅能构成危险驾驶罪,在造成实害的情况下,出于结果加重的考虑,构成过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的想象竞合犯,应适用交通肇事罪的规定。上述结论是建立于民众之常情认识以及罪刑法定原则基础之上的。总之,在交通犯罪领域,以危险方法危害公共安全罪只能充当极其例外的补充适用角色,否则将会导致刑法适用的苛酷以及危险驾驶罪与交通肇事罪的虚设。
Traffic offenses cannot be simply determined as crimes in traffic domain, but should be defined based on considerations of subjective and objective factors in specific cases, and the expectations of the masses. For instance, the doer in a deliberate killing by using a motor vehicle should be convicted offense of intentional killing rather than traffic offense. To be more specific, in Chinese context of criminal law, traffic offenses consist of crime of dangerous driving and crime of causing traffic casualties. Since applications of crime of endangering public security by using dangerous means has been involved in some complicated cases, it should be considered as a supplementary accusation of traffic offenses. In other words, strictly speaking, crime of endangering public security by using dangerous means should not be in the category of traffic offenses.
Analyses on traffic offenses have to be carried out from perspectives of criminal legislation and interpretation of criminal law, and both perspectives are under the restriction of the creed of criminal doctrine. However, what has to be emphasized is that even explanations based on the creed of criminal doctrine should not be separated from criminal policy. In other words, analyses on traffic offenses are based on combinations of the two with the creed of criminal doctrine in leading position.
It is inevitable to borrow from advanced experiences from abroad, as far as perspective of criminal legislation is concerned. Therefore, the development of Chinese criminal law is dependent on both national conditions and advanced experiences from abroad, particularly in the domain of traffic offenses. From criminal regulations of traffic offenses of major countries in both Anglo-American law system and Continental law system, despite of trivial legal techniques, all these countries have one thing in common on criminal regulations of traffic offenses:due to the extreme danger brought about by traffic violations, early employment of criminal law is inevitable. Nowadays, social life is so complicated, and crimes with applications of high technology have been causing immeasurable negative consequences to the society. Therefore, penalization should not come after infringements, and early protection of some legitimate rights and benefits should be carried out to make protection more effective. Besides, different from other countries which define most of the traffic violations as crimes, China deals with most of the traffic violations under administrative regulations. Because of cultural difference and different understandings of "Crime", our criminal law doesn't have to copy what overseas countries do. However, what we should pay special attention to is that our applications of pecuniary penalty in traffic offenses is far from satisfactory. Finally, some severe actions which are similar to currently existing crime of dangerous driving, such as drug driving, have not been included in the domain of crime. This is also an issue worth considering in future legislation.
In Chinese criminal context, traffic offenses consist of crime of dangerous driving and crime of causing traffic casualties. Due to some possible penalization gaps, some traffic offenses have to be considered as crime of endangering public security by using dangerous means. So, our criminal regulation for traffic offenses has established a three-dimensional penalty system, which consists of crime of dangerous driving as abstract potential damage offense, crime of causing traffic casualties as actual damage offense, and crime of endangering public security by using dangerous means as concrete potential damage offense. Strictly speaking, in regulating traffic offenses, the latter dimension exists as a supplementary to the former two. In traditional charges in traffic offenses, crime of causing traffic casualties has been divided into three crimes and punishment units applied in gradual process, which is the legal fiction of Chinese criminal law. Therefore, from the perspective of criminal policy, there is no conflict in criminal theory in this legislation. For instance, as for conduct of escaping, it is obvious that its deliberate action is punished within the domain of negligent crime, and therefore, joint crime can exist in conduct of escaping. As for dangerous driving (drunk driving and joyriding), it is necessary to give it criminal penalty under the risky environment in our society today. So, making it a crime is legislators'reasonable response to public will. From the perspective of criminal doctrine, dangerous driving is a deliberate abstract potential damage offense, and dangerous drunk driving cannot be decriminalized based on general provisions of criminal law article13. From the perspective of criminal integration, above conclusion is also appropriate. Dangerous joyriding is a necessary common crime, and this makes it different from severe speeding which is an administrative malfeasance. Finally, from the relationship between these charges, even though actual damage have been caused by dangerous joyriding, crime of causing traffic casualties is more applicable than crime of endangering public security by using dangerous means which is based on notion of crime fits the punishment. Because dangerous driving is a intentional offense and typically a continuous offense, when actual damage have been caused after dangerous driving, it should be recognized as crime of causing traffic casualties which is a heavier offense based on the second paragraph of part one in article133in criminal law of the PRC. This is also because dangerous driving and crime of causing traffic casualties can be virtually understood as "special aggregated consequential offense". In cases when concrete danger is caused after dangerous driving, it can also be considered that the doer holds a deliberate attitude toward abstract danger, and a negligent attitude toward concrete danger. Based on criminal law, in situations when no actual damage is caused, it only constitutes dangerous driving; in situations when actual damage is caused, in terms of aggravated results, it constitutes imaginative joiner of offense with both fault of the crime of endangering public security by using dangerous means and crime of causing traffic casualties, and should be recognized as crime of causing traffic casualties. All the above conclusions are based on common understanding of the masses as well as conviction and penalty according to law principle. In a word, in the domain of traffic offense, crime of endangering public security by using dangerous means plays only a supplementary role in extremely exceptional cases; otherwise, it will cause harsh applications of criminal law and make dangerous driving as well as crime of causing traffic casualties exist in names only.
