政府采购中的供应商权利保障机制研究
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摘要
供应商权利的保障是政府采购法律制度的重要内容之一,它不仅关系到政府采购市场的平稳有序以及良性发展,而且关乎国有资产的合理使用和保值增值,因为政府采购使用的采购资金属于国有资产。
虽然我国2003年颁布实施了《政府采购法》,对供应商的权利的保障作了初步的规定,但还存在着诸多的问题,使得供应商的权利保障机制并不完善。笔者在本文中运用规范研究的方法,以案例做引子重点分析了供应商权利的属性以及享有的权利内容,采购人与供应商的法律地位及二者之间的法律关系,根据现有的供应商权利保障中出现的实际问题和国外的立法经验,对建立全面的供应商权利保障机制提出了自己的立法建议:
全文共分四部分。第一部分利用案例研究的方法,提出了目前供应商权利保障机制最值得关注的两个问题:其一,供应商是否拥有民事诉讼的救济途径;其二,供应商是否可以直接提起行政公益诉讼。笔者从典型案例的分析中提出了解决上述两个问题的方向性的建议。随后笔者从供应商权利的保障关乎政府采购市场的健康发展、国有资产的保护以及社会公正实现三个角度论述了完善供应商权利保障机制的必要性即意义所在。
第二部分主要论述了政府采购主体双方的法律地位及其法律关系的性质。这也是完善供应商权利保障机制的根源所在。笔者首先从政府采购的特殊性开始谈起,讲述政府采购活动的特殊性根源于政府采购客体的特殊性。政府采购的客体是国有资产,采购人因使用国有资产参与政府采购活动从而拥有了国库代表的身份。政府采购活动是平等市场交易主体之间的民事交易行为,供应商作为一方当事人而拥有民事主体身份。供应商还是拥有公民权利的社会成员。二者之间平等的市场交易法律关系因关乎公共利益而定性在公私混合型法律关系上。
第三部分论述了供应商应享有的基本权利及其权利属性。《政府采购法》中规定了政府采购活动应遵循公平、公正、公开三项基本原则,并由此确定了供应商应享有知情权和公平竞争权。知情权和公平竞争权是公私混合型的权利,不仅因其既是财产性权利和人身性权利而具有私权利属性,还因其是法定权利和积极性权利而拥有公权利特征。
第四部分主要结合供应商权利保障机制的现状及其缺陷,提出了重构供应商权利保障机制的立法建议。在供应商主动寻求救济方面,要赋予供应商直接提起民事诉讼的救济权利,要确认供应商提起公益诉讼的资格和直接提起行政诉讼的权利。在公权力救济方面,要结合政府救济和社会救济两方面的力量以构建多元化的政府采购监督机制,保障供应商的合法权利。
这项研究具有以下意义:其一,完善供应商权利保障机制可以调动供应商参与政府采购的积极性,繁荣政府采购市场;其二,政府采购中的采购资金属于国有资产,加强对供应商权利的保障可以同时督促采购人安全使用国有资产;第三,采购人作为公共利益的代表而享有一定的特殊权利,这导致了供应商权利受侵害的可能,完善供应商权利保障机制可以平衡二者的利益关系,从而实现社会公正。
The guarantee of supplier right is one of the important contents which the government buys law system, it not only relates to a government to buy a market of steady have preface and positive development and pass the reasonable usage of state-owned property with protect a value to increase in value, because government purchase usage of the purchase funds belong to a state-owned property.
Although the our country promulgated to carry out in 2003 The government purchase method, made to the guarantee of right of supplier initial of provision, still exist many problems, make the right guarantee of supplier's mechanism isn't perfect. The writer makes use of the method of norm research in this text, doing to lead a sub-point to analyze the attribute of supplier right by case and possessing of right contents, buy person and the law of the of the law position and twos of supplier to relate to, according to existing supplier right guarantee in the actual problem for appearing and lawmaking experience of the abroad, to built up an overall supplier right's guarantee's mechanism to put forward own lawmaking suggestion.
The full text is totally divided into a four-part. The first part make use of the method of case research, putting forward currently the guarantee mechanism of the supplier right the most worthy of two problems for paying attention to: first, whether supplier own the save path of civil case in court or not; second, whether supplier can bring up administration litigation directly or not. The writer puts forward understanding from the analysis of the typical model case the directive suggestion of[with] two above-mentioned problems definitely. The writer closes from the guaranteeing of supplier right later on government purchase market of healthy development, state-owned property of protection and society fair carried out three angles to discuss perfect supplier right a guarantee the necessity of mechanism namely meaning place.
