论操纵证券市场行为民事责任——以责任构成和责任实现为中心
摘要
操纵市场行为的大量存在对我国证券市场的健康发展造成恶劣的影响，成熟证券市场国家的实践表明，追究操纵者的民事责任对遏制操纵市场行为有重要意义。但是，我国证券法律没有对操纵市场的民事责任问题作出相关规定。本文从操纵市场民事责任的构成和实现机制出发，试图为操纵行为民事责任的建立提供理论支持和立法建议。本文以操纵市场行为民事责任研究对象，以民事责任的构成和实现为中心，运用了比较研究、案例分析、实证研究和综合分析等研究方法，参照了证券市场发达国家及地区的有关制度设计，吸收和借鉴了国内外法学理论研究成果，对操纵市场行为的民事责任制度从构成要件和实现机制的角度进行了比较系统的分析，结合我国的现状，提出了构建我国操纵市场行为民事责任的建议和设想。
本文的引言部分主要分析了我国法学界关于操纵证券市场行为民事责任问题研究的现状，提出本文主要探讨的问题及建立操纵市场民事责任制度的迫切性和重要性。正文部分分五章对操纵市场行为民事责任制度进行了系统和详细的探讨。
第一章主要讨论操纵证券市场行为问题。首先概述操纵市场行为的定义，类型，然后简要陈述我国证券市场操纵市场行为大量存在的现状以及操纵市场行为大量存在的危害性。从而说明，运用法律手段规制操纵市场行为是迫在眉睫的任务。
第二章从分析我国操纵市场民事责任的立法现状出发，探讨建立我国操纵市场民事责任的必要性。我国证券法对操纵市场行为是否应当承担民事责任没有明确的规定，中小投资者缺乏利用法律手段追究操纵市场者的民事责任，保护自身合法权益的依据。建立民事责任制度对于遏制操纵市场行为、保护中小投资者、促进证券市场的健康发展具有重要意义，因此，我国应尽快建立操纵市场民事责任制度。
第三章以操纵市场行为民事责任构成要件为核心，借鉴国外证券市场发达国家的做法，从四方面具体论述了操纵市场民事责任的构成要件。操纵市场民事责任的构成要件包括：损害的存在；操纵市场行为的存在；操纵者主观上存在故意；因果关系。同时，附带研究了损害赔偿的实现和计算问题，并提出建立民事赔偿的物质保障的措施。
第四章从操纵市场行为的特殊性以及我国证券市场的现状出发，以操纵市场民事责任的实现机制为中心，讨论实现操纵市场民事责任的保障措施——集团诉讼和次级举证责任在辩方。第一节，讨论集团诉讼制度。由于操纵市场行为的特殊性，应当采取特殊的诉讼形式，我国应当借鉴美国等国家的做法，建立集团诉讼制度。以提高诉讼效率，更好地保护中小投资者的利益。第二节，讨论举证责任问题。借鉴美国的初级举证责任在控方而次级举证责任在辩方的原则，对应操纵市场民事责任的构成要件，提出按照次级举证责任在辩方的原则，投资者应当完成的举证责任，并以亿安科技案为例说明投资者追究操纵者民事责任应承担的举证责任。
第五章结论。根据前几章的讨论，提出我国亟待建立操纵市场行为民事责任制度，同时，必须建立以集团诉讼和次级举证责任在辩方为核心的实现机制。
The broadly existing of market manipulation in China does a lot of harm to the development of China securities market, the practices in the countries with advanced securities market demonstrate that it is very important to set up civil liability for market manipulation, to hold the manipulators liable for the investors damaged by market manipulation. However, there is still no legal stipulation for civil liability for market manipulation in China until now. This thesis aims to provide theoretical basis and legal proposals for the building civil liability for market manipulation in China. It addresses civil liability for market manipulation, focusing on the elements and realisation mechanism of the civil liability, employing comparative study, case study, positive study and comprehensive study methods, use the practices and theories in advanced securities market for reference, taking the status quo of China securities market into consideration, designs the framework of civil liability for market manipulation.
Introduction Part, the author briefly outlines the status quo of China legal area on the civil liability for market manipulation, puts forward the problem of this thesis and the urgency and significance of building civil liability for market manipulation in China. Main Body Part comprises five chapters, studying the civil liability for market manipulation systematically and thoroughly.
Chapter One addresses mainly market manipulation. The author first deals with the concept, classification of market manipulation. Then outlines the status quo of market manipulation practices in China securities market. In the end, indicates that it is urgent to regulate the market manipulation by legal measures.
Chapter Two, starting from the status quo of the legal stipulation of civil liability for market manipulation in China, the author studies the necessities of building the civil liability for market manipulation in China. Since Chinese Securities Law does not stipulate the civil liability for manipulation, the investors have no legal measures to take to protect their legal rights and interests. It will be useful for preventing market manipulation practices, protecting the investors and promoting the sound development of China securities market, therefore, we should set up civil liability for market manipulation in China as soon as possible.
Chapter Three explores the civil liabilities for market manipulation, centring on the elements of the civil liability for market manipulation and using the theories and practices in advanced securities countries as reference. Civil liabilities for market manipulation have four elements: the existing of damages; the existing of manipulation; the scienter of
the manipulators and causation, mainly transaction causation and loss causation. At the same time, the author studies the realisation and calculation of the damages.
Chapter Four addresses the special characteristics of market manipulation and the status quo of China securities market. The author focuses on the realisation mechanisms of the civil liability for market manipulation, discussing Class Action and Burden of Proof. There are two sections in this chapter. The main idea in Section One is that Since securities litigation is very special, we should employ class action. The main topic in Section Two study is the burden of proof, it should be divided into primary burden of proof and the secondary burden of proof.
Chapter Five-Conclusion. Based on the study in the above chapters, the author indicates that it is necessary and urgent to set up the civil liability for market manipulation in China and to design the realisation mechanism centring on Class Action and Burden of Proof civil liability for market manipulation.