对交通犯罪的研究,一方面是基于刑事立法论的,另一方面是基于刑法解释论的。不论从哪方面来看,都不能脱离刑法教义学信条的限制。但是,必须要强调的是,即便立足于刑法教义学的阐释也不能脱离刑事政策学而“闭门造车”。换句话说,对交通犯罪的研究是立足于二者之结合的,当然,刑法教义学在其中是居于主导地位的。
就刑事立法论而言,借鉴国外的先进经验是绕不开的话题,中国刑法的发展一方面要立足于自身之国情,另一方面,特别是在交通犯罪的刑法规制领域,国外是有先进经验可兹借鉴的。从英美法系和大陆法系主要国家对于交通犯罪的刑法规制状况来看,抛开琐碎的法律技术不论,各国在对交通犯罪的刑法规制上至少在一点上表现出了共同的一面：鉴于交通失范行为所具有的极其紧迫的危险性,刑法保护的早期化是不可避免的,这主要是因为在当今社会,社会生活的复杂化与犯罪的高科技化,使得许多犯罪行为一旦得逞,便会造成不可估量的侵害结果。所以,不能等待造成侵害结果后再处罚,而必须对某些法益进行提前保护,提前保护似乎成为一种更有效率的保护。此外,有别于国外普遍将大量交通失范行为予以犯罪化的情况不同,我国将大部分交通失范行为用行政法规予以应对,基于文化差异和对“罪”的认知不同,我国刑法并不需要照搬国外的做法。但是,值得注意的一点是,对于交通犯罪,我国刑法对罚金刑的运用还不尽如人意。最后,某些严重的与现有危险驾驶罪所规定的类似的行为没有被划入犯罪圈(例如毒驾行为)这在今后的立法过程中也是值得考虑的问题。
如前所述,在中国刑法语境下,交通犯罪包括危险驾驶罪和交通肇事罪,由于可能产生处罚空档,某些交通犯罪不得不适用以危险方法危害公共安全罪。因此可以说,对于交通犯罪的刑法规制,我国刑法形成了以作为抽象危险犯的危险驾驶罪、作为实害犯的交通肇事罪,以及作为具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的立体惩遏体系。但是,严格而论,在规制交通犯罪的法规中,以危险方法危害公共安全罪是作为前二者的补充适用罪名而存在的。作为传统的交通犯罪罪名,交通肇事罪被划分为三个罪刑单位,三者呈递进适用之关系,这是我国刑法的一种法律拟制,从刑事政策的角度看,这一立法方式并不存在逻辑上的冲突。例如,对于逃逸行为,显然是在过失犯罪中处罚故意行为的情形,因此,可以存在共同犯罪的情形。对于危险驾驶(醉驾和飚车)行为,在当今风险社会下,实有予以刑事处罚的必要,故此,对其予以犯罪化是立法者因应民意的合理反应。从刑法教义学来看,危险驾驶罪是故意的抽象危险犯,对于醉酒型危险驾驶罪不存在以刑法总则第13条进行出罪的余地,从刑事一体化的角度考虑,上述结论也是妥当的。飚车型危险驾驶罪是必要的共同犯罪,由此方能与严重超速的行政违法行为相区别。最后,从罪名之间的关系看,特别是在排除行为人具有反社会动机的状况下醉驾的情形,即便造成了较严重的实害结果,也应考虑适用交通肇事罪,而非基于以刑定罪之观念重处以危险方法危害公共安全罪。由于危险驾驶罪是故意犯罪,且为典型的持续犯,所以,当先有危险驾驶行为后又造成实害结果的,根据刑法第133条之一第2款的规定,应择一重罪认定为交通肇事罪,这是因为危险驾驶罪与交通肇事罪在实质上可以被理解为“特殊的结果加重犯”。而在危险驾驶后又产生了具体危险的情形下,同样可以认为,行为人对抽象危险是持故意的态度,而对具体危险持过失的态度。根据刑法的规定,在没有造成实害的情况下,仅能构成危险驾驶罪,在造成实害的情况下,出于结果加重的考虑,构成过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的想象竞合犯,应适用交通肇事罪的规定。上述结论是建立于民众之常情认识以及罪刑法定原则基础之上的。总之,在交通犯罪领域,以危险方法危害公共安全罪只能充当极其例外的补充适用角色,否则将会导致刑法适用的苛酷以及危险驾驶罪与交通肇事罪的虚设。
Traffic offenses cannot be simply determined as crimes in traffic domain, but should be defined based on considerations of subjective and objective factors in specific cases, and the expectations of the masses. For instance, the doer in a deliberate killing by using a motor vehicle should be convicted offense of intentional killing rather than traffic offense. To be more specific, in Chinese context of criminal law, traffic offenses consist of crime of dangerous driving and crime of causing traffic casualties. Since applications of crime of endangering public security by using dangerous means has been involved in some complicated cases, it should be considered as a supplementary accusation of traffic offenses. In other words, strictly speaking, crime of endangering public security by using dangerous means should not be in the category of traffic offenses.
Analyses on traffic offenses have to be carried out from perspectives of criminal legislation and interpretation of criminal law, and both perspectives are under the restriction of the creed of criminal doctrine. However, what has to be emphasized is that even explanations based on the creed of criminal doctrine should not be separated from criminal policy. In other words, analyses on traffic offenses are based on combinations of the two with the creed of criminal doctrine in leading position.
It is inevitable to borrow from advanced experiences from abroad, as far as perspective of criminal legislation is concerned. Therefore, the development of Chinese criminal law is dependent on both national conditions and advanced experiences from abroad, particularly in the domain of traffic offenses. From criminal regulations of traffic offenses of major countries in both Anglo-American law system and Continental law system, despite of trivial legal techniques, all these countries have one thing in common on criminal regulations of traffic offenses:due to the extreme danger brought about by traffic violations, early employment of criminal law is inevitable. Nowadays, social life is so complicated, and crimes with applications of high technology have been causing immeasurable negative consequences to the society. Therefore, penalization should not come after infringements, and early protection of some legitimate rights and benefits should be carried out to make protection more effective. Besides, different from other countries which define most of the traffic violations as crimes, China deals with most of the traffic violations under administrative regulations. Because of cultural difference and different understandings of "Crime", our criminal law doesn't have to copy what overseas countries do. However, what we should pay special attention to is that our applications of pecuniary penalty in traffic offenses is far from satisfactory. Finally, some severe actions which are similar to currently existing crime of dangerous driving, such as drug driving, have not been included in the domain of crime. This is also an issue worth considering in future legislation.
In Chinese criminal context, traffic offenses consist of crime of dangerous driving and crime of causing traffic casualties. Due to some possible penalization gaps, some traffic offenses have to be considered as crime of endangering public security by using dangerous means. So, our criminal regulation for traffic offenses has established a three-dimensional penalty system, which consists of crime of dangerous driving as abstract potential damage offense, crime of causing traffic casualties as actual damage offense, and crime of endangering public security by using dangerous means as concrete potential damage offense. Strictly speaking, in regulating traffic offenses, the latter dimension exists as a supplementary to the former two. In traditional charges in traffic offenses, crime of causing traffic casualties has been divided into three crimes and punishment units applied in gradual process, which is the legal fiction of Chinese criminal law. Therefore, from the perspective of criminal policy, there is no conflict in criminal theory in this legislation. For instance, as for conduct of escaping, it is obvious that its deliberate action is punished within the domain of negligent crime, and therefore, joint crime can exist in conduct of escaping. As for dangerous driving (drunk driving and joyriding), it is necessary to give it criminal penalty under the risky environment in our society today. So, making it a crime is legislators'reasonable response to public will. From the perspective of criminal doctrine, dangerous driving is a deliberate abstract potential damage offense, and dangerous drunk driving cannot be decriminalized based on general provisions of criminal law article13. From the perspective of criminal integration, above conclusion is also appropriate. Dangerous joyriding is a necessary common crime, and this makes it different from severe speeding which is an administrative malfeasance. Finally, from the relationship between these charges, even though actual damage have been caused by dangerous joyriding, crime of causing traffic casualties is more applicable than crime of endangering public security by using dangerous means which is based on notion of crime fits the punishment. Because dangerous driving is a intentional offense and typically a continuous offense, when actual damage have been caused after dangerous driving, it should be recognized as crime of causing traffic casualties which is a heavier offense based on the second paragraph of part one in article133in criminal law of the PRC. This is also because dangerous driving and crime of causing traffic casualties can be virtually understood as "special aggregated consequential offense". In cases when concrete danger is caused after dangerous driving, it can also be considered that the doer holds a deliberate attitude toward abstract danger, and a negligent attitude toward concrete danger. Based on criminal law, in situations when no actual damage is caused, it only constitutes dangerous driving; in situations when actual damage is caused, in terms of aggravated results, it constitutes imaginative joiner of offense with both fault of the crime of endangering public security by using dangerous means and crime of causing traffic casualties, and should be recognized as crime of causing traffic casualties. All the above conclusions are based on common understanding of the masses as well as conviction and penalty according to law principle. In a word, in the domain of traffic offense, crime of endangering public security by using dangerous means plays only a supplementary role in extremely exceptional cases; otherwise, it will cause harsh applications of criminal law and make dangerous driving as well as crime of causing traffic casualties exist in names only.