The second part mainly discussed the law position of both parties of the government purchase corpus and the property of its law relation. This is also the source place of perfect guarantee mechanism of the supplier right. The writer joins the government the special of mansion purchase to start starting to talk about first, relating the special sex source of the government purchase activity the special of the body in the government purchase guest. The guest body of government purchase is a state-owned property, purchase the person participate the identity that the government purchase activity owned representative in the national treasury thus because of using a state-owned property. The government purchase activity is the civil case that the equal market trades of corpus to trade behavior, the supplier is one square party concerned but own a civil case corpus identity. The supplier still owns the social member of citizen right. Of twos equal market trade law relation because of pass public benefits but settle sex is in Mr. private mixture type law relation up.
The third part discussed supplier and should possess of basic right and it right attribute. The government purchase method medium ruled a government a purchase an activity should follow fair, fair, publicly three basic principles, and make sure supplier from here to should possess to know what happened power and fair competition power. Knowing what happened power and fair competition power is the right of the male and private mixture types, not only because it since is the property right and Human body right but have a private right attribute, return to own a civic rights benefit characteristic because it is a legal rights with aggressive sex right.
Four-part cent mainly combine present condition and its blemish of the guarantee mechanism of the supplier right, put forward heavy lawmaking suggestion of mechanism of the right guarantee of the supplier. Relieve aspect from the dint at the supplier, give supplier to bring up the save right of civil case in court directly, confirm supplier to bring up the qualifications of public welfare litigation and bring up the right of administration litigation directly. Relieve aspect in the civic rights, combine the government save and society relieve both side of the strength set up the purchase direct of diversified government mechanism, guaranteeing the legal right of supplier.
虽然我国2003年颁布实施了《政府采购法》,对供应商的权利的保障作了初步的规定,但还存在着诸多的问题,使得供应商的权利保障机制并不完善。笔者在本文中运用规范研究的方法,以案例做引子重点分析了供应商权利的属性以及享有的权利内容,采购人与供应商的法律地位及二者之间的法律关系,根据现有的供应商权利保障中出现的实际问题和国外的立法经验,对建立全面的供应商权利保障机制提出了自己的立法建议:
全文共分四部分。第一部分利用案例研究的方法,提出了目前供应商权利保障机制最值得关注的两个问题:其一,供应商是否拥有民事诉讼的救济途径;其二,供应商是否可以直接提起行政公益诉讼。笔者从典型案例的分析中提出了解决上述两个问题的方向性的建议。随后笔者从供应商权利的保障关乎政府采购市场的健康发展、国有资产的保护以及社会公正实现三个角度论述了完善供应商权利保障机制的必要性即意义所在。
第二部分主要论述了政府采购主体双方的法律地位及其法律关系的性质。这也是完善供应商权利保障机制的根源所在。笔者首先从政府采购的特殊性开始谈起,讲述政府采购活动的特殊性根源于政府采购客体的特殊性。政府采购的客体是国有资产,采购人因使用国有资产参与政府采购活动从而拥有了国库代表的身份。政府采购活动是平等市场交易主体之间的民事交易行为,供应商作为一方当事人而拥有民事主体身份。供应商还是拥有公民权利的社会成员。二者之间平等的市场交易法律关系因关乎公共利益而定性在公私混合型法律关系上。
第三部分论述了供应商应享有的基本权利及其权利属性。《政府采购法》中规定了政府采购活动应遵循公平、公正、公开三项基本原则,并由此确定了供应商应享有知情权和公平竞争权。知情权和公平竞争权是公私混合型的权利,不仅因其既是财产性权利和人身性权利而具有私权利属性,还因其是法定权利和积极性权利而拥有公权利特征。
第四部分主要结合供应商权利保障机制的现状及其缺陷,提出了重构供应商权利保障机制的立法建议。在供应商主动寻求救济方面,要赋予供应商直接提起民事诉讼的救济权利,要确认供应商提起公益诉讼的资格和直接提起行政诉讼的权利。在公权力救济方面,要结合政府救济和社会救济两方面的力量以构建多元化的政府采购监督机制,保障供应商的合法权利。
这项研究具有以下意义:其一,完善供应商权利保障机制可以调动供应商参与政府采购的积极性,繁荣政府采购市场;其二,政府采购中的采购资金属于国有资产,加强对供应商权利的保障可以同时督促采购人安全使用国有资产;第三,采购人作为公共利益的代表而享有一定的特殊权利,这导致了供应商权利受侵害的可能,完善供应商权利保障机制可以平衡二者的利益关系,从而实现社会公正。
The guarantee of supplier right is one of the important contents which the government buys law system, it not only relates to a government to buy a market of steady have preface and positive development and pass the reasonable usage of state-owned property with protect a value to increase in value, because government purchase usage of the purchase funds belong to a state-owned property.