本文的引言部分主要分析了我国法学界关于操纵证券市场行为民事责任问题研究的现状，提出本文主要探讨的问题及建立操纵市场民事责任制度的迫切性和重要性。正文部分分五章对操纵市场行为民事责任制度进行了系统和详细的探讨。
第一章主要讨论操纵证券市场行为问题。首先概述操纵市场行为的定义，类型，然后简要陈述我国证券市场操纵市场行为大量存在的现状以及操纵市场行为大量存在的危害性。从而说明，运用法律手段规制操纵市场行为是迫在眉睫的任务。
第二章从分析我国操纵市场民事责任的立法现状出发，探讨建立我国操纵市场民事责任的必要性。我国证券法对操纵市场行为是否应当承担民事责任没有明确的规定，中小投资者缺乏利用法律手段追究操纵市场者的民事责任，保护自身合法权益的依据。建立民事责任制度对于遏制操纵市场行为、保护中小投资者、促进证券市场的健康发展具有重要意义，因此，我国应尽快建立操纵市场民事责任制度。
第三章以操纵市场行为民事责任构成要件为核心，借鉴国外证券市场发达国家的做法，从四方面具体论述了操纵市场民事责任的构成要件。操纵市场民事责任的构成要件包括：损害的存在；操纵市场行为的存在；操纵者主观上存在故意；因果关系。同时，附带研究了损害赔偿的实现和计算问题，并提出建立民事赔偿的物质保障的措施。
第四章从操纵市场行为的特殊性以及我国证券市场的现状出发，以操纵市场民事责任的实现机制为中心，讨论实现操纵市场民事责任的保障措施——集团诉讼和次级举证责任在辩方。第一节，讨论集团诉讼制度。由于操纵市场行为的特殊性，应当采取特殊的诉讼形式，我国应当借鉴美国等国家的做法，建立集团诉讼制度。以提高诉讼效率，更好地保护中小投资者的利益。第二节，讨论举证责任问题。借鉴美国的初级举证责任在控方而次级举证责任在辩方的原则，对应操纵市场民事责任的构成要件，提出按照次级举证责任在辩方的原则，投资者应当完成的举证责任，并以亿安科技案为例说明投资者追究操纵者民事责任应承担的举证责任。
第五章结论。根据前几章的讨论，提出我国亟待建立操纵市场行为民事责任制度，同时，必须建立以集团诉讼和次级举证责任在辩方为核心的实现机制。
The broadly existing of market manipulation in China does a lot of harm to the development of China securities market, the practices in the countries with advanced securities market demonstrate that it is very important to set up civil liability for market manipulation, to hold the manipulators liable for the investors damaged by market manipulation. However, there is still no legal stipulation for civil liability for market manipulation in China until now. This thesis aims to provide theoretical basis and legal proposals for the building civil liability for market manipulation in China. It addresses civil liability for market manipulation, focusing on the elements and realisation mechanism of the civil liability, employing comparative study, case study, positive study and comprehensive study methods, use the practices and theories in advanced securities market for reference, taking the status quo of China securities market into consideration, designs the framework of civil liability for market manipulation.
Introduction Part, the author briefly outlines the status quo of China legal area on the civil liability for market manipulation, puts forward the problem of this thesis and the urgency and significance of building civil liability for market manipulation in China. Main Body Part comprises five chapters, studying the civil liability for market manipulation systematically and thoroughly.
Chapter One addresses mainly market manipulation. The author first deals with the concept, classification of market manipulation. Then outlines the status quo of market manipulation practices in China securities market. In the end, indicates that it is urgent to regulate the market manipulation by legal measures.
Chapter Two, starting from the status quo of the legal stipulation of civil liability for market manipulation in China, the author studies the necessities of building the civil liability for market manipulation in China. Since Chinese Securities Law does not stipulate the civil liability for manipulation, the investors have no legal measures to take to protect their legal rights and interests. It will be useful for preventing market manipulation practices, protecting the investors and promoting the sound development of China securities market, therefore, we should set up civil liability for market manipulation in China as soon as possible.
Chapter Three explores the civil liabilities for market manipulation, centring on the elements of the civil liability for market manipulation and using the theories and practices in advanced securities countries as reference. Civil liabilities for market manipulation have four elements: the existing of damages; the existing of manipulation; the scienter of
the manipulators and causation, mainly transaction causation and loss causation. At the same time, the author studies the realisation and calculation of the damages.
Chapter Four addresses the special characteristics of market manipulation and the status quo of China securities market. The author focuses on the realisation mechanisms of the civil liability for market manipulation, discussing Class Action and Burden of Proof. There are two sections in this chapter. The main idea in Section One is that Since securities litigation is very special, we should employ class action. The main topic in Section Two study is the burden of proof, it should be divided into primary burden of proof and the secondary burden of proof.
Chapter Five-Conclusion. Based on the study in the above chapters, the author indicates that it is necessary and urgent to set up the civil liability for market manipulation in China and to design the realisation mechanism centring on Class Action and Burden of Proof civil liability for market manipulation.
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5. 陈志武：“证券诉讼可否试行判例法”，载《新财富》2002年2月号；
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14. 马洪、徐兆宏：“证券法的缺陷与完善”，载《法学》1999年第4期；
1 在我有限的阅读范围内，并未见到国内有专门研究操纵市场行民事责任问题的专著，仅有几篇相关的论文，包括程啸的“论操纵市场行为及其民事赔偿责任”，载《法律科学》，2001年第4期；张鸿的“论我国证券操纵行为民事责任制度的缺陷及完善”，载《甘肃政法学院学报》2000年第4期；郑启福：“论完善操纵证券市场的私权救济”，载《福建政法管理干部学院学报》，2000年12月；此外还有一些关于证券民事责任的文章涉及到操纵市场行为民事责任问题，包括：杨志华的“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年；王利明“论证券法中民事责任制度的完善”，载《证券法律评论》总第1期，法律出版社，2001年版；马忠法“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社，2000年版；宣伟华，宋一欣的“证券民事赔偿制度及其形式初探”，载《证券法律评论》总第2期，法律出版社，2002年版。而证券市场成熟的国家尤其是美国有一些相关的成文法规定和判例，本文借鉴了美国等证券市场法律发展成熟的国家的成文法、判例及法律评论。
2 Santa Fe Indus. v. Green, 430 U.S. 462, 477 (1977)
3 Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 199 (1976).
4 Pin v. Texaco, 793 F.2d 1448, 1451 (9th Cir. 1986); Kadiman v. Ladish Co., 792 F.2d 614, 627 (7th Cir. 1986); Ray v. Lehman Bros. Kuhn Loeb Inc., 624 F. Supp. 301, 304 (S.D.N.Y. 1983); Trane Co. v. O'Connor Sec., 561 F. Supp. 301, 304 (S.D.N.Y. 1983), cited in De Toro, supra note 68, at n.43.