引文
1 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第3页。
2 若要细究,恐怕任何交通事故都为人所不能接受,尤其对于受害者及其至亲而言,故此处所表述的“可接受”是把交通犯罪放入社会大背景下而论的。
3 [德]恩施特·贝林：《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第25页。
1 [德]恩施特·贝林：《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第25页。
2 [德]李斯特：《刑法教科书》,施密特修订,徐久生译,法律出版社2006年版,第4页。
1 [日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第23页。
2 参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第15页。
3 在李斯特创建的“整体刑法学”的双重特性里,体现着互相疏离的两股趋势：具体而言,一方面,他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法,按照他的话,也就是刑法的社会任务,归于刑事政策；另一方面,按照刑法的司法意义,法治国——自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能,则应归于刑法。
4 转引自[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第6页。
2 [日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第3页。
3 [日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第366页。
1 鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第35贞
1 参见[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A.琼斯著,理查德·卡德修订：《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版,第338-353页。
2 这里所谓的“驾驶”,是指有一个位于一辆车之内或之上的人正在控制着该车的前后运动。因而,在一辆轿车内“滑行”下坡,通过操作制动器控制和驾驶该车的人,就是在“驾驶”它,但是一个正在推一辆轿车并用手伸进车窗驾驶该车的人,就不能认为是在“驾驶”它。
3 这里的“他人”,可以包括胎儿。
4 该条规定：任何人如在公路或者其他公共场所驾驶机动车辆,而没有适当的关注和注意,或者对于使用该道路或公共场所的其他人没有给予合理的考虑,即构成犯罪。
5 [英]J·C·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第543页。
1 [英]J·c·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第549页。
2 在后来的修订过程中,《道路安全法》将因在饮酒或毒品影响下而疏忽或者鲁莽驾驶致人死亡的行为,创制为一新的犯罪,只能公诉并可处10年监禁：“如某人在道路或其他公众场所,对使用该道路或者场所的他人不予以正当关注和注意,因驾驶机械助动车辆而致他人死亡的,且(a)当其驾驶时,他因饮酒或毒品而不适合于驾驶,或(b)他饮用了如此多的酒精以至于当时在其呼吸、血液或尿中的部分超过了规定的限制,或(c)在当时之后18小时内,他被要求提供依本法第7条规定之样本,但没有正当理由未能提供。他构成了犯罪。”另外,在危险驾驶致人伤害的案件中,罪犯仅被判处2年监禁或者罚金。
3 所谓“公共场所”,是指诸如停车场或许可公众进入的运动场之类的地方。所谓“规定限度”,是指100毫升血液中含有80毫克酒精或100毫升尿液中含有107毫克酒精。
4 如果一个人正常驾驶的能力在当时被削弱了,就可以认定他处于不适宜驾驶的状态。一个人由于醉酒或吸毒而处于不适宜骑车的状态下,在公路上、马道或其他公共场所骑自行车或三轮车,也构成犯罪,最高可判处50英镑罚金。
1 [英]J·C·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第539页。
2 对于过失犯罪,应尽可能多地采用罚金刑,以作为短期自由刑的“理想替代措施”。参见李凯：《刑罚价值带给罚金刑的启示》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期,第134页。当然,交通肇事罪规定的自由刑幅度已远不止短期自由刑,因此应考虑设置并处罚金的规定。
1 数以千计的法庭意见均引用《模范刑法典》作为有说服力的权威来解释现有制定法,或者行使法院创制刑法原则的非经常性权力。参见美国法学会：《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,导论第9页。
2 本条文是否可针对交通犯罪适用还存在疑问,从文义解释来看,本条文是有适用于交通犯罪的余地的。
3 《模范刑法典》中对各级罪设置了通常的刑罚和加重的刑罚，这里仅介绍通常的刑罚。
1 《模范刑法典》规定的实质犯罪包括重罪、轻罪和微罪,违警罪由于仅可处以罚金或其他民事制裁,故并不属于实质犯罪之列。此外,这里的实质犯罪与大陆法系刑法理论中的“实质犯”具有不同的含义。
2 转引自《成都商报》2010年8月19日第19版。
3 我国刑法中不存在终身监禁的表述,只有无期徒刑的规定,二者在适用前提、执行方式等方面还存在差异。
4 [美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第270页。
1 [日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第40页。
1 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年版,第7页。
1 高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2009年版,第57页。
2 张明楷：《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年版,第18页。
3 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第5页。
4 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2003年版,第34页。
5 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
6 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第5页。
1 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第2页。西塞罗曾宣称：“所有与人类行为有关的科学都有一种共同的纽带,它们通过一种血缘关系彼此联结在一起。”
2 或许有人会认为,我的观点只看到了被犯罪所侵害的法益,没有看到那些未被侵害而被刑法所保护着的法益。但是,现在已被侵害的法益难道不是以前未受侵害而受到刑法保护的法益吗?
3 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1页。
1 周光权：《新行为无价值论的中国展开》,《中国法学》2012年第1期,第181页。
2 邓子滨：《如何看待国家官员的超法规免责事由》,《法学》2012年第8期。
3 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第192页。
4 事实上,笔者对“法益”的提法一直抱有怀疑的态度。首先,“法益”与“秩序”(社会关系)相比较,并不更具保障人权的优势,事实上,当我们把法益分为个人法益、社会法益和国家法益的时候,已经说明法益具有无限辐射和解释的可能；其次,如果承认“法益”是法律所保护的利益,就意味着可以说,刑法的目的在于保护法律(刑法)所保护的利益,这在逻辑上是同义反复,无法自圆的。
5 高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2009年版,第398页。
1 何泽宏主编：《刑法学分论要点要览》,法律出版社2000年版,第99-100页。
1 高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2009年版,第399页。
2 毕竟这一观点是源于法条本身,即使存在一些不同的观点,也仅限于文字表述的差异。
1 张明楷著：《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第155-156页。
2 [日]野村稔：《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2000年版,第113—114页。
3 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第50页。
1 高铭喧、马克昌：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2010年版,第67页。
2 张明楷著：《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第156-157页。
3 [德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第78页。
1 [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第29页注释。
1 这里的“责任”与作为犯罪构成三阶层的责任并不相同,前者实际上是关注的行为人对事实情状的认知,即主观的构成要件要素。所以,为了避免混淆,客观归咎或客观归属的表述比客观归责的提法更为准确、合理。
2 陈兴良著：《刑法哲学》,中国政法出版社1998年版,第97页。
3 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论0第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版，第230页。
1 楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸”的逻辑解释——以加重犯为视角》,河北法学2008年第1期,第108—109页。
2 [德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第24页。
3 对于这一点,台湾学者林东茂教授已举例说明,参见林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第112页。
4 张明楷《刑法学》,法律出版社2007年版,第140页。
5 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2007年版,第218页。
6 李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第156页。
7 《道路交通安全法》第70条规定：在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场；造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。据此,有论者认为,行为人的救助义务系行政法性质的义务,而不得上升为刑事义务。但是,按照《刑法》第133条之规定,构成交通肇事罪之前提条件是违背交通运输管理法规,这一前置性条件对三个罪刑单位具有统摄作用。因此,这一规定实际上已经将行为人的救助义务上升为刑事义务了。
8 先行行为是否可以推导出行为人的保护义务仍有争议,德国学者考夫曼、许乃曼,台湾学者许玉秀等
1 黄河：《论“交通运输肇事后逃逸”的罪名化》,《政治与法律》2005年第4期,第119—120页。
2 楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸”的逻辑解释——以加重犯为视角》,河北法学2008年第1期,第109-110页。
3 参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版,第714页。
1 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第258页。
2 对此种“整体性”风险的具体阐述,可参见李凯：《非法行医诱发病患其他疾病致死案件的定性分析》,载《刑事法判解》第11卷,人民法院出版社2012年版。
3 王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2007年版,第196页。
4 该条规定：“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。
1 高铭暄、马克昌：《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第87页。
2 陈兴良：《判例刑法学(下)》,中国人民大学出版社2009年版,第41页.