Although the our country promulgated to carry out in 2003 The government purchase method, made to the guarantee of right of supplier initial of provision, still exist many problems, make the right guarantee of supplier's mechanism isn't perfect. The writer makes use of the method of norm research in this text, doing to lead a sub-point to analyze the attribute of supplier right by case and possessing of right contents, buy person and the law of the of the law position and twos of supplier to relate to, according to existing supplier right guarantee in the actual problem for appearing and lawmaking experience of the abroad, to built up an overall supplier right's guarantee's mechanism to put forward own lawmaking suggestion.
The full text is totally divided into a four-part. The first part make use of the method of case research, putting forward currently the guarantee mechanism of the supplier right the most worthy of two problems for paying attention to: first, whether supplier own the save path of civil case in court or not; second, whether supplier can bring up administration litigation directly or not. The writer puts forward understanding from the analysis of the typical model case the directive suggestion of[with] two above-mentioned problems definitely. The writer closes from the guaranteeing of supplier right later on government purchase market of healthy development, state-owned property of protection and society fair carried out three angles to discuss perfect supplier right a guarantee the necessity of mechanism namely meaning place.
The second part mainly discussed the law position of both parties of the government purchase corpus and the property of its law relation. This is also the source place of perfect guarantee mechanism of the supplier right. The writer joins the government the special of mansion purchase to start starting to talk about first, relating the special sex source of the government purchase activity the special of the body in the government purchase guest. The guest body of government purchase is a state-owned property, purchase the person participate the identity that the government purchase activity owned representative in the national treasury thus because of using a state-owned property. The government purchase activity is the civil case that the equal market trades of corpus to trade behavior, the supplier is one square party concerned but own a civil case corpus identity. The supplier still owns the social member of citizen right. Of twos equal market trade law relation because of pass public benefits but settle sex is in Mr. private mixture type law relation up.
The third part discussed supplier and should possess of basic right and it right attribute. The government purchase method medium ruled a government a purchase an activity should follow fair, fair, publicly three basic principles, and make sure supplier from here to should possess to know what happened power and fair competition power. Knowing what happened power and fair competition power is the right of the male and private mixture types, not only because it since is the property right and Human body right but have a private right attribute, return to own a civic rights benefit characteristic because it is a legal rights with aggressive sex right.