5 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第188页。
6 参见《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条。
7 有学者从具体表现形式，将操纵行为分为两种类型：一类是与证券买卖交易直接相关的操纵，如连续交易、相互委托和洗售等操纵手段；另一类是与证券买卖交易间接相关的操纵，主要指制造和传播虚假信息和谣言等辅助性的操纵手段。另有学者将操纵市场行为分为 “虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”四大类，参见程啸“论操纵市场行为及其民事赔偿责任”，载《法律科学》，2001年第4期。
8 参见杨志华：“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社，1994年版，第191页。
9 参见白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社，1996年版，第67页。
10 参见杨志华：“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1994年，第195页。
11 参见吴敬琏：“评说庄家”，载《吴敬琏：十年纷纭话股市》，上海远东出版社2001年，第224页。
12 参见“股市中的花样年华还有多远？”，载《证券市场周刊》2001年1月20日。
13 引自青木：《登峰之路》，广东经济出版社，2001年版，第199页。
14 参见舒立：“吕梁的贡献”，载《财经》杂志2001年2月号。
15 参见梁毅：“利益集团与我国证券市场的运作”，载《投资与证券》，2000年第7期。
16 据说基金高位接盘的市场行情是每股一元钱，甚至有每股10元的情形。全部现金，支付给个人，不用任何单据与签字。参见平湖：“基金黑幕”，载《财经》杂志2000年10月号。
17 参见杨志华：“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第188页。
18 2001年1月以中科创业为首的“中科系”股票（如中科创业、中西药业、岁宝热电、莱钢股份、鲁银投资等）突然连续跌停，有的更是连续十个跌停。中旬，中国证监会介入了对中科创业股票价格操纵的调查，经调查发现，有庄家将股票炒高后在质押给银行、证券公司获得贷款，融资额近50亿元，通过滚动操纵，使庄家成为最大的受益者，后因庄家发生内讧，股价一路下跌。此后，中国人民银行宣布暂停股票质押贷款业务。
19 参见黄小花：“中国证券市场庄家行为的制度思考”，载《投资研究》2001年第5期。
20 对参与投机的上市公司的数量有各种估计，有些研究报告认为占所有上市公司的30%，有的估计还要高。参见牛津分析：“中国资本市场的暗箱操作”，载《财经界》2000年第12期。
21《财经》杂志著名记者张志雄曾经对此提出异议，他认为上市公司质量是股市的基石是一个被现实扭曲的善良愿望。参见张志雄：“股市忧思录”，载《财经》杂志2001年1月号。不过，总的来说，这种说法被我国证券界广泛接受。
22 参见吴敬琏：《吴敬琏：十年纷纭话股市》，上海远东出版社2001年，第69页。
23 为了便于证券领域各成文法的实施和管理工作，SEC根据这些法规的授权，享有广泛的制定各种规则的权力。SEC制定的这些规则具有普遍适用性，美国学理认为他们是证券法的渊源之一。这些规则包括三种类型：1.程序性规则和程序方面的某些操作规则；2.定义成文法中所使用的某些术语；3.实体性规则。See D. L. Ratner: Securities Regulation ( 4th ed.), pp15-16.
24 See Loss, Securities Regulation 1549 (2d ed. 1961).
25 Hubert De Vauplane， Odile Simart: " The Concept of Securities Manipulation and its Foundations in France and the USA " ， Brooklyn Journal Of International Law， 1997.
26 参见陈志武：“证券诉讼可否试行判例法”，载《新财富》2002年2月号。
27 参见黄湘源：“证券法带病上岗”，载《上市公司研究》2001年第24期。
28 杨亮认为：我国证券法存在的最为严重的问题就是民事赔偿诉讼机制没有确立，小股东的利益得不到法律的有效保护，而民事损害赔偿责任是威慑、吓阻证券违法违规行为的重要手段。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第77页；郎咸平则指出：成熟市场国家，特别是美国，让证券违法者最为胆颤心惊的不是刑事诉讼和证监会的行政处罚，而是中小股民提起的民事诉讼。小股东的民事诉讼成为美国证券监管的强大力量，是对证券违法者最具威慑力的重磅炮弹。 参见郎咸平：“建立有威慑力的证券法律制度”，载《财经》杂志2001年9月号。
29 对操纵市场者追究刑事责任不但少见，而且，由于操纵证券价格罪的法定最高刑只有5年，其威慑力相当有限，号称中国证券市场“操纵市场第一案”的中科创业案，操纵者多数被判2年左右的有期徒刑，很难对其他操纵者和潜在的操纵者起到震慑作用。
30 参见余雪明：《证券管理》，1983年修订版，台湾，第536页。
31 美国证监会的监管成效是人所共知的，但是，有学者指出，在“安然事件”中，美国证监会和法庭对安然难以进行直接监管，这不仅仅因为这些行政与执法机构没有直接利益关系（因此没有足够的激励与动机），而且也因为政府行政部门不可能有足够多的人力物力去一一实现事前核查。参见陈志武、杨林：“谁揭穿安然”，载《财经》杂志2002年第1期。目前中国证监会的稽查局、法律部合起来还不到100人，即使加上各地方的证管办也处于人手有限、查处力度不够的窘境，有时，对于明显存在的证券欺诈事件都无暇顾及。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第47页。
32 参见梁定邦：“中国资本市场发展与监管的若干问题”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年。
33 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年。
34 参见高勇：“证券市场的发展与监管”，载《上市公司研究》2000年第15、16合刊。
35 参见檀江林：“台湾证券市场对异常交易的制衡机制”，载《上市公司研究》2001年第44期。
36 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年，第113页。
37 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年版，第115页。
38 Hubert De Vauplane, Odile Simart: " The Concept of Securities Manipulation and its Foundations in France and the USA " , Brooklyn Journal Of International Law， 1997.
39 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。
40 参见王利明：《中国侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第39页。
41 在我国，有人对证券市场中操纵市场的庄家进行了实证研究，结果发现，庄家的行为特征可概括为六方面：自买自卖，反复交易，当日内非理性交易，反复转托管，大持仓量，大成交量。因此，把具备以下两项特征的看作庄家：自买自卖、账户之间的反复交易6次以上、当日内非理性交易、转托管两次以上、累计交易量前1000名和最大持仓量前1000名。参见宋一欣、牟敦国：《证券民事赔偿实务手册》，百家出版社，2002年版，第26页。
42 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第198页。
43 See "Securities Litigation Reform: The Growing Importance of Scienter" from www.findlaw.com.
44 See Ernst & Ernst, 425 U.S. at 193-94 n.12.
45 参见符启林主编，邵挺杰副主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第362页。
46 参见姚新华：“对证券欺诈的私权救济”，载《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年2月版，第183页。
47 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版，第64页。
48 507 F2d at 380 (In Schlick, of course, it was the reverse: loss causation was "rather easily" established and transaction causation required "substantially more.").
49 引起证券价格波动的因素非常多，主要分为两类：宏观因素和微观因素。宏观因素是指对整个证券市场的证券供求关系和证券价格都会构成影响的因素，诸如国家利率政策、通货膨胀、国际收支、国内国际政局、战争等经济因素和政治性因素，宏观因素的客观性较强，操纵者不易施加影响，但可通过散布政治战争等谣言造成股市混乱以达其目的。微观因素是指对其某一种或某几种证券供求关系和证券价格构成影响的因素，这是操纵者操纵证券市场得以借助的主要因素，包括证券交易量和交易额的变化、企业兼并、大户投资动向等因素，微观因素的客观性较弱，易被影响和利用。
50 参见张明远：《证券投资损害诉讼救济论-从起诉董事和高级职员的角度进行的研究》，法律出版社，2002年版，第88页。
51 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：作者自版，1996.16。
52 这是从内幕交易案件中发展起来的标准，see Fridrich v. Bradford, 542.F.2d.307(6th Cir. 1976).