1 这里的被害人包括但不限于基本犯中的被害人。
2 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第117页。
3 侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第350-352页。
1 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第155-156页。
2 笔者曾经撰文指出,交通肇事罪的后两个罪刑阶段是十分典型的客观超过要素,并进而得出结论：交通肇事罪的罪过形式只能是过失,若是存在间接故意甚至直接故意犯罪的情形,那一定不会是交通肇事的原罪,而应另案处理。现在看来,当时对交通肇事罪的分析还不够精细,此外,对立法者可以进行法律拟制的理解还不够深入,值得反思。参见李凯：《交通肇事罪之构成要件及其相关理论》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第8期,第67-68页。
1 范德繁：《交通肇事罪过形式初探——兼析刑法第133条》,载《刑法问题与争鸣》,中国方正出版社2001年第三辑。
2 储怀植、杨书文：《复合罪过形式探析》,《法学研究》1999年第1期。
3 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第75页。
1 周光权：《指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性》,《人民检察》2005年第7期,第20页。
2 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2003年版,第240页。
3 提出法律拟制论,并非是为了回避法律规定的瑕疵,而是为了使法律规定能更好地服务于司法实践。当然,将看似不太合理的条文以法律拟制的视角进行解读应满足以下条件：1、不能违背刑法的基础理论和基本原则；2、便利于司法实践。
1 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第2页。
2 [德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第70页。
3 本条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
4 参见周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版,第350页.
1 周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期,第29页。
2 于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价——以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角》,《法学》2009年第9期,第22页。
3 周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期,第30页。
1 照此来看,认为设立危险驾驶罪会冲击国民的民族文化心理是有疑问的,这有偷换概念之嫌。刑法所禁止的并非是醉酒的行为,而是醉酒之后开车的行为,二者不可混为一谈,国民均清楚酒驾之恶害,国家用刑法予以规制与酒文化之沿袭并无冲突。
2 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第9页。
3 [美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第263页。
1 同上。
2 Kohler, Begriff, S.50 ff.
3 张丽卿：《交通刑法》,学林文化事业有限公司2002年版,第65页。
4 在将危险驾驶行为入罪之前,这里的法规范是指行政法的规范。
5 周洋教授认为,风险社会中的“风险”主要是指贝克所提出的诸如核泄漏、生态危机等问题,我国学者对“风险”存在误读,危险驾驶无论发展到多么严重的程度,也不可能对人类整体造成威胁。但是,将风险社会的概念引入刑法学理论并不意味着刑法意义上的“风险”与风险社会的“风险”必须具有 相同之内涵,这就如同犯罪一词,既有犯罪学意义上的犯罪也有刑法学意义上的犯罪一样,两个概念各有其自立性。参见周详：《民生法治观下‘危险驾驶’刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期。
1 肖中华、王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》,《法学论坛》2009年第6期,第38页。
2 [美]安德鲁.冯.赫希著：《已然之罪还是未然之罪》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社2000年版,第57页。
3 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第25页。
4 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第413页。
1 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第414页。
1 张丽卿：《交通刑法》,学林事业文化有限公司2002年版,第79-80页。
2 我国刑法通说理论认为,对向犯是必要的共同犯罪的形式之一。但很显然,由于对向犯通常并不触犯同一罪名,故这一分类方式是否合理还有疑问。
3 周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版,第351-352页。
1 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第118页。
2 容后“关系论”中详述。
3 沈家本：《历代刑法考(上册)》,商务印书馆2011年版,第634页。
4 刑法理论一般认为,这里醉酒的人乃仅指生理性醉酒之人,而不包括病理性醉酒之人,后者已可进入精神病人的范畴。但是,对病理性醉酒之人,也应区别对待,对于明知自己对酒精过敏,即便少量饮酒也可产生不可预估的危害后果之人,不得阻却其责任。
1 这里涉及对原因行为与结果行为哪一个具有实行行为性质的探讨,可参见陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第205-206页。
2 前置说与例外说均为原因自由行为之可罚性论证学说,前者认为,行为人于先行行为时,因故意或过失设定了导致法益损害的因果环节,该环节在结果行为的无责任能力状态中产生了效果。后者认为,行为人于先行行为时即具有实现构成要件的故意或过失,于结果行为时其责任能力和状态并不重要。
3 黄丁全：《刑事责任能力研究》,中国方正出版社1999年版,第254页。
4 该条规定：故意或过失饮酒或使用其他麻醉品,使自己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的,处5年以下自由刑或罚金刑。
1 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第105—106页。
2 德国刑法典并未在总则中对故意与过失进行界分,而是将对这些问题的阐释留给了司法界和学术界,允许其“以法官法和习惯法对行为人或者参与人不利地将法律设留的框架填充”。
3 我国刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。第15条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。
4 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第216页。
1 [德]李斯特著,施密特修订：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第180页。
2 同上,第179页。
3 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第217页.