Four-part cent mainly combine present condition and its blemish of the guarantee mechanism of the supplier right, put forward heavy lawmaking suggestion of mechanism of the right guarantee of the supplier. Relieve aspect from the dint at the supplier, give supplier to bring up the save right of civil case in court directly, confirm supplier to bring up the qualifications of public welfare litigation and bring up the right of administration litigation directly. Relieve aspect in the civic rights, combine the government save and society relieve both side of the strength set up the purchase direct of diversified government mechanism, guaranteeing the legal right of supplier.
引文
1 钟立松:《TRIPS协议13条的理论考察》,湖南师范大学国际法学硕士论文,2003年,第63页,转引自CNKI。
2 杜亚萍:《论政府采购供应商救济制度》,湘潭大学法律硕士论文,2003年9月,第3页,转引自CNKI。
3 《竞标未果索赔20万》,原载于《华夏时报》,2006年5月20日。
4 《政府采购法》第五十三条规定:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。采购人委托采购代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑,采购代理机构应当依照法律规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。《政府采购法》第五十五条规定:质疑供应商对采购人的答复不满意或采购人未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。
5 谷辽海:《政府采购救济机制的前置程序》,北大法律信息网,2005年1月1日。
6 周乔亮:《供应商怎样用好质疑和投诉的权利》,原载于《中国政府采购》,2006年5月。
7 王宗玉:《论政府采购合同权利救济》,原载于《法学家》,2006年第6期。
8 谷辽海:《政府采购救济机制的前置程序》,北大法律信息网,2005年1月1日。
9 《香港公司状告南山区政府,称南山垃圾焚烧发电厂工程采购行为违法》,原载于《南方都市报》,2001年1月12日。
10 笔者在后文有详细论述。
11 吴忆萍、王柏:《政府采购公益诉讼制度的构建》,原载于《电子知识产权》,2007年5月。
14 楼继伟主编:《政府采购》,经济科学出版社1998年版,第1页。
15 1998年全国政府采购规模为31亿元,1999年为131亿元,2000年达到328亿元,2001年突破653亿元,2002年比上年增长了55%,达到1009.6亿元,2003年全国实施采购的预算为1856亿元,实际支付(采购规模)1659.4亿元,节约预算资金196.6亿元,资金节约率为10.6%,采购规模比上年同期增长64.4%,分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%,比上年同期分别增长2个百分点和0.4个百分点。中央单位和地方分别为262.8亿元和1396.6亿元,分别占全国采购规模的15.8%和84.2%,2004年政府采购规模突破2000亿元,资金节约率约为10%。
16 “国有资产是指国有资本,即国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。(刘绍彬:《科学-经济-社会》,2000年第1期)
19 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第21页。
20 李小峰:《困境与拯救--竞争权制度论纲》,《西南政法大学学报》,2005年第4期。
21 朴正贤:《市场经济视野下的政府采购性质分析》,《财经纵横》,2007年第5期。
22 王爱莲:《政府采购行为的法律性质及其监管机制》,《天中学刊》,2007年12月第7期。
23 王利民:《民法本论》,东北财经大学出版社,2001年12月第1版,第70页。
24 《政府采购法》第七条。
25 唐玉:《公民权:公权与私权的互动》,《湖州师范学院学报》,2007年第8期。
26 赵佳:《论公民的行政知情权以及政府公开》,北大法律信息网,2002年7月3日。
27 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第25页,摘自CNKI。
28 吴宁:《知情权及其性质研究》,《沈阳师范大学学报》,2005年第1期。
29 徐正春:《论竞争权》,《凯里学院学报》,2007年2月第1期。
30 徐正春:《论竞争权》,《凯里学院学报》,2007年2月第1期。
31 姚燕:《从美国政府采购制度看政府采购之公益性》,中国政府采购网,2003年8月5日。
32 湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》,《法制与社会发展》,2001年第4期。
33[美]E·博登海默著:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
34[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,《译者前言》第5页。
35 袁海勇:《小议诉讼公正与司法公正实现之辩证关系》,北大法律信息网,2002年7月3日。
36 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第33页,摘自CNKI。
37 石东坡:《公平、效率、行政法治--行政法制现代化的价值思考》,《行政法学研究》,1997年第3期。
38 李彦:《论公平观念的价值意义》,《中州学刊》,1996年第6期。
39 刘俊海:《〈政府采购法〉中的六大原则》,中国网,2002年6月28日。
40 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第35页,摘自CNKI。
41 张文显:《法理学》,法律出版社,2000年1月版,第117页。
42 对权利的认识,有多种学说,主要有:资格说,按照资格说,权利等于“可以”;主张说,权利为法律上有效的、正当的、可强制执行的主张;自由说,用自由来界定和表征权利;利益说,权利乃法律所承认和保障的利益;法力说,权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量;可能说,权利乃法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给以协助的可能性;规范说,权利乃法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度;选择说,某人之所以有权利,取决于法律承认他关于某一标的物或特定的选择优越于别人的选择。(参见张文显著《:法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第298页至第305页。)同时有学者认为,权利的本质是由多方面的属性构成的。对于一项权利的成立,利益、主张、资格、权能和自由这五个要素是必不可少的。(参加夏勇著:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第42页至第44页。)
43 王海英:《由行政合同引出的思考--行政合同中的权力因素与契约精神的“悖论”》,《福建论坛(经济社会版)》2000年第6期。
44 法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本原的综合性、稳定性的原则和准则。(参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页。)
45 赵颖:《政府采购中竞争者的权利及其救济》,原载《学习论坛》2004年9月第20卷。
46 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,2003年7月版,第113页。
47 周游、徐贵宏:《美国和日本的政府采购救济制度》,原载于《哈尔滨商业大学学报》(社会科学版),2005年第2期。