53 Securities Regulation--Fraud--Rule 10b-5 No Longer Scares The Judiciary, But May Scare Corporate Defendants: The United States Supreme Court，University of Arkansas at Little Rock Law Review，Fall 2002
54 See Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 754-55 (1975).
55 See Birnbaum v. Newport Steel Corp. 193 F.2d, at 463.
56 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第194页。
57 参见王利明：“证券市场民事赔偿责任与中小投资者利益保护研究”，上证联合研究计划2000年度研究成果。
58 在美国，同时交易规则是从内幕交易规制中发展起来的，1988年美国国会通过《内幕交易与证券欺诈执行法》后，在《证券交易法》中增加了“第20节A"，为那些同时交易者起诉违反《证券交易法》及其规则从事内幕交易或泄露信息的人，创设了明示的私人诉权。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第332页。本文将同时交易理论适用于操纵市场行为民事责任的原告认定中。
59 参见许克显：《证券交易市场操纵行为的犯罪化研究》，北京大学2001年硕士学位论文，第27页，转载自陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第197页。也许《财经》杂志的一篇文章“庄家天堂”可以清楚地呈现一幅中国操纵市场行为主体的画面：“如果说中国资本市场健康的支撑体系———由证券公司、律师事务所、会计师事务所、评估事务所等构成的资本市场中介———在过去数年间被一系列丑闻如银广夏事件、中天勤事件、麦科特事件等证明尚未有效建立的话，中科创业股票操纵案情的展开则正在证明，中国资本市场上已然滋生出另一种“支撑体系”：一种由策划组织者、资金供应者、资金掮客、操盘手组成的高度市场化的组织形式，而且井然有序地有效运转。按经济学家们的话说，这是一种“坏的市场经济”的支撑体系。”也就是说，庄家，商业银行，证券公司及其营业部以及经纪人等都能成为操纵市场行为民事责任诉讼的被告。在这个被告体系中，各证券公司的营业部是这个支撑体系的核心。他们热心于与庄共舞，首先是为"融资"牵线可以得到手续费，以中科创业股票操纵一案为例，就有125个证券营业部卷入其中。证券营业部是这个体系中几乎所有重要资源的中介：它们知道谁是庄家；它们向未来的庄家介绍资金来源；它们向庄家们提供或者出售身份证和股东账户卡；许多时候，它们还提供操盘手--为做庄服务的交易员；它已远远超出灰色状态，业已形成完整的规则：证券营业部们为庄家与资金供应者提供格式化的"融资协议书"，并为融资协议提供"监管"服务，以保证交易的"安全"；它的一条龙服务甚至包括为庄家们毁灭做庄证据！ 125个证券营业部的背后，是66家证券和信托投资公司。仅此吕梁中科创业操纵一案，亦足证此一支撑体系范围已广到覆盖了整个证券业。在此支撑体系之上，庄家、资金供应者、掮客、操盘手们灵活地搭建做庄流水线。吕梁，中国目前最知名和最富神秘色彩的庄家，正是最大限度地巧借其资源以至速成，而新的庄家，此时此刻，正在被生产出来。自然人投资主体主要包括证券经营机构高级管理人员、内设业务部门的负责人；证券登记、托管、清算机构高级管理人员；证券投资基金管理机构及其高级管理人员、内设业务部门负责人；证券投资咨询机构高级管理人员、投资咨询人员、资信评估人员；公司高级管理人员以及其他四类主体的直接责任人员，此外，还包括个人投资者、证券监管机构国家工作人员。
60 Hubert De Vauplane, Odile Simart: " The Concept of Securities Manipulation and its Foundations in France and the USA ", Brooklyn Journal Of International Law, 1997.
61 Louis Loss , Securities Regulation (Boston, Little Brown ,1961 ) vol.3, p1749.
62 Michael J. Kaufman: Securities Litigation: Damages.
63 See Richard M. Phillips & Gilbert C. Miller, The Private Securities Litigation Reform Act of 1995: Rebalancing Litigation Risks and Rewards for Class Action Plaintiffs, Defendants and Lawyers, 51 Bus. Law, 1009(1996).
64 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第238页。
65 此外，还有其他的计算方法包括非法所得计算法，机会亏损替代法，价差法，折扣法等。
66 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年总第1期。
67 参见宣伟华，宋一欣：“证券民事赔偿制度及其形式初探”，载《证券法律评论》总第2期，法律出版社，2002年版。
68 参见郎咸平：“举证责任是证券交易法成败关键”，摘自“金融街”网站。
69 参见郎咸平：“保护投资者振兴股市新思维”，载《新财富》2002年第2期。
70 See "Class Action Information" Head & Associates, P.C., May 2000.
71 参见郑顺炎：《证券市场不正当行为的法律实证》，中国政法大学出版社，2000年版，第216页。
72 美国的集团诉讼制度来自英国历史上的衡平法规则。早期的英国衡平法法院为避免重复诉讼要求就一项争端的标的，对所有有利害关系的人强制合并起来作为共同当事人。但是，这种规则很快就行不通。因为，如果不能把所有有利害关系的人都合并进来，诉讼就不能进行，或者引起人数过多的多数当事人制度。随后，集团诉讼经过了多次改革，集团诉讼制度的第一次改革发生在英国的十八世纪初的代表诉讼（representative action）制度, 即集体通过一个或几个代表进行诉讼。现行英国成文法的规则很简单，《英国最高法院规则》中规定：许多人有同一利益是可进行代表程序。判决约束集体的部分成员，不论集体是原告还是被告。但是判决集体方败诉，胜诉人对集体的成员之一发动强制执行程序时，后者能提出“与他有关的特殊事实为理由”要求免除责任。被告胜诉的判决在英国罕见，英美的集团诉讼，胜诉的往往是原告。
73 美国的集体诉讼来自英国历史上的衡平法院规则。美国曾用三个立法文件推行英国衡平法的集体诉讼。第一为1848年纽约州《Field民事诉讼法典》，第二为1938年的《联邦民事诉讼规则》。第三为1966年修改的联邦民事诉讼规则23，即现行的第23条。这是详细的关于集体诉讼的成文法。
74 See "Class Action Information" Head & Associates, P.C., May 2000.
75 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社，1991年版，第150页。
76 Sanford P. Dumain ：“Class Action Suits and The effect of the Private Securities Litigation Reform Act of 1995”，ALI-ABA Course of Study，Milberg Weiss Bershad Hynes & Lerach LLP， New York.