1 冯军：《论<刑法)第133条之1的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期,第143页。
2 [德]约翰内斯韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第83页。
3 按照冯文的逻辑,故意的抽象危险犯是故意的具体危险犯的未遂形态。那么,故意的具体危险犯也可以是故意的实害犯的未遂形态。依此理解,刑法中就没有必要设立抽象危险犯和具体危险犯,而直接设立实害犯,并结合犯罪形态的规定就可以解决有关问题了。但很显然的是,此三种犯罪各有其规范目的,不可混同。
1 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第45页。
1 赵秉志、张伟珂：“醉驾入罪的法理分析”,载《检察日报》2011年5月17日第003版。
2 柴春元：“醉驾：定罪要坚决处置要灵活”,载《检察日报》2011年5月19日第001版。
1 张丽卿：《交通刑法》,学林文化事业有限公司2002年版,第100—101页。
2 丛日云：《留学运动与中国现代政治抉择》,《读书》2013年第1期,第72页。
3 石晶：“醉驾入刑的尴尬”,载《读书》2011年第6期。
4 参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》审议结果的报告[第十一届全国人大常委会第十九次会议文件(三)]。
5 曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》,《法学》2011年第7期。
1 张丽卿：《交通刑法》,台湾学林文化事业有限公司2002年,第90页。
2 [德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第132页。
3 换句话说,如果承认一人飚车构成犯罪的情形,那就有可能存在阻却违法的情形。
1 以刑定罪并非仪指根据是否应当处刑来决定是否构成犯罪的场合,还包括应处重刑或是轻刑来决定此罪或是彼罪的场合。
2 白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,载《法学研究》2009年4期,第113页。
1 张明楷：《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期。
2 黄丁全著：《刑事责任能力研究》,中国方正出版社1999年版,第243页。
3 对类似案件也有法院认定行为人之行为构成交通肇事罪。
1 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第44页。
1 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第117页。
2 对于此类案件中行为人主观要素的判断,我有过较为详细的论述。李凯：《非法行医诱发病患其他疾病致死案件的定性分析》,《刑事法判解》第11卷,人民法院出版社2012年版。
1 近年来,我国多次出现行为人因劳资问题、上访问题驾车冲撞无辜民众的案件即为例证。
2 前段时间有新闻报道说，有一男子让自己的幼子坐在自己身上,并与其同坐驾驶位开车上路，该男子操控刹车和油门,由其子手握方向盘(在必要时由父亲予以修正和控制)。警方认为,该男子涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。此种结论让人错愕,可见以危险方法危害公共安全罪的威力之大让人觉得恐怖.
2 Dazu vgl. Klug,Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz,, in:ZStW 68, S.399ff,403,404.
1 冯军：《论刑法第133条之1的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期,第152页。
1 柯耀成：《参与与竞合》,元照出版社2009年版,第154页。
2 陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第679页。
1 此处所讲之规范并不等同于刑法规范,而是一种立足于客观事实之上的价值评价,具有一定的抽象性。强调这一价值评价的目的在于,它可以限缩基于存在论的行为论的范围,从而体现行为论的界限机能。
2 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第43页。
3 [德]克劳斯.罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译,法律出版社2005年版,第163页。
1 李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第28页。
1 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第49页。
2 [德]克劳斯.罗克辛著：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第163页。
3 [德]约翰内斯.韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第48页。
4 [德]克劳斯.罗克辛著：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第163-164页。
2 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第55页。
1 [德]汉斯.海因里希.耶赛克,托马斯.魏根特著：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第862页。
2 这里的主观意思应作何理解还有疑问,我的意见是,不能用罪过中的故意和过失加以评判,至少在观念上不能这样认为,否则就会丢掉行为判断的客观性,而进入到所谓规范的行为判断的误区之中。所以,在紧接着的论述中,虽然我也提到了行为人的行为故意和结果过失,但这里的故意与过失和作为罪过的故意与过失是不同的。
3 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第189页。
2 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第392页。
3 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第864页。
1 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第178页。
2 刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第135-136页。
1 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第197-198页。
1 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第477页。
2 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第94页。
1 陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第686页。
2 这里涉及对竞合论的前提的理解问题,也即其前提究竟是罪数还是行为数,我国刑法向来将之视为罪数的范畴,对该种倾向,台湾学者柯耀程教授有过较为明晰的反思,笔者也十分赞同竞合论之前提在于行为而非犯罪。相应的,法条竞合本不应属竞合论的范畴,故谓之为法条单一可以避免误导。
3 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第892-893页。
4 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第四版),北京大学出版社2010年版,第203页。
1 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第684页。
2 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第12页。
3 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第366页。
1 参见周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版,第352页。
2 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第32页。
3 此处仅对刑法第114条规定的作为故意犯罪的以危险方法危害公共安全罪加以探讨，当然,刑法第115条是规定了本罪的过失犯罪的。
4 [日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第427页。
1 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第391页。
1 汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第3页。
2 同上,第186页。
1 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第416—417页。
2 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第16—17页。
沈家本：《历代刑法考(上册)》,商务印书馆2011年版。
高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,中国法制出版社2007年版。
高铭暄、赵秉志主编：《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版。
储怀植：《美国刑法》,北京大学出版社1996年版。
张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2003年版。
冯亚东：《罪与刑的探索之道》,中国检察出版社2005年版。
陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版。
陈兴良主编：《刑事司法研究》,中国方正出版社2000年版。
陈忠林：《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版。
黄丁全：《刑事责任能力研究》,中国方正出版社1999年版。
鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版。
黎宏：《日本刑法精义》,法律出版社2008年版。
周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》,中国方正出版社2000年版。
周光权：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版。
邓子滨：《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版。
李汉军：《论犯罪观》,中国方正出版社2001年版。
李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版。
柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版。
许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版。
张丽卿：《交通刑法》,学林文化事业有限公司2002年版。
[英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版。
[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A.琼斯著,理查德·卡德修订：《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版。
[美]道格拉斯.N.胡萨克：《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版。
[美]乔治.弗莱彻：《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版。
[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版。
[美]安德鲁.冯.赫希著：《已然之罪还是未然之罪》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社2000年版。
[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第21页。
[德]弗兰茨.冯.李斯特：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版。
[德]克劳斯.罗克辛：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版。
[德]汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。
[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版。
[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版。
[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版。
[意]杜里奥.帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版。
[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社。
[日]野村 稔：《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2000年版。
[日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明详、王昭武译,中国人民大学出 版社2007年版。
[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版。
[日高桥则夫：《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版。
[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版。
[日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版。
邓子滨：《如何看待国家官员的超法规免责事由》,《法学》2012年第8期。
楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸”的逻辑解释——以加重犯为视角》,《河北法学》2008年第1期。
黄河：《论“交通运输肇事后逃逸”的罪名化》,《政治与法律》2005年第4期。