48 冉思东:《民事诉讼--一种私权的公力救济》,原载于《现代法学》,2007年3月,第29卷第2期。
49 晏宗武:《政府采购中供应商的权利救济》,《华东经济管理》,2006年6月第6期。
50 韩志红:《公益诉讼制度--公民参加国家公共事务管理的新途径》,原载于《中国律师》,1999年第11期。
51 韩志红:《经济法应当有自己特殊的诉讼制度》,原载于《天津师范大学学报》(社会科学版),2001年第1期。
52 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第186页。
53 梁慧星:《开放纳税人诉讼,以私权制衡公权》,原载于《人民法院报》,2001年4月13日。
54 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第232页。
55 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第378页。
56 李艳丰:《行政公益诉讼制度初探》,原载于《湖南省会主义学院学报》,2005年第2期。
57 卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第397页。
58 《政府采购法》第十三条规定:各级政府的财政部门是政府采购的主要监督管理部门。
59 《中华人民共和国政府采购法》起草小组编:《政府采购法实用手册》,中国财政经济出版社2002年版,第53至54页
60 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第33页,摘自CNKI。
61 符慧荣:《刍议政府绿色采购的审计与监督》,原载于《华商》,2006年6月版。
62 彭志武:《对政府采购加强审计监督的思考》,《事业财会》,2003年第2期。
63 王学良、宋睿:《中美政府采购法律制度比较研究》,《中北大学学报》(社科版),2005年第21卷第1期。
64 这里所说的社会公众主要是指不包括供应商在内的与采购活动无直接利害关系的普通公民。
65 国家作为国有资产受托人与委托人即社会公众之间形成了社会契约。
66 马海涛:《政府采购制度定位的再认识》,《财政监察》,2002年第5期。
67[新西兰]杰里米·波普编著:《反腐策略-来自透明国际的报告》,王淼洋译,上海译文出版社2000年版,第189页。
68 甄树青著:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第246页。
[1]赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京大学出版社1999年版。
[2]韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版。
[3]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,2003年7月版。
[4]张文显:《法理学》,法律出版社,2000年1月版。
[5][美]E·博登海默著:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版
[6][美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版。
[7]王利民:《民法本论》,东北财经大学出版社,2001年12月第1版。
[8]楼继伟主编:《政府采购》,经济科学出版社1998年版。
[9]卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第397页。
[10]曹富国、何景成编著:《政府采购国际规范与实务》,企业管理出版1998年版。
[11]罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版。
[12]丛树海主编:《财政支出学》,中国人民大学出版社2002年版。
[13]何红锋著:《政府采购法详解》,北京知识产权出版社2002.年版。
[14]甄树青著:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第246页。
[1]吴忆萍、王柏:《政府采购公益诉讼制度的构建》,原载于《电子知识产权》,2007年5月。
[2]谷辽海:《政府采购救济机制的前置程序》,北大法律信息网,2005年1月1日。
[3]周乔亮:《供应商怎样用好质疑和投诉的权利》,原载《中国政府采购》,2006年5月。
[4]李小峰:《困境与拯救--竞争权制度论纲》,《西南政法大学学报》,2005年第4期。
[5]朴正贤:《市场经济视野下的政府采购性质分析》,《财经纵横》,2007年第5期。
[6]王爱莲:《政府采购行为的法律性质及其监管机制》,《天中学刊》,2007年12月第7期。
[7]唐玉:《公民权:公权与私权的互动》,《湖州师范学院学报》,2007年第8期。
[8]赵佳:《论公民的行政知情权以及政府公开》,北大法律信息网,2002年7月3日。
[9]吴宁:《知情权及其性质研究》,《沈阳师范大学学报》,2005年第1期。
[10]徐正春:《论竞争权》,《凯里学院学报》,2007年2月第1期。
[11]姚燕:《从美国政府采购制度看政府采购之公益性》,中国政府采购网,2003年8月5日。
[12]湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》,《法制与社会发展》,2001年第4期。
[13]袁海勇:《小议诉讼公正与司法公正实现之辩证关系》,北大法律信息网,2002年7月3日。
[14]石东坡:《公平、效率、行政法治--行政法制现代化的价值思考》,《行政法学研究》,1997年第3期。
[15]李彦:《论公平观念的价值意义》,《中州学刊》,1996年第6期。
[16]刘俊海:《〈政府采购法〉中的六大原则》,中国网,2002年6月28日。
[17]王海英:《由行政合同引出的思考--行政合同中的权力因素与契约精神的“悖论”》,《福建论坛(经济社会版)》2000年第6期。
[18]赵颖:《政府采购中竞争者的权利及其救济》,原载《学习论坛》2004年9月第20卷。
[19]周游、徐贵宏:《美国和日本的政府采购救济制度》,原载于《哈尔滨商业大学学报》(社会科学版),2005年第2期。
[20]冉思东:《民事诉讼--一种私权的公力救济》,原载于《现代法学》,2007年3月,第29卷第2期。
[21]晏宗武:《政府采购中供应商的权利救济》,《华东经济管理》,2006年6月第6期。
[22]韩志红:《公益诉讼制度--公民参加国家公共事务管理的新途径》,原载于《中国律师》,1999年第11期。
[23]韩志红:《经济法应当有自己特殊的诉讼制度》,原载于《天津师范大学学报》(社会科学版),2001年第1期。
[24]梁慧星:《开放纳税人诉讼,以私权制衡公权》,《人民法院报》,2001年4月13日。
[25]李艳丰:《行政公益诉讼制度初探》,原载于《湖南省会主义学院学报》,2005年第2期
[1]《中华人民共和国合同法》1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,自1999年10月1日起施行。
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》,中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,自2008年4月1日起施行。
[3]《中华人民共和国政府采购法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议2002年6月29日通过,自2003年1月1日起施行。
[4]《中华人民共和国招投标法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议1999年3月13日通过,自2000年1月1日起施行。
[5]《中华人民共和国行政诉讼法》,由1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过,自1989年1月1日起施行。
[1]Peter Malanczuk Akehurst's Modern Introduction to International Law,Rout Ledge1997,Tth.ed.