77 参见郎咸平“集体诉讼的曙光”，载《财经杂志》2001年11月。
78 Sanford P. Dumain ：“Class Action Suits and The effect of the Private Securities Litigation Reform Act of 1995”，ALI-ABA Course of Study，Milberg Weiss Bershad Hynes & Lerach LLP， New York.
79 参见杨明宇：“证券发行中不实陈述的民事责任研究”，载《证券法律评论》总第1期，法律出版社，2001年版。
80 笔者是该案的利害关系人，代表人与被代表人当事人是处于相同诉讼地位的当事人；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定或人民法院指定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。
81 参见《上海证券报》2002年08月26日 。
82 参见郎咸平：“举证责任是证券交易法成败关键”，摘自“金融街”网站。
83 See Basic Inc. v. Levinson, 485 (U.S.224(1998), at p242.
84 参见张鸿：“证券操纵行为民事责任制度的缺陷及完善”，载《甘肃政法学院学报》，2000年第4期。
85 根据In re Friedman, 436 F.Supp. 234, 237 (D.Md.1977) 案例，“表面证据”(Prima facie)s至少有两个独立并且相关的意思。一方面，表面证据是原告能够将提交证据的责任转移到被告如果被告不能提供相反的证据判决将对原告有利。另一方面，被告提供了足够的证据使事实的发现者作出对其有利的判决。See J. Wigmore, Evidence § 2494 (1940); McCormick, on Evidence § 342, at 803 n. 26 (Cleary ed. 1972")).
86 参见马忠法：“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社，2000年版。
87参见符启林主编，邵挺杰副主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第362页。
88 See Loss & J.Seligman: Fundamentals of Securities Regulation (3rd ed.), p855.
89 如，以超过时价的价格买进某种证券；用市价以上的价格买进相当数量的由所有者所抛售的股票；用市价以上的价格买进中介者手上所保留的相当数量的股票；在一天当中或短时间内多次买进卖出同一品种股票不上市（不在证券交易市场卖出）而仅仅在几个大股东之间进行协议买进；散发某种文件以宣传某种证券特别强劲而引诱别人买进；向购买证券者保证不会受损失；宣传公司正在筹备红利等，在发生上述情况时，就可考虑有违法性存在。参见顾肖荣：《证券犯罪与证券违规违法》，中国检察出版社，1998年版，第178页。
90 美国证券交易委员会（SEC）依据1934年《证券交易法》第10条(b)款的规定于1942年制定了规则10b-5。该规则规定：凡直接或间接利用州际贸易的任何手段，利用邮寄或全国证券交易所的任何设备的个人，在下述情况下，均属违法：（a）运用任何手段、计划或技巧从事欺诈；(b)对于重要事实为任何不实之述，或对于依当时情形判断使该陈述不致产生误导所必须的重要事实不为陈述；或 (c)在买卖任何证券时，从事对任何人造成或将造成欺诈或欺骗效果的任何行为、业务或商务活动。
91 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第200页。
92 参见易建明：“公开出价收购与市场操纵—以美国证券交易法为中心”，载www.sfc.gov.tw。
93 507 F2d at 380 (In Schlick, of course, it was the reverse: loss causation was "rather easily" established and transaction causation required "substantially more.").
94 欺诈市场理论从虚假陈述案件发展起来的，但是可尝试适用于操纵市场情形。在1988年“贝西克诉列文森”案中，美国联邦最高法院承认了“市场欺诈”理论。这个理论的原理是：（1）如果原告能证明错误陈述或遗漏的重要性，则可推定原告信赖的存在；（2）如果证券的买卖是在一个有组织的市场中进行的，法院将推定原告是因信赖市场定价的公正性和整体性才进行交易，而且市场价格受到了重大错误或遗漏的影响。See Basic Inc. v. Levinson, 485 (U.S.224(1998), at p242.
95 有效市场假说，又称市场有效性假设，是描述重要信息与证券价格变化这两者之间的关系的学说。英国一位统计学家发现股价的变化完全是随机的，无规律可循。经济学家经过大量研究，发现，随机价格波动反映的正是一个功能良好的有效率的市场，而非非理性的市场。在有效市场上，证券投资者在信息基础上对未来收益、风险作出预测，由这一预测指导的交易行为，决定了证券价格的变化。
96 参见金泽刚：“操纵证券交易价格行为的认定及其法律责任”，载《华东政法学院学报》，2002年第1期。
97 参见王忠、吴朝阳：“操纵证券市场若干问题研究”，载《国家检察官学院学报》，2002年8月。
98 我国建立操纵市场行为的民事赔偿责任制度有几个可供选择的方式：一是全面修订《证券法》，建立和完善操纵市场行为民事赔偿责任的内容。但是法律的修改需要经过复杂的程序，要经过漫长的时间，在短期内恐怕难以实现。二是最高人民法院发布有关操纵市场行为民事赔偿的司法解释，今年年初最高院已经发布了有关虚假陈述的民事赔偿的若干规定。因此，在通过证券法正式导入该制度之前，可以通过最高人民法院发布司法解释的形式详细规定操纵市场行为的民事赔偿责任制度，以弥补法律规定的不足。三是国务院颁行《证券法实施细则》，细化有关包括操纵市场民事责任在内的证券民事责任的规定。无论采取何种方式，规则设计的标准既要简便易行，又要公平合理，具有可操作性，以发挥民事救济功能。
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55. 顾肖荣主编《证券犯罪与证券违规违法》，中国检察出版社1998年版；
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12. 陈志武：“证券诉讼可否试行判例法”，载《新财富》2002年2月号；
13. 张远忠：“论发行公司虚假陈述的民事责任”，载《法学》1998年第1期；
14. 马洪、徐兆宏：“证券法的缺陷与完善”，载《法学》1999年第4期；
1 在我有限的阅读范围内，并未见到国内有专门研究操纵市场行民事责任问题的专著，仅有几篇相关的论文，包括程啸的“论操纵市场行为及其民事赔偿责任”，载《法律科学》，2001年第4期；张鸿的“论我国证券操纵行为民事责任制度的缺陷及完善”，载《甘肃政法学院学报》2000年第4期；郑启福：“论完善操纵证券市场的私权救济”，载《福建政法管理干部学院学报》，2000年12月；此外还有一些关于证券民事责任的文章涉及到操纵市场行为民事责任问题，包括：杨志华的“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年；王利明“论证券法中民事责任制度的完善”，载《证券法律评论》总第1期，法律出版社，2001年版；马忠法“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社，2000年版；宣伟华，宋一欣的“证券民事赔偿制度及其形式初探”，载《证券法律评论》总第2期，法律出版社，2002年版。而证券市场成熟的国家尤其是美国有一些相关的成文法规定和判例，本文借鉴了美国等证券市场法律发展成熟的国家的成文法、判例及法律评论。
2 Santa Fe Indus. v. Green, 430 U.S. 462, 477 (1977)
3 Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 199 (1976).