周光权：《指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性》,《人民检察》2005年第7期。
范德繁：《交通肇事罪过形式初探——兼析刑法第133条》,载《刑法问题与争鸣》,中国方正出版社2001年第三辑。
周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期。
于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价——以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角》,《法学》2009年第9期。
周详：《民生法治观下‘危险驾驶’刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期。
肖中华、王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》,《法学论坛》2009年第6期。
冯军：《论<刑法)第133条之1的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期。
石晶：“醉驾入刑的尴尬”,载《读书》2011年第6期。
曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》,《法学》2011年第7期。
白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,载《法学研究》2009年4期,第113页。
张明楷：《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期
张明楷：《危险驾驶的刑事责任》,《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》,载《人民法院报》2011年5月11日第6版。
赵秉志、张伟珂：“醉驾入罪的法理分析”,载《检察日报》2011年5月17日第003版。
柴春元：“醉驾：定罪要坚决处置要灵活”,载《检察日报》2011年5月19日第001版。
2 若要细究,恐怕任何交通事故都为人所不能接受,尤其对于受害者及其至亲而言,故此处所表述的“可接受”是把交通犯罪放入社会大背景下而论的。
3 [德]恩施特·贝林：《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第25页。
1 [德]恩施特·贝林：《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第25页。
2 [德]李斯特：《刑法教科书》,施密特修订,徐久生译,法律出版社2006年版,第4页。
1 [日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第23页。
2 参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第15页。
3 在李斯特创建的“整体刑法学”的双重特性里,体现着互相疏离的两股趋势：具体而言,一方面,他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法,按照他的话,也就是刑法的社会任务,归于刑事政策；另一方面,按照刑法的司法意义,法治国——自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能,则应归于刑法。
4 转引自[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第6页。
2 [日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第3页。
3 [日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第366页。
1 鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版,第35贞
1 参见[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A.琼斯著,理查德·卡德修订：《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版,第338-353页。
2 这里所谓的“驾驶”,是指有一个位于一辆车之内或之上的人正在控制着该车的前后运动。因而,在一辆轿车内“滑行”下坡,通过操作制动器控制和驾驶该车的人,就是在“驾驶”它,但是一个正在推一辆轿车并用手伸进车窗驾驶该车的人,就不能认为是在“驾驶”它。
3 这里的“他人”,可以包括胎儿。
4 该条规定：任何人如在公路或者其他公共场所驾驶机动车辆,而没有适当的关注和注意,或者对于使用该道路或公共场所的其他人没有给予合理的考虑,即构成犯罪。
5 [英]J·C·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第543页。
1 [英]J·c·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第549页。
2 在后来的修订过程中,《道路安全法》将因在饮酒或毒品影响下而疏忽或者鲁莽驾驶致人死亡的行为,创制为一新的犯罪,只能公诉并可处10年监禁：“如某人在道路或其他公众场所,对使用该道路或者场所的他人不予以正当关注和注意,因驾驶机械助动车辆而致他人死亡的,且(a)当其驾驶时,他因饮酒或毒品而不适合于驾驶,或(b)他饮用了如此多的酒精以至于当时在其呼吸、血液或尿中的部分超过了规定的限制,或(c)在当时之后18小时内,他被要求提供依本法第7条规定之样本,但没有正当理由未能提供。他构成了犯罪。”另外,在危险驾驶致人伤害的案件中,罪犯仅被判处2年监禁或者罚金。
3 所谓“公共场所”,是指诸如停车场或许可公众进入的运动场之类的地方。所谓“规定限度”,是指100毫升血液中含有80毫克酒精或100毫升尿液中含有107毫克酒精。
4 如果一个人正常驾驶的能力在当时被削弱了,就可以认定他处于不适宜驾驶的状态。一个人由于醉酒或吸毒而处于不适宜骑车的状态下,在公路上、马道或其他公共场所骑自行车或三轮车,也构成犯罪,最高可判处50英镑罚金。
1 [英]J·C·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第539页。
2 对于过失犯罪,应尽可能多地采用罚金刑,以作为短期自由刑的“理想替代措施”。参见李凯：《刑罚价值带给罚金刑的启示》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期,第134页。当然,交通肇事罪规定的自由刑幅度已远不止短期自由刑,因此应考虑设置并处罚金的规定。
1 数以千计的法庭意见均引用《模范刑法典》作为有说服力的权威来解释现有制定法,或者行使法院创制刑法原则的非经常性权力。参见美国法学会：《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,导论第9页。
2 本条文是否可针对交通犯罪适用还存在疑问,从文义解释来看,本条文是有适用于交通犯罪的余地的。
3 《模范刑法典》中对各级罪设置了通常的刑罚和加重的刑罚，这里仅介绍通常的刑罚。
1 《模范刑法典》规定的实质犯罪包括重罪、轻罪和微罪,违警罪由于仅可处以罚金或其他民事制裁,故并不属于实质犯罪之列。此外,这里的实质犯罪与大陆法系刑法理论中的“实质犯”具有不同的含义。
2 转引自《成都商报》2010年8月19日第19版。
3 我国刑法中不存在终身监禁的表述,只有无期徒刑的规定,二者在适用前提、执行方式等方面还存在差异。
4 [美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第270页。
1 [日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第40页。
1 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年版,第7页。
1 高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2009年版,第57页。
2 张明楷：《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年版,第18页。
3 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第5页。
4 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2003年版,第34页。
5 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
6 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第5页。
1 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第2页。西塞罗曾宣称：“所有与人类行为有关的科学都有一种共同的纽带,它们通过一种血缘关系彼此联结在一起。”
2 或许有人会认为,我的观点只看到了被犯罪所侵害的法益,没有看到那些未被侵害而被刑法所保护着的法益。但是,现在已被侵害的法益难道不是以前未受侵害而受到刑法保护的法益吗?
3 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1页。
1 周光权：《新行为无价值论的中国展开》,《中国法学》2012年第1期,第181页。
2 邓子滨：《如何看待国家官员的超法规免责事由》,《法学》2012年第8期。
3 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第192页。
4 事实上,笔者对“法益”的提法一直抱有怀疑的态度。首先,“法益”与“秩序”(社会关系)相比较,并不更具保障人权的优势,事实上,当我们把法益分为个人法益、社会法益和国家法益的时候,已经说明法益具有无限辐射和解释的可能；其次,如果承认“法益”是法律所保护的利益,就意味着可以说,刑法的目的在于保护法律(刑法)所保护的利益,这在逻辑上是同义反复,无法自圆的。
5 高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2009年版,第398页。
1 何泽宏主编：《刑法学分论要点要览》,法律出版社2000年版,第99-100页。
1 高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2009年版,第399页。
2 毕竟这一观点是源于法条本身,即使存在一些不同的观点,也仅限于文字表述的差异。
1 张明楷著：《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第155-156页。
2 [日]野村稔：《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2000年版,第113—114页。
3 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第50页。
1 高铭喧、马克昌：《刑法学(第四版)》,北京大学出版社2010年版,第67页。
2 张明楷著：《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第156-157页。
3 [德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第78页。
1 [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第29页注释。
1 这里的“责任”与作为犯罪构成三阶层的责任并不相同,前者实际上是关注的行为人对事实情状的认知,即主观的构成要件要素。所以,为了避免混淆,客观归咎或客观归属的表述比客观归责的提法更为准确、合理。
2 陈兴良著：《刑法哲学》,中国政法出版社1998年版,第97页。
3 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论0第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版，第230页。
1 楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸”的逻辑解释——以加重犯为视角》,河北法学2008年第1期,第108—109页。
2 [德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2010年版,第24页。
3 对于这一点,台湾学者林东茂教授已举例说明,参见林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第112页。
4 张明楷《刑法学》,法律出版社2007年版,第140页。
5 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2007年版,第218页。
6 李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第156页。
7 《道路交通安全法》第70条规定：在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场；造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。据此,有论者认为,行为人的救助义务系行政法性质的义务,而不得上升为刑事义务。但是,按照《刑法》第133条之规定,构成交通肇事罪之前提条件是违背交通运输管理法规,这一前置性条件对三个罪刑单位具有统摄作用。因此,这一规定实际上已经将行为人的救助义务上升为刑事义务了。
8 先行行为是否可以推导出行为人的保护义务仍有争议,德国学者考夫曼、许乃曼,台湾学者许玉秀等
1 黄河：《论“交通运输肇事后逃逸”的罪名化》,《政治与法律》2005年第4期,第119—120页。
2 楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸”的逻辑解释——以加重犯为视角》,河北法学2008年第1期,第109-110页。
3 参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版,第714页。
1 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第258页。
2 对此种“整体性”风险的具体阐述,可参见李凯：《非法行医诱发病患其他疾病致死案件的定性分析》,载《刑事法判解》第11卷,人民法院出版社2012年版。
3 王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2007年版,第196页。
4 该条规定：“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。
1 高铭暄、马克昌：《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第87页。
2 陈兴良：《判例刑法学(下)》,中国人民大学出版社2009年版,第41页.