[2]Harry Robert Page Public Purchasing and Material Management Lexingtong Mass.:D.s.Health,&Company 1980.
[3]Arrowsmith Susan L.Regulating Public Procurement.Public Procurement National andPerspectives Kluwer Law International,2000.
[1]http://law.chinalawinfo.com/,2007年11月访问。
[2]http://www.tsnews.net/gb/31/2007-12/8/0712803312693534_750.html,2007年12月访问。
[3]http://www.ccgp.gov.cn/purfagui/fagui.jsp,2007年12月访问。
[4]http://www.cel.cn/,2008年1月访问。
2 杜亚萍:《论政府采购供应商救济制度》,湘潭大学法律硕士论文,2003年9月,第3页,转引自CNKI。
3 《竞标未果索赔20万》,原载于《华夏时报》,2006年5月20日。
4 《政府采购法》第五十三条规定:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。采购人委托采购代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑,采购代理机构应当依照法律规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。《政府采购法》第五十五条规定:质疑供应商对采购人的答复不满意或采购人未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。
5 谷辽海:《政府采购救济机制的前置程序》,北大法律信息网,2005年1月1日。
6 周乔亮:《供应商怎样用好质疑和投诉的权利》,原载于《中国政府采购》,2006年5月。
7 王宗玉:《论政府采购合同权利救济》,原载于《法学家》,2006年第6期。
8 谷辽海:《政府采购救济机制的前置程序》,北大法律信息网,2005年1月1日。
9 《香港公司状告南山区政府,称南山垃圾焚烧发电厂工程采购行为违法》,原载于《南方都市报》,2001年1月12日。
10 笔者在后文有详细论述。
11 吴忆萍、王柏:《政府采购公益诉讼制度的构建》,原载于《电子知识产权》,2007年5月。
14 楼继伟主编:《政府采购》,经济科学出版社1998年版,第1页。
15 1998年全国政府采购规模为31亿元,1999年为131亿元,2000年达到328亿元,2001年突破653亿元,2002年比上年增长了55%,达到1009.6亿元,2003年全国实施采购的预算为1856亿元,实际支付(采购规模)1659.4亿元,节约预算资金196.6亿元,资金节约率为10.6%,采购规模比上年同期增长64.4%,分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%,比上年同期分别增长2个百分点和0.4个百分点。中央单位和地方分别为262.8亿元和1396.6亿元,分别占全国采购规模的15.8%和84.2%,2004年政府采购规模突破2000亿元,资金节约率约为10%。
16 “国有资产是指国有资本,即国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。(刘绍彬:《科学-经济-社会》,2000年第1期)
19 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第21页。
20 李小峰:《困境与拯救--竞争权制度论纲》,《西南政法大学学报》,2005年第4期。
21 朴正贤:《市场经济视野下的政府采购性质分析》,《财经纵横》,2007年第5期。
22 王爱莲:《政府采购行为的法律性质及其监管机制》,《天中学刊》,2007年12月第7期。
23 王利民:《民法本论》,东北财经大学出版社,2001年12月第1版,第70页。
24 《政府采购法》第七条。
25 唐玉:《公民权:公权与私权的互动》,《湖州师范学院学报》,2007年第8期。
26 赵佳:《论公民的行政知情权以及政府公开》,北大法律信息网,2002年7月3日。
27 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第25页,摘自CNKI。
28 吴宁:《知情权及其性质研究》,《沈阳师范大学学报》,2005年第1期。
29 徐正春:《论竞争权》,《凯里学院学报》,2007年2月第1期。
30 徐正春:《论竞争权》,《凯里学院学报》,2007年2月第1期。
31 姚燕:《从美国政府采购制度看政府采购之公益性》,中国政府采购网,2003年8月5日。
32 湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》,《法制与社会发展》,2001年第4期。
33[美]E·博登海默著:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
34[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,《译者前言》第5页。
35 袁海勇:《小议诉讼公正与司法公正实现之辩证关系》,北大法律信息网,2002年7月3日。
36 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第33页,摘自CNKI。
37 石东坡:《公平、效率、行政法治--行政法制现代化的价值思考》,《行政法学研究》,1997年第3期。
38 李彦:《论公平观念的价值意义》,《中州学刊》,1996年第6期。