4 Pin v. Texaco, 793 F.2d 1448, 1451 (9th Cir. 1986); Kadiman v. Ladish Co., 792 F.2d 614, 627 (7th Cir. 1986); Ray v. Lehman Bros. Kuhn Loeb Inc., 624 F. Supp. 301, 304 (S.D.N.Y. 1983); Trane Co. v. O'Connor Sec., 561 F. Supp. 301, 304 (S.D.N.Y. 1983), cited in De Toro, supra note 68, at n.43.
5 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第188页。
6 参见《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条。
7 有学者从具体表现形式，将操纵行为分为两种类型：一类是与证券买卖交易直接相关的操纵，如连续交易、相互委托和洗售等操纵手段；另一类是与证券买卖交易间接相关的操纵，主要指制造和传播虚假信息和谣言等辅助性的操纵手段。另有学者将操纵市场行为分为 “虚伪交易型”、“实际交易型”、“恶意散布、制造虚假信息型”与“其他操纵行为”四大类，参见程啸“论操纵市场行为及其民事赔偿责任”，载《法律科学》，2001年第4期。
8 参见杨志华：“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社，1994年版，第191页。
9 参见白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社，1996年版，第67页。
10 参见杨志华：“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1994年，第195页。
11 参见吴敬琏：“评说庄家”，载《吴敬琏：十年纷纭话股市》，上海远东出版社2001年，第224页。
12 参见“股市中的花样年华还有多远？”，载《证券市场周刊》2001年1月20日。
13 引自青木：《登峰之路》，广东经济出版社，2001年版，第199页。
14 参见舒立：“吕梁的贡献”，载《财经》杂志2001年2月号。
15 参见梁毅：“利益集团与我国证券市场的运作”，载《投资与证券》，2000年第7期。
16 据说基金高位接盘的市场行情是每股一元钱，甚至有每股10元的情形。全部现金，支付给个人，不用任何单据与签字。参见平湖：“基金黑幕”，载《财经》杂志2000年10月号。
17 参见杨志华：“证券法律责任制度研究”，载梁彗星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第188页。
18 2001年1月以中科创业为首的“中科系”股票（如中科创业、中西药业、岁宝热电、莱钢股份、鲁银投资等）突然连续跌停，有的更是连续十个跌停。中旬，中国证监会介入了对中科创业股票价格操纵的调查，经调查发现，有庄家将股票炒高后在质押给银行、证券公司获得贷款，融资额近50亿元，通过滚动操纵，使庄家成为最大的受益者，后因庄家发生内讧，股价一路下跌。此后，中国人民银行宣布暂停股票质押贷款业务。
19 参见黄小花：“中国证券市场庄家行为的制度思考”，载《投资研究》2001年第5期。
20 对参与投机的上市公司的数量有各种估计，有些研究报告认为占所有上市公司的30%，有的估计还要高。参见牛津分析：“中国资本市场的暗箱操作”，载《财经界》2000年第12期。
21《财经》杂志著名记者张志雄曾经对此提出异议，他认为上市公司质量是股市的基石是一个被现实扭曲的善良愿望。参见张志雄：“股市忧思录”，载《财经》杂志2001年1月号。不过，总的来说，这种说法被我国证券界广泛接受。
22 参见吴敬琏：《吴敬琏：十年纷纭话股市》，上海远东出版社2001年，第69页。
23 为了便于证券领域各成文法的实施和管理工作，SEC根据这些法规的授权，享有广泛的制定各种规则的权力。SEC制定的这些规则具有普遍适用性，美国学理认为他们是证券法的渊源之一。这些规则包括三种类型：1.程序性规则和程序方面的某些操作规则；2.定义成文法中所使用的某些术语；3.实体性规则。See D. L. Ratner: Securities Regulation ( 4th ed.), pp15-16.
24 See Loss, Securities Regulation 1549 (2d ed. 1961).
25 Hubert De Vauplane， Odile Simart: " The Concept of Securities Manipulation and its Foundations in France and the USA " ， Brooklyn Journal Of International Law， 1997.
26 参见陈志武：“证券诉讼可否试行判例法”，载《新财富》2002年2月号。
27 参见黄湘源：“证券法带病上岗”，载《上市公司研究》2001年第24期。
28 杨亮认为：我国证券法存在的最为严重的问题就是民事赔偿诉讼机制没有确立，小股东的利益得不到法律的有效保护，而民事损害赔偿责任是威慑、吓阻证券违法违规行为的重要手段。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第77页；郎咸平则指出：成熟市场国家，特别是美国，让证券违法者最为胆颤心惊的不是刑事诉讼和证监会的行政处罚，而是中小股民提起的民事诉讼。小股东的民事诉讼成为美国证券监管的强大力量，是对证券违法者最具威慑力的重磅炮弹。 参见郎咸平：“建立有威慑力的证券法律制度”，载《财经》杂志2001年9月号。
29 对操纵市场者追究刑事责任不但少见，而且，由于操纵证券价格罪的法定最高刑只有5年，其威慑力相当有限，号称中国证券市场“操纵市场第一案”的中科创业案，操纵者多数被判2年左右的有期徒刑，很难对其他操纵者和潜在的操纵者起到震慑作用。
30 参见余雪明：《证券管理》，1983年修订版，台湾，第536页。
31 美国证监会的监管成效是人所共知的，但是，有学者指出，在“安然事件”中，美国证监会和法庭对安然难以进行直接监管，这不仅仅因为这些行政与执法机构没有直接利益关系（因此没有足够的激励与动机），而且也因为政府行政部门不可能有足够多的人力物力去一一实现事前核查。参见陈志武、杨林：“谁揭穿安然”，载《财经》杂志2002年第1期。目前中国证监会的稽查局、法律部合起来还不到100人，即使加上各地方的证管办也处于人手有限、查处力度不够的窘境，有时，对于明显存在的证券欺诈事件都无暇顾及。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第47页。
32 参见梁定邦：“中国资本市场发展与监管的若干问题”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年。
33 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年。
34 参见高勇：“证券市场的发展与监管”，载《上市公司研究》2000年第15、16合刊。
35 参见檀江林：“台湾证券市场对异常交易的制衡机制”，载《上市公司研究》2001年第44期。
36 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年，第113页。
37 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年版，第115页。
38 Hubert De Vauplane, Odile Simart: " The Concept of Securities Manipulation and its Foundations in France and the USA " , Brooklyn Journal Of International Law， 1997.