1 这里的被害人包括但不限于基本犯中的被害人。
2 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第117页。
3 侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第350-352页。
1 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第155-156页。
2 笔者曾经撰文指出,交通肇事罪的后两个罪刑阶段是十分典型的客观超过要素,并进而得出结论：交通肇事罪的罪过形式只能是过失,若是存在间接故意甚至直接故意犯罪的情形,那一定不会是交通肇事的原罪,而应另案处理。现在看来,当时对交通肇事罪的分析还不够精细,此外,对立法者可以进行法律拟制的理解还不够深入,值得反思。参见李凯：《交通肇事罪之构成要件及其相关理论》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第8期,第67-68页。
1 范德繁：《交通肇事罪过形式初探——兼析刑法第133条》,载《刑法问题与争鸣》,中国方正出版社2001年第三辑。
2 储怀植、杨书文：《复合罪过形式探析》,《法学研究》1999年第1期。
3 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第75页。
1 周光权：《指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性》,《人民检察》2005年第7期,第20页。
2 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2003年版,第240页。
3 提出法律拟制论,并非是为了回避法律规定的瑕疵,而是为了使法律规定能更好地服务于司法实践。当然,将看似不太合理的条文以法律拟制的视角进行解读应满足以下条件：1、不能违背刑法的基础理论和基本原则；2、便利于司法实践。
1 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第2页。
2 [德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第70页。
3 本条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
4 参见周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版,第350页.
1 周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期,第29页。
2 于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价——以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角》,《法学》2009年第9期,第22页。
3 周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期,第30页。
1 照此来看,认为设立危险驾驶罪会冲击国民的民族文化心理是有疑问的,这有偷换概念之嫌。刑法所禁止的并非是醉酒的行为,而是醉酒之后开车的行为,二者不可混为一谈,国民均清楚酒驾之恶害,国家用刑法予以规制与酒文化之沿袭并无冲突。
2 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第9页。
3 [美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第263页。
1 同上。
2 Kohler, Begriff, S.50 ff.
3 张丽卿：《交通刑法》,学林文化事业有限公司2002年版,第65页。
4 在将危险驾驶行为入罪之前,这里的法规范是指行政法的规范。
5 周洋教授认为,风险社会中的“风险”主要是指贝克所提出的诸如核泄漏、生态危机等问题,我国学者对“风险”存在误读,危险驾驶无论发展到多么严重的程度,也不可能对人类整体造成威胁。但是,将风险社会的概念引入刑法学理论并不意味着刑法意义上的“风险”与风险社会的“风险”必须具有 相同之内涵,这就如同犯罪一词,既有犯罪学意义上的犯罪也有刑法学意义上的犯罪一样,两个概念各有其自立性。参见周详：《民生法治观下‘危险驾驶’刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期。
1 肖中华、王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》,《法学论坛》2009年第6期,第38页。
2 [美]安德鲁.冯.赫希著：《已然之罪还是未然之罪》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社2000年版,第57页。
3 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第25页。
4 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第413页。
1 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第414页。
1 张丽卿：《交通刑法》,学林事业文化有限公司2002年版,第79-80页。
2 我国刑法通说理论认为,对向犯是必要的共同犯罪的形式之一。但很显然,由于对向犯通常并不触犯同一罪名,故这一分类方式是否合理还有疑问。
3 周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版,第351-352页。
1 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第118页。
2 容后“关系论”中详述。
3 沈家本：《历代刑法考(上册)》,商务印书馆2011年版,第634页。
4 刑法理论一般认为,这里醉酒的人乃仅指生理性醉酒之人,而不包括病理性醉酒之人,后者已可进入精神病人的范畴。但是,对病理性醉酒之人,也应区别对待,对于明知自己对酒精过敏,即便少量饮酒也可产生不可预估的危害后果之人,不得阻却其责任。
1 这里涉及对原因行为与结果行为哪一个具有实行行为性质的探讨,可参见陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第205-206页。
2 前置说与例外说均为原因自由行为之可罚性论证学说,前者认为,行为人于先行行为时,因故意或过失设定了导致法益损害的因果环节,该环节在结果行为的无责任能力状态中产生了效果。后者认为,行为人于先行行为时即具有实现构成要件的故意或过失,于结果行为时其责任能力和状态并不重要。
3 黄丁全：《刑事责任能力研究》,中国方正出版社1999年版,第254页。
4 该条规定：故意或过失饮酒或使用其他麻醉品,使自己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的,处5年以下自由刑或罚金刑。
1 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第105—106页。
2 德国刑法典并未在总则中对故意与过失进行界分,而是将对这些问题的阐释留给了司法界和学术界,允许其“以法官法和习惯法对行为人或者参与人不利地将法律设留的框架填充”。
3 我国刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。第15条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。
4 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第216页。
1 [德]李斯特著,施密特修订：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第180页。
2 同上,第179页。
3 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第217页.