39 刘俊海:《〈政府采购法〉中的六大原则》,中国网,2002年6月28日。
40 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第35页,摘自CNKI。
41 张文显:《法理学》,法律出版社,2000年1月版,第117页。
42 对权利的认识,有多种学说,主要有:资格说,按照资格说,权利等于“可以”;主张说,权利为法律上有效的、正当的、可强制执行的主张;自由说,用自由来界定和表征权利;利益说,权利乃法律所承认和保障的利益;法力说,权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量;可能说,权利乃法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给以协助的可能性;规范说,权利乃法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度;选择说,某人之所以有权利,取决于法律承认他关于某一标的物或特定的选择优越于别人的选择。(参见张文显著《:法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第298页至第305页。)同时有学者认为,权利的本质是由多方面的属性构成的。对于一项权利的成立,利益、主张、资格、权能和自由这五个要素是必不可少的。(参加夏勇著:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第42页至第44页。)
43 王海英:《由行政合同引出的思考--行政合同中的权力因素与契约精神的“悖论”》,《福建论坛(经济社会版)》2000年第6期。
44 法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本原的综合性、稳定性的原则和准则。(参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第71页。)
45 赵颖:《政府采购中竞争者的权利及其救济》,原载《学习论坛》2004年9月第20卷。
46 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,2003年7月版,第113页。
47 周游、徐贵宏:《美国和日本的政府采购救济制度》,原载于《哈尔滨商业大学学报》(社会科学版),2005年第2期。
48 冉思东:《民事诉讼--一种私权的公力救济》,原载于《现代法学》,2007年3月,第29卷第2期。
49 晏宗武:《政府采购中供应商的权利救济》,《华东经济管理》,2006年6月第6期。
50 韩志红:《公益诉讼制度--公民参加国家公共事务管理的新途径》,原载于《中国律师》,1999年第11期。
51 韩志红:《经济法应当有自己特殊的诉讼制度》,原载于《天津师范大学学报》(社会科学版),2001年第1期。
52 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第186页。
53 梁慧星:《开放纳税人诉讼,以私权制衡公权》,原载于《人民法院报》,2001年4月13日。
54 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第232页。
55 韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版,第378页。
56 李艳丰:《行政公益诉讼制度初探》,原载于《湖南省会主义学院学报》,2005年第2期。
57 卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第397页。
58 《政府采购法》第十三条规定:各级政府的财政部门是政府采购的主要监督管理部门。
59 《中华人民共和国政府采购法》起草小组编:《政府采购法实用手册》,中国财政经济出版社2002年版,第53至54页
60 陈瑞琴:《政府采购供应商权利保障机制研究》,西南财经大学硕士论文,2004年4月,第33页,摘自CNKI。
61 符慧荣:《刍议政府绿色采购的审计与监督》,原载于《华商》,2006年6月版。
62 彭志武:《对政府采购加强审计监督的思考》,《事业财会》,2003年第2期。
63 王学良、宋睿:《中美政府采购法律制度比较研究》,《中北大学学报》(社科版),2005年第21卷第1期。
64 这里所说的社会公众主要是指不包括供应商在内的与采购活动无直接利害关系的普通公民。
65 国家作为国有资产受托人与委托人即社会公众之间形成了社会契约。
66 马海涛:《政府采购制度定位的再认识》,《财政监察》,2002年第5期。
67[新西兰]杰里米·波普编著:《反腐策略-来自透明国际的报告》,王淼洋译,上海译文出版社2000年版,第189页。
68 甄树青著:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第246页。
[1]赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京大学出版社1999年版。
[2]韩志红:《经济法调整机制研究》,中国检察出版社,2005年11月第1版。
[3]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,2003年7月版。
[4]张文显:《法理学》,法律出版社,2000年1月版。
[5][美]E·博登海默著:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版
[6][美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版。
[7]王利民:《民法本论》,东北财经大学出版社,2001年12月第1版。