39 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。
40 参见王利明：《中国侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第39页。
41 在我国，有人对证券市场中操纵市场的庄家进行了实证研究，结果发现，庄家的行为特征可概括为六方面：自买自卖，反复交易，当日内非理性交易，反复转托管，大持仓量，大成交量。因此，把具备以下两项特征的看作庄家：自买自卖、账户之间的反复交易6次以上、当日内非理性交易、转托管两次以上、累计交易量前1000名和最大持仓量前1000名。参见宋一欣、牟敦国：《证券民事赔偿实务手册》，百家出版社，2002年版，第26页。
42 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第198页。
43 See "Securities Litigation Reform: The Growing Importance of Scienter" from www.findlaw.com.
44 See Ernst & Ernst, 425 U.S. at 193-94 n.12.
45 参见符启林主编，邵挺杰副主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第362页。
46 参见姚新华：“对证券欺诈的私权救济”，载《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年2月版，第183页。
47 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版，第64页。
48 507 F2d at 380 (In Schlick, of course, it was the reverse: loss causation was "rather easily" established and transaction causation required "substantially more.").
49 引起证券价格波动的因素非常多，主要分为两类：宏观因素和微观因素。宏观因素是指对整个证券市场的证券供求关系和证券价格都会构成影响的因素，诸如国家利率政策、通货膨胀、国际收支、国内国际政局、战争等经济因素和政治性因素，宏观因素的客观性较强，操纵者不易施加影响，但可通过散布政治战争等谣言造成股市混乱以达其目的。微观因素是指对其某一种或某几种证券供求关系和证券价格构成影响的因素，这是操纵者操纵证券市场得以借助的主要因素，包括证券交易量和交易额的变化、企业兼并、大户投资动向等因素，微观因素的客观性较弱，易被影响和利用。
50 参见张明远：《证券投资损害诉讼救济论-从起诉董事和高级职员的角度进行的研究》，法律出版社，2002年版，第88页。
51 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北：作者自版，1996.16。
52 这是从内幕交易案件中发展起来的标准，see Fridrich v. Bradford, 542.F.2d.307(6th Cir. 1976).
53 Securities Regulation--Fraud--Rule 10b-5 No Longer Scares The Judiciary, But May Scare Corporate Defendants: The United States Supreme Court，University of Arkansas at Little Rock Law Review，Fall 2002
54 See Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 754-55 (1975).
55 See Birnbaum v. Newport Steel Corp. 193 F.2d, at 463.
56 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第194页。
57 参见王利明：“证券市场民事赔偿责任与中小投资者利益保护研究”，上证联合研究计划2000年度研究成果。
58 在美国，同时交易规则是从内幕交易规制中发展起来的，1988年美国国会通过《内幕交易与证券欺诈执行法》后，在《证券交易法》中增加了“第20节A"，为那些同时交易者起诉违反《证券交易法》及其规则从事内幕交易或泄露信息的人，创设了明示的私人诉权。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第332页。本文将同时交易理论适用于操纵市场行为民事责任的原告认定中。
59 参见许克显：《证券交易市场操纵行为的犯罪化研究》，北京大学2001年硕士学位论文，第27页，转载自陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第197页。也许《财经》杂志的一篇文章“庄家天堂”可以清楚地呈现一幅中国操纵市场行为主体的画面：“如果说中国资本市场健康的支撑体系———由证券公司、律师事务所、会计师事务所、评估事务所等构成的资本市场中介———在过去数年间被一系列丑闻如银广夏事件、中天勤事件、麦科特事件等证明尚未有效建立的话，中科创业股票操纵案情的展开则正在证明，中国资本市场上已然滋生出另一种“支撑体系”：一种由策划组织者、资金供应者、资金掮客、操盘手组成的高度市场化的组织形式，而且井然有序地有效运转。按经济学家们的话说，这是一种“坏的市场经济”的支撑体系。”也就是说，庄家，商业银行，证券公司及其营业部以及经纪人等都能成为操纵市场行为民事责任诉讼的被告。在这个被告体系中，各证券公司的营业部是这个支撑体系的核心。他们热心于与庄共舞，首先是为"融资"牵线可以得到手续费，以中科创业股票操纵一案为例，就有125个证券营业部卷入其中。证券营业部是这个体系中几乎所有重要资源的中介：它们知道谁是庄家；它们向未来的庄家介绍资金来源；它们向庄家们提供或者出售身份证和股东账户卡；许多时候，它们还提供操盘手--为做庄服务的交易员；它已远远超出灰色状态，业已形成完整的规则：证券营业部们为庄家与资金供应者提供格式化的"融资协议书"，并为融资协议提供"监管"服务，以保证交易的"安全"；它的一条龙服务甚至包括为庄家们毁灭做庄证据！ 125个证券营业部的背后，是66家证券和信托投资公司。仅此吕梁中科创业操纵一案，亦足证此一支撑体系范围已广到覆盖了整个证券业。在此支撑体系之上，庄家、资金供应者、掮客、操盘手们灵活地搭建做庄流水线。吕梁，中国目前最知名和最富神秘色彩的庄家，正是最大限度地巧借其资源以至速成，而新的庄家，此时此刻，正在被生产出来。自然人投资主体主要包括证券经营机构高级管理人员、内设业务部门的负责人；证券登记、托管、清算机构高级管理人员；证券投资基金管理机构及其高级管理人员、内设业务部门负责人；证券投资咨询机构高级管理人员、投资咨询人员、资信评估人员；公司高级管理人员以及其他四类主体的直接责任人员，此外，还包括个人投资者、证券监管机构国家工作人员。
60 Hubert De Vauplane, Odile Simart: " The Concept of Securities Manipulation and its Foundations in France and the USA ", Brooklyn Journal Of International Law, 1997.
61 Louis Loss , Securities Regulation (Boston, Little Brown ,1961 ) vol.3, p1749.
62 Michael J. Kaufman: Securities Litigation: Damages.
63 See Richard M. Phillips & Gilbert C. Miller, The Private Securities Litigation Reform Act of 1995: Rebalancing Litigation Risks and Rewards for Class Action Plaintiffs, Defendants and Lawyers, 51 Bus. Law, 1009(1996).
64 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第238页。
65 此外，还有其他的计算方法包括非法所得计算法，机会亏损替代法，价差法，折扣法等。
66 参见王利明：“论证券法中民事责任制度的完善”，载郭锋主编《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年总第1期。