1 冯军：《论<刑法)第133条之1的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期,第143页。
2 [德]约翰内斯韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第83页。
3 按照冯文的逻辑,故意的抽象危险犯是故意的具体危险犯的未遂形态。那么,故意的具体危险犯也可以是故意的实害犯的未遂形态。依此理解,刑法中就没有必要设立抽象危险犯和具体危险犯,而直接设立实害犯,并结合犯罪形态的规定就可以解决有关问题了。但很显然的是,此三种犯罪各有其规范目的,不可混同。
1 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第45页。
1 赵秉志、张伟珂：“醉驾入罪的法理分析”,载《检察日报》2011年5月17日第003版。
2 柴春元：“醉驾：定罪要坚决处置要灵活”,载《检察日报》2011年5月19日第001版。
1 张丽卿：《交通刑法》,学林文化事业有限公司2002年版,第100—101页。
2 丛日云：《留学运动与中国现代政治抉择》,《读书》2013年第1期,第72页。
3 石晶：“醉驾入刑的尴尬”,载《读书》2011年第6期。
4 参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》审议结果的报告[第十一届全国人大常委会第十九次会议文件(三)]。
5 曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》,《法学》2011年第7期。
1 张丽卿：《交通刑法》,台湾学林文化事业有限公司2002年,第90页。
2 [德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第132页。
3 换句话说,如果承认一人飚车构成犯罪的情形,那就有可能存在阻却违法的情形。
1 以刑定罪并非仪指根据是否应当处刑来决定是否构成犯罪的场合,还包括应处重刑或是轻刑来决定此罪或是彼罪的场合。
2 白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,载《法学研究》2009年4期,第113页。
1 张明楷：《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期。
2 黄丁全著：《刑事责任能力研究》,中国方正出版社1999年版,第243页。
3 对类似案件也有法院认定行为人之行为构成交通肇事罪。
1 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第44页。
1 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第117页。
2 对于此类案件中行为人主观要素的判断,我有过较为详细的论述。李凯：《非法行医诱发病患其他疾病致死案件的定性分析》,《刑事法判解》第11卷,人民法院出版社2012年版。
1 近年来,我国多次出现行为人因劳资问题、上访问题驾车冲撞无辜民众的案件即为例证。
2 前段时间有新闻报道说，有一男子让自己的幼子坐在自己身上,并与其同坐驾驶位开车上路，该男子操控刹车和油门,由其子手握方向盘(在必要时由父亲予以修正和控制)。警方认为,该男子涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪。此种结论让人错愕,可见以危险方法危害公共安全罪的威力之大让人觉得恐怖.
2 Dazu vgl. Klug,Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz,, in:ZStW 68, S.399ff,403,404.
1 冯军：《论刑法第133条之1的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期,第152页。
1 柯耀成：《参与与竞合》,元照出版社2009年版,第154页。
2 陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第679页。
1 此处所讲之规范并不等同于刑法规范,而是一种立足于客观事实之上的价值评价,具有一定的抽象性。强调这一价值评价的目的在于,它可以限缩基于存在论的行为论的范围,从而体现行为论的界限机能。
2 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第43页。
3 [德]克劳斯.罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译,法律出版社2005年版,第163页。
1 李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第28页。
1 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第49页。
2 [德]克劳斯.罗克辛著：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第163页。
3 [德]约翰内斯.韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第48页。
4 [德]克劳斯.罗克辛著：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第163-164页。
2 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第55页。
1 [德]汉斯.海因里希.耶赛克,托马斯.魏根特著：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第862页。
2 这里的主观意思应作何理解还有疑问,我的意见是,不能用罪过中的故意和过失加以评判,至少在观念上不能这样认为,否则就会丢掉行为判断的客观性,而进入到所谓规范的行为判断的误区之中。所以,在紧接着的论述中,虽然我也提到了行为人的行为故意和结果过失,但这里的故意与过失和作为罪过的故意与过失是不同的。
3 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第189页。
2 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第392页。
3 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第864页。
1 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第178页。
2 刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第135-136页。
1 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第197-198页。
1 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第477页。
2 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第94页。
1 陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第686页。
2 这里涉及对竞合论的前提的理解问题,也即其前提究竟是罪数还是行为数,我国刑法向来将之视为罪数的范畴,对该种倾向,台湾学者柯耀程教授有过较为明晰的反思,笔者也十分赞同竞合论之前提在于行为而非犯罪。相应的,法条竞合本不应属竞合论的范畴,故谓之为法条单一可以避免误导。
3 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第892-893页。
4 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第四版),北京大学出版社2010年版,第203页。
1 [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第684页。
2 [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第12页。
3 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年版,第366页。
1 参见周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版,第352页。
2 许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第32页。
3 此处仅对刑法第114条规定的作为故意犯罪的以危险方法危害公共安全罪加以探讨，当然,刑法第115条是规定了本罪的过失犯罪的。
4 [日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第427页。
1 林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第391页。
1 汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第3页。
2 同上,第186页。
1 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第416—417页。
2 [美]赞恩：《法律的故事》,于庆生译,中国法制出版社2011年版,第16—17页。
沈家本：《历代刑法考(上册)》,商务印书馆2011年版。
高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,中国法制出版社2007年版。
高铭暄、赵秉志主编：《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版。
储怀植：《美国刑法》,北京大学出版社1996年版。
张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2003年版。
冯亚东：《罪与刑的探索之道》,中国检察出版社2005年版。
陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版。
陈兴良主编：《刑事司法研究》,中国方正出版社2000年版。
陈忠林：《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版。
黄丁全：《刑事责任能力研究》,中国方正出版社1999年版。
鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》,中国方正出版社1999年版。
黎宏：《日本刑法精义》,法律出版社2008年版。
周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》,中国方正出版社2000年版。
周光权：《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版。
邓子滨：《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版。
李汉军：《论犯罪观》,中国方正出版社2001年版。
李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版。
柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版。
许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版。
张丽卿：《交通刑法》,学林文化事业有限公司2002年版。
[英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版。
[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A.琼斯著,理查德·卡德修订：《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版。
[美]道格拉斯.N.胡萨克：《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版。
[美]乔治.弗莱彻：《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版。
[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版。
[美]安德鲁.冯.赫希著：《已然之罪还是未然之罪》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社2000年版。
[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第21页。
[德]弗兰茨.冯.李斯特：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版。
[德]克劳斯.罗克辛：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版。
[德]汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。
[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版。
[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版。
[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版。
[意]杜里奥.帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版。
[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社。
[日]野村 稔：《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2000年版。
[日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明详、王昭武译,中国人民大学出 版社2007年版。
[日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版。
[日高桥则夫：《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版。
[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版。
[日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版。
邓子滨：《如何看待国家官员的超法规免责事由》,《法学》2012年第8期。
楼伯坤：《对刑法第133条“逃逸”的逻辑解释——以加重犯为视角》,《河北法学》2008年第1期。
黄河：《论“交通运输肇事后逃逸”的罪名化》,《政治与法律》2005年第4期。
周光权：《指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性》,《人民检察》2005年第7期。
范德繁：《交通肇事罪过形式初探——兼析刑法第133条》,载《刑法问题与争鸣》,中国方正出版社2001年第三辑。
周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期。
于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价——以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角》,《法学》2009年第9期。
周详：《民生法治观下‘危险驾驶’刑事立法的风险评估》,《法学》2011年第2期。
肖中华、王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》,《法学论坛》2009年第6期。
冯军：《论<刑法)第133条之1的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期。
石晶：“醉驾入刑的尴尬”,载《读书》2011年第6期。
曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》,《法学》2011年第7期。
白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,载《法学研究》2009年4期,第113页。
张明楷：《寻衅滋事罪探究(上篇)》,载《政治与法律》2008年第1期
张明楷：《危险驾驶的刑事责任》,《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》,载《人民法院报》2011年5月11日第6版。
赵秉志、张伟珂：“醉驾入罪的法理分析”,载《检察日报》2011年5月17日第003版。
柴春元：“醉驾：定罪要坚决处置要灵活”,载《检察日报》2011年5月19日第001版。