[8]楼继伟主编:《政府采购》,经济科学出版社1998年版。
[9]卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第397页。
[10]曹富国、何景成编著:《政府采购国际规范与实务》,企业管理出版1998年版。
[11]罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版。
[12]丛树海主编:《财政支出学》,中国人民大学出版社2002年版。
[13]何红锋著:《政府采购法详解》,北京知识产权出版社2002.年版。
[14]甄树青著:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年版,第246页。
[1]吴忆萍、王柏:《政府采购公益诉讼制度的构建》,原载于《电子知识产权》,2007年5月。
[2]谷辽海:《政府采购救济机制的前置程序》,北大法律信息网,2005年1月1日。
[3]周乔亮:《供应商怎样用好质疑和投诉的权利》,原载《中国政府采购》,2006年5月。
[4]李小峰:《困境与拯救--竞争权制度论纲》,《西南政法大学学报》,2005年第4期。
[5]朴正贤:《市场经济视野下的政府采购性质分析》,《财经纵横》,2007年第5期。
[6]王爱莲:《政府采购行为的法律性质及其监管机制》,《天中学刊》,2007年12月第7期。
[7]唐玉:《公民权:公权与私权的互动》,《湖州师范学院学报》,2007年第8期。
[8]赵佳:《论公民的行政知情权以及政府公开》,北大法律信息网,2002年7月3日。
[9]吴宁:《知情权及其性质研究》,《沈阳师范大学学报》,2005年第1期。
[10]徐正春:《论竞争权》,《凯里学院学报》,2007年2月第1期。
[11]姚燕:《从美国政府采购制度看政府采购之公益性》,中国政府采购网,2003年8月5日。
[12]湛中乐、杨君佐:《政府采购基本法律问题研究》,《法制与社会发展》,2001年第4期。
[13]袁海勇:《小议诉讼公正与司法公正实现之辩证关系》,北大法律信息网,2002年7月3日。
[14]石东坡:《公平、效率、行政法治--行政法制现代化的价值思考》,《行政法学研究》,1997年第3期。
[15]李彦:《论公平观念的价值意义》,《中州学刊》,1996年第6期。
[16]刘俊海:《〈政府采购法〉中的六大原则》,中国网,2002年6月28日。
[17]王海英:《由行政合同引出的思考--行政合同中的权力因素与契约精神的“悖论”》,《福建论坛(经济社会版)》2000年第6期。
[18]赵颖:《政府采购中竞争者的权利及其救济》,原载《学习论坛》2004年9月第20卷。
[19]周游、徐贵宏:《美国和日本的政府采购救济制度》,原载于《哈尔滨商业大学学报》(社会科学版),2005年第2期。
[20]冉思东:《民事诉讼--一种私权的公力救济》,原载于《现代法学》,2007年3月,第29卷第2期。
[21]晏宗武:《政府采购中供应商的权利救济》,《华东经济管理》,2006年6月第6期。
[22]韩志红:《公益诉讼制度--公民参加国家公共事务管理的新途径》,原载于《中国律师》,1999年第11期。
[23]韩志红:《经济法应当有自己特殊的诉讼制度》,原载于《天津师范大学学报》(社会科学版),2001年第1期。
[24]梁慧星:《开放纳税人诉讼,以私权制衡公权》,《人民法院报》,2001年4月13日。
[25]李艳丰:《行政公益诉讼制度初探》,原载于《湖南省会主义学院学报》,2005年第2期
[1]《中华人民共和国合同法》1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,自1999年10月1日起施行。
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》,中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,自2008年4月1日起施行。
[3]《中华人民共和国政府采购法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议2002年6月29日通过,自2003年1月1日起施行。
[4]《中华人民共和国招投标法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议1999年3月13日通过,自2000年1月1日起施行。
[5]《中华人民共和国行政诉讼法》,由1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过,自1989年1月1日起施行。
[1]Peter Malanczuk Akehurst's Modern Introduction to International Law,Rout Ledge1997,Tth.ed.
[2]Harry Robert Page Public Purchasing and Material Management Lexingtong Mass.:D.s.Health,&Company 1980.
[3]Arrowsmith Susan L.Regulating Public Procurement.Public Procurement National andPerspectives Kluwer Law International,2000.
[1]http://law.chinalawinfo.com/,2007年11月访问。
[2]http://www.tsnews.net/gb/31/2007-12/8/0712803312693534_750.html,2007年12月访问。
[3]http://www.ccgp.gov.cn/purfagui/fagui.jsp,2007年12月访问。
[4]http://www.cel.cn/,2008年1月访问。