67 参见宣伟华，宋一欣：“证券民事赔偿制度及其形式初探”，载《证券法律评论》总第2期，法律出版社，2002年版。
68 参见郎咸平：“举证责任是证券交易法成败关键”，摘自“金融街”网站。
69 参见郎咸平：“保护投资者振兴股市新思维”，载《新财富》2002年第2期。
70 See "Class Action Information" Head & Associates, P.C., May 2000.
71 参见郑顺炎：《证券市场不正当行为的法律实证》，中国政法大学出版社，2000年版，第216页。
72 美国的集团诉讼制度来自英国历史上的衡平法规则。早期的英国衡平法法院为避免重复诉讼要求就一项争端的标的，对所有有利害关系的人强制合并起来作为共同当事人。但是，这种规则很快就行不通。因为，如果不能把所有有利害关系的人都合并进来，诉讼就不能进行，或者引起人数过多的多数当事人制度。随后，集团诉讼经过了多次改革，集团诉讼制度的第一次改革发生在英国的十八世纪初的代表诉讼（representative action）制度, 即集体通过一个或几个代表进行诉讼。现行英国成文法的规则很简单，《英国最高法院规则》中规定：许多人有同一利益是可进行代表程序。判决约束集体的部分成员，不论集体是原告还是被告。但是判决集体方败诉，胜诉人对集体的成员之一发动强制执行程序时，后者能提出“与他有关的特殊事实为理由”要求免除责任。被告胜诉的判决在英国罕见，英美的集团诉讼，胜诉的往往是原告。
73 美国的集体诉讼来自英国历史上的衡平法院规则。美国曾用三个立法文件推行英国衡平法的集体诉讼。第一为1848年纽约州《Field民事诉讼法典》，第二为1938年的《联邦民事诉讼规则》。第三为1966年修改的联邦民事诉讼规则23，即现行的第23条。这是详细的关于集体诉讼的成文法。
74 See "Class Action Information" Head & Associates, P.C., May 2000.
75 参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社，1991年版，第150页。
76 Sanford P. Dumain ：“Class Action Suits and The effect of the Private Securities Litigation Reform Act of 1995”，ALI-ABA Course of Study，Milberg Weiss Bershad Hynes & Lerach LLP， New York.
77 参见郎咸平“集体诉讼的曙光”，载《财经杂志》2001年11月。
78 Sanford P. Dumain ：“Class Action Suits and The effect of the Private Securities Litigation Reform Act of 1995”，ALI-ABA Course of Study，Milberg Weiss Bershad Hynes & Lerach LLP， New York.
79 参见杨明宇：“证券发行中不实陈述的民事责任研究”，载《证券法律评论》总第1期，法律出版社，2001年版。
80 笔者是该案的利害关系人，代表人与被代表人当事人是处于相同诉讼地位的当事人；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定或人民法院指定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。
81 参见《上海证券报》2002年08月26日 。
82 参见郎咸平：“举证责任是证券交易法成败关键”，摘自“金融街”网站。
83 See Basic Inc. v. Levinson, 485 (U.S.224(1998), at p242.
84 参见张鸿：“证券操纵行为民事责任制度的缺陷及完善”，载《甘肃政法学院学报》，2000年第4期。
85 根据In re Friedman, 436 F.Supp. 234, 237 (D.Md.1977) 案例，“表面证据”(Prima facie)s至少有两个独立并且相关的意思。一方面，表面证据是原告能够将提交证据的责任转移到被告如果被告不能提供相反的证据判决将对原告有利。另一方面，被告提供了足够的证据使事实的发现者作出对其有利的判决。See J. Wigmore, Evidence § 2494 (1940); McCormick, on Evidence § 342, at 803 n. 26 (Cleary ed. 1972")).
86 参见马忠法：“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社，2000年版。
87参见符启林主编，邵挺杰副主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第362页。
88 See Loss & J.Seligman: Fundamentals of Securities Regulation (3rd ed.), p855.
89 如，以超过时价的价格买进某种证券；用市价以上的价格买进相当数量的由所有者所抛售的股票；用市价以上的价格买进中介者手上所保留的相当数量的股票；在一天当中或短时间内多次买进卖出同一品种股票不上市（不在证券交易市场卖出）而仅仅在几个大股东之间进行协议买进；散发某种文件以宣传某种证券特别强劲而引诱别人买进；向购买证券者保证不会受损失；宣传公司正在筹备红利等，在发生上述情况时，就可考虑有违法性存在。参见顾肖荣：《证券犯罪与证券违规违法》，中国检察出版社，1998年版，第178页。
90 美国证券交易委员会（SEC）依据1934年《证券交易法》第10条(b)款的规定于1942年制定了规则10b-5。该规则规定：凡直接或间接利用州际贸易的任何手段，利用邮寄或全国证券交易所的任何设备的个人，在下述情况下，均属违法：（a）运用任何手段、计划或技巧从事欺诈；(b)对于重要事实为任何不实之述，或对于依当时情形判断使该陈述不致产生误导所必须的重要事实不为陈述；或 (c)在买卖任何证券时，从事对任何人造成或将造成欺诈或欺骗效果的任何行为、业务或商务活动。
91 参见陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社，2002年版，第200页。
92 参见易建明：“公开出价收购与市场操纵—以美国证券交易法为中心”，载www.sfc.gov.tw。
93 507 F2d at 380 (In Schlick, of course, it was the reverse: loss causation was "rather easily" established and transaction causation required "substantially more.").
94 欺诈市场理论从虚假陈述案件发展起来的，但是可尝试适用于操纵市场情形。在1988年“贝西克诉列文森”案中，美国联邦最高法院承认了“市场欺诈”理论。这个理论的原理是：（1）如果原告能证明错误陈述或遗漏的重要性，则可推定原告信赖的存在；（2）如果证券的买卖是在一个有组织的市场中进行的，法院将推定原告是因信赖市场定价的公正性和整体性才进行交易，而且市场价格受到了重大错误或遗漏的影响。See Basic Inc. v. Levinson, 485 (U.S.224(1998), at p242.
95 有效市场假说，又称市场有效性假设，是描述重要信息与证券价格变化这两者之间的关系的学说。英国一位统计学家发现股价的变化完全是随机的，无规律可循。经济学家经过大量研究，发现，随机价格波动反映的正是一个功能良好的有效率的市场，而非非理性的市场。在有效市场上，证券投资者在信息基础上对未来收益、风险作出预测，由这一预测指导的交易行为，决定了证券价格的变化。
96 参见金泽刚：“操纵证券交易价格行为的认定及其法律责任”，载《华东政法学院学报》，2002年第1期。
97 参见王忠、吴朝阳：“操纵证券市场若干问题研究”，载《国家检察官学院学报》，2002年8月。
98 我国建立操纵市场行为的民事赔偿责任制度有几个可供选择的方式：一是全面修订《证券法》，建立和完善操纵市场行为民事赔偿责任的内容。但是法律的修改需要经过复杂的程序，要经过漫长的时间，在短期内恐怕难以实现。二是最高人民法院发布有关操纵市场行为民事赔偿的司法解释，今年年初最高院已经发布了有关虚假陈述的民事赔偿的若干规定。因此，在通过证券法正式导入该制度之前，可以通过最高人民法院发布司法解释的形式详细规定操纵市场行为的民事赔偿责任制度，以弥补法律规定的不足。三是国务院颁行《证券法实施细则》，细化有关包括操纵市场民事责任在内的证券民事责任的规定。无论采取何种方式，规则设计的标准既要简便易行，又要公平合理，具有可操作性，以发挥民事救济功能。